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Considerações sobre a dialética tratado-costume e o desenvolvimento progressivo no direito dos investimentos internacionais

Considerações sobre a dialética tratado-costume e o desenvolvimento progressivo no direito dos investimentos internacionais

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Sumário:1. Introdução 2. Considerações sobre a evolução do direito dos investimentos internacionais em nível multilateral 3. Considerações sobre a evolução do direito dos investimentos internacionais em nível bilateral 4. A Recepção dos Investimentos Internacionais 5. O Tratamento dos Investimentos Internacionais 6. A Proteção e a Garantia dos Investimentos Internacionais 7. A Solução de Controvérsias relativas a Investimentos Internacionais 8. O Desenvolvimento Progressivo no Direito dos Investimentos Internacionais 9. Conclusões


1. Introdução

A redução dos obstáculos ao comércio e aos investimentos internacionais, assim como as possibilidades dadas às empresas transnacionais de dispersar as atividades de produção no interior de sistemas de produção internacional integrada fizeram com que os fluxos desses investimentos aumentassem progressivamente. Esse aumento conduziu os Estados a criar um clima favorável aos investimentos internacionais, utilizando-se principalmente de acordos internacionais. Nessa perspectiva, verifica-se a extraordinária multiplicação dos tratados bilaterais de promoção e proteção dos investimentos (TBIs) desde a década de sessenta até hoje; a tentativa de negociar, na Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), um Acordo Multilateral sobre Investimentos (AMI) [01]; além da incorporação de algumas questões relativas ao investimento internacional nos acordos da Organização Mundial do Comércio.

O direito dos investimentos internacionais é um direito em evolução, como testemunharam as negociações do projeto do AMI. Com vistas a essa evolução, duas vias podem ser adotadas: ou a emergência de um tratado multilateral, ou o desenvolvimento contínuo dos tratados bilaterais.


2. Considerações sobre a evolução do direito dos investimentos internacionais em nível multilateral

A negociação de um tratado multilateral sobre investimentos fracassou inicialmente no âmbito do Banco Mundial, resultando na adoção, em 1992, das Diretrizes para o Tratamento do Investimento Direto; e mais recentemente na OCDE. Ainda é cedo para saber se o resultado da morte do AMI será a interrupção definitiva das tentativas de unificar o direito dos investimentos já que, em 1974, quando a Assembléia Geral das Nações Unidas adotou a Carta dos direitos e deveres econômicos dos Estados, pensava-se que o advento de um corpo de direito com esse objeto estava definitivamente condenado pelo rompimento entre o Norte e o Sul. No entanto, a criação da Agência Multilateral para a Garantia dos Investimentos (MIGA) em 1985; a adoção das Diretrizes do Banco Mundial; alguns acordos no âmbito da Organização Mundial do Comércio; além do número crescente de TBIs concebidos em bases semelhantes, testemunharam o contrário. Percebe-se que houve um deslocamento das discussões relativas aos investimentos, da ONU, onde na Assembléia Geral cada Estado tem direito a um voto, para as organizações de Bretton Woods, não-democráticas, ou para a OCDE, integrada pelos principais países exportadores de investimentos.

A substituição de centenas de tratados bilaterais por um tratado multilateral traz à tona algumas questões técnicas. Em primeiro lugar, surge o problema de saber se a eventual coexistência de um instrumento multilateral e de instrumentos bilaterais geraria relações horizontais ou de justaposição, ou verticais ou de superposição [02].

Em seguida, para que um instrumento bilateral pudesse sem problemas substituir os diversos instrumentos bilaterais, seria necessário que estes últimos fossem construídos sobre os mesmos fundamentos. Isso não ocorre, visto que a prática dos TBIs não é idêntica nos dois lados do Atlântico. Na verdade, coexistem dois modelos principais: o modelo europeu, mais antigo, e o modelo americano, mais recente.

A proliferação dos TBI é, antes de tudo, a proliferação dos TBI concluídos pelos países europeus, já que os Estados Unidos lançaram-se nessa prática somente na década de oitenta, por considerarem o modelo europeu inadequado em dois aspectos principais. Por um lado, as regras de proteção não eram consideradas satisfatórias. O modelo americano evidencia a preocupação de fortalecer as regras de proteção, especialmente aquelas relativas à indenização em caso de expropriação ou nacionalização, ignorando a busca de um equilíbrio entre esses interesses e aqueles dos seus parceiros, normalmente países em desenvolvimento. Por outro, e esse é o aspecto mais importante, o princípio do tratamento nacional foi confinado à fase pós-investimento, ao passo que, para os Estados Unidos, deveria incidir também na fase pré-investimento. Como resultado, o Estado hospedeiro ficaria absolutamente proibido de exercer controles no momento da admissão dos investimentos americanos, incluindo os requisitos de desempenho.

Em conseqüência dessa proibição considerada uma ameaça à sua soberania, os países em desenvolvimento revoltaram-se contra esse modelo, fazendo com que sua propagação fosse bastante lenta. Em 1992, os Estados Unidos haviam assinado apenas dezoito TBIs, dos quais apenas nove haviam entrado em vigor [03].

A existência desses dois modelos principais já impede que se possa falar de um modelo único, que serviria de base para a negociação de um acordo multilateral. Tratados europeus e americanos pertencem a duas gerações convencionais que, tanto do ponto de vista cronológico quanto do ponto de vista material, não podem confundir-se.

Além do confronto dessas duas concepções, o AMI não vingou devido à pressão da sociedade civil. Para essa, tal Acordo seria uma Carta dos direitos econômicos das empresas transnacionais e dos deveres econômicos dos Estados, ou seja, um novo instrumento a serviço da globalização. Pela primeira vez, um acordo de comércio concebido para consolidar o império daquelas empresas foi derrotado. Em face dessa derrota, pretende-se hoje a transferência das negociações para a OMC que, aliás, já incorpora alguns acordos relacionados a aspectos dos investimentos internacionais. Trata-se de acordos que abordam de forma indireta aspectos importantes desses investimentos.

O principal exemplo de integração das questões relativas ao comércio e ao investimento no âmbito da OMC é o Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (GATS), que cobre várias situações relacionadas a investimentos. O GATS visa o investimento no setor de serviços enquanto modalidade do comércio de serviços, sendo, portanto, tanto um acordo sobre o comércio quanto um acordo sobre o investimento. Do fato dessa importância acordada ao investimento enquanto modo de fornecimento de serviços, o GATS não trata da proteção do investimento da mesma forma que os TBI, não prevendo, por exemplo, dispositivos que tratam da expropriação e da indenização, da proteção contra os conflitos, do repatriamento dos lucros, ou do mecanismo de arbitragem internacional para as controvérsias entre os investidores e o Estado hospedeiro.

Por sua vez, o Acordo sobre Medidas de Investimento Relacionadas ao Comércio (TRIMS) trata de um tipo específico de medida relativa ao investimento internacional, e proporciona um fórum para o estudo dos requisitos de desempenho e medidas correlatas. O TRIMS proscreve a aplicação de qualquer medida relativa aos investimentos e ligada ao comércio considerada incompatível com o tratamento nacional para os bens importados, ou com a proibição de restrições quantitativas à importação previstos no GATT. O Acordo visa unicamente as medidas que afetam o comércio de bens, não se aplicando aos serviços. Pouco importa que essas medidas sejam aplicadas no âmbito de políticas específicas relativas aos investimentos internacionais, ou que elas o sejam de uma maneira geral a todas as empresas em atividade no território de um país. Ademais, ao contrário de outros acordos sobre investimentos, o TRIMS não pretende tratar de forma detalhada as regras relativas aos requisitos de desempenho impostos pelos governos às empresas, visando tão somente aquelas contrárias às regras do GATT sobre o comércio de bens. Por conseguinte, ele não trata de medidas relativas à resultados de exportação ou à transferência de tecnologia. O TRIMS não é propriamente um acordo sobre o investimento, mas prevê a possibilidade de examinar a necessidade de dispositivos mais detalhados sobre a política em matéria de investimento.

A proteção da propriedade intelectual, questão tratada no Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPS), é considerada como elemento importante do ambiente jurídico dos investimentos internacionais. O TRIPS cobre diversas situações relacionadas aos investimentos, paralelamente às convenções existentes relativas à propriedade intelectual.

Os outros acordos da OMC que interessam ao investimento são o Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias, cujas disciplinas em matéria de subsídios podem, até certo ponto, limitar o uso de medidas de incitação para atrair os investimentos internacionais, e o Acordo sobre Compras Governamentais, que proscreve, notadamente, a discriminação quando da abertura dos mercados a empresas locais filiais de empresas estrangeiras.

A incorporação de dispositivos relativos ao investimento em certos acordos da OMC, juntamente com a multiplicação dos TBIs, conduz a indagar sobre a coerência institucional global do quadro que se desenha para o comércio e o investimento, e sobre a oportunidade de tratar de forma mais detalhada o investimento na OMC. As transações comerciais internacionais são cada vez mais submetidas a regulamentações que tratam dos mesmos temas, mas que diferem entre si quanto aos objetivos gerais, aos conceitos, aos princípios fundamentais e aos procedimentos de solução de controvérsias. Assim, quando celebram TBIs, os Estados são cada vez mais obrigados a levar em conta os vínculos entre as obrigações que eles assumem em virtude desses acordos e aquelas contratadas na OMC. Nesse sentido, convém ressaltar as atividades do Grupo de trabalho OMC encarregado de examinar os vínculos entre comércio e investimento. Esse Grupo foi estabelecido na primeira Conferência ministerial da Organização, em dezembro de 1996 em Cingapura, onde ficou claro que sua criação não prejudica a questão de saber se as disciplinas multilaterais relativas ao investimento devem ser tratadas no âmbito da OMC, ou não. Segundo a declaração ministerial de Cingapura, qualquer decisão de iniciar negociações na OMC sobre disciplinas relativas ao investimento deverá ser objeto de uma decisão expressa adotada por consenso. Assim, os trabalhos do Grupo não constituem uma negociação, distinguindo-se das negociações empreendidas na OCDE. Segundo um outro elemento importante de seu mandato, o Grupo deve cooperar com a Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD) e outras organizações internacionais apropriadas para melhor utilizar as competências disponíveis e para tomar em conta a dimensão do desenvolvimento. Aqui cabe questionar se a própria UNCTAD não constituiria foro mais adequado do que a OMC para acolher negociações desse porte.

De qualquer forma, as discussões que aconteceram no Grupo de trabalho já demonstraram a ausência de consenso quanto à necessidade de estabelecer na OMC regras multilaterais relativas ao investimento. A maioria dos Membros da OMC celebraram TBIs, e as opiniões divergem sobre a necessidade de adotar um sistema global e multilateral para os investimentos. Os partidários dessa visão argumentam que essa concepção permitiria instaurar um ambiente mais coerente, estável e previsível para o investimento internacional. Os demais expressam temores em face da possibilidade de adoção de um acordo multilateral que comprometa ainda mais a soberania dos Estados e, sobretudo quanto à maneira como tal acordo regeria a questão da admissão do investimento estrangeiro. O estabelecimento de regras multilaterais para os investimentos internacionais implicaria na redução da esfera de competências estatais, resultante da transferência de matéria de direito interno para o direito internacional.

Em nível regional, os acordos de integração econômica constituem uma subcategoria importante. Os acordos de integração econômica adquirem cada vez mais relevância. Como envolvem um grau de unidade e cooperação mais elevado entre seus membros, o leque de questões tratadas é mais amplo que em nível bilateral. A Área de Livre Comércio Norte-Americana (NAFTA), por exemplo, abrange os investimentos internacionais. Seus dispositivos relativos a investimentos já influenciaram outros acordos, e a UNCTAD já chegou a afirmar que a inclusão de questões relativas ao investimento nas áreas de livre comércio pode ser considerada como uma tendência atual [04]. Prova disso é a Minuta de Acordo da Área de Livre Comércio das Américas (ALCA) [05], que também inclui um Capítulo sobre Investimentos.


3. Considerações sobre a evolução do direito dos investimentos internacionais em nível bilateral

De fato, ao menos por enquanto, o principal instrumento de promoção e de proteção dos investimentos internacionais permanece sendo o tratado bilateral. O crescimento extraordinário do número de TBIs nas duas últimas décadas constitui um dos fenômenos mais importantes na evolução do direito dos investimentos internacionais, paralelamente à evolução dos direitos internos em matéria de investimento. A grande maioria dos Estados optou por completar suas legislações nacionais com tratados de promoção e proteção dos investimentos estrangeiros. Prova disso é que no final de 1999, 155 dos 188 Estados membros da Organização das Nações Unidas haviam concluído ao menos um tratado bilateral desse tipo [06]. Até mesmo Cuba integrou esse processo na década de noventa, tendo concluído nove tratados desse tipo até 1999 [07].

Desde a década de sessenta até hoje, mais de 2000 TBIs foram concluídos, a maioria deles na década de noventa. Seu principal foco tem sido desde o início a proteção dos investimentos, no contexto mais amplo das políticas para a promoção dos investimentos: a proteção dos investimentos contra nacionalização ou expropriação e garantias de livre transferência de fundos e dispositivos relativos a mecanismos de solução de controvérsias entre investidores e Estados hospedeiros. A característica comum desses acordos é que eles tratam exclusivamente do investimento. Sua forma praticamente não mudou e as questões tratadas são primordiais para os investidores. Os TBIs também cobrem outras áreas, como a não discriminação no tratamento, e em alguns casos a entrada de empresas controladas por capital estrangeiro, sub-rogação no caso de pagamento a título de seguro pela agência de garantia do país exportador de capital, além de outros tópicos.

Uma característica importante da nova geração de TBIs é o razoável grau de uniformidadedos princípios que informam os acordos, combinados com inúmeras variações das fórmulas utilizadas. Entretanto, muito embora esses tratados tenham atingido certo nível de padronização, seus dispositivos refletem ao mesmo tempo as diferentes posições adotadas pelos países partes desses acordos.

O primeiro TBI moderno foi concluído em 1959, entre a Alemanha e o Paquistão. Desde então, um número crescente de países desenvolvidos concluíram tratados desse tipo com países em desenvolvimento e com outros países desenvolvidos, e mais recentemente os países em desenvolvimento passaram a celebrar acordos desse tipo entre si. Todavia, somente após o final da década de oitenta os TBIs passaram a ser vistos como instrumentos de promoção e de promoção dos investimentos internacionais aceitos universalmente. Entre os 2099 tratados existentes em 2001, mais de 800 foram concluídos após 1987 [08].

Atualmente, poucos Estados estão à margem desse movimento. Trata-se de micro-Estados (ilhas do Pacífico, Mônaco, Andorra, San Marino, Liechtenstein), Estados que enfrentam problemas sérios (como Afeganistão, Angola, Iraque) ou Estados que não celebraram tais tratados por razões ideológicas (Líbia e Coréia do Norte). Além de Cuba, os demais países que proclamam o comunismo, como a China, Vietnã e Laos integraram o movimento na década de noventa [09].

Diante desses dados, cabe indagar sobre as razões que conduziram à conclusão de um grande número de acordos bilaterais desse tipo, se tais iniciativas são verdadeiramente bilaterais, sem ligação entre si ou se, ao contrário, derivam de uma pressão coordenada dos países desenvolvidos, no sentido de condicionar os investimentos em países em desenvolvimento às cláusulas constantes em tais acordos. Uma pista nesse sentido é o fato que a maioria desses acordos são firmados entre um país desenvolvido e um país em desenvolvimento [10]. Por outro lado, há que se considerar que a concorrência por investimentos internacionais entre países em desenvolvimento acirrou-se nos últimos anos, já que estes recebem parcela menor dos capitais investidos no planeta. Conseqüentemente, esses países deixam de discutir com mais cuidado a redação das cláusulas constantes dos TBIs, colocando as considerações sobre oportunidade acima das exigências de legalidade [11].

Com o objetivo de investigar a relação entre a constituição de uma rede tão importante de tratados bilaterais, o início da conclusão de tratados multilaterais, e a formação do costume internacional, faz-se mister examinar se a existência de tais tratados pode conduzir a verificação de uma "prática aceita como sendo de direito", no sentido dado pelo artigo 38 § 1 (b) do estatuto da Corte Internacional de Justiça, ao menos nos pontos retomados pela grande maioria dos tratados.

Tal questão enseja conseqüências práticas de vultuoso alcance. Imagine-se a situação de uma empresa de determinada nacionalidade, que investiu em outro país. Este, por sua vez, concluiu diversos TBIs, mas não com o país de nacionalidade da empresa. Suponha-se ainda que o investidor tenha celebrado um contrato com o Estado hospedeiro, prevendo uma cláusula compromissória. No caso da superveniência de uma controvérsia que não pode ser solucionada amigavelmente, a questão diz respeito à possibilidade para o investidor de se valer, diante de um tribunal, das soluções encontradas de forma geral nos TBIs, a título de regras consuetudinárias.

Considerando-se que a conclusão de tais tratados constitui a manifestação de uma prática estatal, então necessariamente constatar-se-á a existência de uma prática geral, ao menos no que diz respeito aos dispositivos convencionais presentes em todos ou quase todos os tratados. Resta saber se tal prática geral é "aceita como sendo de direito", conforme a fórmula do estatuto da Corte Internacional de Justiça ou conforme a apresentação clássica do fenômeno consuetudinário. Em outras palavras, a questão diz respeito à presença ou não do elemento psicológico do costume, a opinio juris sive necessitatis. Para se ter a certeza de que os TBI não revelam apenas a fragilidade econômica dos países em desenvolvimento nas relações com os países desenvolvidos, é necessária uma análise detalhada dos TBIs celebrados entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento, e num segundo momento uma análise comparativa desses últimos com os TBIs celebrados entre países em desenvolvimento. Isso permitiria atestar ou não a existência de regras consuetudinárias na matéria para alguns dos dispositivos convencionais, ultrapassado o período de incerteza do período entre as décadas de cinqüenta a setenta. Há que se levar em conta que a proliferação dos TBIs resultou de uma reação dos investidores e de seus países de origem, os países desenvolvidos, à possibilidade dos Estados de disciplinar, de acordo com o interesse público, os investimentos estrangeiros. Essa possibilidade havia sido consagrada em resoluções da Assembléia Geral da ONU.

Constatando-se o fenômeno da internacionalização do direito dos investimentos internacionais, cabe investigar e identificar os dispositivos desse direito que foram efetivamente internacionalizados pelos TBIs, e que, por conseguinte, foram subtraídos da ação unilateral dos Estados hospedeiros, sob pena de sua responsabilidade internacional. Trata-se do processo de formação do costume internacional.

Com o intuito de investigar e identificar tais dispositivos faz-se mister separá-los em quatro áreas distintas, que constam da maioria absoluta dos TBI. Trata-se da recepção ou admissão dos investimentos; do tratamento dos investimentos já constituídos; da proteção e garantia desses investimentos e da solução de controvérsias entre os Estados partes do tratado, e entre o Estado hospedeiro e o próprio investidor.


4. A Recepção dos Investimentos Internacionais

A primeira série de dispositivos, relativa à recepção dos investimentos, é deixada pelos TBIs inspirados no modelo europeu à competência discricionária do Estado hospedeiro, que terá inteira liberdade para definir as condições nas quais deseja receber investimentos, seja acolhendo a todos, seja reservando alguns setores da economia nacional aos seus nacionais, ou até mesmo favorecendo os investimentos internacionais em detrimento dos nacionais.

Ao contrário, a principal característica dos TBIs inspirados no modelo americano é a proibição dos controles exercidos pelo país hospedeiro por ocasião da admissão dos investimentos americanos, assim como a proibição dos requisitos de desempenho. Isso equivale à liberdade de acesso dos investidores estrangeiros, com exclusão de alguns setores da economia nacional. Esse modelo de convenção adquire relevância cada vez maior. Antes minoritário, pode significar o indício de uma futura evolução, já que serviu de modelo ao tratado constitutivo do NAFTA, ao Protocolo de Colonia para a promoção e proteção dos investimentos no contexto do MERCOSUL, ao tratado constitutivo de uma área de livre comércio entre a Colômbia, a Venezuela e o México, além de ter sido o modelo proposto para o AMI. Por sua vez, o dispositivo proposto nas negociações para a instituição da ALCA, como se pode observar no Capítulo sobre Investimentos que integra a Minuta do Acordo, prevê a aplicação do tratamento de nação mais favorecida para o estabelecimento dos investidores estrangeiros e seus investimentos, excluindo o tratamento nacional.

A grande novidade do projeto AMI foi justamente a extensão do princípio do tratamento nacional à fase pré-investimento. Essa extensão acompanha a solução dada pelos TBIs concluídos pelos Estados Unidos, ou ainda pelo NAFTA. É certo que o número de tratados que prevêem a aplicação do tratamento nacional às fases pré e pós-investimento é ainda modesto, todavia, ainda é cedo para afirmar que o fracasso do projeto AMI comprometeu essa tendência.

Entretanto, é necessário ficar alerta ao perigo que traz a extensão do tratamento nacional à fase pré-investimento, pois significa dar carta branca às empresas transnacionais, para que se localizem ou se desloquem conforme seus interesses lucrativos, sem nenhuma preocupação com os direitos dos trabalhadores. Por outro lado, seria um atentado à soberania dos Estados, que estariam impedidos de exercer um controle pleno sobre a admissão dos investimentos estrangeiros em território nacional. É evidente que o exercício pleno da soberania é necessário para que os Estados possam fazer restrições à entrada de capitais em seu território, já que os países em desenvolvimento necessitam de uma certa proteção.

Nessa perspectiva, não é possível prever a formação de um costume internacional consolidando o direito de estabelecimento dos investimentos internacionais. Mesmo no âmbito da OCDE, foram necessários vinte e cinco anos a partir da adoção dos códigos de liberação para que esse direito fosse confirmado. Nessa matéria, a soberania dos Estados é muito importante. Ora, os acordos internacionais, para que sejam eficazes e estáveis, devem conciliar os interesses de todas as partes, sendo mutuamente vantajosos. Isso é particularmente importante para os países em desenvolvimento e, de forma mais geral, para os acordos concluídos entre países que não têm o mesmo nível de desenvolvimento. Todo acordo entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento deve levar em conta a importância particular dos objetivos e estratégias de desenvolvimento. Não há como priorizar o desenvolvimento se o Estado não puder exercer sua soberania no momento da entrada dos investimentos internacionais em seu território.


5. O Tratamento dos Investimentos Internacionais

No que diz respeito ao tratamento dos investimentos já constituídos no país hospedeiro conforme sua legislação interna, alguns autores constatam uma internacionalização do regime [12], devido à grande uniformidade observada na redação das cláusulas previstas nos TBIs sobre as obrigações de proteção dos investidores e de seus investimentos. Os standards de tratamento normalmente previstos nos TBIs dizem respeito à nação mais favorecida, ao tratamento nacional e, em alguns casos, ao standard de tratamento justo e eqüitativo.

O tratamento nacional significa acordar aos investidores estrangeiros um tratamento não menos favorável àquele acordado aos investidores nacionais em circunstâncias comparáveis. Exige-se aqui uma definição do que efetivamente constituam circunstâncias comparáveis. Concebido nesses termos, o princípio não deve obstar regulamentações adotadas em decorrência de motivos alheios à nacionalidade do investidor, como a luta contra a evasão fiscal, a proteção ambiental, a proteção social, e a segurança dos consumidores. O tratamento nacional exige também a existência de critérios de definição da nacionalidade do investidor.

Quanto à extensão do princípio do tratamento nacional à fase pré-investimento, como já foi mencionado, trata-se da solução dada pelos TBIs concluídos pelos Estados Unidos. Todavia, o número de tratados que prevêem a aplicação do tratamento nacional às fases pré e pós-investimento é ainda modesto, sem que se possa afirmar a formação de um costume nesse sentido.

O tratamento de nação mais favorecida significa o compromisso de não discriminar entre investidores estrangeiros. O problema surge quando tal tratamento é visto como um obstáculo à priorização das estratégias de desenvolvimento.

A questão que importa nessa matéria é saber se esse tratamento, bem como o tratamento nacional, constituem normas consuetudinárias ou se, ao contrário, são desprovidos de valor jurídico fora do suporte convencional.

Esses dispositivos dificultam a implementação de políticas diferenciadas de investimentos ou de desenvolvimento tecnológico em setores econômicos que, de acordo com o interesse nacional, podem ser considerados como estratégicos. Em outras palavras, impedem o Estado de estabelecer prioridades de investimentos, de proteger temporariamente setores estratégicos e de dar tratamento privilegiado às empresas nacionais em setores relevantes. Por fim, colidem com o princípio do tratamento diferenciado concedido aos países em desenvolvimento, consagrado nas resoluções da ONU e nos acordos da OMC, segundo o qual esses países têm o direito de isenção de algumas obrigações convencionais, e de contar com períodos de transição mais longos para a implementação dos compromissos acordados.

Não é possível negar que o tratamento nacional só interessa aos países de nível de desenvolvimento semelhantes, e que o tratamento de nação mais favorecida só é conveniente para países que possuem um nível de desenvolvimento suficiente para enfrentar e sobreviver à competição internacional.

É importante observar que os dispositivos relativos ao tratamento e aqueles relativos à proteção dos investimentos internacionais estão intimamente ligados nos TBIs, visto que somente quando o país hospedeiro assegura um tratamento justo e eqüitativo e uma plena e inteira proteção e segurança, o país de nacionalidade do investidor, como contrapartida, compromete-se a examinar "favoravelmente" a outorga de sua garantia [13]. Por conseguinte, esses dois standards encontram-se associados, para informar toda a vida do investimento. Por si só, são desprovidos de conteúdo jurídico, mas permitem a apreciação da conformidade das regras nacionais de tratamento e de proteção com o direito internacional. As relações de investimento entre países do Norte e países do Sul, violentamente abaladas nas décadas de sessenta e setenta, mostraram àqueles países que não era possível impor a estes regras precisas em matérias tão delicadas, mas tão somente enquadrar o direito nacional aos limites dos standards impostos pelo direito internacional. Esses dois standards, o de tratamento justo e eqüitativo e o de plena e inteira segurança e proteção, aparecem então como a manifestação da vontade de estabelecer ou restabelecer um clima favorável aos investimentos Norte-Sul.

No que diz respeito ao conteúdo do tratamento justo e eqüitativo e/ou da plena e inteira proteção e segurança, para alguns autores essas noções só serão determinadas progressivamente por meio da obra pretoriana dos tribunais arbitrais, ou seja, quando um tribunal delinear o significado de regras consuetudinárias imprecisas. Aqui entra o conceito de conteúdo variável. Deve-se analisar se este constitui um direito não escrito cujo conteúdo é incerto, mas que impõe um standard mínimo de tratamento dos estrangeiros e de seus bens. Nesta última hipótese, o tratamento dos investimentos internacionais deverá ser elevado ao nível exigido pelo direito internacional consuetudinário quando o tratamento nacional for inferior àquele standard mínimo. Por sua vez, nos casos em que um Estado adotar uma política de promoção do investimento nacional, a assimilação do investimento estrangeiro a este conduz a uma situação superior aquela do tratamento justo e eqüitativo, sem falar da hipótese em que o regime aplicado em virtude do tratamento de nação mais favorecida for mais favorável que o tratamento nacional.


6. A Proteção e a Garantia dos Investimentos Internacionais

Com relação aos dispositivos sobre a proteção e a garantia, a internacionalização do direito dos investimentos internacionais é mais clara. Na verdade, como indica sua denominação mais comum, foi justamente para assegurar a proteção dos investimentos que os TBIs foram concebidos. O pano de fundo histórico dessa questão é a famosa reivindicação de uma "Nova Ordem Econômica Internacional", nos anos setenta, quando os países em desenvolvimento contestaram as regras tradicionais do direito internacional público relativas à indenização em caso de nacionalização de investimentos internacionais. Nas grandes resoluções da Assembléia geral da ONU sobre a Nova Ordem Econômica Internacional ou sobre a Carta dos direitos e deveres dos Estados, a necessidade de uma indenização "pronta, adequada e efetiva", assim como a referência às regras do direito internacional na matéria havia sido repudiada.

Nesse contexto, os TBIs simbolizam o resgate dessas regras por meio de compromissos bilaterais concluídos pelos Estados hospedeiros de investimentos, sobretudo os países em desenvolvimento, com os países exportadores de investimentos. Em outras palavras, aquilo que havia sido repudiado pelos países em desenvolvimento nas instâncias multilaterais [14], foi acordado no contexto das relações bilaterais.

É fato que as fórmulas previstas nos mais de 2000 TBIs variam em seus detalhes. As Diretrizes para o tratamento do investimento estrangeiro, redigidas em 1992 sob os auspícios do Banco Mundial e do Centro Internacional para a Solução de Controvérsias relativas a Investimentos (ICSID), cujo objetivo é refletir a prática estatal através de uma codificação soft, prevê em seu Título IV que qualquer expropriação deverá obedecer a uma meta de utilidade pública, não deverá discriminar em razão da nacionalidade, e deverá ser acompanhada de uma indenização apropriada. Quanto ao conteúdo dessa indenização apropriada (art. IV§1), as Diretrizes prevêem a fórmula "adequada, pronta e efetiva" (art. IV§2), portanto retomando os termos da Carta dos direitos e deveres econômicos dos Estados. Ainda segundo as mesmas Diretrizes, a indenização será adequada quando calculada a partir do valor de mercado do ativo expropriado (art. IV§3). Muitos autores identificam nessa fórmula as condições gerais de legalidade internacional da nacionalização ou ao menos da indenização em caso de nacionalização, tal como expostas pelo secretário de Estado norte-americano Cordel Hull em julho de 1938, por ocasião da nacionalização mexicana do setor petrolífero. A fórmula Hull encontra-se em grande número de TBIs, servindo de argumento para parte da doutrina que afirma a consolidação de um costume internacional relativo a essa fórmula, e seu respectivo conteúdo.

Entretanto, duas críticas dirigem-se aos que afirmam a existência de um costume internacional, ou de "uma prática geral aceita como sendo de direito". A primeira foi desenvolvida por Samuel K. B. Asante que dirigiu, nos anos oitenta, o Centro das Nações Unidas para as empresas transnacionais. Segundo ele, nas relações entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento, não apenas as resoluções sobre a Nova ordem econômica internacional arruinaram a regra relativa à indenização "pronta, adequada e efetiva" em caso de nacionalização, mas também a prática dos Estados confirmou o afastamento dessa regra. Examinando-se as indenizações efetivamente pagas por ocasião das grandes ondas de nacionalização dos anos cinqüenta a setenta, percebe-se que não foram nem adequadas quanto ao seu montante, nem prontas, já que em diversos casos os pagamentos foram diferidos. Conseqüentemente, Asante conclui que não é possível deduzir da prática dos Estados nenhuma fórmula internacional geralmente reconhecida no que diz respeito ao montante da indenização, mas tão somente a obrigação de pagar uma indenização de boa fé. Para reforçar sua conclusão, Asante alega que se a regra "pronta, adequada e efetiva" pertencesse ao direito internacional geral, os TBIs não seriam necessários, uma vez que os países desenvolvidos poderiam apoiar-se na existência de uma regra consuetudinária. Para ele, os dispositivos enunciados nesses tratados não traduzem uma opinio juris dos países em desenvolvimento, mas tão somente sua fragilidade econômica nas relações com os países desenvolvidos.

Todavia, sabe-se que atualmente os problemas de expropriação e de nacionalização não mais ameaçam as relações de investimento entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento. A questão atual é assegurar que as regulamentações econômicas de caráter geral não sejam assimiladas às medidas de expropriação ou de nacionalização. Os dispositivos relativos a essas medidas não devem instituir uma nova prescrição impondo às partes o dever de pagar uma indenização para as perdas que um investidor ou investimento possa sofrer em seguida de uma regulamentação, de um tributo obrigatório ou de qualquer outra atividade normal de interesse geral de um país. Em outras palavras, é necessário assegurar que nenhum dispositivo convencional relativo à proteção dos investimentos atente contra a autoridade legislativa do Estado hospedeiro, na medida em que esta seja exercida de forma não discriminatória.

Algumas controvérsias surgidas no NAFTA demonstraram que os dispositivos relativos à proteção do investimento podem ser utilizados pelas empresas para contestar qualquer regulamentação de um Estado que tenha uma incidência negativa no valor da empresa, como, por exemplo, uma regulamentação introduzindo normas mais elevadas em matéria de proteção à saúde pública e ao meio-ambiente [15]. Isso já foi percebido durante as negociações do Projeto AMI, cuja ambição era transplantar os dispositivos do NAFTA relativos à proteção dos investimentos.


7. A Solução de Controvérsias relativas a Investimentos Internacionais

Por fim, a quarta série de dispositivos presentes nos TBIs visa assegurar a efetividade das cláusulas previstas, por meio de um mecanismo compulsório de solução de controvérsias entre Estado hospedeiro e investidores. O afastamento das concepções clássicas de solução de controvérsias em matéria de investimento internacional constitui uma das características mais marcantes do direito internacional econômico. Até mesmo os TBIs concluídos a partir do final da década de oitenta pelos países da América Latina contam com cláusulas de solução de controvérsias desse tipo. Resta saber se esse mecanismo entre Estado e investidor não foi concebido para acomodar os interesses particulares das empresas transnacionais face ao interesse geral representado pelos Estados.

Em matéria de solução de controvérsias, os Estados são cautelosos quanto a sua liberdade de ação, como prova sua desconfiança com relação à cláusula facultativa de jurisdição obrigatória da Corte Internacional de Justiça. Ademais, as controvérsias suscetíveis de surgir no contexto dos investimentos internacionais não são exclusivamente comerciais, ao contrário, muitas vezes dizem respeito a questões políticas do país hospedeiro, envolvendo interesses públicos importantes e diversos. Assim, faz-se necessário assegurar que o mecanismo de solução de controvérsias entre Estado e investidor não constitua uma grave ameaça à soberania nacional em matéria de regulamentação ambiental, social e outras, servindo para acomodar os interesses particulares das empresas transnacionais face ao interesse geral representado pelos Estados.

Normalmente, o artigo destinado à solução de controvérsias entre Estado e investidor dispõe que, em seguida de negociações infrutíferas, as Partes submeterão o litígio a um tribunal arbitral, seja ad hoc, seja institucional. Nesse último caso, o ICSID desempenha papel essencial. O ICSID deve seu papel à vontade do Banco Mundial de promover os investimentos no Terceiro mundo, controlando o poder jurisdicional do Estado em relação aos investidores internacionais.

Ora, em primeiro lugar, essa cláusula contraria o princípio consagrado no direito internacional desde o século XIX, relativo ao esgotamento dos recursos internos [16], e segundo o qual o Estado deve ter a oportunidade de reparar o ato ilícito e o dano dele decorrente, no âmbito de seu sistema jurídico nacional, antes que se possa questionar sua responsabilidade no plano internacional. A renúncia a essa prerrogativa pode resultar na internacionalização do regime jurídico dos investimentos. Em segundo lugar, a possibilidade do investidor estrangeiro de recorrer a arbitragem internacional contra o Estado hospedeiro colocaria em condições de igualdade dois sujeitos absolutamente desiguais: um Estado, dotado de personalidade jurídica internacional e que visa o interesse público, e um sujeito de direito interno, que visa um interesse lucrativo particular. Em terceiro lugar, resta saber se esse privilégio concedido ao investidor estrangeiro não vai de encontro ao tratamento nacional, visto que o investidor nacional deverá recorrer sempre ao Poder Judiciário interno. Por fim, não há como negar que a arbitragem internacional, tal como prevista nos TBIs, contraria o princípio da soberania, que inclui necessariamente o exercício da jurisdição no território nacional.

Sabe-se que os tribunais arbitrais, de forma geral, podem aplicar um direito que escapa à ação unilateral do Estado. A cláusula que prevê o direito aplicável muitas vezes faz referência aos princípios gerais do direito ou às regras do direito internacional. No momento da negociação, a principal meta do investidor que celebra um contrato com um Estado é encontrar fórmulas jurídicas que permitam neutralizar o poder normativo do Estado co-contratante, através do "deslocamento" ou "internacionalização" desse contrato por meio de cláusulas compromissórias que evitarão a competência dos tribunais nacionais do Estado hospedeiro.

Essa é a razão pela qual encontramos nos contratos de investimento, que mediante algumas condições são chamados de "contratos de Estado", cláusulas que visam neutralizar o poder normativo do Estado contratante [17]. Para esse fim, o investidor tentará, por meio da cláusula de direito aplicável, retirar o contrato de investimento da ordem jurídica do Estado hospedeiro. Isso será feito através da previsão do direito nacional do Estado "congelado" em uma determinada data, nas chamadas "cláusulas de estabilização do direito", como direito aplicável, ou ainda através da combinação do direito do Estado com princípios de direito internacional através de fórmulas diversas, ou com princípios gerais do direito.

Todavia, e embora muito já se tenha debatido em doutrina e jurisprudência sobre a eficácia jurídica dessas cláusulas, inúmeras divergências persistem sobre a matéria. Quando existe um TBI entre o Estado hospedeiro e o Estado nacional do investidor, o respeito dos compromissos contratuais pode ser objeto de um compromisso específico do Estado hospedeiro no nível do direito internacional convencional [18]. São as chamadas umbrella clauses. Alguns autores, como Prosper Weil, consideram que diante da existência de tais tratados, as obrigações contratuais entre o Estado hospedeiro e o investidor são transformadas em verdadeiras obrigações internacionais, no sentido do direito internacional público. Pierre Mayer, ao contrário, sustenta que a natureza das relações entre as partes permanece subordinada à lex contractus, e que somente a relação interestatal é subordinada ao direito internacional. Por sua vez, Charles Leben sustenta que independentemente da teoria adotada, a violação de suas obrigações contratuais pelo Estado hospedeiro implica em uma violação, direta ou indireta, do direito internacional público [19]. Segundo ele, está-se diante da internacionalização dos compromissos contratuais assumidos pelo Estado hospedeiro, por meio dos tratados bilaterais. A sentença ICSID AAPL/Sri Lanka de 27 de junho de 1990 estabeleceu que um investidor pode se prevalecer diretamente dos compromissos assumidos pelo Estado hospedeiro vis-à-vis de seu Estado nacional em um TBI, independentemente da existência de um contrato entre o investidor e o Estado hospedeiro. Por conseguinte, se nesse tratado o Estado hospedeiro comprometeu-se a aceitar o mecanismo arbitral para resolver eventuais controvérsias com investidores, um contrato entre esse Estado e o investidor incluindo uma cláusula compromissória deixa de ser necessário. A situação seria a mesma se o Estado receptor do investimento aceitou a competência do ICSID em sua legislação nacional [20].

Considerando-se a existência de mais de 900 TBI prevendo o recurso à arbitragem ICSID ou o mecanismo adicional ICSID [21], ou ainda arbitragens ad hoc segundo o regulamento UNCITRAL, percebe-se um movimento em direção à internacionalização dos litígios relativos aos contratos de investimento. A maioria dos casos subordinados ao ICSID resulta da aceitação da arbitragem por um Estado, seja em um TBI seja em sua legislação nacional, e não em um contrato concluído com o investidor [22]. Por conseguinte, tudo indica que essa rede de TBI será, em um futuro próximo, o fundamento mais importante do contencioso entre Estado e investidor. Por outro lado, as questões relativas à nacionalização darão lugar àquelas relativas a quebras de contrato, mudanças de legislação, danos causados ao investidor por desordem local, problemas oriundos da privatização das empresas ou da legislação ambiental, entre outros [23].

Por fim, faz-se mister observar que alguns acordos plurilaterais existentes também ensejam a possibilidade de um investidor procurar uma instância arbitral, mais comumente o ICSID, para solucionar uma controvérsia com o Estado hospedeiro com quem tenha ou não uma relação contratual [24]. Disposições desse tipo estão presentes no NAFTA, no Protocolo de Colonia para a promoção e a proteção recíproca dos investimentos no âmbito do MERCOSUL, no tratado constitutivo de uma área de livre comércio entre a Colômbia, a Venezuela e o México, na Carta da Energia, que entrou em vigor em 1998, além de tratar-se da fórmula prevista no projeto AMI. Mais recentemente, essa solução está presente na Minuta de Acordo da ALCA, no artigo 15 do Capítulo sobre Investimentos.

Essa evolução traz sérios riscos para os Estados. Há que se considerar que as cláusulas de arbitragem obrigatória normalmente fazem com que as tentativas do Estado no sentido de impor uma regulamentação aos investidores possam ser questionadas, como por exemplo, em matéria de transferência de tecnologia ou em matéria de quotas de nacionais a serem recrutados pelos investidores. Segundo Brigitte Stern, arrisca-se assistir a um fenômeno de "privatização" ou até de uma "comercialização" do direito, pois a arbitragem prestada ao encontro de um Estado será uma arbitragem comercial [25]. Por conseguinte, conclui-se que a solução de controvérsias do tipo mista ou transnacional constitui grave ameaça à soberania nacional, sendo a melhor solução a retomada da concepção clássica relativa à solução de controvérsias do tipo interestatal.


8. O Desenvolvimento Progressivo no Direito dos Investimentos Internacionais

Por outro lado, além da dialética tratado-costume, há que se falar também do fenômeno do desenvolvimento progressivo no direito internacional dos investimentos, e notadamente com relação à incidência da corrupção nas transações internacionais. Segundo a UNCTAD, a incidência da corrupção reduz o fluxo de investimentos internacionais, causando desvantagens competitivas entre as empresas, principalmente entre as pequenas e médias, e criando incertezas em relação a seus investimentos [26]. Esse fato não é sem importância para os TBIs, cujo objetivo é justamente contribuir para um ambiente estável aos investimentos internacionais.

Como já mencionado, os TBIs e alguns acordos de integração econômica estendem suas matérias tradicionais para além das questões relativas à liberalização do comércio e à proteção do investimento, prevendo direitos e benefícios para as empresas transnacionais, que podem inclusive ser reclamados em tribunais internacionais. Em revanche, os Estados poderiam considerar apropriado equilibrar os direitos e obrigações que tais instrumentos prevêem entre os países hospedeiros, as empresas transnacionais e seus países de origem. A prevenção e a proibição da corrupção transnacional poderiam ser vistas como um componente essencial dos TBIs, ao menos em termos de medidas extrapenais aplicáveis às empresas e destinadas a prevenir e a combater transações corruptas. Tais dispositivos poderiam ser formulados em termos compulsórios ou não, exigir a reciprocidade, a fim de torna-los mais flexíveis, além de que os Estados poderiam optar por estender os benefícios relativos à proteção do investimento apenas aos Estados que aceitassem tais obrigações. Ademais, a condição de reciprocidade poderia ser estendida às empresas por meio de uma cláusula de perda de benefícios, prevendo para os Estados a possibilidade de negar os benefícios decorrentes da proteção do investimento às empresas envolvidas em corrupção. A inclusão de dispositivos específicos proibindo a corrupção transnacional nos TBIs ajudaria a criar a confiança pública no sentido de que os benefícios estendidos aos investidores pela globalização seriam complementados pela cooperação internacional na prevenção do abuso das liberdades no mercado global [27].

Segundo a UNCTAD [28], existem várias opções que os negociadores de TBI poderiam considerar para o problema da corrupção transnacional.

A primeira opção e a mais comum consiste em não fazer referência aos pagamentos ilícitos. Por sua vez, a segunda opção consiste na inclusão de uma cláusula geral sobre pagamentos ilícitos como a afirmação da importância da cooperação internacional na prevenção e no combate do crime. A terceira opção consiste na inclusão de cláusulas esclarecendo os efeitos das sanções contra pagamentos ilícitos em obrigações cobertas pelos TBIs. Em decorrência de vários instrumentos internacionais, entre os quais estão a Convenção Interamericana contra a Corrupção da O.E.A. e a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais internacionais da OCDE, os Estados assumiram obrigações no sentido de implementar leis proibindo o suborno transnacional, e de adotar medidas penais e extrapenais contra os culpados. Algumas medidas dispõem sobre a prisão dos envolvidos, incluindo investidores internacionais, outras prevêem o confisco de propriedades resultantes de atos de corrupção, ou a anulação de quaisquer direitos ou vantagens adquiridos mediante transações ilícitas. Ocorre que tais medidas poderiam ser consideradas contrárias às obrigações assumidas pelo Estado em virtude de um TBI. Por exemplo, a aplicação de uma legislação anticorrupção poderia resultar na proibição de transferência de fundos prevista em um Contrato de Estado celebrado graças ao suborno de um funcionário público. Haveria violação das obrigações assumidas no TBI nesse caso? Cabe aos Estados partes de um TBI prever as exceções à aplicação de suas legislações anticorrupção. Nesse sentido, o Capítulo sobre Investimentos da Minuta de Acordo da ALCA prevê, no artigo 9 destinado às transferências, que as Partes poderão implementar sua legislação referente a infrações criminais.

Uma quarta opção consiste em estabelecer vínculos com acordos internacionais destinados à prevenção e ao combate da corrupção transnacional, como por exemplo a incorporação de alguns dispositivos dirigidos à corrupção transnacional, ou a indicação desses dispositivos. Todavia, com o intuito de prevenir eventuais conflitos de legislação, deveria haver uma previsão de hierarquia jurídica entre esses acordos.

Por fim, a quinta opção consiste na inclusão de cláusulas substantivas sobre pagamentos ilícitos. Um exemplo desse tipo são as Diretrizes da Comunidade Caribenha (CARICOM) para uso na negociação de tratados bilaterais. Outro exemplo de circunstâncias nas quais as partes poderiam prever cláusulas substantivas relacionadas à corrupção transnacional diz respeito à cooperação internacional nas questões anticorrupção que podem surgir especificamente no contexto dos TBI. Tais dispositivos serviriam para reforçar as obrigações resultantes dos acordos anticorrupção, quando os países envolvidos fossem partes de ambos.


9. Conclusões

Brigitte Stern já salientou que por trás da noção de investimento é possível abrigar tanto a noção de motor do desenvolvimento econômico quanto um simples meio de geração de lucros [29]. Assim, a questão relativa à existência de uma dialética tratado-costume no domínio do direito internacional dos investimentos deve ser estudada com muito cuidado, levando-se em conta que o costume internacional, enquanto uma das fontes do direito internacional prevista no artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, exige, além da prática geral, o elemento psicológico ou a opinio juris sive necessitatis. Assim, há que se verificar se os dispositivos enunciados nos TBIs efetivamente traduzem a opinio juris dos países em desenvolvimento, e não apenas sua fragilidade econômica nas relações com os países desenvolvidos. Está presente nesse processo a dicotomia Norte-Sul, e muito embora o fenômeno da proliferação de tratados bilaterais de promoção e proteção de investimentos, o conflito ideológico continua presente. Não é possível ignorar a necessidade dos países em desenvolvimento de atrair investimentos, que resulta na conclusão de acordos cujas cláusulas não são discutidas com o cuidado merecido.

Um modelo de TBI que concilie os interesses de todas as partes envolvidas numa operação de investimento deveria necessariamente incluir a dimensão ambiental, social, obrigações de transparência, cooperação fiscal, luta contra a corrupção e outras formas de criminalidade nas transações internacionais. Deve haver um equilíbrio entre as obrigações do Estado hospedeiro e aquelas do investidor nos TBIs, incluindo a preocupação com as práticas empresariais negativas.

A negociação interestatal deve ter como objetivo organizar as relações de direito internacional entre países exportadores e países importadores de investimentos, e não apenas criar obrigações para uns e vantagens para outros, de forma a fazer com que, em matéria de investimento, o intervencionismo dos Estados se apague diante de um liberalismo planetário. O projeto AMI demonstrou ser um instrumento de globalização, destinado a favorecer o acesso das grandes empresas transnacionais aos mercados nacionais, e seu fracasso muito deve a atuação da sociedade civil. A lição que se deve aprender é que a elaboração das normas de direito internacional, e particularmente das normas de direito internacional econômico, deverá contar com a vigilância redobrada das organizações não-governamentais.


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Notas

  1. A ambição dos membros da OCDE era negociar entre eles um acordo multilateral sobre investimentos com alto nível de proteção e de liberalização, e em seguida abri-lo à adesão de qualquer país, membro ou não daquela Organização.
  2. JUILLARD, Patrick. "L’Accord Multilateral sur l’investissement: un Accord de Troisième Type?" In:SOCIÉTÉ FRANÇAISE POUR LE DROIT INTERNATIONAL. Un accord multilatéral sur l’investissement: d’un forum de négotiation à l’autre? Paris: Pédone, 1999. p. 51.
  3. UNCTAD, Trends in International Investment Agreements: an Overview. New York e Geneva: United Nations, 1999, p. 43.
  4. UNCTAD. Op. cit. p. 43.
  5. A Minuta do Acordo ALCA está disponível no site www.ftaa-alca.org
  6. ICSID, Bilateral Investment Treaties 1959-1996: Chronological and Country Data, and Bibliography. Washington, 1997.
  7. Segundo estatísticas do Centro Internacional de Solução de Controvérsias relativas a Investimentos (ICSID), www.worldbank.icsid.
  8. www.worldbank.icsid
  9. ICSID. Op. cit.
  10. MAHAMMOUD, Salem. "Le Développement de la Protection Conventionnelle des Investissements Étrangers. Journal du Droit International, nº 4, 1986, p. 579-626.
  11. CARREAU, Dominique; JUILLARD, Patrick. Droit international économique. 4ème éd. Paris: LGDJ, 1998.
  12. LEBEN, Charles. "L’évolution du droit international des investissements". In:SOCIÉTÉ FRANÇAISE POUR LE DROIT INTERNATIONAL. Un accord multilatéral sur l’investissement: d’un forum de négotiation à l’autre? Paris: Pedone, 1999, p. 7-32.
  13. JUILLARD, Patrick. "L’Accord Multilateral sur l’investissement: un Accord de Troisième Type?" In:SOCIÉTÉ FRANÇAISE POUR LE DROIT INTERNATIONAL. Un accord multilatéral sur l’investissement: d’un forum de négotiation à l’autre? Paris: Pedone, 1999, p. 66.
  14. Por exemplo, o fracassado projeto de um Código de Conduta para as empresas transnacionais.
  15. GEIGER, Rainer. "Élements clés d’un cadre international pour l’investissement", p. 33-45. In:SOCIÉTÉ FRANÇAISE POUR LE DROIT INTERNATIONAL. Un accord multilatéral sur l’investissement: d’un forum de négotiation à l’autre? Paris: Pédone, 1999.
  16. CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. O esgotamento de recursos internos no direito internacional. 2ª ed. atual. Brasília: Editora UnB, 1997.
  17. Conforme expressão utilizada por Pierre Mayer, no artigo "La neutralisation du pouvoir normatif de l’État em matière de contrats d’État", Journal du droit international, 1986, p. 5-78.
  18. Esse é o caso dos tratados concluídos pela França, que prevêem um dispositivo consagrado aos compromissos particulares.
  19. LEBEN, Charles. Op. cit., p. 20.
  20. Sentença SPP/Egito de 20 de maio de 1992.
  21. ICSID. Op. cit.
  22. No ano de 1998, dos onze casos registrados no ICSID, oito foram com base em um TBI ou em um tratado multilateral (NAFTA). www.worldbank.org/icsid
  23. LEBEN, Charles. Op. cit. p. 21.
  24. LEBEN, Charles. Op. cit. p. 22. Por exemplo, se o Estado se comprometeu em um tratado multilateral a manter um certo tipo de legislação sobre o repatriamento dos lucros e não o faz.
  25. STERN, Brigitte. In:SOCIÉTÉ FRANÇAISE POUR LE DROIT INTERNATIONAL. Un accord multilatéral sur l’investissement: d’un forum de négotiation à l’autre? Paris: Pedone, 1999, p. 93.
  26. UNCTAD. llicit Payments. New York and Geneva, 2001.
  27. UNCTAD. Op. cit.
  28. UNCTAD. Op. cit.
  29. STERN, Brigitte. Op. cit. p. 87.

Autor

  • Larissa Ramina

    Larissa Ramina

    Doutora em Direito Internacional pela USP, Coordenadora do Curso de Relações Internacionais e Coordenadora Adjunta do Curso de Direito, ambos da UniBrasil, Professora de Direito Internacional e de Direitos Humanos da UniBrasil e do UniCuritiba.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

RAMINA, Larissa. Considerações sobre a dialética tratado-costume e o desenvolvimento progressivo no direito dos investimentos internacionais. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2661, 14 out. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17625. Acesso em: 28 mar. 2024.