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Os princípios do UNIDROIT aplicáveis aos contratos internacionais do comércio

Os princípios do UNIDROIT aplicáveis aos contratos internacionais do comércio

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Serão analisadas questões de Direito Internacional Privado, tais como conflitos de leis, autonomia da vontade, regras de conexão, "lex mercatoria", lei aplicável aos contratos internacionais do comércio, tratados e convenções sobre a disciplina.

Resumo

O presente trabalho pretende tratar dos Princípios do UNIDROIT aplicáveis aos contratos internacionais do comércio, sua importância e regulação no Direito do Comércio Internacional.

Serão analisadas questões de Direito Internacional Privado, tais como conflitos de leis, autonomia da vontade, regras de conexão, lex mercatoria, lei aplicável aos contratos internacionais do comércio, tratados e convenções sobre a disciplina. Também irá ser suscitado o problema da harmonização, unificação e uniformização jurídica.

Destaque–se também a importância da atividade do UNIDROIT para o desenvolvimento da disciplina dos contratos internacionais do comércio e sua influência sobre os direitos nacionais.

Por fim, pretende-se analisar alguns comentários e interpretações sobre os princípios fundamentais dos contratos internacionais do comércio constantes nos Princípios do UNIDROIT, ressaltando seus aspectos gerais, características, importância e âmbito de aplicação.


1. INTRODUÇÃO:

O presente trabalho tem como objetivo geral analisar temas relacionados aos contratos internacionais do comércio, suas peculiaridades e, principalmente, sua regulação. Escolhemos como ponto de partida os Princípios do UNIDROIT aplicáveis aos contratos internacionais do comércio.

Tendo-se em vista que os contratos internacionais são resultado do intercâmbio e das relações entre diferentes pessoas e Estados, conseqüentemente temos a presença de ordenamentos jurídicos distintos em contato com as partes contratantes, o que significa, à primeira vista, potencial conflito de leis. Diante disso, o jurista costuma se indagar sobre qual a lei aplicável, qual possa ser o ordenamento competente para resolver os problemas da concorrência de leis e, ao mesmo tempo, que traga aceitação pelas partes.

Neste contexto, há que se considerar as fontes existentes no Direito Internacional Privado e no Direito do Comércio Internacional tais como: tratados, leis domésticas, direito costumeiro, decisões arbitrais e verificar se elas ficam sem aplicação pela dificuldade encontrada pelo juiz ou não incorporação pelos direitos nacionais, bem como seu não reconhecimento, já que cada país possui seu ordenamento próprio.

Buscando suprir as deficiências, incertezas e insatisfações dos institutos até então utilizados, organizações de vocação internacional têm se empenhado na criação e surgimento de novas fontes, as quais estão associadas ao escopo de harmonização, unificação e uniformização do Direito do Comércio Internacional. Esse é o caso justamente da atividade e missão histórica do UNIDROIT, o Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado. Os Princípios do UNIDROIT sobre contratos internacionais do comércio tiveram como função originária reduzir a imprevisibilidade relativa ao direito aplicável aos negócios entre comerciantes internacionais, sendo concebidos para lidar especificamente com as relações empresárias do comércio internacional, suprindo suas exigências e características. Os Princípios do UNIDROIT parecem ter gradativamente aceitação pela comunidade internacional, conforme atesta a publicação de duas edições do documento formulado pela Organização em questão: a versão de 1994 e a versão de 2004.

Assim, o presente estudo buscará desenvolver uma breve análise dos Princípios do UNIDROIT, bem como seu histórico, estrutura, finalidade, importância, prática recente, seu método de uniformização e suas formulações. E procurará também apontar as mudanças ocorridas entre a sua primeira edição de 1994 e sua última e mais recente proposição – a edição de 2004, a partir das constatações doutrinárias do tema.

O item 2 deste trabalho trata especificamente dos contratos internacionais, mencionando sua importância, formação, como também sua principal fonte: a lex mercatoria, que será abordada em termos de suas considerações históricas, importância para os contratos, definições, suas fontes e como se pode atingir a segurança nas relações do comércio internacional por seu intermédio.

Ainda neste capítulo, será falado sobre os conflitos de lei no Direito do Comércio Internacional, e também sobre o princípio da autonomia de vontade (lex voluntatis) e aplicação no direito brasileiro. Além disso, se tratará sobre as regras de conexão e lei aplicável aos contratos internacionais do comércio. E por último serão abordadas as convenções internacionais sobre o Direito Internacional Privado.

Logo após, no item 3, se passará a uma análise sobre a harmonização, unificação e uniformização jurídica e o papel do Instituto Internacional para a Unificação do Direito privado – UNIDROIT.

Já no item 4, serão realizados comentários sobre os Princípios do UNIDROIT 2004, fazendo-se, primeiramente, uma breve análise sobre os seus princípios, tais como: seus aspectos gerais, estrutura e conteúdo. Em seguida, serão tratados seus princípios fundamentais, tais como: princípio da liberdade contratual, princípio do consensualismo (da liberdade de forma e de prova), princípio da força obrigatória do contrato, princípio da primazia das regras imperativas, princípio da natureza dispositiva dos princípios, princípio da internacionalidade e uniformidade (interpretação e integração dos princípios), princípio da boa-fé negocial, vedação do venire contra factum proprium, princípio da primazia dos usos e práticas, princípio da recepção, definições, contagem de prazos, princípio favor contractus, princípio da sanção aos comportamentos desleais.

Ainda sob a perspectiva dos Princípios do UNIDROIT, no item 5 serão abordados os tópicos sobre a formação, validade, interpretação, conteúdo dos contratos internacionais.

No item 6, serão discutidas a execução dos contratos em geral, como também a cláusula de hardship.

A inexecução será tratada no item 7 deste trabalho, a qual englobará: a inexecução dos contratos em geral, direito à execução, resolução e, por último, perdas e danos.

Finalmente, no item 8 serão mencionadas as inovações trazidas pela edição dos Princípios do UNIDROIT 2004, constantes no seu preâmbulo (com a inclusão dos parágrafos 4 e 6), o artigo 1.8 - proibição do comportamento contraditório; também o artigo 5.1.9 sobre a renúncia mediante acordo; o poder de representação dos agentes comerciais (authority of agents) constante no capítulo 2, seção 2; sobre direito de terceiros (third party rights) no capítulo 5 – seção 2; e também sobre a inclusão de novos capítulos como o 8, 9 e 10 que tratam respectivamente sobre: compensação (Set- Off); cessão de créditos, transmissão de dívidas e cessão de contratos; e prazos de prescrição (limitation periods).


2. OS CONTRATOS INTERNACIONAIS E A REGULAÇÃO DO DIREITO DO COMÉRCIO INTERNACIONAL

2.1 Importância dos Contratos Internacionais do Comércio

O Século XX se caracterizou por uma grande internacionalização das relações entre Estados, o que continua até os dias atuais com a crescente globalização econômica, acordos e trocas entre países, o que ocasionou o surgimento de problemas derivados da prática dos contratos. Os juristas e comerciantes envolvidos no setor do comércio internacional tinham a idéia de que as leis nacionais interferiam negativamente no crescimento global do fluxo de bens, e de que haveria a necessidade de se desenvolver regras que pudessem ser aplicadas indistintamente, seja onde for que ocorra uma transação de comércio.

Assim, seria interessante alcançar uma espécie de lei apta a resolver os conflitos e dar segurança aos comerciantes. Isto porque os contratos internacionais são resultado do intercâmbio e das relações internacionais entre diferentes pessoas e Estados distintos, cujas características e mecanismos jurídicos utilizados diferem a cada fronteira.

É inegável a multiplicidade de sistemas jurídicos existentes no mundo, cada um deles têm seu âmbito de aplicação e vigência que geralmente se esbarram no limite de seu território. Contudo, essa limitação não é absoluta, já que há algumas normas jurídicas que reúnem elementos fáticos (circunstâncias de vinculação – elemento de conexão) que levam a uma extensão extraterritorial que a fará atravessar os limites do sistema que pertence e se aplicará a outro Estado ocasionando assim um conflito de leis. [01]

Nessa questão em particular, a doutrina costuma ressaltar que um contrato pode conter diversos elementos, vinculando-o a diferentes Estados. Eles são evidentes quanto às partes, ou melhor, sua nacionalidade, localização do seu estabelecimento e objeto do contrato, vale dizer, a procedência ou destinação das mercadorias ou a moeda utilizada. [02]

Assim, podemos dizer que os contratos internacionais em sentido estrito são aqueles nos quais um ou mais sistemas jurídicos estão em concurso, ou seja, diferentes ordenamentos convergindo para uma determinada situação jurídica; essa é sua principal característica, como por exemplo: se uma das partes for domiciliada em um país estrangeiro ou se o contrato é celebrado em um país para ser cumprido em outro.

Os contratos internacionais possuem como elementos formadores: as partes capazes, consentimento, objeto lícito, forma prescrita ou não em lei, além do componente internacional, como foi mencionado. Nesse ponto em especial, o que caracteriza o contrato internacional é a presença de um elemento de estraneidade que o conecte a dois ou mais ordenamentos jurídicos nacionais. [03]

O domínio do Direito do Comércio Internacional é identificado com a Lex Mercatoria, cujos aspectos serão analisados em um tópico especifico no presente trabalho.

Possui pressupostos próprios e inconfundíveis, pois resulta da regulação das atividades negociais no trânsito econômico internacional. Ele se submete, todavia, a exigências de acordo com o que é estabelecido por pactos e convenções. [04]

Os contratos internacionais são responsáveis por movimentar o comércio internacional e as relações internacionais. [05] Além de conferir juridicidade às operações, permitem a formalização das promessas realizadas entre as partes, sendo a garantia de que os direitos de cada parte poderão ser plenamente exercidos.

Ele se vincula com um ou mais sistemas jurídicos estrangeiros, além de outros elementos como: domicílio, nacionalidade, lex voluntatis, a localização da sede ou o centro em que se desenvolve a principal atividade de uma determinada empresa.

Há, assim, uma complexidade nas relações internacionais do qual o Direito Internacional Privado tenta solucionar os conflitos. O direito aplicável ao contrato conforme estabelecido por normas de conflitos de leis no espaço não satisfaz os problemas do contrato âmbito internacional, visto que as características da contratação nacional são bem diferentes do contrato internacional.

Os contratos internacionais integram a parte especial do Direito Internacional Privado, e nesse campo em especial apresenta-se o princípio da autonomia da vontade como um dos tópicos mais importantes com relação à determinação do direito aplicável. Segundo este princípio, as partes podem negociar e estabelecer cláusulas de acordo com suas necessidades e interesses, o que remete ao princípio do pacta sunt servanda. No Direito Internacional Privado, a autonomia da vontade tem uma característica distinta do direito privado comum: as partes podem no exercício de tal liberdade, determinar a escolha da lei aplicável aos contratos internacionais. Trata-se de princípio aceito quase que universalmente pelas legislações domésticas, também reconhecido pelos tribunais arbitrais e encontra limites quanto à proteção da ordem pública dos direitos estatais. [06]

A partir da utilização de cláusulas de eleição de foro e de arbitragem as partes podem prever situações futuras e estabelecer regras no contrato para resolvê-las; e ainda determinar onde e como o litígio dali decorrente será julgado.

Como bem estabelece a doutrina, as normas de Direito Internacional Privado, apenas têm uma função indireta e indicativa, que é a de designar qual direito deve ser aplicado nas relações jurídicas contendo elementos de conexão; as ‘normas conflituais’ indicam qual sistema jurídico deve ser aplicado nos casos mistos. [07]

Nesse sentido, as regras de conexão mais utilizadas são: a) a Lei do local da celebração (Lex Loci Celebrationis) nos países de direito civil; b) e o da Lei do Local da Execução (Lex Loci Executionis) nos países da Common Law.

Já durante o século XX, como analisa Nádia de Araújo, tais regras foram substituídas por critérios mais flexíveis como o princípio da proximidade ou dos vínculos mais estreitos. Este último foi muito utilizado para a uniformização internacional, incorporado à Convenção de Roma sobre lei aplicável às obrigações contratuais de 1980 e na Convenção Interamericana do México de 1994 sobre o direito aplicável aos contratos internacionais, adotada sob os auspícios da Organização dos Estados Americanos. Assim, como as normas de Direito Internacional Privado variam muito de país para país, procurou-se a harmonização através da criação de normas conflitais internacionais uniformes, o que garante aos países signatários a solução dos seus problemas de conflitos de lei. [08]

Os Princípios da UNIDROIT [09] relativos aos contratos internacionais do comércio tiveram como função originária reduzir a imprevisibilidade relativa ao direito aplicável e foram concebidos para lidar especificamente com as relações do comércio internacional.

Outra iniciativa de uniformização foi a Convenção da UNCITRAL sobre a compra e venda internacional, assinada em Viena, em 1980, e em vigor a partir de 1988 em 27 países. [10]

2.2 Formação dos Contratos Internacionais do Comércio

O ciclo que envolve os contratos, em geral, perfaz-se mediante três fases fundamentais: a formação (geração – nesta fase o contrato deixa o plano de cogitação e entra para o da existência), a conclusão (aperfeiçoamento) e a execução (consumação).

A etapa de formação dos contratos internacionais é considerada a mais importante durante o processo de ajuste de vontades, pelas conseqüências jurídicas que gera e pela eficácia vinculativa dos entendimentos. [11]

A concretização do princípio da autonomia de vontade é muito importante durante a formação do contrato internacional, por meio dele é que se consolidam as espécies preliminares onde vão nascer os vínculos obrigacionais e subordinações. Todas as etapas que os contratantes iriam percorrer desde a negociação contribuem e têm validade para exprimir e identificar a vontade das partes até a consolidação do contrato definitivo.

Na visão de alguns autores, os primeiros contatos e negociações (fase das pré-tratativas) durante a fase de formação dos contratos possuem certa força convencional capaz de gerar conseqüências jurídicas relevantes.

Numa concepção ampla podemos dizer que durante a etapa de formação dos contratos internacionais, este encontra certa equivalência com os contratos internos, mas que com eles não se confunde em razão de diferenciações e peculiaridades que somente os contratos internacionais apresentam. Mas, de um modo geral, tanto os contratos de direito interno como contratos internacionais não surgem repentinamente, isto é, dependem de esclarecimentos, negociações, ajustes prévios de vontade, levantamento de questões etc, até se chegar ao um contrato definitivo.

No âmbito internacional, a formação do contrato internacional pode ser extensa segundo as tradições prevalecentes e a fase preliminar do contrato geralmente tem força obrigatória, diferentemente do contrato no âmbito interno, onde tem como a natureza negocial o parâmetro de decisão do contrato definitivo.

Segundo Irineu Strenger, a fase de formação do contrato internacional pode ser assim esclarecida:

(...) chamam-se formação do contrato internacional do comércio todas as fases, a partir das tratativas iniciais, que têm por finalidade a colocação de pressupostos do objeto consensual, com força vinculativa, e eficácia jurídica, que prevalece para todos os efeitos posteriores, salvo revogação expressa das partes. [12]

O contrato definitivo engloba o contrato preparatório, este tem por finalidade unicamente a preparação dos futuros contratos definitivos.

As negociações constituem fundamental e indispensável fase preliminar da formação dos contratos, a qual não está isenta de conseqüências jurídicas. Contudo, não se pode ter como regra que as conversas preliminares têm vínculo jurídico, a não ser quando elas se fazem por meio de palavras.

A proposta, porém, pode ser englobante, envolvendo ambas as situações, ou seja, a oferta e o convite para negociar. Nesse caso, iniciar-se-á o processo formativo, e todo intercâmbio de palavras tem valorização jurídica, compreendidos, nesse intercâmbio, todos os mecanismos de comunicação. [13]

Deste modo, conclui-se que a negociação só irá ter força vinculativa na medida que as discussões possam gerar compromissos que potencializem a ocorrência de danos em face da ruptura negocial preliminar.

As negociações são indispensavelmente compostas de propostas e contrapropostas, mas temos que observar alguns requisitos tais como: os negociadores devem agir de boa-fé e se esforçar para a construção de um contrato equilibrado, ter discussões francas e ter a livre aceitação do contrato pelo seu parceiro (presença da liberdade contratual – autonomia da vontade), já que os contratos apenas vantajosos para uma parte não têm vida longa, ou seja, nenhuma previsibilidade de durabilidade e eficácia.

Se o contrato não for realizado tendo em vista essas exigências, duas sanções poderão ser aplicadas: o contrato poderá ser anulado por dolo ou a vítima do comportamento desleal pode pedir perdas e danos quando o negociador não cumprir com seus deveres de lealdade, devendo este último reparar o prejuízo que resultou ao parceiro, como por exemplo: despesas feitas na esperança da conclusão do acordo, bem como danos materiais e morais, eventualmente sofridos por uma das partes pela ruptura das tratativas.

Vale ressaltar que o negociador também não pode ter um contrato baseado em uma condição suspensiva, principalmente quando sua entrada em vigor e validade estão subordinados a uma aprovação administrativa, abstendo-se de efetuar as formalidades necessárias.

Ao final das negociações chegamos no momento da decisão, que consiste na junção de todos os momentos das negociações e debates, onde as questões foram levantadas e se obteve uma estabilização dos entendimentos, um acordo final e definitivo – quando as partes se comprometem definitivamente a assumir certas obrigações determinadas.

2.3 Lex Mercatoria: Considerações Históricas, Importância para os Contratos Internacionais, Definições, Fontes e Segurança nas Relações do Comércio Internacional

2.3.1 Considerações Históricas

O comércio internacional historicamente esteve ligado ao comércio marítimo e com as atividades mercantis transfronteiriças. Foi a partir do comércio marítimo o comércio internacional começou a se desenvolver.

Com a queda do Império Romano (que era marcado por instituições políticas contra a flexibilidade, rigidez e dureza nas suas regras), inicia-se o período de formação do direito comercial. A difusão do Cristianismo trouxe liberdade e desenvolvimento contra as velhas instituições políticas. Assim, o ius commune conjuntamente com oIus gentium bastaram para prover as exigências do tráfico comercial. A primeira manifestação jurídica do exercício do comércio foram os Usos e costumes, juntamente com o trato dos negócios. Estes vieram suprir a insuficiência de textos romanos regulando, assim, novos casos. [14]

Com a queda do Império Romano, a Europa encontrava-se em fragmentação territorial, faltava poder político para proteção e assistência dos comerciantes. Tanto no interior como no exterior, houve a constituição das corporações de classe e corporações de mercadores. Essas corporações de mercado formavam um pequeno Estado com poderes Legislativo e Judiciário e detinham leis e estatutos e patrimônio próprios. [15]

Portanto, pelos usos e costumes adotados para disciplinar as transações comerciais desconhecidas do direito escrito então existente, pelas leis inspiradas por influência daquelas corporações e pela jurisprudência dos seus tribunais, constitui-se um complexo de normas reguladoras tão somente de pessoas de determinada classe e dos institutos especiais que as interessavam, e por isso se compôs um direito profissional, sintetizado em importantes fontes: os statuto mercatorum ou jus mercatorum. [16]

Deste modo, percebe-se que o Direito comercial e a Lex mercatória surgiram com o trabalho dos próprios comerciantes. A história do nosso direito comercial é relembrada pelo novo contexto do sistema de trocas, intercâmbios de mercadoria (mex), nas cidades medievais italianas e demais localidades européias em que as feiras de comércio se manifestavam.

Atualmente, temos uma crescente internacionalização do comércio, acentuando-se as exigências e tentativas de manter correlação com as necessidades da atividade mercantil. Com relação à isso, Irineu Strenger menciona:

A diversidade dos sistemas existentes e a participação dos Estados nos atos de comércio convenceram os juristas e comerciantes, nessa área, de que as leis nacionais interferem negativamente no crescimento global do comércio e há a necessidade de desenvolver regras que possam ser aplicadas indistintamente, seja onde for que ocorra uma transação do comércio. [17]

Assim, a internacionalização e os problemas decorrentes da mesma, fez com que juristas promovessem o reconhecimento de uma autonomia comercial que pudesse crescer independentemente dos sistemas nacionais desse direito.

2.3.2 Importância da Lex Mercatoria para os Contratos Internacionais

Num primeiro momento podemos dizer que a Lex Mercatoria foi uma forma de internacionalização dos contratos, usada como forma de disciplinar materialmente as relações entre comerciantes. [18]

Seu precursor foi Berthold Goldman. Ele contribuiu para o enriquecimento do assunto através de seus escritos, ensinamentos e sua atividade profissional como advogado e árbitro. [19] Na sua visão, a lex mercatoria é tida como um conjunto de princípios e regras costumeiras, espontaneamente referidos ou elaborados no quadro do comércio internacional, sem referência a nenhum sistema particular de lei nacional. [20]

Goldman ainda menciona que a lex mercatoria é proveniente de várias fontes, e significou para as partes contratantes a solução dos problemas que o direito nacional não conseguiu suprir. [21]

Para alguns é tida como uma das fontes do Direito Internacional. A história remete sua origem ao direito da comunidade de comerciantes na Idade Média (ius mercatorum), que após a queda do Império Romano, necessitavam de uma assistência para regular seus negócios.

A Lex Voluntatis (autonomia de vontade), presente nos contratos internacionais do comércio, tido como um de seus mais significativos alicerces, abriu novos rumos para o atingimento do objetivo da Lex mercatoria, no tocante à liberdade de atuação, no sentido de alcançar definitivamente seus próprios instrumentos jurídicos formais. Segundo Goldman, as normas resultantes da autonomia da vontade, pela sua repetição na prática das operações do comércio internacional e arbitragem, emanciparam os contratos das ordens jurídicas nacionais, resultando na criação de um corpo autônomo de direito: a lex mercatoria. [22]

Deste modo, a lex mercatoria é tida como um conjunto de procedimentos que possibilita adequadas soluções para o comércio internacional, sem conexão com os sistemas nacionais e de forma juridicamente eficaz. [23]

Aqui vale ainda dizer que a lex mercatoria também se expressa a partir de regras originadas nas sentenças arbitrais, o que faz da jurisprudência arbitral a sua segunda grande fonte. [24]

2.3.3 Definições Relativas À Lex Mercatoria

Em seu estudo Goldman, observa que a lex mercatoria pode ser definida como um conjunto de princípios, instituições e regras com origem em várias fontes, que sempre nutriu estruturas e funcionamento legal específico da coletividade dos agentes do comércio internacional. Isso se deve: a) aos princípios gerais do direito; b) aos provimentos contratuais, como cláusulas especiais e novos tipos convencionais; e c) às decisões arbitrais que contribuíram para a elaboração de princípios do comércio internacional. [25]

A lex mercatoria regula quase a totalidade das questões que possam surgir da interpretação e da execução dos contratos econômicos internacionais. [26]

Strenger, em análise doutrinária, observa a definição da lex mercatoria como um corpo de regras regulando relações comerciais de direito privado envolvendo países diferentes. [27]

As definições de Lex mercatória procuram sempre realçar um estado de insatisfação com os sistemas nacionais pela impossibilidade que demonstram em solucionar os problemas fundamentais do comércio internacional. [28]

As regras da lex mercatoria desenvolvidas no âmbito do comércio internacional, apesar de nem sempre previstas nos direitos nacionais, não são conflitantes com estes, sendo geralmente compatíveis com os princípios que regem o direito obrigacional. Os tribunais poderão usá-la desde que fundamentada nos princípios do pacta sunt servanda, na boa-fé e nos princípios gerais do direito. Somente se a ordem pública for violada é que os tribunais terão que afastar sua aplicabilidade como regra costumeira internacional. [29]

2.3.4 As Fontes da Lex Mercatoria

Inúmeras são as fontes da lex mercatoria citadas pela doutrina. Dentre elas se destacam: os princípios gerais do direito; os usos e costumes comerciais internacionais; os contratos-tipo e a jurisprudência arbitral. [30]     

São princípios gerais do direito, geralmente ligados às relações contratuais, como o princípio da boa-fé, pacta sunt servanda, culpa in contrahendo, exceptio non adimplenti contractus, dever de limitar danos, entre outros. Tais princípios abrangem tanto o direito interno quanto o internacional, extraídos do estudo do direito comparado de diversos ordenamentos nacionais. Os usos comerciais derivam da adoção voluntária e repetida dos mesmos procedimentos por parte da generalidade dos operadores comerciais econômicos. Usos e costumes internacionais, assim como falado anteriormente, são considerados como uma das mais importantes fontes da lex mercatoria. Os contratos-tipo, seriam regulamentações ou fórmulas de contratos padronizadas, com inúmeros pontos em comum, somente se diferenciando nas particularidades de cada ramo do comércio. São elaborados por organizações ou associações internacionais que buscam uniformizar a prática comercial. Como por exemplo, devemos citar a London Corn Trade Association. Finalmente, temos a jurisprudência arbitral, que foi onde se concretizou a lex mercatoria. [31]

2.3.5 Reconhecimento da arbitragem comercial no contexto da Lex Mercatoria

O regime arbitral é que exprime muito bem a independência do comércio internacional no que diz respeito à solução de seus problemas, residindo nos textos de suas decisões uma das fontes da Lex mercatoria. E, além disso, se constitui em um dos melhores meios para justificar a existência da mesma.

Os árbitros detêm poder de criação amplo devido à natureza das jurisdições arbitrais. Eles podem criar regras materiais, pois estão diante de diferentes ordenamentos estatais, não sendo responsáveis pelas ordenações nacionais. Isso permite descartar ou combinar textos estatais. Na arbitragem também há predominância da autonomia das partes.

Na arbitragem existe um conjunto de regras desvinculadas de qualquer sistema normativo ou fonte estatal, que é chamada de lex mercatoria. Como falado anteriormente ela se funda nos costumes e nos princípios gerais do direito, na experiência reiterada de cláusulas e contratos-padrão, e em práticas reconhecidas pela associações profissionais, organizações supra-nacionais, e entidades semelhantes. A jurisprudência arbitral integra o conteúdo da lex mercatoria, que mesmo não constituindo um sistema ou ordem, tende a se institucionalizar cada vez mais superando a insuficiência do método de conflitos (de leis e jurisdição) do Direito Internacional Privado para a disciplina dos contratos internacionais. [32]

Diante do exposto acima, conclui-se que a jurisprudência arbitral é um campo que favorece muito para a existência e exercício da lex mercatoria. Ambas estão baseadas no direito costumeiro, e estão desvinculadas das leis impositivas nacionais.

2.3.6 Lex Mercatoria e a Segurança nas Relações do Comércio Internacional

Esta dependeria da possibilidade de se conseguir submeter às relações e o comércio internacional a um regime único. Isto implica em encontrar um modo de evitar que essas relações fiquem continuamente sujeitas ao impacto de leis imperativas e divergentes, e assim, impossibilitando a realização dos negócios. [33]

Diante dessa situação e conhecendo a função que a Lex mercatoria veio alcançando com o passar dos anos, não podemos afirmar que ela é um dado consumado na esquemática do comércio internacional, mas sim algo que está em processo de desenvolvimento e adaptação. [34]

A UNIDROIT vem também se preocupando com isso, e continua seu trabalho objetivando a unificação do direito.

Podem ser incontáveis os exemplos que demonstram a dificuldade de adaptação da lex mercatoria, mas ao mesmo tempo temos vários casos que demonstraram o sentido contrário.

Em nossos dias dá-se grande ênfase à autonomia de vontade e ao reconhecimento da arbitragem como jurisdição predominante na solução de litígios. Por outro lado, verifica-se a presença de inúmeras regras uniformes já existentes que detêm plena eficácia e vigência, além de regularem operações do comércio internacional e possuírem força universalizadora, pois sua aceitação é impositivamente total para quem queira enquadrar-se no comércio internacional. [35]

Há também várias convenções internacionais visando à disciplina e uniformização dos atos e questões do comércio. É por esses meios que o comércio internacional encontra na lex mercatoria o suporte de que necessita, mas que ainda está caminhando para o progresso, pois a segurança ainda não foi alcançada na sua amplitude. [36]

2.4 Conflitos de Lei

O Direito Internacional, por ter uma extensão extraterritorial, se defronta com a diversidade de leis, de usos e costumes e conflitos de qualificação e jurisdição. [37]

O Direito Internacional Privado funciona hoje quase exclusivamente como um ramo do direito interno de cada Estado.

Os Estados gozam de certa liberdade para elaborar seu próprio Direito Internacional Privado, porém esta liberdade não pode ser considerada sem limitações. No entanto, existe um corpo de matérias que o Direito Internacional Privado deixa à competência exclusiva de cada Estado, sendo que é a ordem jurídica internacional que outorga essas competências, e de onde se deduz que pode fazê-lo com imposição de limites. Esses limites existem tanto em relação às normas sobre conflitos de leis de origem estatal como em relação às que regulam a nacionalidade e a condição do estrangeiro. Assim, houve algumas coincidências com relação a essas matérias, e que resultaram num direito consuetudinário internacional. [38]

O aspecto da internacionalidade do Direito Internacional Privado é o resultado da ocorrência normativa de todos os sistemas jurídicos existentes.

Os conflitos de lei surgem na esfera do comércio internacional na medida em que se tenha atenuado o prevalecimento da autonomia da vontade e que nessas circunstâncias passa a figurar e viver sob os elementos de conexão constantes do direito internacional privado de cada país. Admitida, porém ampla liberdade contratual, a escolha do direito aplicável pelas partes determinará um superamento das questão conflitual. [39]

Esse aspecto é interessante para a lex mercatoria por poder eliminar os entraves que possam gerar conflito.

Quando as partes deixam de mencionar o direito aplicável, algum sistema interno deverá intervir para estabelecer qual a solução tecnicamente viável para o caso. Alguns autores dizem que essa solução pode ser buscada tanto em um ordenamento do direito positivo como na própria lex mercatoria. Diante de um caso em que as partes se omitem e estando a disputa submetida a um determinado tribunal arbitral, os árbitros poderão adotar normas gerais que sejam compatíveis com os usos prevalecentes na comunidade comercial. As soluções são sempre dadas no sentido de sanar o que o sistema nacional não pode atender. [40]

A autonomia de vontade e, conseqüentemente, a liberdade contratual desempenham papel importante na criação das normas. Ela fornece às partes da comunidade comercial a possibilidade de criar seus regulamentos pela interação contratual minimizando a intervenção estatal.

Na medida em que as práticas no setor comercial são cada vez mais freqüentes, irá conseqüentemente aumentar esse seu procedimento auto-regulador, e maior será a estabilidade que leva à consolidação dos tipos criados pelo direito costumeiro.

Assim, as regras de conflito irão prevalecer para a solução das pendências dentro do âmbito internacional.

Conforme o método conflitual tradicional, que é ainda utilizado pelo Direito Internacional Privado, é a regra de conflito a responsável para a solução de uma questão de direito contendo um conflito de leis – através da designação da lei aplicável. Compete ao Direito Internacional Privado designar o ordenamento jurídico a qual a norma deverá ser requerida. Neste caso, não se trata de escolher a melhor lei, mas sim a mais apropriada para solucionar o caso sob discussão. O Direito Internacional Privado utiliza-se das normas de conflito para promover a regulamentação e a solução dos casos no âmbito internacional. [41]

Na visão de Irineu Strenger, há um princípio geral importante que se encontra cada vez mais ganhando importância no Direito Internacional Privado pela forte influência da lex mercatoria. De acordo com esse princípio é função do juiz, do árbitro e do jurista, diante de um conflito de leis, apurar a lei ou o costume com a qual a transação está significativa e substancialmente conectada. Levando-se em conta ainda se as partes manifestaram suas intenções, especificando a lei que deve governar a convenção – isto constitui uma conexão muito significativa. [42]

Outro modo encontrado para enfrentar as diferenças entre as regras conflituais, para sua diversidade de país a país, foi a harmonização através da criação de normas conflituais internacionais uniformes. [43]

São exemplos de iniciativas que têm por finalidade a uniformização de regras substantivas: Convenção sobre compra e venda internacional da UNCITRAL [44] e os Princípios do UNIDROIT que é tema deste trabalho.

2.5 O Princípio da Autonomia da Vontade (Lex Voluntatis) nos Contratos Internacionais e sua Aplicação no Brasil

2.5.1 Contexto Histórico

Foi Charles Dumoulin, jurista francês do século XVI, o principal responsável pelo desenvolvimento do princípio da autonomia da vontade como escolha da lei aplicável aos contratos. Considerado prosseguidor da idéia da doutrina estatuária italiana, distinguindo-se dessa escola pela sua idéia sobre a escolha pelas partes de uma lei para os contratos internacionais e para os regimes patrimoniais. Mas foi somente nos séculos XIX e XX que suas idéias foram postas em prática. Apesar dos seus opositores como Niboyet e Pillet, a jurisprudência francesa posicionou-se pela permissão da autonomia da vontade pelas partes. É de se destacar que o Princípio da autonomia da vontade tornou-se universalmente aceito com adoção expressa, tanto em Convenções Internacionais como na legislação interna de diversos países, como, por exemplo, no caso dos países em que vigora a Common law nos quais esse principio teve plena aceitação. [45]

2.5.2 Conceito

A autonomia da vontade é tida como a liberdade de contratar. Significa a liberdade de contratar quando a pessoa quiser, com quem quiser e sobre o que quiser. As partes poderão contratar sem a interferência do poder público; contudo, terão que observar e respeitar a ordem pública e os bons costumes. Os contratos que possuem causa contrária a leis de ordem pública e aos bons costumes são tidos como nulos. [46]

(...) em que pesem as necessárias limitações à liberdade jurídica individual, sua aceitação é admitida em sentido muito lato, obedecidas às restrições impostas pela ordem pública, porque o Estado não pode ser considerado, nem pode ser uma camisa–de–força que prive os cidadãos e os estrangeiros de toda a ação e de todo o movimento. A liberdade abrange o direito privado, o direito público e a sociedade política, não impondo suas leis às pessoas, a não ser quando o bem comum reclama tal conduta. [47]

A Autonomia da vontade é tida como uma das mais importantes bases do comércio internacional. Podemos dizer que por seu intermédio se deu a abertura para se atingir os objetivos da lex mercatoria, ou seja, a liberdade de atuação e de se alcançar seus próprios instrumentos jurídicos. Deste modo, foi a autonomia da vontade o maior suporte da lex mercatoria, e assim a doutrina a tem classificado como fonte de direito aplicável à contratação internacional. [48]

A autonomia da vontade concede às partes a liberdade de contratar conforme melhor lhes convier. Escolhendo seus instrumentos e cláusulas contratuais, as partes também possuem a faculdade de escolher a lei aplicável aos contratos.

Deste modo, a autonomia de vontade poderá regular suas próprias relações e seus próprios interesses, mas dentro das limitações maiores ou menores ditadas pelo bem comum.

Segundo a visão de Irineu Strenger, a autonomia de vontade está adquirindo caráter de instituição se acomodando nos contratos, por sua vez, submissos às inovações trazidas pela nossa realidade atual, diante de um mundo globalizado em que o intercâmbio e relações entre países estão sendo cada vez mais constantes. As diversas manifestações de vontade foram com o passar do tempo sendo consolidadas na concretização dos atos do comércio internacional e sua prática cada vez mais freqüentes foram transformando-se em vontade coletiva e contribuiu para o surgimento da lex mercatoria. [49]

A autonomia de vontade praticamente se concentra no contrato, pois este representa a relação entre sujeitos de direitos. Há certos institutos de direito em que a vontade é considerada como elemento de relevância ou mesmo gerador de direitos, como, por exemplo, nos caso contratos consensuais (compra e venda, locação, sociedade, mandato) que se constituem em situações em que a vontade é criadora de situações jurídicas. Entre os deveres jurídicos nestes casos, alguns são fixados por regras de direito - conseqüência obrigatória dos fatos jurídicos, enquanto outros são prescritos ou recebem predominante incidência da vontade humana. [50]

2.5.3 O Princípio da Autonomia da Vontade no Brasil

Na lei de Introdução ao Código Civil de 1916, a autonomia da vontade foi considerada permitida pela doutrina, pois nela constava a seguinte expressão: "salvo estipulação em contrário" no seu artigo 13: [51]

Contudo, muito se discutiu a respeito dos seus limites, principalmente sobre até onde iria a liberdade das partes para escolher a lei aplicável às suas obrigações contraídas. [52]

A vontade das partes quanto à lei aplicável somente poderia ser exercida com observância à substância e aos efeitos do ato. Já com relação à capacidade e execução pode haver a incidência de uma lei diferente daquela aplicada ao contrato internacional, e isto porque a lei que rege a capacidade das partes e para a execução são respectivamente a lei do seu estatuto pessoal e a lei do lugar onde se efetuá-la. Deste modo, para a determinação dessas leis a autonomia da vontade não encontra espaço. [53]

Da leitura do artigo 13 e seu parágrafo único, não é claro se a regra do caput é utilizada em conjunto com o parágrafo único, ou se, quando a execução fosse na Brasil, aplicar-se-ia a lei brasileira não só às questões da execução ou a estas questões e áquelas relativas à substância e efeito. No entanto, da jurisprudência da época verifica-se que a tendência era a aplicação da lei brasileira para todos os aspectos dos contratos internacionais cuja execução se desse no território nacional (tanto para as questões relativas à substância quanto á execução).Apesar da opinião favorável de Bevilaqua, muitos autores do período se posicionaram contrariamente ao princípio (...). [54]

Com a nova Lei de Introdução ao Código Civil de 1942 abriu-se uma nova discussão sobre a exclusão ou não do princípio da autonomia da vontade, devido à supressão da expressão: "salvo estipulação em contrário", que existia na LICC de 1916. [55]

Alguns achavam que a eliminação da expressão deveu-se à vontade do legislador. Outros entendiam que essa supressão não poderia eliminar um principio anteriormente aceito. Percebe-se que não houve uma permissão expressa para a autonomia de vontade, mas também não ocorreu proibição, deixando sua permissão à lei do contrato, sempre que a lei da celebração a permitisse. [56]

Vale ressaltar que no ano de 1996, a posição favorável à aplicação da autonomia da vontade foi reforçada pela Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996 – a Lei de Arbitragem.

Antonio Carlos Rodrigues do Amaral, com relação à Lei de Arbitragem e a possibilidade de aplicação da autonomia de vontade, esclarece:

Apesar de pecar pela falta de clareza, há um consenso entre doutrinadores pátrios de que seu art. 2º e parágrafos conferem às partes a possibilidade de escolherem "livremente as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem", incluindo, sem limitação, os princípios gerais do direito, os usos e costumes e regras internacionais do comércio. Tal entendimento limita-se porém aos contratos internacionais, já que para os contratos internos, como acima visto, é inclusive vedado cogitar a aplicação de um direito que não seja o brasileiro, aí incluídos os contratos nacionais cujos conflitos deverão ser solucionados por arbitragem. [57]

Maria Helena Diniz, ao tratar o artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil, entende ser esta uma norma cogente, não podendo as partes alterá-las. [58]

E ainda menciona:

Há autores, como Oscar Tenório, que não excluem a possibilidade de se aplicar à autonomia da vontade, desde que ela seja admitida pela lei do país onde a obrigação se constituir (lex loci celebrationis), sem que se contrarie norma imperativa. Mas, na verdade, será inaceitável a autonomia da vontade para indicar a lei aplicável; haverá tal autonomia para escolha do local para regulamentação de seus interesses ou do foro etc. Logo o art. 9º não excluirá a manifestação da livre vontade dos contratantes se ela for admitida pela lei do local do contrato (lex loci contractus). [59]

Assim, no âmbito dos contratos internacionais a autonomia da vontade consiste no exercício da liberdade contratual dentro das limitações fixadas em lei. Porém, serão ineficazes os atos que ofendam a ordem pública interna, a soberania nacional e bons costumes (como o art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil determina). Mesmo nos países de common law, esse princípio da autonomia de vontade não é absoluto, pois também se limita às imposições de ordem pública e também as interpretações jurisprudenciais, que criam precedentes para casos similares. [60]

Assim, no direito brasileiro, com relação às restrições que são feitas relativamente à autonomia de vontade, só é permitida a escolha da lei quando esta não fere o ordenamento jurídico interno em nenhum aspecto, sempre atentando para o artigo 17 da LICC.

2.6 Regras de Conexão

"As regras de conexão são as normas estatuídas pelo D.I.P. que indicam o direito aplicável às diversas situações jurídicas conectadas a mais de um sistema legal". [61]

A regra de conexão é a questão central que envolve os conflitos de lei. Na norma de Direito Internacional Privado procura-se determinar ou ao menos estabelecer um meio, encontrar instrumento ou critério para aplicar direito estrangeiro ou o direito nacional. [62]

O desconhecimento sobre as regras de conexão impede a atuação do Direito Internacional Privado, pois elas são de grande importância para que haja a solução dos conflitos de lei e também constituem o objeto de investigação e estudo do Direito Internacional Privado.

As regras de conexão indicam a lei aplicável no caso em espécie, tendo assim função indicativa. Ela subordina fatos a um sistema jurídico estrangeiro ou nacional, e isto se dá mediante a identificação de um vinculo, o elemento de conexão. Este poderá ser: a nacionalidade, a residência, o domicílio, lugar da situação dos imóveis, da perpetração do delito, o domicilio de escolha, entre outras. [63]

Haroldo Valadão apresenta uma classificação objetiva das regras de conexão classificando-as em reais, pessoais e institucionais. As reais são todas aquelas que encerram um elemento espacial: situação da coisa, lugar do ato ou do fato, lugar da origem ou do nascimento, do domicílio ou da residência habitual; são pessoais a nacionalidade, via ius sanguinis, a religião, a raça, a tribo, a vontade expressa ou tácita, e são institucionais, o pavilhão ou a matricula do navio ou da aeronave e foro. [64]

Jacob Dolinger enumera algumas regras de Conexão:

Lex Patriae: Lei da nacionalidade de pessoa física, pela qual se rege seu estatuto pessoal, sua capacidade, segundo determinadas legislações, como as da Europa Ocidental; Lex domicilii: Lei do domicílio que rege o estatuto, a capacidade da pessoa física em legislações de outros países, como a maioria dos países americanos; Lex loci actus: Lei do local da realização do ato jurídico para reger sua substância; Lócus regit actum: Lei do local da realização do ato jurídico para reger suas formalidades; Lex loci contractus: A lei do local onde o contrato foi firmado para reger sua interpretação e seu cumprimento; ou para a mesma finalidade, a Lex loci solutionis: A lei do local onde as obrigações, ou a obrigação principal do contrato, deve ser cumprida; ou ainda, Lex voluntatis: A lei escolhida pelos contratantes; Lex loci delicti: A lei do lugar onde o ato ilícito foi cometido, que rege a obrigação de indenizar; Lex damni: A lei do lugar onde se manifestaram as conseqüências do ato ilícito, para reger a obrigação referida no item anterior; Lex rei sitae ou Lex situs: A coisa é regida pela lei do local em que está situada; Mobília sequuntur personam: O bem móvel é regido, segundo certas legislações, pela lei do local em que seu proprietário está domiciliado; Lex loci celebrationis: O casamento é regido, no que tange às suas formalidades, pela lei do local de sua celebração; The proper law of the contract: no sistema do D.I.P. britânico, esta regra indica o sistema jurídico com o qual o contrato tem mais íntima e real conexão; Lex monetae: A lei do país em cuja moeda a dívida ou outra obrigação legal é expressa; Lex loci executionis: A lei da jurisdição em que se efetua a execução forçada de uma obrigação, via de regra se confundindo com a lex fori; Lex fori: A lei do foro no qual se trava a demanda judicial. Fala-se em lex causae, em sentido genérico, como referencia à lei determinada por uma das várias regras de conexão, geralmente em contraposição à lex fori. Portanto, todas as regras de conexão aqui enunciadas (excetuada a lex fori) podem ser consideradas lex causae. Lei mais favorável – Modernamente resolve-se certas dúvidas sobre a lei a ser aplicada pelo critério da lei mais benéfica, como por exemplo, a lei que melhor protege o menor nas relações familiares, a lei mais vantajosa para o empregado nas relações trabalhistas, a lei que considera válidos o ato, o contrato, a constituição da sociedade ou o casamento, e muitas outras situações que se resolvem no mesmo espírito. Existem ainda regras de conexão que orientam o direito processual internacional: Fórum rei sitae: Competência do foro em que se situa a coisa; Fórum obligationis: Competência do foro do local em que a obrigação deva ser cumprida; Fórum delicti: Competência do foro em que ocorreu o delito; Fórum damni: Competência do foro onde a vítima sofreu o prejuízo. [65]

Assim, dentre as regras de conexão acima, cada país escolhe as que melhor lhes convém para compor o Direito Internacional Privado interno.

O Direito Internacional Privado brasileiro elegeu a lex domicilii para reger o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família; outros países preferem a lex patriae. O Brasil emprega a lex rei sitae para reger os bens enquanto outros países elegem a mobília sequuntur personam.

E quanto aos atos jurídicos conforme seu conteúdo e efeitos, irão obedecer à lei do lugar de sua celebração (lex loci celebrationis), a lei do lugar de sua execução (lex loci executionis) ou à lei do lugar de sua constituição (lócus regit actum), sendo estes também elementos de conexão do Direito Internacional Privado.

2.6.1 Histórico das Regras de Conexão

A definição da regra de conexão aplicável aos contratos internacionais coube à escola estatuária italiana, na Idade Média e perdura até hoje em vários países, inclusive no Brasil, no qual a regra aplicável é a do local da celebração do contrato. [66]

Assim, o artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil menciona: "Para qualificar e reger as obrigações aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem". [67]

Foi Bartolo de Sassoferato que realizou a sistematização dessas regras, dividindo as questões contratuais entre as originadas do contrato e de sua forma (regidas pela lei do local da celebração) e as posteriores aplicando-se a lei do local da execução. Sassoferato abordou também a possibilidade de aplicação de mais de uma lei. No passado o uso da lei do local da celebração era bem utilizado, pois havia uma dificuldade da contratação entre ausentes, a mobilidade das pessoas era menor e a comunicação à distância incerta e escassa. [68]

No Século XIX, Savigny formulou a teoria sobre os conflitos de lei. Quanto às obrigações contratuais, designava como lei aplicável à lei da sede das relações jurídicas. Ele adotou como regra de conexão a lei do local da execução por considerar ser o local onde ocorriam as ações mais importantes para a realização da obrigação assumida, como, por exemplo, a da entrega da coisa ou do pagamento. Criticou a regra do local da constituição por considerá-la efêmera e fortuita. No entanto, ambos os critérios foram perdendo importância pelo incremento das comunicações, globalização, viagens, etc, e foram substituídos por outra regra como a autonomia da vontade.

A autonomia da vontade como fator da lei aplicável foi acolhida nos Estados Unidos pela via jurisprudencial. Já na Europa, o processo se deu pela via convencional através da Convenção de Roma sobre a Lei aplicável às obrigações contratuais (1980). Apesar da teoria da autonomia da vontade ter tido aceitação mundial, a teoria da escola italiana - lei do local da celebração ainda tem muita aceitação e utilização, principalmente em países de tradição romano-germânica da América Latina. [69]

2.6.2 As Regras de Conexão e suas aplicações no Brasil

No Direito Internacional Privado brasileiro observam –se os seguintes elementos de conexão: a) domicilio; b) nacionalidade; c) residência; d) lugar do nascimento ou falecimento; e) lugar da sede da pessoa jurídica; f) lugar da situação do bem; g) lugar da constituição ou execução da obrigação; e h) lugar da prática do ato ilícito. [70]

Quanto aos atos jurídicos no Brasil, antes do advento do Código Civil adotávamos o critério da lei do local da celebração.Atualmente vigora a regra geral descrita no artigo 13 mantido pelo artigo 9º da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, do qual é adotada a lei do país em que se constituiu a obrigação. Assim, a doutrina tem afirmado que o sistema brasileiro não adota o princípio da autonomia da vontade para determinação da lei aplicável aos contratos.É preciso modificar a LICC para adotá-la. [71]

Na arbitragem, a Lei n. 9.307/96 traz a autonomia de vontade (art. 2º) para as arbitragens internas e internacionais. Não há certeza jurídica de que a autonomia é permitida no art.9º da LICC, uma situação que também não é presente na prática jurisprudencial. [72]

A regra geral para a lei aplicável é a do local da constituição da obrigação (art. 9º, caput, da LICC) assim como a LICC de 1917, com a diferença da supressão da expressão "salvo estipulação em contrário", que acarretou a proibição à autonomia da vontade.

O Novo Código Civil brasileiro no seu artigo 435 também considera celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. [73]

O caput do art. 9º trata da lei aplicável à validade substancial – aspectos intrínsecos ou de fundo do contrato, para os contratos celebrados entre presentes. No caso de contratos celebrados entre ausentes, é regulado pelo seu parágrafo segundo – que utiliza como regra de conexão a lei da residência do proponente.

Considera se proposta, nos termos do artigo, não a inicial, mas sim a ultima versão, na forma da lei brasileira, que adota a teoria da expedição da resposta como o momento em que se aperfeiçoa a obrigação nos contratos entre ausentes. [74]

O legislador brasileiro também optou ainda por regras de caráter imperativo para regular a forma que o contrato deverá seguir, ou seja, os requisitos que devem ser observados quando a execução se der no Brasil adotou-se o princípio da lócus regit actum. Deste modo as peculiaridades da lei estrangeira também serão consideradas. [75]

Contudo, comentarei os elementos de conexão aplicáveis aos atos jurídicos que, como dito anteriormente quanto ao seu conteúdo e seus efeitos obedecem à lei do lugar de sua celebração (lex loci celebrationis), a lei do lugar de sua execução (lex loci executionis) ou à lei do lugar de sua constituição (lócus regit actum).

2.6.3 Teoria do ‘Locus Regit Actum’ ou ‘lex loci contractus"

O lugar da conclusão do contrato (lex loci contractus) é um dos critérios de conexão mais populares.

Podemos conceituar a locus regit actum como uma norma de Direito Internacional Privado, aceita pelos juristas para indicar a forma extrínseca do ato. [76]

Assim, trata-se da forma como é exteriorizada a vontade, definida com certo arbítrio pelo Estado. A aplicação deste princípio se consagra no texto legal brasileiro pelo artigo 9, parágrafo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil, a qual estabelece que quanto aos requisitos extrínsecos dos atos serão admitidas as peculiaridades da lei estrangeira. [77]

O ato jurídico, seja um testamento, procuração, contrato etc, estando revestido de forma prevista pela lei do lugar e do tempo onde foi celebrado, será válido e poderá servir de prova em qualquer outro lugar em que tiver de produzir efeitos.

Deste modo, a locus regit actum tem sua aplicabilidade apenas quanto à forma extrínseca dos atos, ou seja, àquilo que serve para constatar o ato concluído, aos elementos exteriores que o torna visível ou aparente, como por exemplo: a escritura pública. Com relação à sua forma intrínseca, como o conteúdo do ato, sua substância, as suas condições relativas à validade do consentimento, à legitimidade de seu objeto e à prescrição extintiva, se regulará por outras normas. [78]

Há presunção de validade e legalidade do ato praticado no exterior, quando são observadas e atendidas todas as formalidades legais. Para tanto deve-se ter observado a locus regit actum (observância dos requisitos formais ou solenes previstas pela lei ou país em que foi realizado o ato, ou seja, a forma extrínseca do ato).

Assim, podemos dizer que Locus regit actum trata da declaração de validade de ato que satisfaça as condições formais previstas legalmente e, conseqüentemente, todo ato constituído quanto á forma extrínseca nos termos da lei local será válido em qualquer país. [79]

A lex loci actus ou Ius loci contractus regula a obrigação, mesmo se for condicional quanto sua forma externa.Neste caso se sujeitará às normas do país em que se constituir, pouco importando onde vai se verificar a condição. Portanto, um ato celebrado no exterior poderá ter eficácia em outro país se foi observada a forma do lugar de sua celebração. Aplica-se, portanto, a lei do local de constituição do ato negocial.

Não há acolhida da autonomia da vontade como elemento de conexão em matéria alusiva a contratos. Os contratantes apenas poderão exercer sua liberdade contratual na seara das normas supletivas da lei aplicável imperativamente determinada pela lex loci contractus. [80]

Assim, a autonomia de vontade só poderá prevalecer quando não estiver conflitante com norma imperativa ou de ordem pública, esta última visa proteger um determinado país de que a aplicação de uma norma estrangeira que puder lesar outro país.

Vale ressaltar que o artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro considera ineficazes os atos que ofendam a ordem pública interna, a soberania nacional e os bons costumes. [81]

A lex loci contractus regerá o negócio atendendo às negociações feitas, excluindo outras leis aplicáveis à avença, respeitando as limitações de ordem pública. Porém, há casos em que apesar da lei que irá regê-los, não se subordinam à lei da autonomia da vontade das partes, por estarem vinculados a uma lei em razão da ordem pública. Neste caso haverá a incidência da lex fori cumulativamente. [82]

2.6.4.Teoria da "Lex Loci Celebrationis"

O lugar da conclusão do contrato (lex loci contractus) é um dos critérios de conexão mais populares.

Além do Brasil outros países adotam essa teoria sempre que as partes não tenham feito a escolha expressa de outra lei aplicável. Não é só a lei a fonte da aplicação desse elemento de conexão mas também a jurisprudência, isto se dando nos mais diversos países. Atualmente, com o implemento e desenvolvimento das comunicações e da tecnologia, juntamente com a grande mobilidade dos negociantes, faz com que ocorram inúmeros contratos entre ausentes pela via do telefone, internet, e-mail ou correspondência, tornando difícil estabelecer qual o momento da celebração e o local onde esses contratos se deram. Assim, cada país irá impor o critério que quiser para estabelecer o momento da conclusão do contrato. A conseqüência dessa variedade é a necessidade de se recorrer antes à lex fori para resolver a questão. [83]

Doutrinadores visando a solução deste problema em que mais de uma jurisdição é competente propôs que em contratos por correspondência fosse aplicada a lei do país da parte que estabelece as condições nos contratos. A Lei de Introdução ao Código Civil estabeleceu que o contrato reputa-se celebrado no local onde partiu a oferta. No entanto há algumas objeções quanto a isso em razão de ser rara a situação em que nos contratos à distancia possa estabelecer e determinar objetivamente quem fez a oferta, já que a negociação nasce com tratativas e consultas entre as partes. [84]

Diz o artigo 9º da LICC: "para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem" – sendo este considerado pelo sistema brasileiro como elemento de conexão para determinar a lei aplicável, conforme já foi mencionado em item anterior neste trabalho. E no seu parágrafo segundo, trata da possibilidade de contratação entre ausentes: "a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente".

Destaque-se ainda que a Lei de Introdução ao Código Civil em seu artigo 9º não acolhe o princípio da autonomia da vontade como elemento de conexão para reger os contratos no âmbito do Direito Internacional Privado, que deverão ser disciplinados pela lei do local em que se constituírem com relação à forma extrínseca. Contudo há algumas exceções em que a Locus loci celebrationis não terá aplicabilidade:

a) A dos contratos trabalhistas assumidos pelas partes (estrangeiras ou não; no território nacional ou exterior) quando deverão obedecer à lei do local da execução do serviço ou do trabalho; b) nos contratos de transferência de tecnologia, que será competente o direito pátrio interno, no caso do Brasil, a lei brasileira para regê-los de acordo com o art. 17 da LICC e os princípios de direito internacional econômico defendido no Brasil, pois o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) assim determina, sendo essas normas de ordem pública pois garantem os interesses nacionais que deverão ser respeitadas e mantidas pelo Poder Público. Deste modo não poderão regular-se pela lei escolhida pelos contratantes nem pela do país onde se constituíram; c) atos relativos à economia ou aos regimes de Bolsa e Mercados, que se subordinaram à lex loci solutionis, portanto, filiando-se à lei do país de sua execução. Assim como preceitua o art. 9º da LICC do qual as partes poderão escolher a lei do local a ser firmado o contrato (exceção: contrato de trabalho, do ato relativo à economia dirigida ou à bolsa, contrato de transferência de tecnologia e do contrato concluído pelos consumidores – regulado pelo art. 5º da Convenção de Roma de 1980), de acordo com Maria Helena Diniz: "Por essa Convenção, se o contrato, submetido pelas partes a determinada lei, tiver por escopo o fornecimento de bens móveis corpóreos ou de serviço a uma pessoa para uma finalidade alheia à sua atividade profissional, ou o financiamento desse fornecimento, a escolha da lei aplicável não poderá retirar do consumidor a proteção que lhe é assegurada pela norma do país da sua residência habitual. [85]

2.6.5 Teoria Da "Lex Loci Executionis" - Exeqüibilidade da Obrigação no Território Brasileiro

Este elemento de conexão foi previsto pelo art. 9º parágrafo 1º da LICC brasileira para reger questões relativas à forma do contrato. É adotado, também por outras legislações e pelo Tratado de Montevidéu. [86]

Uma obrigação contraída no exterior, desde que de acordo com os requisitos extrínsecos, atenderá pelo lócus regit actum (à sua lei de constituição), mesmo se a sua execução se der no Brasil. Neste caso deverá observar o que dispõe o art. 9º, parágrafo 1º da Lei de Introdução do Código Civil. Em se tratando de obrigação que requer forma especial, será observada segundo a lei brasileira, mas admitirá as peculiaridades da lei alienígena quanto à sua forma extrínseca. [87]

É preciso lembrar que se a obrigação for executar-se no território nacional vai se aplicar a lex loci solutionis quanto aos requisitos extrínsecos, isto porque a sede da relação jurídica obrigacional é o local de sua execução. Já a lei do local de sua constituição disciplinará a sua validade e produção de seus efeitos. A lex loci executionis detém a competência para disciplinar os atos e medidas necessárias para a obtenção da prestação devida ou exoneração do devedor, como por exemplo: tradição da coisa, a forma de pagamento ou de quitação, a consignação em pagamento, constituição e apuração da mora, indenização em caso de inadimplemento da obrigação, etc. [88]

Por um lado, o artigo 9º, parágrafo 1º da LICC, permite a aplicação da lócus regit actum no que diz respeito às peculiaridades da lei local da constituição da obrigação e, por outro lado, também determina o respeito à lei brasileira quanto à forma essencial consagrada em nossa legislação – quando a obrigação tiver que ser executada em nosso país; mas isso, contudo, não desclassifica a aplicação da lócus regit actum. [89]

Assim, como exemplifica Maria Helena Diniz:

Se um contrato de compra e venda de um prédio for lavrado por um notário nos Estado Unidos, que não em oficial público, mas pessoa particular investida do poder de autenticar documentos, esse ato será válido e idôneo a produzir efeitos no Brasil, que exigirá apenas para ser executado e escritura pública. [90]

Ressalta-se ainda que, em contratos não exeqüíveis no Brasil, mas que sejam acionáveis, não se aplicará o art. 9º, parágrafo 1º, devendo-se seguir o lócus regit actum.

2.6.6 Obrigação Contratual "Inter Absentes"

Diz o artigo 435 do Código Civil de 2002: "Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto". O local onde o contrato foi proposto é tido como aquele em que a proposta é expedida ou conhecida. [91]

A determinação do lugar onde o contrato foi concluído é de grande importância no Direito Internacional Privado porque dele dependerá não só a apuração do foro competente, mas também a determinação da lei a ser aplicada à relação contratual. Com relação ao contrato celebrado entre ausentes, conforme já foi mencionado, o art. 9º parag. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil de 2002 prescreve que a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Deste modo, a lei de residência do proponente regerá os contratos entre ausentes, sendo os contratantes residentes em países diversos. [92]

Há uma aparente contradição entre o art.9º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução e o art. 435 do Código Civil. Enquanto o art. 435, que é de direito interno, atendo-se ao problema de as partes terem residência no Brasil, reputa-se celebrado o contrato no lugar em que foi proposto, o art.9º, parágrafo 2º, alude ao local em que residir o proponente, sendo aplicável quando os contratantes estiverem em Estados diferentes. Ora, o verbo "residir" significa "estabelecer mora" ou achar-se em", "estar", e é nesta última acepção que está sendo empregado o art.9º parag. 2º, logo o lugar em que residir o proponente significa onde estiver o proponente. Os arts. 435 do Código Civil e 9º, parag.2º, da Lei de introdução, visam o local onde foi feita a proposta; logo um está a confirmar o outro. [93]

Os contratos inter presentes dependerão da lei do lugar onde forem contraídos, não se considerando a nacionalidade, o domicílio ou a residência dos contratantes.

2.7 Lei Aplicável aos Contratos Internacionais do Comércio

Os contratos internacionais, pela sua natureza, não ficam subordinados a um único sistema jurídico a não ser os casos de uniformidade do direito, nem se submetem de forma espontânea e direta ao sistema normativo de um único Estado.

Ao se falar em contratos internacionais vamos nos deparar com duas situações: a) Quando o contrato for omisso quanto ao direito aplicável; b) Quando as partes já fizeram a escolha da lei aplicável no contrato apoiadas no principio da autonomia da vontade. Admite-se atualmente que as partes de um contrato designem expressamente a lei que os rege. Entretanto, existem contratos que não possuem essa escolha e acabam se sujeitando a regras do direito estrangeiro ou local – de acordo com que o determinam as regras de conflitos, elementos de conexão dos paises perante os quais a questão é abordada e discutida na esfera judiciária ou na arbitral. [94]

Deste modo, os contratos sem cláusula de lei aplicável estarão sujeitos a elementos de conexão vigente nos ordenamentos positivos de Direito Internacional Privado.

As normas do comércio internacional tem sido cada vez mais respeitado tanto pelos Tribunais como pelas Cortes de Arbitragem. Tanto que as partes podem expressamente designar a lei aplicável e regedora do acordo, desde que essa escolha não seja contrária à ordem pública e às disposições imperativas. [95]

Segundo Irineu Strenger: "pode-se afirmar que os usos e costumes do comércio internacional, normalmente admitem a inserção na convenção de uma cláusula de escolha expressa da lei aplicável, até mesmo nos contratos-tipo". [96]

Nos dias atuais é bem freqüente a adoção dessa faculdade. Porém, há ainda alguns sistemas jurídicos que fazem restrições ao princípio da autonomia contratual. Alguns limitam a escolha a uma lei que tenha inevitavelmente relações com as partes ou com a transação, como por exemplo: a lei do lugar da execução do contrato (Lex loci celebrationis). Outros limitam essa possibilidade à lei nacional ou domiciliar das partes. Também há a hipótese em que é conferida às partes a possibilidade de exprimir escolha livre de lei aplicável dando-lhe a oportunidade de escolher uma legislação neutra ou o direito que melhor se adapte às circunstâncias do contrato. Contudo, essa liberdade tem suas limitações, se ocorre de as partes fundadas na lex mercatoria escolherem para reger seus contratos os princípios gerais do direito que regem o comércio internacional ou adotam sistemas jurídicos desaparecidos como o Direito Romano. [97]

A Ordem Pública desempenha fundamental papel neste sentido da escolha da lei aplicável; ela se distingue em interna e externa ou internacional.

A ordem pública interna diz respeito aos princípios de base: éticos e morais estabelecidos e respeitados num sistema jurídico particular. Neste caso, leva-se em conta a ordem pública do foro e do lugar do qual o julgamento vai ocorrer. A externa ou internacional está atrelada a normas imperativas, isto é, que não podem ser evitadas nem excluídas pelo acordo das partes. A ordem pública será menos intensa: a do lugar da conclusão e a do lugar da arbitragem, sendo que todo Estado deverá respeitar a ordem pública internacional, não devendo ela ser violada ou ignorada. [98]

Há ainda numerosos casos em que as partes não expressaram o direito que deverá reger o seu contrato, mas indicam de algum modo ao tribunal sua vontade de ver tal ou qual lei reger suas relações convencionadas.

Irineu Strenger menciona:

A teoria da vontade tácita é baseada na interpretação da doutrina de Dircey sobre proper law: segundo essa teoria, desde que nenhuma escolha expressa foi registrada, a lei mais apta a reger o contrato seria aquela que as partes indubitavelmente teriam considerado como devendo reger suas relações contratuais, se a questão lhes tivesse sido colocada, logo após a conclusão do contrato. [99]

Os tribunais desenvolveram algumas presunções para indicar qual seria a intenção da parte quando redigiu o contrato. São exemplos dessas presunções: a) Quando as partes utilizam língua que não pode ser compreendida ou não é inteligível se não sobre um sistema jurídico determinado – esse então é o sistema que rege o contrato; b) Outro fator de presunção é a existência de cláusula exprimindo a opção de escolha de um tribunal determinado; isto manifesta uma determinação implícita da lei competente; c) Não podemos deixar de mencionar a hipótese em que as partes não fazem a escolha da lei aplicável nem explicitamente nem implicitamente, deixando assim de fazer qualquer indicação. Neste caso irão prevalecer as regras de Direito Internacional Privado. [100]

2.8 Convenções Internacionais sobre Direito Internacional Privado

2.8.1 Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais

A Convenção de Roma [101] é considerada como exemplo da metodologia norte - americana no Direito Internacional Privado europeu, isto porque tomou como regra de conexão para os contratos internacionais o princípio da proximidade, ou chamados "vínculos mais estreitos", tendo grande importância para os países signatários no que diz respeito à modificação do direito conflitual. Pois, em vários países, além de atuar como norma para os signatários, substituiu também as regras internas que regulavam a matéria para outros países. Percebe-se, portanto, que a convenção passou a ser adotada não somente pelos países signatários e sim por todos aqueles em que a regra de conexão indique como lei aplicável aos contratos internacionais a lei de um dos países signatários. [102]

Esta convenção estabeleceu três formas de escolha da lei aplicável: a) A primeira diz respeito ao principio da autonomia da vontade, sendo desnecessário expressar tal escolha. A escolha, porém, vai ter que ser entre leis, o que afasta a idéia de utilização da lex mercatoria, tal como os princípios sobre os contratos internacionais comerciais do UNIDROIT. A Convenção de Roma não contemplou os princípios da UNIDROIT e nem a lex mercatoria; b)A segunda elege o principio da proximidade ou dos vínculos mais estreitos, para a hipótese de quando as partes não tiverem efetuado a escolha da lei aplicável. Além disso, a conexão mais estreita é um princípio de difícil aplicação e alguns a consideram, inclusive, como não-regra; c) A última forma adotada por esta convenção é a adoção de algumas presunções com base na teoria da prestação mais característica – esta significa que o contrato está conectado à lei do país no qual será prestada a parcela da obrigação mais característica daquele contrato. Essa teoria tem sido muito criticada, pois os contratos se mostram cada vez mais complexos, mas também estão mais objetivos, e isto representa certa vantagem com relação a esse ponto. [103]

No artigo 10 da Convenção de Roma estão descritas algumas questões que devem ser tratadas pela lei aplicável:

Artigo 10 – âmbito de aplicação da lei no contrato: 1. A lei aplicável ao contrato por força dos artigos 3º a 6º e do artigo 12º da presente Convenção, regula, nomeadamente: a) A sua interpretação; b) O cumprimento das obrigações decorrentes; c) Nos limites dos poderes atribuídos ao tribunal pela respectiva lei de processo, as conseqüências do incumprimento total ou parcial dessas obrigações, incluindo a avaliação do dano, na medida em que esta avaliação seja regulada pela lei; d) As diversas causas de extinção das obrigações, bem como a prescrição e a caducidade fundadas no decurso de um prazo; e) As conseqüências da invalidade do contrato". 2. Quanto aos modos de cumprimento e às medidas que o credor deve tomar no caso de cumprimento defeituoso, atender-se-á à lei do país onde é cumprida a obrigação. [104]

Essa liberdade vai encontrar limitação nos casos em que a escolha ferir a ordem pública ou quando as regras do foro de caráter imperativo impedirem a aplicação da norma encontrada através da escolha feita pelas partes. Também permite ao Tribunal que leve em consideração as regras imperativas de um terceiro país com a qual a transação possua conexão próxima, como também protege a parte mais fraca em contratos especiais, como os dos consumidores e os de trabalho. [105]

2.8.2 Convenção Interamericana sobre o Direito Aplicável aos Contratos Internacionais

Esta Convenção foi assinada pelo Brasil em 17 de Março de 1994, sendo somente ratificada pelo México e pela Venezuela. Posteriormente, também assinaram esta convenção a Bolívia e o Uruguai. Seu campo de aplicação diz respeito somente aos contratos internacionais. Todavia, contém algumas situações concretas às quais não se aplica. Quanto ao seu campo de atuação, essa convenção também inovou estabelecendo que as legislações internas dos países que a adotarem irão sofrer modificações. Haverá assim uma substituição da norma de direito interno positivo – a convenção passa, portanto, a ser um elemento uniformizador importante, alinhando as idéias de regras do Direito Internacional Privado. [106]

A Convenção do México adota os dois critérios para definição de um contrato internacional no seu art. 1º. O primeiro critério é o geográfico, pois a convenção menciona que o contrato é considerado internacional quando as partes tiverem sua residência habitual ou estabelecimento comercial localizado em países membros diferentes. O segundo critério de definição é baseado em quando os contratos tiverem pontos em comum que envolvam mais de um Estado – parte. [107]

Artigo l: Esta Convenção determina o direito aplicável aos contratos internacionais. Entende-se que um contrato é internacional quando as partes no mesmo tiverem sua residência habitual ou estabelecimento sediado em diferentes Estados - Partes ou quando o contrato tiver vinculação objetiva com mais de um Estado Parte. [108]

Já no seu art. 2º ela adota um caráter universal para sua aplicação no qual estabelece que o direito designado na convenção será aplicável, mesmo que se trate do direito de um Estado não parte. [109]

A regra geral para estabelecer a lei aplicável é a autonomia de vontade, quase na mesma forma estabelecida pela Convenção de Roma, aceitando-se até a escolha de uma lei sem vínculo com o contrato e possibilidade de sua modificação posterior. Diferencia-se da convenção quando permite também a escolha dos princípios (como o do UNIDROIT) ou da lex mercatoria para reger o contrato. Isso não era permitido na convenção de Roma. Houve assim, a inclusão da lex mercatoria como fonte jurídica, e a sua incorporação a uma convenção internacional, definindo-a como os princípios gerais do direito comercial internacional sendo aceito por organismos internacionais - isto representou um dos seus maiores avanços e inovação, deste modo devendo os princípios seguir a lex mercatoria como guia. [110]

O artigo 9º desta convenção menciona que o tribunal terá que levar em conta tanto os elementos objetivos como subjetivos constantes no contrato para que assim seja determinado o direito do Estado com o qual se mantém os vínculos mais estreitos, levando-se também em conta os princípios gerais do direito comercial internacional aceito por organismos internacionais. [111]

O Artigo 10 desta convenção diz que aplicar-se-ão conjuntamente à lei aplicável, quando pertinente as normas, os costumes e princípios do Direito Comercial Internacional. A finalidade desse dispositivo consiste em solucionar o caso tendo em vista as exigências impostas pela justiça e a equidade. [112]

Segundo Nádia de Araújo:

Esta inovação procurou somar à utilização do direito tradicional as experiências dos tribunais arbitrais, responsáveis por decisões baseadas em critérios mistos, sempre procurando realizar a justiça no seu sentido mais amplo. [113]

Ressalta-se também que o artigo 7º, na sua segunda parte, menciona expressamente que a escolha do foro não significa a escolha da lei ou direito aplicável. [114]

A regra de conexão adotada para os casos em que não houve escolha foi a dos ‘vínculos mais estreitos’ [115] já que ficou estabelecido na Convenção que em situações de não escolha acarretaria-se a exclusão da lei do foro. Assim, teve-se como finalidade a aplicação de uma lei que indique o resultado mais adequado ao contrato.

Diferentemente da Convenção de Roma, o conceito de vínculos mais estreitos evoluiu na Convenção do México para uma acepção mais genérica, de modo que caberá ao juiz analisar os elementos objetivos e subjetivos existentes no contrato para determinar quais serão esses vínculos mais estreitos. A tradição anterior se baseava em regras de conexão, tais como: local da execução e local da constituição. Inicialmente foi difícil a sua aplicação; a flexibilidade trouxe uma indeterminação para os juizes e as partes, gerando medo e insegurança. A adoção da regra dos ‘vínculos mais estreitos’ no artigo 9º é uma regra de caráter narrativo que representou uma grande inovação da Convenção do México, além de ter incorporado a Lex Mercatoria e os Princípios do UNIDROIT em uma convenção internacional. Já a autonomia da vontade é limitada pelo principio da ordem pública e por leis imperativas, estas serão aplicadas quando existentes no foro, não impedindo com isso a aplicação da lei conforme os artigos 7º ou 9º. [116]

A Convenção é um possível instrumento de uniformização, se os países a adotarem. Isso garantirá a harmonização da legislação do Estado – parte. Sua adoção representa a possibilidade de uma solução rápida para determinados casos, e por outro lado auxiliará a facilitação das trocas comerciais internacionais.

2.8.3 Conferências Interamericanas de Direito Internacional Privado (CIDIPs)

Na América Latina o movimento de harmonização do Direito Internacional Privado, que significava a tentativa de uniformização de toda matéria, foi muito bem acolhida em meados do séc. XIX.

Sendo na América Latina a primeira iniciativa mundial neste sentindo – em 1975 o governo Peruano convidou os demais governos a se reunirem em um congresso de jurisconsultos com a finalidade de harmonizar as legislações de diversos países. A Conferencia de Lima resultou no Tratado de Lima, o qual estabeleceu regras uniformes em matéria de Direito Internacional Privado, adotando o critério da nacionalidade para reger o estado e a capacidade das pessoas. Assim, mesmo que uma pessoa se estabelecesse em outro país ela não perderia seu caráter de estrangeiro e também o domicilio de uma pessoa poderia ser variável (as qualidades das pessoas não se modifica com a troca de domicílio). Por outro lado, esse tratado não foi bem aceito pela maioria dos países presentes, já que estes adotavam o critério domiciliar. O tratado foi adotado por poucos e transformou-se em matéria doutrinária. [117]

Em 1897, Gonzalo Ramirez (jurista e professor uruguaio), partidário do critério do domicílio, elaborou um outro projeto de codificação do Direito Internacional Privado. Através das tentativas uruguaias em 1889/90 foi realizado o congresso de Montevidéu, uma iniciativa de uniformização da Argentina e do Uruguai, na qual o Brasil também compareceu, além das delegações da Bolívia, Chile, Paraguai e Peru, e que resultou em oito tratados de diversas áreas, principalmente quanto ao direito civil internacional. O delegado do Brasil, Domingos de Andrade Figueira, discordou do que foi estabelecido na conferência, especialmente no tocante ao tratado de Direito Civil, alegando que não foi possível conciliar suas normas com a da legislação brasileira, principalmente quanto ao estatuto pessoal, e isto porque a legislação pátria adota o critério da nacionalidade e o tratado adotara o critério do domicílio. [118]

Em 1939 e 1940 os tratados foram revisados em reuniões posteriores quando celebraram os 50 anos dos tratados de 1889, através do II Congresso Sul Americano de derecho internacional privado de Montevidéu, que resultou no tratado de Direito Civil de 1940 que atualmente ainda se encontra em vigor na Argentina, Uruguai e Paraguai. O Brasil deixou de recepcionar esse tratado por 3 motivos: a) primeiramente em face da adoção do critério do domicilio para reger o estatuto pessoal (pois o Brasil adotava o critério da nacionalidade); b) segundo por causa da adoção da lei do local da execução para reger as obrigações (o Brasil era partidário do sistema do local da celebração); e, finalmente c) Pela divergência em matéria de sucessões que adotou o critério da pluralidade sucessória (o Brasil filiava-se à corrente universalista). No século XX, continuaram essas reuniões, como por exemplo, a Convenção da Haia – na Europa. Depois da segunda reunião em 1901, a 3º ocorreu no Rio de Janeiro, em 1906.

No que diz respeito ao movimento codificador americano foi de grande importância a formação da Comissão Internacional de jurisconsultos, atual órgão da OEA, a Comissão jurídica interamericana, sediada no Rio de Janeiro. Essa comissão teve de elaborar dois códigos: a) sobre Direito Internacional Público (por Epitácio Pessoa) e b) Sobre o Direito Internacional Privado (por Lafayette Rodrigues Pereira). Em 1912, no Rio de Janeiro, ambos os códigos foram apresentados na reunião da Comissão de jurisconsultos, que determinou a formação de duas sub-comissões para analisar os projetos, que foram abandonados no ínicio da I Guerra Mundial, pois não tiveram grande repercussão. As reuniões desse grupo só foram retomadas em 1927 no Rio de Janeiro, onde foi apresentado o projeto do código Bustamante. Este é fruto da reunião realizada em Havana em 1928. Incorporado ao direito brasileiro desde 1932, sempre foi uma legislação pouco conhecida e pouco usada nos tribunais. [119]

Em torno dos anos cinqüenta, após o estabelecimento da OEA, começou-se a estudar a viabilidade da atualização dos tratados na América Latina, e em 1965, a Comissão jurídica interamericana chamou a atenção da OEA para a necessidade de aprofundar a analise dos aspectos jurídicos para uma melhor integração econômica na América Latina. Em 1971, a Assembléia Geral da OEA convocou a 1º conferência especializada interamericana sobre Direito Internacional Privado. Até hoje foram realizadas 6 conferencias (números I, II, III, IV, V, VI), as chamadas CIDIPs [120] – conferências interamericanas sobre Direito Internacional Privado. [121]

A CIDIP I, realizada no Panamá em 1975, foi considerada como primeiro passo para renovação do movimento uniformizador da América Latina. Seu objetivo principal foi desenvolver uma estrutura jurídica adequada quanto à matéria comercial. Aprovou-se na oportunidade 8 convenções sobre diversos tópicos, mas se destacam a arbitragem comercial e as cartas rogatórias.

A CIDIP II ocorreu em Montevidéu em 1979, dando continuidade ao que foi estabelecido no Panamá na área de direito comercial e processual internacional. O que se destacou pela sua importância foi a convenção sobre normas gerais de Direito Internacional Privado que é a base do sistema conflitual interamericano, sendo uma convenção única no seu gênero.

A CIDIP III, ocorreu em La Paz em 1984, na qual aprovaram-se 4 convenções.

A CIDIP IV, realizada em Montevidéu em 1989, adotou três convenções: restituição internacional de menores, alimentos e transporte internacional de mercadorias, e também recomendou que se realizasse a CIDIP V, para dar prosseguimento aos trabalhos iniciados nesta CIDIP (IV), principalmente quanto a área de contratos internacionais (tendo aprovado somente princípios gerais na CIDIP IV). Vale ressaltar que a convenção interamericana sobre restituição de menores em 1989, apresenta uma regra de caráter narrativo, pois define como objetivo primordial da convenção, assegurar a pronta restituição de menores ao país de residência habitual, quando transportados ilegalmente para outro país. Também possui normas de caráter material como por exemplo: normas que definem o direito de custódia e do direito de visita no seu art. 3º. Também a Convenção sobre obrigação alimentar possui regra de caráter narrativo, como por exemplo: "Art. 4º toda pessoa tem o direito a receber alimentos sem distinção de nacionalidade, raça, sexo, religião, filiação, origem, situação migratória ou qualquer outro tipo de discriminação". Esta convenção teve como objetivo maior em suas normas assegurar a efetivação da obrigação alimentar.

A CIDIP V realizou-se no México em 1994. Nela foram aprovadas duas convenções: sobre contratos internacionais e sobre aspectos civis e penais do tráfico de menores. Na convenção sobre tráfico internacional de menores estabeleceu-se como objetivo principal a proteção dos direitos fundamentais e dos interesses superiores do menor, cabendo ao Estado garantir a proteção do menor levando em conta seus interesses superiores e assegurar a restituição. Ainda há definições sobre o que seja menor, trafico internacional de menores, propósito ilícitos e meios ilícitos (art. 2º ).

A CIDIP VI ocorreu em Washigton em 2002. Aprovou uma lei –modelo interamericana sobre garantias mobiliárias e dois documentos uniformes para o transporte rodoviário. Neste houve uma verdadeira unificação, pois se baseou na idéia de que fosse utilizado em todos os países do continente para os transportes rodoviários. Optou-se pela lei –modelo: característica inovadora e diferenciadora das convenções antes realizadas, ela significava a uniformização de direito material, mas de caráter não vinculante.

Essas convenções especializadas em determinado tema (método adotado de acordo com a convenção da Haia sobre Direito Internacional com a elaboração de convenções de temas específicos), nos dão uma vantagem, que é a aproximação de dois sistemas jurídicos diferentes: ‘common law’ e o de ‘Direito Civil’, que com a ratificação das convenções promove sua uniformização. As convenções originadas na CIDIPs detêm também caráter universal, pois permitem a inserção de reservas de caráter especial e de cláusulas de interpretação para a sua futura aplicação pelo juiz nacional. [122]

Não temos ainda uma definição quanto aos temas para uma futura codificação interamericana. Entretanto, uma área que merece proteção é a do consumidor. Isto se deve ao fato de o consumo não estar limitado somente ao âmbito interno. Atualmente encontramos um crescente movimento turístico entre paises, negócios praticados por intermédio da Internet entre outras formas de relações privadas deste tipo internacional. Isso interessa ao Direito Internacional Privado porque envolve o elemento internacional. Na América Latina ainda não há proteção especifica para esses contratos. Na Europa, a Convenção de Roma sobre a lei aplicável às obrigações contratuais de 1980 excepciona contratos envolvendo relações de consumo de seu âmbito de aplicação, tema que é deixado para a regulação pelo Direito da União Européia em seus regulamentos e diretivas. [123]


3. HARMONIZAÇÃO, UNIFICAÇÃO E UNIFORMIZAÇÃO JURÍDICA E O PAPEL DO UNIDROIT

3.1 Introdução

No final do século XVIII e início do século XIX, o ideal de codificação do direito espalhou-se na Europa Continental – sendo concretizado com o Código Civil da Prússia em 1797 e também com o Código de Napoleão, de 1804. Assim, o movimento codificador expandiu-se tanto em países europeus como americanos. Isto porque, a partir da ação recíproca entre o direito nacional e os direitos estrangeiros (direitos de outros Estados), houve a necessidade de diminuir as tensões que ocorriam entre o conflito de um direito nacional e outro estrangeiro. Isto já se fez e vem se fazendo mediante a aplicação de regras conflituais de Direito Internacional Privado ou mediante o uso de instrumentos uniformes de direito material ou substantivo. [124]

O Direito Internacional Privado soluciona o conflito de leis no espaço mediante a indicação da norma conflitual do direito aplicável à relação jurídica. Tais conflitos também podem ser solucionados através da criação de um sistema uniformizador que elimine totalmente ou parcialmente a diversidade legislativa através do estabelecimento e criação, como foi dito anteriormente, de normas materiais ou substantivas sobre determinada matéria.

Deste modo, diante dessa diversidade jurídica existente no mundo, concebeu-se a criação de mecanismos de harmonização, unificação e uniformização do direito, tentando-se assim, ao menos uma aproximação jurídica. Através do movimento de harmonização jurídica pode-se alcançar uma aproximação das normas de conflitos do Direito Internacional Privado, não necessitando mudar as normas nacionais de direito material. Assim obtém-se uma maior previsibilidade à solução de conflitos, e o Direito Internacional Privado tende a ser o mesmo, não mais importando em que país estará acontecendo a disputa. [125]

Essa unificação jurídica geralmente acontece através de uma convenção ou um tratado. Ela elimina os contrastes existentes nas normas conflituais ou materiais, substituindo-se parcialmente o direito nacional por normas uniformes sobre determinado tema ou matérias.

Numa breve explicação sobre a unificação e harmonização alguns autores consideram que a unificação jurídica implica na adoção de um texto comum por vários países, mediante ratificação de tratados e convenções internacionais ou a incorporação de uma lei modelo na ordem interna do qual poderá ser aplicada pelos Tribunais locais ou de revisão judicial por uma corte supranacional. E que a harmonização, por sua vez, indica processos mais flexíveis, não implicando necessariamente a adoção de regras uniformes. [126]

Destaque-se, porém que há situações nas quais ocorre a harmonização voluntária, tais como a recepção, transmigração ou comunicabilidade do direito. [127]

3.2 Definições de Harmonização, Unificação e Uniformização.

A harmonização se consubstancia num processo onde diversos elementos são combinados ou adaptados entre si formando um todo, mas que permite que esses elementos conservem sua individualidade. Seu objetivo se consubstancia em reconhecer e reconciliar as divergências entre esses diversos elementos, de forma que os efeitos jurídicos resultantes de uma mesma situação tornem-se próximos tanto quanto possível em todos os sistemas jurídicos envolvidos. [128]

Segundo Paulo Borba Casella, a harmonização diz respeito às normas de conflitos (ou as chamadas normas de Direito Internacional Privado), permanecendo as normas nacionais de direito material intocadas e na medida em que essas normas se tornam harmônicas eliminar-se-ão os conflitos de lei. [129]

Diante dos efeitos danosos da diversidade jurídica e juntamente com a insegurança e imprevisibilidade que ela gera nas relações a harmonização é o meio encontrado para dirimir e facilitar o fluxo de trocas comerciais e garantir a aproximação entre Estados. [130]

São freqüentemente utilizadas diretivas (art. 129 do Tratado de Roma) dirigidas aos legisladores nacionais, que visam o estabelecimento, ao final de um prazo determinado, de certo grau de homogeneidade jurídica entre países membros, em conformidade com os objetivos comunitários. [131]

A unificação consiste na substituição das normas nacionais de direito material por novas normas previamente negociadas e acordadas (unificadas), que eliminam os conflitos na medida em que esta norma (sendo conflitual como material) passa a ter vigência entre os diferentes Estados - o que se dará através de uma convenção internacional. Assim, capítulos inteiros dos direitos nacionais são eliminados e entrando no lugar destes, novos dispositivos unificados. [132]

Sobre o conceito de uniformização – esta representa a combinação entre elementos de Direito Internacional e de direito material no que for possível. A uniformização detém maior flexibilidade e alcance do que a harmonização e uma extensão menor que a unificação, onde os conflitos são eliminados pela completa substituição das normas anteriores (que eram diversificadas). Com isso se ganha uma maior flexibilidade e alcance, mas aumentam-se os problemas de delimitação e conciliação. [133]

A uniformização poderá possibilitar: a) a aproximação de diferentes povos (visão política) baseado na idéia de uma instituição comum que induz um modo de pensar similar no mundo; b) função de integração econômica; c) o aparecimento do sentimento de justiça comum diante de situações ligadas à diferentes sistemas jurídicos – aliada com a necessidade de ter-se garantido o respeito às leis e á ordem social. [134]

Quanto aos aspectos operacionais, há uma grande diversidade de modalidades e mecanismos de harmonização, unificação e uniformização do direito: os instrumentos podem ser vinculantes ou não – vinculantes. Os vinculantes são os Tratados e Convenções [135] e geralmente são os mais empregados. Estes são preparados por organizações internacionais, celebradas em conferências, depois aguardam a ratificação dos Estados (em um número significativo) para que assim possam atingir os objetivos propostos. Como instrumentos não–vinculantes, podemos citar como exemplo desses: as leis-modelo e leis–uniformes, que são redigidas visando à sua adoção pelos Estados nacionais. Isto significa que caberá a cada Estado configurar os termos da matéria em seu ordenamento interno. Nesses instrumentos percebe-se uma flexibilidade quanto a sua utilização, mas que, por outro lado, recebe muitas críticas como perda de segurança e exatidão do conteúdo da norma. [136]

Também podemos distinguir os instrumentos de caráter intergovernamental ou não–governamental. Os de caráter intergovernamental, podemos citar como exemplo os tratados e convenções internacionais. Enquanto os não-governamentais correspondem às normativas sobre contratos internacionais e cartas de crédito elaboradas pela Câmara de Comércio Internacional (CCI) e os Princípios do UNIDROIT. Neste, sua aplicação é mais rápida e flexível em comparação à intergovernamental. [137]

Os instrumentos de harmonização, unificação e uniformização quanto ao seu âmbito de atuação detêm vocação universal ou regional.

São exemplos de instrumento regional: Convenção Interamericana sobre o direito aplicável aos contratos internacionais – que estabelece regras conflituais uniformes sobre o direito aplicável aos contratos internacionais. Quanto aos instrumentos de vocação universal podemos citar: a Convenção da ONU sobre a compra e venda internacional de mercadorias [138] (em Viena, 1980) e os Princípios do UNIDROIT. [139]

 3.3 Breve Histórico das Relevantes Iniciativas Uniformizadoras

No final do século XIX, pessoas de grande importância no meio jurídico europeu, como Tobias M.C. Asser, se uniram em favor da harmonização jurídica utilizando-se da unificação de regras substantivas ou normas de eleição do direito aplicável. No ano de 1874 e, posteriormente, em 1882, o Institut de Droit International pronunciou-se favoravelmente à unificação das regras de Direito Internacional Privado e do direito material interno dos Estados em matéria comercial, especialmente das letras de cambio, os contratos de transporte e o direito marítimo. [140]

Na Conferência da Haia de Direito Internacional Privado [141], em 1893, Tobias Asser novamente sustentou a importância da unificação e disse que as regras substantivas são tidas como tarefa complementar à unificação das normas conflituais. O objetivo principal dessa organização foi a unificação progressiva das regras de Direito Internacional Privado, ou seja, das regras conflituais – como dispõe seu art. 1º no seu Estatuto. [142]

O continente americano, tendo em vista os problemas causados pela diversidade legislativa, procurou realizar a unificação das normas de eleição do direito aplicável. Sendo assim, foi considerado o pioneiro nas iniciativas de unificação jurídica. A primeira conferência que se reuniu no mundo para a codificação do Direito Internacional ocorreu entre 1877 e 1879: foi o Congresso de Plenipotenciários Jurisconsultos Americanos, em Lima – Peru, que em 1878 aprovou o Tratado para estabelecer regras uniformes em matéria de Direito Internacional Privado, sendo firmado por 7 países: Peru, Argentina, Chile, Bolívia, Equador, Venezuela e Costa Rica. Em 1881 aprovou-se também um projeto para uniformizar as legislações mercantis das Repúblicas Americanas no que se refere ao Direito Internacional Privado. [143]

Entre 1888 e 1889 realizou-se em Montevidéu (Uruguai) o Congresso de Juristas dos Estados Americanos chamado: Congresso Sul Americano de Direito Internacional Privado. Neste congresso aprovaram-se 8 convenções e um protocolo adicional em 1889, que além de uniformizarem normas conflituais, previram instrumentos de direito substantivo uniforme, tais como: tratado sobre patente de invenção; tratado sobre propriedade literária e artística; o tratado sobre marcas de comércio e de fábrica e o tratado sobre exercício de profissionais liberais,ratificados por Argentina, Uruguai e Peru. Em 1911, O Congresso de Caracas resultou no tratado Boliviano de direito processual, o qual foi muito inspirado em Montevidéu. Este tratado entrou em vigor para todos os participantes – Bolívia, Colômbia, Equador, Peru e Venezuela. Em 1897, o Congresso da Guatemala (chamado também de primeiro Congresso Jurídico Centro–Americano) celebrou vários tratados de Direito Internacional Privado, inclusive um diploma sobre o processo civil internacional – todos influenciados pela obra de Montevidéu (1889). No entanto, esses instrumentos não entraram em vigor (limitaram-se somente ao aspecto histórico). Este Congresso reuniu países como: Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicarágua e El Salvador. [144]

Entre 1889 e 1890 foi dado um grande passo quanto ao movimento codificador pan-americano com a I Conferência Internacional Americana (realizada em Washington). Posteriormente, em 1928, houve a realização da VI Conferência na cidade de Havana – na qual se aprovou a Convenção de Havana de Direito Internacional Privado – mais conhecida como Código Bustamante. Essa Convenção foi ratificada por 15 Estados latino-americanos: Cuba, República Dominicana, Haiti, Panamá, Costa Rica, Nicarágua, Honduras, El Salvador e Guatemala, Chile, Bolívia, Equador, Peru, Venezuela e Brasil. No Brasil, a Convenção de Havana foi promulgada pelo decreto n. 18.871 de 13. 08. 1929. Vale ressaltar que essa Convenção continua em vigor nos dias atuais e uniformiza em 437 artigos regras de Direito Internacional Privado em matéria Civil, Comercial, Criminal e Processual. Percebe-se que sua aplicação não se restringiu a somente os países signatários. [145]

Os trabalhos para a unificação jurídica da América prosseguiu e originou a VII Conferência Internacional Americana – realizada em Montevidéu, em 1933, da qual resultou a unificação do direito cambiário. Na VIII Conferência, ocorrida em Lima, em 1938, aprovou-se a resolução sobre a unificação do Direito Civil e Comercial, mas todas as iniciativas foram interrompidas com advento da II Guerra Mundial, sendo retomadas após o seu término, mas com algumas diferenças. [146]

Segundo Lauro Gama:

No resto do mundo, além dos esforços regionais, alguns diplomas de vocação universal tiveram larga aceitação, vigendo até hoje, como a Convenção da União de Paris sobre a propriedade industrial, marcas de fábrica e patentes (1883), a Convenção de Berna sobre a propriedade artística e literária [147] (1886), as Convenções de Bruxelas sobre direito marítimo (1910) e as Convenções da Organização Internacional do Trabalho [148], celebradas a partir de 1919. [149]

Especialmente na Europa, a Conferência da Haia de Direito Internacional Privado, fundada em 1893, e a Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (CNUDCI), criada em 1966 por resolução da Assembléia Geral da ONU, exerceram – e ainda exercem - relevante papel na unificação jurídica, seja de normas conflituais, como a primeira, seja de normas substantivas, sobre o comércio internacional, como a segunda. [150]

Durante a segunda metade do século XX, três fenômenos distintos tiveram grande importância nas transformações contemporâneas, principalmente no que diz respeito ao aspecto jurídico, tendo resultado no plano internacional uma maior aproximação jurídica; primeiramente, a descolonização do continente Asiático e Africano (com maior intensidade após a II Guerra Mundial) ocasionou o aparecimento de novos Estados nacionais, os quais foram aumentando no decorrer dos anos: em 1978 o mundo possuía cento e sessenta e quatro novos Estados independentes contabilizando no dobro do que possuía há quarenta anos. Já em 2002 eles somavam cerca de 192 países. A partir dos anos 50, o modelo positivista Kelseniano, baseado na identificação entre direito e Estado e na exclusão de juízos valorativos da interpretação e aplicação do direito, sofreu certa desintegração refletindo até na esfera internacional. Por último, com o desenvolvimento das comunicações, a globalização econômica e mundial, as reduções dos custos dos transportes criaram um mundo, principalmente do ponto de vista jurídico, diversificado e fragmentado. Assim, as tarefas de aproximação jurídica idealizadas no século anterior se transformaram num processo inviável. [151]

Em 1948, na Nona Conferência Panamericana, realizada em Bogotá, foi criada a Organização dos Estados Americanos (OEA), da qual participaram 21 países americanos. [152] Essa conferência trouxe um novo estímulo para o movimento de codificação do Direito Internacional e inovou por trazer a este movimento os países ligados à tradição da common law como EUA. Além disso, tinha como escopo readequar o sistema interamericano à criação da Organização das Nações Unidas (ONU), ocorrida em 25 de junho de 1945. [153]

A Partir de 1975, a OEA liderou o processo de uniformização e harmonização do Direito Internacional Privado. Esse trabalho foi realizado conjuntamente com o comitê jurídico interamericano incluído na carta da OEA como comissão permanente do conselho interamericano de jurisconsultos, que em vez de optar por fazer uma revisão dos tratados de Montevidéu ou do Código Bustamante, optou pela elaboração de convenções interamericanas contendo normas materiais e conflituais em diversas áreas, com o intuito de estabelecer o processo de harmonização e uniformização do direito para os países da América. Assim entre 1975 e 2002, como já mencionado neste trabalho, realizaram-se seis Conferências Interamericanas especializadas em Direito Internacional Privado (CIDIP): CIDIP I (Panamá, 1975), CIDIP II (Montevidéu, 1979), CIDIP III (La Paz, 1984), CIDIP IV (Montevidéu, 1989), CIDIP V (México, 1994) e CIDIP VI (Washington, 2002). [154]

O Brasil participou de todas as CIDIPs, ratificando a maioria das vinte e duas convenções aprovadas. Essas convenções apesar de terem muitas normas conflituais também contemplam normas substanciais ou de direito material. [155]

Vale destacar que a CIDIP de 2002 (considerada a mais recente) foi muito significativa quanto às mudanças no tema, bem como na metodologia do processo de uniformização jurídica regional, se concentrando principalmente em temas voltados para as relações comerciais internacionais, como por exemplo: a documentação uniforme de conhecimento de carga para transporte rodoviário de mercadorias e a criação de uma lei modelo interamericana sobre garantias mobiliárias. Deste modo, percebe-se que a CIDIP VI não somente visou ao direito substantivo, como também procedeu à uniformização jurídica mediante a elaboração de uma lei modelo – mecanismo chamado: soft law, em vez de utilizar-se de instrumentos costumeiros de caráter vinculante (convenções interamericanas). [156]

Após comentar aqui as tentativas uniformizadoras do continente americano, irei discutir o labor do Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado (UNIDROIT), que originou os princípios relativos aos contratos internacionais do comércio os quais se enfocam nesse trabalho.

3.4 O Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT)

3.4.1 Criação do UNIDROIT

O Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) é uma organização internacional intergovernamental, com sede em Roma, na Itália. Tem como objetivo o estudo das vias e métodos para a modernização, harmonização e coordenação do direito privado, principalmente quanto ao direito comercial entre os diferentes Estados. [157]

O Instituto foi criado em 1926 como órgão auxiliar da Sociedade das Nações (SDN) – entidade que precedeu a organização das Nações Unidas (ONU). O UNIDROIT ainda nessas condições continuou suas atividades até a dissolução de fato da Liga das Nações - durante o ínicio da Segunda Guerra Mundial, em 1939.

Em 1940, o Instituto foi reformulado tendo como base um acordo internacional multilateral – o Estatuto Orgânico do UNIDROIT - que vincula atualmente 61 Estados – membros [158] extraídos dos 5 continentes e que representam uma variedade de sistemas jurídicos, econômicos e políticos, assim como conhecimento cultural diferente. A sociedade do UNIDROIT é restrita para os Estados que consentiram com o seu estatuto. [159]

3.4.2 Estrutura do UNIDROIT

Quanto à sua estrutura, o UNIDROIT está subdividido em três partes: o secretariado, o conselho de direção e a assembléia geral. O secretariado é o órgão executivo, e seu responsável é o secretário-geral. Este é nomeado pelo conselho de direção após a indicação do presidente do Instituto. No mais é integrado por funcionários internacionais. O conselho de direção supervisiona se as diretrizes impostas pela assembléia geral estão sendo cumpridas, e também determina os meios a serem empregados pelo Instituto para a realização de seus objetivos atentando para os estabelecidos principalmente pelo seu programa de trabalho – o chamado work programme trienal, e também se incumbe das relações externas do UNIDROIT (com Estados e outras organizações internacionais). Vale ressaltar que o presidente do Instituto é nomeado pelo governo da Itália; os demais são escolhidos utilizando-se de um caráter pessoal entre juizes, advogados, professores, e funcionários públicos. Por último, a Assembléia Geral se refere ao órgão deliberativo máximo do UNIDROIT, sendo composta pela reunião de representantes dos Estados-membros. Ela detém a tarefa de votar o orçamento anual do Instituto, aprovar seu programa de trabalho trienal e eleger a cada qüinqüênio o conselho de direção. [160]

3.4.3 Importância Institucional e sua Recente Atuação

A relevância do UNIDROIT como organização internacional voltada para a unificação do direito privado foi reconhecida pelo governo brasileiro. [161]

O UNIDROIT está mostrando um resultando politicamente neutro, isto por que possui independência em relação às demais organizações governamentais com atribuições semelhantes, como por exemplo: a Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional (CNUDCI) e a Conferência da Haia de Direito Internacional Privado. [162]

Quanto ao método de uniformização adotado pelo UNIDROIT tem-se em vista a origem e estrutura intergovernamental do instituto, seguindo–se a forma de convenções internacionais multilaterais, ou seja, essas convenções constituem instrumentos legislativos vinculantes – de origem internacional, e necessitam de sua incorporação formal em cada ordenamento interno de cada Estado signatário. Atualmente o UNIDROIT tem se preocupado com formas alternativas de unificação jurídica (de forma que o instrumento vinculante não seja essencial). Tais alternativas incluem leis-modelos (que podem inspirar os Estados a elaborar regras nacionais sobre determinado assunto), assim como princípios gerais dirigidos diretamente a árbitros, juizes e contratantes – que poderão decidir livremente sobre sua aplicação. [163]

O UNIDROIT na sua existência elaborou um rol numeroso e variado de instrumentos internacionais de direito uniforme. Seus trabalhos já serviram de base para outras convenções internacionais aprovadas sob direção e coordenação de outras organizações internacionais, como por exemplo: convenção da ONU sobre compra e venda internacional de mercadorias (Viena, 1980). [164]

Quanto à sua metodologia na uniformização do direito contratual internacional, o UNIDROIT procura se afastar das convenções internacionais, leis uniformes e o método das leis-modelo. Pela sua opção por instrumentos uniformes não vinculantes, em 1971 o conselho de direção do UNIDROIT incluiu no programa de trabalho do instituto "um ensaio sobre a unificação da parte geral dos contratos (tendo-se em vista uma Codificação Progressiva do direito das obrigações ex contractu)" [165], do qual formou-se uma comissão-piloto encarregada de conduzir os estudos preliminares de viabilidade do projeto, sendo integrada pelos juristas: o francês René David (1906 – 1989) da Universidade de Aix – in – Provence, representante da tradição romano-germânica; o professor Clive M. Schmitthoff (1903 – 1990) da City University de Londres – representante da Common Law; e o professor da Universidade de Bucareste, Tudor R. Popescu – representante dos sistemas socialistas. A comissão foi encarregada de conduzir os estudos preliminares de viabilidade do projeto. [166]

Em 1974, foi produzido o 1º relatório produzido pela comissão-piloto, contendo a estrutura básica da obra. Somente em 1980 é que o projeto tomou impulso com a criação de um Grupo de Trabalho (Working Group) integrado por especialistas em direito contratual e do comércio internacional (incluindo representantes dos maiores sistemas jurídicos e socioeconômicos de todo o mundo), que foi encarregado da tarefa de preparar estudos preliminares sobre os princípios aplicáveis aos contratos internacionais do comércio. [167]

Para cada capítulo da obra que posteriormente se transformaria nos princípios foi eleito um relator entre os membros do grupo de trabalho com missão de preparar projetos desses capítulos acrescidos de comentários. Umas das suas primeiras tarefas foi determinar o sentido da expressão "princípios gerais" para os contratos internacionais do comércio tendo em vista a intenção de assimilá-las aos usos comerciais consolidados em cláusulas-padrão e contratos modelos elaborados por certos segmentos do comércio internacional. Essas cláusulas-padrão e os contratos modelos dizem respeito aos interesses específicos de quem os tenha elaborado e seu funcionamento e existência pressupõe a existência prévia de certos princípios diretores nos quais devem se apoiar. Deste modo, tornou-se necessário dirigir esforços à formulação de um sistema supranacional – que constituirá em uma espécie de jus Commune moderno, contendo os princípios gerais de direito destinados à regulação dos diversos contratos internacionais do comércio. [168]

Tendo em vista não ser possível considerar o direito individual de cada Estado nacional como também dar igual peso aos diferentes sistemas jurídicos com relação ao tratamento de cada um dos temas eleitos, o grupo de trabalho criado pelo UNIDROIT optou por adotar entre as compilações legislativas e codificações nacionais, as mais recentes, como: o Uniform Commercial Code e o Restatement (Second) of the law of Contracts dos Estados Unidos; o Código Civil da Argélia de 1975; a Lei Chinesa sobre Contratos Econômicos Estrangeiros; e os então projetos de Código Civil da Holanda (que entrou em vigor em 1992), e da Província do Quebec, Canadá (aprovado em 1994). Já com relação à legislação internacional o grupo de trabalho adotou a Convenção da ONU sobre a compra e venda internacional de mercadorias (estabelecendo como um ponto obrigatório de referência). Contudo, foi se distanciando a medida em que os Princípios do UNIDROIT não se restringiam apenas aos contratos de compra e venda internacional de mercadorias, mas pretendiam englobar todos os contratos de natureza comercial. Vale citar que quando pertinente também levou em conta outros instrumentos internacionais, elaborados pelo UNCITRAL. [169]

Alguns outros instrumentos foram levados em conta na elaboração dos Princípios do UNIDROIT:

Consultaram-se também normas não estatais elaboradas por entidades internacionais especializadas e adotadas largamente no comércio internacional, como INCOTERMS e as regras e práticas uniformes para créditos documentários, da Câmara de Comercio Internacional; as condições gerais para o suprimento e ereção de fábricas e maquinários para importação e exportação, da Comunidade Econômica Européia; as condições dos contratos internacionais de obras de engenharia civil, da Fédération Internationale dês Ingénieurs – Conseils (FIDIC). [170]

Durante o trabalho de elaboração dos Princípios do UNIDROIT houve discussões sobre os projetos preliminares de cada capítulo, preparados pelos respectivos relatores que após serem revisados por estes, passam por uma segunda revisão, para comentários de um grupo mais especializado formado por juristas e homens de negócios. Esses projetos eram igualmente submetidos periodicamente ao conselho de direção do UNIDROIT, que orientava o grupo de trabalho sobre as diretrizes a serem observadas, principalmente nos casos em que o grupo não alcançava um consenso. Posteriormente, os projetos eram remetidos a cada Estado-membro do Instituto para informação e comentários. [171]

Finalmente, em 1994, após a aprovação do conselho de direção do Instituto, os Princípios do UNIDROIT relativos aos contratos internacionais do comércio nasceram.

Os Princípios do UNIDROIT foram originalmente escritos em inglês – língua utilizada pelo grupo de trabalho. Atualmente, em adição à versão em inglês, há a existência de versão completa dos princípios (com o texto dos artigos e os comentários) também em chinês, francês, italiano, português, russo, eslovaco e espanhol, enquanto uma completa versão em alemão é preparada. [172]

Os Princípios do UNIDROIT pretendem enunciar regras que são comuns na maioria dos sistemas legais existentes e ao mesmo tempo selecionar soluções que pareçam mais adaptáveis às exigências do comércio internacional. [173]

Ressalte-se que o trabalho do instituto não é dirigido para a transformação de seus textos apenas em convenções internacionais, mas sim para serem utilizados como uma fonte para os tribunais que precisam cuidar dessas questões; podem servir como base para novas leis inspiradas em seus conceitos e postulados, e também para as partes que estão negociando um contrato e precisam esclarecer determinados pontos e até mesmo adotar no seu contrato algumas de suas normas. Um contrato internacional contendo cláusula arbitral pode determinar a aplicabilidade dos Princípios do UNIDROIT para resolver uma disputa futura. [174]

Dez anos após sua publicação, podemos dizer que o sucesso dos Princípios do UNIDROIT excedeu as expectativas mais otimistas, sendo recebido pelos círculos acadêmicos; foi considerado modelo para legisladores nacionais; norma para negociação nos contratos; escolha pelas partes da lei que irão reger seus contratos e aplicação nos procedimentos judiciais. [175]

Obviamente, não foram todas as partes dos Princípios do UNIDROIT que tiveram a mesma importância nas soluções das disputas no âmbito internacional. Entre as mais freqüentemente utilizadas e aplicadas, podem ser destacadas: artigo 1.7 no dever das partes em agir de acordo com a boa-fé e a lealdade negocial no comércio internacional; Capítulo 4, na interpretação do contrato; Capítulo 7, seção 3 na resolução dos contratos em caso de ruptura; e o Capítulo 7, seção 4, dos Danos. [176]

Em 2004, eles foram acrescidos de novas normas e capítulos, e deu-se uma nova edição, resultando na segunda versão adotada pelo UNIDROIT.


4. OS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT 2004

4.1 Aspectos Gerais

Quando o trabalho para uma nova edição dos Princípios do UNIDROIT começaram em 1998, estava claro desde o início que seu foco era a ampliação, mais propriamente a revisão da edição de 1994. Seguindo a ordem do conselho de direção, o grupo de trabalho escolheu os seguintes tópicos como prioritários: poder dos agentes, direito de terceiros, compensação, cessão de direitos, transferência de obrigações e cessão de contratos, prescrição e renúncia. Num último estágio foi decidido restringir o tópico sobre renúncia para comportamento contraditório e acrescentou dois novos parágrafos no preâmbulo e teve uma nova provisão sobre cessão de direitos. O método de trabalho foi basicamente o mesmo que o adotado na preparação da edição dos Princípios do UNIDROIT de 1994. [177]

Deste modo, os Princípios do UNIDROIT 2004, consiste no preâmbulo (versão de 1994 com adição dos parágrafos 4 e 6); Capítulo 1: Provisões Gerais (versão de 1994 acrescida dos artigos 1.8 e 1.12); Capítulo 2, Seção 1: Formação (versão de 1994) e Seção 2: Poder dos Agentes (novo); Capítulo 3: Validade (versão de 1994); Capítulo 4: Interpretação (versão de 1994); Capítulo 5, Seção 1: Conteúdo (versão de 1994, com adição do artigo 5.1.9) e Seção 2: Direito de Terceiros (novo); Capítulo 6, Seção 1: Execução em Geral (versão de 1994) e Seção 2: Hardship (versão de 1994); Capítulo 7, Seção 1: Inexecução em Geral (versão de 1994), Seção 2: Direito de execução (versão de 1994); Seção 3: Resolução (versão de 1994) e Seção 4: Danos (versão de 1994); Capítulo 8: Compensação (novo); Capítulo 9, Seção 1: Cessão de Direitos (novo), Seção 2: Transmissão de Obrigação (novo) e Seção 3: Cessão de Contratos (novo); Capítulo 10: Prazos de Prescrição. [178]

Os Princípios do UNIDROIT se destinam a prover aos operadores através de suas normas a uniformidade, segurança e previsibilidade em relações contratuais internacionais.

Podemos equiparar os Princípios do UNIDROIT ao sistema do Restatements of laws. [179] Justamente pelo seu caráter de recomendação não vinculante e não legislativo, eles não são considerados como fonte legislativa de unificação e harmonização do direito dos contratos internacionais. No entanto são tidos como fontes do Direito do Comercio Internacional. [180]

Os Princípios do UNIDROIT são considerados como um conjunto de condições contratuais gerais que se submetem às limitações impostas pelo direito nacional.

Deste modo, não se destinam à regulação de uma única espécie de contrato por serem de aplicação geral; ou seja, não possuem preocupação com uma determinada categoria de contratante nem uma relação jurídica especifica, como é o caso dos contratos-padrão, se destinando antes às partes de modo genérico e diante de qualquer relação jurídica de caráter econômico. E também não se limitam a prever riscos contratuais com relação a uma parte somente do contrato, isto porque tem como finalidade a justiça contratual, utilizando-se para isto de normas imperativas como a do seu artigo 1.7, que estabelece um dever geral de boa-fé. [181]

Quanto à natureza jurídica dos Princípios do UNIDROIT, podemos dizer que eles possuem uma natureza jurídica complexa. Contudo, há controvérsias com relação a isso. Segundo Lauro Gama, a que melhor exprime a natureza jurídica dos princípios é a expressão soft law. Mesmo não havendo um conceito único sobre a soft law, para alguns juristas trata-se de normas de caráter flexível; isto é, servem basicamente como critério de fundamentação de decisões ou de legitimação de práticas e comportamentos típicos do domínio do comércio internacional, desprovidas de caráter vinculativo atuando através da persuasão e convencimento da sua conformidade com o direito e a justiça. Enquanto para outros, significa regras cujo valor normativo é limitado, pois não têm força jurídica obrigacional e ainda que atuando como um instrumento normativo constringente não tem a capacidade de criar obrigações, não tem caráter impositivo. [182]

Como espécie de soft law os Princípios do UNIDROIT constituem-se como instrumento de harmonização do Direito do Comércio Internacional, como alternativa ao uso do direito positivo elaborado pelos Estados Nacionais, mediante tratados e convenções internacionais. [183]

Podemos desdobrar os conceitos de soft law, descrevendo as varias categoria que podemos encontrar na literatura sobre este tema. Assim entende-se sobre soft law:

1. normas, jurídicas ou não, dotadas de linguagem vaga, ou de noções com conteúdo variável ou aberto, ou que apresentam caráter de generalidade ou principio lógico que impossibilite a identificação de regras específicas e claras; 2. normas que prevêem, para os casos de descumprimento, ou para a resolução de litígios delas resultantes, mecanismos de conciliação, mediação, ou outros, à exceção da adjudicação; 3. atos concertados, produção dos Estados, que não se pretendem sejam obrigatórios. Sob diversas formas e nomenclaturas, esses instrumentos têm em comum uma característica negativa: em princípio, nenhum deles consiste em tratado. 4. as resoluções e decisões dos órgãos das organizações internacionais ou outros instrumentos por elas produzidos, e que não são obrigatórios; 5. instrumentos preparados por entes não estatais, com a pretensão de estabelecer princípios orientadores do comportamento dos Estados e de outros entes, e tendendo ao estabelecimento de novas normas jurídicas. [184]

Assim sendo, o direito não é formado por normas jurídicas rígidas, provenientes do Estado (nacional e internacional), mas também de outros elementos como os princípios jurídicos, os usos e costumes, etc, ou seja, instrumentos também dotados de força normativa, mas que sua autoridade normativa, reconhecimento e aceitação é dada conforme a sua utilização em contratos, arbitragens e litígios judiciais.

Os Princípios do UNIDROIT tiveram grande aceitação desde a sua primeira publicação em 1994. O Brasil o adotou, depositando a Carta de Adesão ao Estatuto Orgânico do Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT) em 11 de janeiro de 1993 – data em que o documento entrou em vigor para o Brasil, promulgado através do decreto n. 884 de 2 de Agosto de 1993. [185]

(...) embora seja ainda difícil discernir a natureza jurídica dos Princípios do UNIDROIT, é correto afirmar que possuem, pelo menos, duas características marcantes: (i) são uma espécie de soft law, sem efeito vinculante, e destinam-se a atuar em conjunto com outras fontes do direito, num contexto de pluralismo jurídico, e (ii) constituem um ius commune moderno, de caráter transnacional, relativo aos contratos do comércio internacional. [186]

4.2 Estrutura

Os Princípios do UNIDROIT na sua estrutura formal possui 185 artigos divididos em dez capítulos. Prescindidos por seu preâmbulo em que dispõe a finalidade e aplicação das suas normas, também faz menção quanto ao uso da lex mercatoria na aplicação aos contratos internacionais do comércio:

PREÂMBULO

(objetivo dos Princípios)

Os Princípios seguintes estabelecem regras gerais para os contratos do comércio internacional.

São aplicáveis quando as partes convencionem sujeitar-lhes o seu contrato.

Podem aplicar-se quando as partes acordarem que o contrato seja regido pelos "princípios gerais do direito", pela "lex mercatoria" ou outra fórmula semelhante.

Podem aplicar-se quando as partes não houverem escolhido um direito em particular para reger seu contrato.

Podem ser utilizados para interpretar ou integrar outros instrumentos de direito internacional uniforme.

Podem ser utilizados para interpretar ou complementar o direito nacional.

Podem servir de modelo aos legisladores nacionais e internacionais. [187]

Assim, como foi demonstrado anteriormente, quanto à sua estrutura os Princípios do UNIDROIT divide seus capítulos da seguinte forma: no seu capítulo 1, traz as Disposições Gerais sobre os contratos do comércio internacional; o capítulo 2 trata sobre a formação dos contratos e o poder de representação; o capítulo 3 sobre a validade; o capítulo 4 – interpretação; o capítulo 5 trata sobre o conteúdo do contrato e os direitos de terceiros; o capitulo 6 da execução; capítulo 7 da inexecução do contrato; capítulo 8 da compensação; capítulo 9 da cessão de créditos, cessão de débitos e cessão de contratos; e, o Capítulo 10 menciona os prazos e prescrição.

Nos Princípios do UNIDROIT cada norma possui um título antecipando o seu conteúdo. Também houve preocupação em incluir comentários oficiais em cada artigo que apesar de não serem vinculantes, destinaram-se a conferir uma interpretação autêntica e auxiliar na sua compreensão e no modo de aplicação prática das normas. [188]

Quanto à terminologia empregada, os Princípios buscam evitar o uso de uma terminologia jurídica peculiar a qualquer sistema contemporâneo preferindo, assim, empregar termos e expressões de uso corrente na prática contratual internacional partindo-se da premissa de que no futuro haja um novo vocabulário jurídico próprio dos contratos internacionais do comércio.

Pelo uso dos termos e expressões adotadas dos Princípios do UNIDROIT, as partes poderão estar numa posição para acordarem com o propósito da negociação e com a minuta de seu contrato sob uma terminologia neutra – um tipo de língua franca internacional – com sua própria definição uniforme. Isto tudo será mais fácil desde que os princípios estarão disponíveis propriamente em todas as línguas principais do mundo. [189]

Há casos em que os princípios empregam termos e expressões inteiramente novos, pelo menos para a grande maioria dos sistemas jurídicos – como por exemplo o termo "inexecução" – constante no artigo 7.1.1 dos Princípios – em que se define inexecução de modo amplo, incluindo todas as formas de execução defeituosa ou tardia da obrigação, como sua inexecução total. O conceito também abrange toda e qualquer inexecução, sendo ela imputável ou não ao devedor da obrigação. [190]

Até mesmo nos casos em que os Princípios adotam linguagem peculiar de determinado sistema ou tradição jurídica sua compreensão tem que se fazer de modo autônomo, apenas voltada para o contexto dos Princípios do UNIDROIT, sem referência ao significado que lhe foi emprestado.

4.3 Conteúdo

Quanto ao seu conteúdo, os Princípios do UNIDROIT versam principalmente sobre normas gerais do contrato, com a finalidade de uniformizar essas regras gerais, pretendendo torná-las comuns à maioria dos sistemas jurídicos atuais, promovendo melhores soluções, mais adaptáveis às exigências específicas do comércio internacional e suprir suas deficiências. Isto porque em transações que ultrapassam as fronteiras de um determinado Estado há que sujeitar-se, na maioria das vezes, a leis nacionais de conteúdo variável e que, por sua vez, não são adaptadas às características e peculiaridades do comércio internacional, pois, assim como foi falado anteriormente nesse trabalho, o direito contratual interno não consegue suprir as exigências do direito contratual no âmbito internacional.

Deste modo, os Princípios do UNIDROIT consistem numa tentativa de sanar as deficiências na regulação do comércio internacional, devido às incertezas e insatisfação frente a alguns dos institutos utilizados para a solução dos conflitos na matéria contratual com respeito à determinação do sistema jurídico aplicável à relação internacional, como por exemplo: a utilização de normas conflituais – via de regra, nacionais – de Direito Internacional Privado, das soluções propostas pelas convenções internacionais de direito uniforme; os contratos – padrão (elaborados por organizações profissionais – detêm natureza unilateral); e nem mesmo a autonomia de vontade oferecida às partes oferece a previsibilidade e certeza que os contratos internacionais exigem. [191]

No tocante à sua elaboração, Michael Joaquim Bonell presidiu o grupo de trabalho para a criação dos Princípios do UNIDROIT, tanto em 1994 como em 2004. Apesar da finalidade dos integrantes desse grupo de trabalho ser a reafirmação e consolidação do direito dos contratos internacionais, o grupo acabou se dividindo em duas correntes distintas e conflitantes quanto ao processo de elaboração dos Princípios do UNIDROIT: a tradicionalista e a inovadora. Os tradicionalistas relutavam em aceitar inovações e mudanças, principalmente quanto aos princípios contratuais consolidados através do tempo. Já os inovadores eram mais abertos a desenvolvimentos recentes da matéria contratual, mesmo quando essas inovações eram provenientes de um sistema estrangeiro ao seu e não eram aceitas num modo geral. [192]

Nos Princípios do UNIDROIT 2004 há exemplos claros de normas inovadoras (ao menos em relação a certos direitos nacionais). Sua existência justifica-se, em parte, pelo desejo de melhor satisfazer às exigências da prática comercial internacional, e, de outra parte, pela necessidade de levar em conta a diversidade de condições econômicas e políticas existentes no mundo atual. [193]

Ainda com relação ao conteúdo dos Princípios do UNIDROIT, conforme já citado, eles possuem inúmeras cláusulas gerais, as quais têm a função de regular um grande número de situações jurídicas, ou seja, são de caráter geral, se contrapondo a uma elaboração casuística específica de hipóteses legais. No entanto, sua função é essencialmente remeter o juiz ou árbitro para critérios de aplicação do direito que não são determinados.

As chamadas cláusulas gerais (contidas, por exemplo, no novo Código Civil brasileiro) dirigem-se ao juiz ou ao árbitro, conferindo-lhes um mandato para que, à vista de casos concretos, criem, complementem ou desenvolvam normas jurídicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretização pode estar fora do sistema, e que servirão de fundamento para a decisão. [194]

Os Princípios do UNIDROIT encontram-se abertos a diversas utilizações, tanto institucionais como privadas. Contudo, eles não serão usados em substituição nem supletivamente ao direito nacional, pois seu propósito consiste em aplicar o direito nacional, levando-se em consideração na sua interpretação os Princípios do UNIDROIT. Esse propósito encontra-se expressamente na edição dos Princípios do UNIDROIT 2004. [195]

Frederico do Valle Magalhães Marques menciona: "(...) entende-se que os princípios não são excludentes e devem ser interpretados em conjunto para que se possa, então, definir qual dentre aqueles aplicáveis serve para o caso concreto." [196]

Assim, os princípios aqui tratados consistem em uma alternativa para os contratantes que na esfera internacional não querem aceitar especificamente o direito nacional de uma das partes para disciplinar a relação.

Passaremos agora a uma análise dos princípios fundamentais dos contratos comerciais internacionais, constante nos Princípios do UNIDROIT, no seu documento de 2004, definindo assim suas principais características. Para isso seguirei a seguinte ordem abaixo: artigo 1.1: Princípio da liberdade contratual; artigo 1.2: Princípio do consensualismo (da liberdade da forma e de prova); artigo 1.3: Princípio da força obrigatória do contrato; artigo 1.4: Princípio da primazia das regras imperativas; artigo 1.5: Princípio da natureza dispositiva dos princípios; artigo 1.6: Princípio da internacionalidade e uniformidade; artigo 1.7: Princípio da boa-fé e lealdade negocial; artigo 1.8: vedação da venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório); artigo 1.9: Princípio da primazia dos usos e práticas; Artigo 1.10: Princípio da Recepção; Artigo 1.11: definições; Artigo 1.12: contagem de prazos; Princípio do favor contractus; Princípio da sanção aos comportamentos desleais.

4.4. Comentários sobre os Princípios do UNIDROIT:

4.4.1.Princípio da Liberdade Contratual

Esse princípio reconhece a autonomia de vontade das partes, ou seja, sua liberdade de contratar quando a pessoa quiser, com quem quiser e sobre o que quiser, sendo livres para celebrar um contrato e determinar seu conteúdo. [197]

Essa liberdade contratual é também denominada autonomia privada. As partes podem exercer com ampla liberdade através do contrato sua autodeterminação individual. Assim, o contrato irá figurar como acordo de vontades livremente manifestadas. [198]

O Principio da liberdade contratual, é considerado como um dos princípios que giram em torno da liberdade contratual. Segundo Frederico do Valle Magalhães Marques:

(...) são três os princípios do direito contratual provenientes do século passado, girando em torno da autonomia da vontade, e assim formulados: (i) princípio da liberdade contratual – lato sensu: as partes podem convencionar o que querem, e como querem, dentro dos limites da lei. Cumpre esclarecer que o princípio da liberdade contratual corresponde, na esfera dos contratos, ao princípio da autonomia privada, e na esfera dos negócios jurídicos, é pertinente à formação do contrato. Segundo Roppo, a autonomia significa etimologicamente, poder de modelar por si – e não por imposição externa – as regras da sua própria conduta; e a autonomia privada, ou autonomia contratual, significam liberdade dos sujeitos para determinar com a sua vontade, eventualmente aliada à vontade de uma contraparte no consenso contratual, o conteúdo das obrigações que se pretende assumir, das modificações que se pretende introduzir no seu patrimônio; (ii) princípio da obrigatoriedade dos efeitos contratuais: o contrato faz lei entre as partes, pacta sunt servanda; (iii) princípio da relatividade dos efeitos contratuais: o contrato somente vincula as partes, não beneficiando nem prejudicando terceiros – res inter alios acta tertio neque nocet neque podest. [199]

Segundo Lauro Gama, são considerados pilares de sustentação do princípio da liberdade de contratar a idéia de igualdade de todos perante a lei (igualdade formal) e também a liberdade do individuo na esfera do direito. É a partir disso que o contrato é tido como um grande instrumento da autonomia privada – ao puro acordo de vontades. [200]

Na visão de Maria Helena Diniz, esse poder de auto-regulamentação, além da liberdade de criação do contrato, envolve:

(a) a liberdade de contratar ou não contratar, isto é, o poder de decidir, segundo seus interesses, se e quando estabelecerá com outrem uma relação jurídica contratual (...); b) a liberdade de escolher o outro contraente, embora às vezes a pessoa do outro contratante seja insuscetível de opção (...); e c) a liberdade de fixar o conteúdo do contrato, escolhendo qualquer uma das modalidades contratuais reguladas por lei (...). [201]

Contudo, os contratos devem respeitar a ordem pública e os bons costumes. Os contratos que têm causa contrária a leis de ordem pública e aos bons costumes são tidos como nulos. [202]

Deste modo, a liberdade contratual não é absoluta, devendo respeito e observância à ordem pública e os bons costumes – de forma que a vontade dos contraentes está subordinada ao interesse coletivo.

Diz o Código Civil no seu art. 421: "A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato". Este artigo repele o excesso de individualismo e da autonomia de vontade. Isto porque o contrato também possui uma função institucional, ou seja, a autonomia da vontade está limitada pela intervenção estatal, ante a função econômico-social que o ato negocial deverá ter, o qual condiciona ao atendimento do bem comum e dos fins sociais. Deste modo, podemos dizer que a liberdade contratual é reconhecida, mas seu exercício está condicionado à função social do contrato e implica valores da boa-fé e probidade, como dispõe o artigo 422 do Novo Código Civil brasileiro. [203]

Artigo 422, do Código Civil brasileiro: "Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé." [204]

Sobre o principio da função social do contrato, Frederico do Valle Magalhães Marques menciona:

O Princípio da função social do contrato preconiza que a vontade, exercício dos direitos individuais e respectivas declarações de vontades, sejam realizados, ou melhor, exercidos, em observância aos interesses sociais, toda vez, é claro, que estiverem presentes, não podendo haver conflito entre aqueles e os interesses sociais. Esse princípio pode ser percebido na Constituição Federal, art. 170, em que é estabelecido que toda atividade (no texto "ordem") econômica – e o contrato é instrumento dessa – está submetida à primazia da justiça social e deve observar a função social da propriedade. [205]

Apesar do exposto, a determinação do conteúdo do contrato ainda é, em grande parte, obra dos próprios contraentes, nos limites da sua autonomia privada. A liberdade de contratação foi tanto reconhecida pelo UNIDROIT como também pela Comissão para o Direito Contratual Europeu – que elaborou os Princípios do Direito Contratual Europeu, reconhecido pelo direito de todos os Estados-membros da União Européia. [206]

4.4.2 O Princípio do Consensualismo (da Liberdade de Forma e de Prova) – Artigo 1.2

De acordo com esse princípio o contrato, a declaração de vontade, ou qualquer outro ato não estão sujeitos à imposição de uma forma especial para sua conclusão e nem para ser provado; neste último poderá se fazer por quaisquer meios, inclusive por testemunhas. [207]

É tido como um princípio clássico, e nele se admite que os contratos se concluam mediante o simples consentimento dos contraentes. É a manifestação do liberalismo que se opõe ao formalismo, isto é, os contratos em sua formação ou prova não estão submetidos a uma forma especifica a ser seguida para ele se torne obrigatório ao devedor.

O artigo 107 do Novo Código Civil brasileiro menciona: "validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir." [208]

Segundo Maria Helena Diniz:

(...) o simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar o contrato válido, pois, como apontamos alhures, não se exige, em regra, qualquer forma especial para a formação do vínculo contratual. Embora alguns contratos, por serem solenes, tenham sua validez condicionada à observância de certas formalidades estabelecidas em lei, a maioria deles é consensual, já que o mero consentimento tem o condão de criá-los, sendo suficiente para sua perfeição e validade. [209]

Deste modo, a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especifica da exceção de hipóteses em que certos negócios jurídicos necessitam do cumprimento de determinada exigência. Por exemplo, o artigo 108 do Novo Civil brasileiro, em que negócios jurídicos relativos a direitos reais sobre imóveis superior a determinado valor, há a exigência de escritura pública – este constitui elemento essencial da validade do ato. [210]

Na Revisão dos Princípios de 2004, substituiu-se a expressão forma escrita por forma especial ("particular form" ou "forme particulière"), a fim de ajustar a norma à importância prática cada vez maior dos contratos eletrônicos. [211]

Assim, o artigo 1.2 dos Princípios do UNIDROIT libera o contrato não só da exigência da forma escrita, como também de outras condições formais que figuram como requisito de validade ou de prova, tanto no momento da celebração, como em modificações posteriores do ajuste efetuadas pelas partes, ou mesmo no momento da sua extinção. [212]

Destaque-se que a norma do artigo 1.2 dos Princípios do UNIDROIT não possui um caráter imperativo, isto porque o artigo 1.5 menciona que os contraentes podem derrogar a previsão do artigo 1.2 e assim podem dispor de modo diverso sobre a forma contratual. [213]

Assim, como foi dito anteriormente, o artigo 1.2 não exige forma especial nem para fins de validade do contrato, nem para a sua prova, admitindo todo tipo de prova inclusive a testemunhal. [214]

É importante o Princípio do UNIDROIT homenagear o consensualismo e a liberdade de forma, principalmente porque atualmente vivemos num ambiente globalizado em que as trocas de informações, a comunicação virtual, o comércio eletrônico e as relações comerciais com outros países são cada vez mais freqüentes, e há uma necessidade muito grande que tudo isso ocorra com certa agilidade. Assim, o excesso de formalismo é prejudicial para o desenvolvimento desse tipo de comércio e trocas. [215]

4.4.3.Princípio da Força Obrigatória do Contrato.

De acordo com este princípio, um contrato adquire força obrigatória e vinculadora quando é validamente constituído entre as partes. A partir deste momento ele é tido como lei entre as partes, podendo elas somente modificá-lo ou extingui-lo com observância ao que foi disposto, mediante comum acordo entre as partes ou também por meio das causas enunciativas nestes princípios. [216]

O pacta sunt servanda é outro princípio clássico e fundamental dos contratos, e diz que: "o contrato é lei entre as partes"; assim, as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas. Nos Princípios do UNIDROIT ele se traduz pelo efeito vinculante do ajuste para os contraentes. O pacta sunt servanda teve como finalidade atribuir relevância ao consenso, isto é, atribuir validade à palavra dada e a observância do dever de veracidade – o que justifica a necessidade de cumprir as obrigações acordadas. [217]

(...) o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma verdadeira norma de direito, autorizando, portanto, o contratante pedir a intervenção estatal para assegurar a execução da obrigação porventura não cumprida segundo a vontade que a constitui. [218]

Quando um contrato é estipulado validamente com a observância dos requisitos legais, ele torna-se irretratável para os contraentes e, também intangível, sendo vedado ao juiz ou árbitro revisar o contrato ou liberar uma das partes de seu cumprimento, sem que a outra parte com isto também consinta. [219]

O contrato é intangível, exceto quando as partes rescindam voluntariamente ou haja impossibilidade de seu cumprimento por caso fortuito ou força maior – conforme o artigo 393 do Código Civil brasileiro. [220]

Contudo, a teoria dos contratos prevê exceções ao principio da intangibilidade do conteúdo dos contratos de modo a admitir modificações ou extinções não ajustadas entre as partes, baseando-se para isto na idéia de imprevisão para justificar as exceções que a equidade impõe ao princípio da intangibilidade do conteúdo dos contratos. Essa idéia formou-se a partir de proposição proveniente do direito canônico – a chamada cláusula rebus sic standibus – do qual estabelece a existência, em todo contrato, de uma cláusula resolutiva implícita. Essa teoria da imprevisão juntou o elemento rebus (alteração do estado de fato no momento da celebração do ajuste) do qual é considerado como elemento insuficiente para a quebra do contrato do contrato e da fé jurada. Assim, juntou-se com o elemento imprevisão (impossibilidade de prever a excessiva onerosidade da prestação causada pela alteração do estado de fato). Deste modo, podem o juiz ou árbitro atuar no sentido da modificação do conteúdo do contrato ou de sua resolução. [221]

De acordo com Maria Helena Diniz [222], "a cláusula rebus sic stantibus é uma ressalva ao princípio da imutabilidade do conteúdo dos contratos porém de aplicação excepcional e restrita". A autora ainda reforça: "A força vinculante dos contratos somente poderá ser contida pela autoridade judicial em certas circunstâncias excepcionais ou extraordinárias, que impossibilitem a previsão de excessiva onerosidade no cumprimento de prestação, requerendo a alteração do conteúdo da avença, a fim de que se restaure o equilíbrio entre os contraentes".

Nos artigos 478 a 480 no Código Civil brasileiro há a previsibilidade da resolução por onerosidade excessiva.

Há também a existência de outra exceção ao princípio do pacta sunt servanda, que é a cláusula de força maior. Por esta cláusula justifica-se o rompimento do ajuste diante de uma impossibilidade superveniente ao cumprimento da obrigação. Conforme citado anteriormente, a escusa por caso fortuito ou força maior está regulada pelo artigo 393 parágrafo único no Código Civil brasileiro.

Vale ressaltar ainda a possibilidade de rompimento excepcional do vínculo ou afastamento de uma de suas cláusulas quando se verifica a lesão de uma das partes, como por exemplo: vantagem excessiva e injustificada a outra parte quando da celebração do contrato; ou onerosidade excessiva - constante no artigo 6.2.1, o hardship, o qual será tratado ainda neste trabalho. [223]

Diante do exposto, conclui-se que os Princípios do UNIDROIT admitem a força do princípio do pacta sunt servanda, mas também permitem seu abrandamento diante de determinadas situações ou até mesmo o seu afastamento segundo os termos previstos pelas partes no contrato, ou por algumas hipóteses expressamente previstas nos Princípios, tais como: os artigos 3.10 (2) e 3.10 (3), o qual contém previsão sobre anulação e adaptação do contrato – em caso de lesão causada ao contratante por vantagem excessiva e injustificada à outra parte – quando da celebração do contrato; o artigo 5.1.8, que permite a qualquer das partes fazer a resilição unilateral do contrato por prazo indeterminado; o artigo 6.2.1, que prevê o hardship (onerosidade excessiva), como em sua exceção do qual autoriza a alteração ou resolução do contrato; conforme o artigo 6.2.3, nas situações definidas pelo artigo 6.2.2; e o artigo 7.1.7 que disciplina os efeitos da força maior e a exoneração do devedor da prestação, enquanto os artigos 7.3.1 e 7.3.3 prevêem circunstâncias em que uma parte pode exercer o direito de resolução de contrato por inexecução essencial. [224]

4.4.4 Princípio da Primazia das Regras Imperativas

A incidência das regras imperativas dos ordenamentos nacionais, internacionais ou supranacionais não está limitada pelos Princípios do UNIDROIT, sendo aplicáveis segundo as regras pertinentes do Direito Internacional Privado. [225]

Essas normas imperativas têm a finalidade de restringir a autonomia privada das partes, de modo que não estão sujeitas à determinação dos contraentes, e aplicam-se obrigatoriamente ao contrato. Essas normas imperativas ou de ordem pública (integrante do direito nacional, internacional ou supranacional) estão presentes hoje tanto nos contratos internos como nos de âmbito internacional, e como citado anteriormente, limitam a autonomia das partes – em razão do intervencionismo estatal em vários campos das relações econômicas. Vale ressaltar, que a liberdade de contratar jamais foi irrestrita, sempre se sujeitou a duas limitações: a de ordem pública e os bons costumes – que variam conforme a época, a organização política e a infra-estrutura ideológica de cada sociedade. [226]

Poderíamos chegar ao conceito de ordem pública "como princípio do Direito Internacional Privado, isto porque tanto os direitos nacionais como convenções e tratados internacionais contém mecanismos que impedem a aplicação de leis estrangeiras, o reconhecimento de atos realizados em outros países, a execução de sentenças proferidas em tribunais no exterior, quando tais atos acima expostos possam afrontar os princípios fundamentais do ordenamento jurídico nacional." [227]

Assim, a ordem pública no direito interno funciona como um princípio limitador da vontade das partes, constituindo-se no mais importante dos princípios da disciplina. A ordem pública é tida pela mentalidade e pela sensibilidade médias de determinada sociedade em determinada época. Assim, o que é considerado chocante a esta média, será rejeitado pela doutrina e repelido pelos tribunais. Para a determinação da ordem pública a questão social é muito importante. Para sua aferição a justiça deverá considerar o que está na mente e o sentimento da sociedade. [228]

Uma característica da ordem pública é sua relatividade, visto que seu conceito é relativo, instável, varia de acordo com o tempo e o espaço; a noção de ordem pública não é idêntica de um país para o outro, nem de uma região para outra, como também não é estável, pois ela se altera conforme a evolução dos fenômenos sociais dentro de cada região ou Estado. No âmbito interno a vontade das partes não derroga as normas jurídicas de ordem pública, que se desrespeitadas acarretarão a invalidade do ato jurídico. [229]

Diz o artigo 17 da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro (LICC): reputa ineficazes "as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes". Deste modo, a lei estrangeira cuja aplicação no Brasil for incompatível com a soberania nacional, a ordem pública ou os bons costumes será afastada. Haverá a submissão dos atos estrangeiros aos princípios acima citados. A soberania indica a autoridade do Estado, ou seja, todas as normas que ele edita alcançam a todos os que estão no seu território. Enquanto no âmbito externo ela indica a não sujeição à determinação normativa de outros centros, ou seja, não podendo haver relação de dependência e nem de subordinação com outros centros. Já a ordem pública é tida como reflexo da ordem jurídica em um dado momento, numa determinada sociedade. Ela abrange todas as manifestações sociais relevantes inclusive a soberania estatal e os bons costumes. Competirá ao juiz do foro a tarefa de qualificar o conceito da ordem pública, além de ter a função de proteger o interesse público e de afastar a norma estrangeira apontada aplicável pelo Direito Internacional Privado nacional se contrariar a ordem pública. [230]

Os bons costumes estabelecem as normas de como se proceder tanto nas relações domésticas como nas sociais, procurando-se estar em harmonia com os fins da vida humana. São tidos como preceitos de ordem moral ligados à honestidade familiar, no recato do individuo e à dignidade social. E também constituem princípios que regem a sociedade, assegurando a coesão, a prosperidade social, a dignidade e a decência pública. São, no entanto, princípios da conduta impostos pela moralidade do povo em sua média apurados no meio social e não sobre determinado grupo, religião ou filosofia. Os bons costumes variam conforme a pessoa ou o aplicador do direito, o lugar e a época. [231]

Assim, sobre a finalidade da ordem pública, podemos citar:

A ordem pública internacional deve ser vista como um anteparo armado pelo direito internacional privado contra suas próprias regras, a fim de evitar que, no desiderato de respeitar e fortalecer a comunidade jurídica entre as nações, de construir a harmonia jurídica internacional, a fim de garantir a continuidade e fluidez do comércio internacional e a segurança das relações jurídicas internacionais, se criem situações anômalas em que princípios cardinais do direito interno de cada país sejam desrespeitados, que normas básicas da moral de um povo sejam profanadas ou que interesses econômicos de um Estado sejam prejudicados. [232]

Segundo Lauro Gama, podemos citar três situações que respeitam a primazia das regras imperativas quanto á aplicação dos Princípios do UNIDROIT: a) a primeira diz respeito à prevalência das normas imperativas de origem nacional, internacional ou supranacional sobre os Princípios do UNIDROIT; b) a segunda hipótese envolve a aplicação de regras imperativas quando por referência das partes os Princípios do UNIDROIT são aplicados ao contrato. Nesse caso a aplicação dos princípios encontram o limite das regras imperativas (tanto de âmbito nacional como internacional). Também pode encontrar como limite as regras imperativas do foro e de terceiros Estados – estas também prevalecem sobre os princípios, com condições de serem aplicadas qualquer que seja o direito regente do contrato, e, no caso das regras imperativas de terceiros Estados, quando haja um vínculo estreito entre tais Estados e o contrato em questão; c) a terceira situação envolve a aplicação de regras imperativas quando os Princípios do UNIDROIT constituem o direito aplicável ao contrato. Nesses casos, os princípios quando submetidos à arbitragem, jamais poderão excluir totalmente a incidência de um direito nacional aplicável ao contrato. Sua aplicação encontrará limites nas regras imperativas; a) decorrentes da ordem pública do foro e as b) derivadas do direito de terceiros Estados." [233]

4.4.5 Princípio da Natureza Dispositiva dos Princípios

No artigo 1.5 dos Princípios do UNIDROIT, ressalta-se a natureza dispositiva dos princípios, ou seja, é conferido a faculdade das partes excluir ou derrogar a aplicação dos Princípios do UNIDROIT nos seus contratos, bem como modificar os efeitos de qualquer de suas disposições, exceto quando os princípios disponham de modo contrário. [234]

A natureza dispositiva dos princípios é garantida através do artigo 1.1 dos Princípios do UNIDROIT do qual confere às partes a liberdade de contratar e de determinar o conteúdo do contrato e moldarem as normas dos princípios às suas necessidades. [235]

Mesmo nos modelos de cláusulas sugeridas pelo UNIDROIT contemplam a natureza dispositiva de suas normas. Contudo, é possível a exclusão das normas dos Princípios tanto expressamente como tacitamente. Neste último caso, basta que as partes convencionem cláusulas do contrato que estejam em contradição com as disposições não-imperativas dos princípios. [236]

Há aqueles que acham que o artigo 1.5 é contraditório e isto porque pressupõe que os Princípios possam aplicar-se sem que as partes a eles se houvessem sujeitado. Isto é, eles não se aplicam somente quando as partes desejam, mas também quando os árbitros ou juizes decidem aplicá-los independentemente da vontade das mesmas, de modo a fundamentar melhor sua decisão. Ressalta-se também que o artigo 1.5 também cede diante das disposições imperativas contidas nos próprios princípios, como por exemplo o artigo 1.7 sobre a boa-fé e a lealdade negocial, que pelo seu caráter não podem ser afastadas ou excluídas pelas partes. [237]

4.4.6 Princípios da Internacionalidade e Uniformidade (Interpretação e Integração dos Princípios)

O artigo 1.6 destina-se especificamente para a interpretação dos Princípios. [238]

Apesar da presença de instruções interpretativas no corpo dos Princípios, não podemos deixar de mencionar os princípios da internacionalidade e de uniformidade que também são dirigidos à interpretação dos contratos.

O principio da internacionalidade consiste na necessidade de interpretar as disposições e conceitos dos Princípios de modo autônomo, ou seja, num contexto amplo e internacional e não num sentido que porventura lhes dê um determinado direito nacional. [239]

Para a interpretação dos Princípios é importante também se levar em conta a sua finalidade: esta se constitui num elemento relevante no processo interpretativo; o artigo 1.6 pressupõe que a principal finalidade dos Princípios é a necessidade de promover a uniformidade de sua aplicação nos contratos internacionais do comércio. Assim pretende-se que na prática os Princípios sejam aplicados, na medida do possível, de forma semelhante nos diversos países. Contudo, há outros objetivos a serem também levados em conta na interpretação dos Princípios como o disposto no artigo 1. 7 (respeito ao princípio da boa-fé e da lealdade negocial). No segundo parágrafo do artigo 1.6 há o escopo de preenchimento de lacunas dos Princípios que segue igualmente a tendência dos modernos instrumentos de direito uniforme, tentando realizar uma interpretação e integração de modo autônomo a qualquer direito nacional, de qualquer país. [240]

O preenchimento de lacunas dos Princípios deverá se proceder da seguinte maneira:

(...) em primeiro lugar, estabelecer que a questão controversa, embora não disciplinada expressamente, acha-se no âmbito de aplicação dos Princípios – o que há de ser investigado segundo o texto da norma, seu comentário etc. Em segundo, deve-se procurar no próprio sistema dos Princípios a orientação para o preenchimento de suas lacunas, antes do recurso a algum ordenamento internacional ou nacional. [241]

Deste modo, o interprete deverá proceder da seguinte maneira: primeiramente ele deve tentar solucionar o problema mediante a aplicação analógica de certas disposições dos Princípios. Se isto não for possível, ele deverá recorrer aos princípios gerais que foram fontes inspiradoras dos Princípios do UNIDROIT (como por exemplo, aqueles que estão contidos nos artigos 1.1, 1.3, 1.5, e 1.7), bem como princípios que podem ser extraídos de normas especificas dos Princípios ou até mesmo do direito convencional. Destaque-se que não há impedimento que as partes procedam ao preenchimento dessas lacunas utilizando-se para isto um direito nacional – tendo em vista a natureza dispositiva da norma inclusa no artigo 1.6 aqui tratada. [242]

4.4.7.Princípio da Boa-fé Negocial

O Princípio da boa-fé e a lealdade contratual são considerados fundamentais aos contratos internacionais, e estão inclusos no artigo 1.7 dos Princípios do UNIDROIT. [243]

A doutrina contratual abrange além da vontade das partes (idéia de autonomia das partes) o conceito de justiça e outras fontes que fazem parte do seu conteúdo – como a Boa-fé objetiva que engloba a transparência do contrato desde a oferta, a proibição de publicidade enganosa ou abusiva e o dever de informar, e, em certos casos até o dever de guardar sigilo de certas informações e o direito de acesso a informações. Deste modo, podemos dizer que a boa-fé tem como finalidade evitar o abuso e proteger a confiança e a lealdade que se devem reciprocamente aos contraentes, representando o equilíbrio de forças antagônicas e reafirmando o dever de cooperação. [244]

A esse respeito, o Código Civil brasileiro no seu artigo 422 menciona: "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão de contrato, como sua execução, os princípios de probidade e boa-fé".

Trata-se de uma norma que requer o comportamento fiel dos contraentes. Maria Helena Diniz, a respeito do princípio da boa-fé menciona:

(...) intimamente ligado não só à interpretação do contrato – pois, segundo ele, o sentido literal da linguagem não deverá prevalecer sobre a intenção inferida da declaração de vontade das partes – mas também ao interesse social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes deverão agir com lealdade, honestidade e confiança recíprocas, isto é, proceder com boa-fé, esclarecendo os fatos e o conteúdo das cláusulas, procurando o equilíbrio das prestações, evitando o enriquecimento indevido, não divulgando informações sigilosas, etc. [245]

A concepção de boa-fé tem uma concepção objetiva e outra subjetiva. A boa-fé subjetiva é baseada num elemento psicológico – ou na ignorância de uma parte sobre a situação jurídica posta – como estar agindo de acordo com a lei aplicável e que pode ocasionar lesão à outra parte. Esta se contrapõe à má-fé (que consiste na intenção de ocasionar lesão à outra parte). Enquanto a boa-fé objetiva: diz respeito aos efeitos de uma norma de conduta – dever de agir com lealdade e em observância aos padrões sociais, com honestidade, e confiança, impõe às partes um dever de comportamento de acordo com determinados padrões éticos que somente serão aferidos de acordo com as circunstâncias de determinada operação. [246]

Nos Princípios do UNIDROIT a boa-fé, embora não tenha o sentido da boa-fé definido no artigo 1.7, o fato de tê-la ao lado do princípio da lealdade negocial, nos deixa claro que as partes deverão proceder nos contratos de acordo com os padrões comerciais razoáveis, e não de acordo com o conceito adotado pelos diversos Estados, devendo agir honestamente e com respeito à ordem moral. Assim, seguindo o sistema dos Princípios do UNIDROIT, as partes deverão agir com lealdade e confiança recíproca colaborando uma com a outra em todas as fases do contrato, ou seja, nas negociações, na conclusão e na sua execução. [247]

A norma do artigo 1.7, no seu parágrafo primeiro, determina que a boa-fé deve ser essencialmente analisada à luz das características do comércio internacional. Também é importante mencionar que o artigo 1.7, na sua segunda parte, expressa a natureza imperativa do princípio da boa-fé e da lealdade negocial do qual impede os contraentes de excluir sua aplicação ao contrato ou mesmo limitar sua incidência. O princípio da boa-fé e lealdade negocial encontra-se intimamente relacionado ao do pacta sunt servanda. Assim, o contrato emanado pela a vontade das partes cria entre elas um vinculo que cria direito e obrigações que deverão ser observados e executados reciprocamente com a observância da boa-fé e da lealdade negocial dos contraentes. [248]

Assim, a boa-fé é tida como um dos princípios mais importantes, existindo inúmeras vezes referência à sua aplicação nos Princípios do UNIDROIT, tais como:

(i) como exemplo de aplicação direta do princípio da boa-fé os artigos: 3.8 (fraude): uma parte pode anular o contrato quando houver sido levada a concluí-lo pela atuação fraudulenta da outra parte, caracterizada, inclusive, por sua linguagem e conduta, ou pelo fato de ter a outra parte mantido em segredo circunstancias que, de acordo com os critérios razoáveis do comércio para uma justa negociação, deveria ter revelado. 4.8 (suprindo cláusulas omissas): (1) nos casos em que as partes contratantes não chegaram a um acordo a respeito de uma cláusula que seja importante para a determinação de seus direitos e obrigações, uma cláusula adequada às circunstancias deverá supri-la. (2) Para se determinar o que é uma cláusula apropriada, deve-se dar atenção, entre outros fatores, à (a) intenção das partes, (b) natureza e objetivo do contrato, (c) boa-fé e justa negociação (fair dealing), e (d) razoabilidade.

5.1.2 (obrigações tácitas): as obrigações tácitas derivam: (a) da natureza e dos objetivos do contrato; (b) das práticas estabelecidas entre as partes e dos usos; (c) da boa-fé e da justa negociação (fair dealing); (d) da razoabilidade.

(ii) como exemplo de aplicação indireta do princípio da boa-fé os artigos: 2.1.18 (cláusulas relativas à modificação por escrito): um contrato escrito que contenha uma cláusula prevendo que qualquer modificação ou extinção consensual deve ser feita por escrito não poderá ser modificado ou extinto de outra forma. Entretanto, a conduta de uma parte pode privá-la de invocar tal cláusula se a outra parte atuou confiando em tal conduta.

4.1 (intenção das partes): (1) um contrato deve ser interpretado de acordo com a intenção comum das partes; (2) se essa intenção não pode ser estabelecida, o contrato dever ser interpretado de acordo com o sentido que uma pessoa razoável, do mesmo tipo das partes, lhe daria se estivesse nas mesmas circunstâncias. [249]

4.4. 8Vedação do Venire Contra Factum Proprium

Esse princípio proíbe o comportamento contraditório, conhecido pela expressão venire contra factum proprium (a ninguém é dado vir contra os próprios atos) – consiste no dever de confiança atribuído pelo seu próprio comportamento. [250]

A presença deste principio tem o escopo de afirmar o dever do contratante de manter sua postura, seu comportamento coerente durante todas as fases do contrato – da sua formação à sua execução. Isto por que o comportamento das partes constitui fonte de expectativas e deve ser protegida de inesperadas mudanças de conduta. [251]

Deste modo, este princípio protege uma parte contra aquela que pretende exercer uma posição jurídica em contradição ao comportamento assumido anteriormente. Pode – se dizer que este princípio está baseado também no princípio geral da boa-fé e da lealdade negocial (artigo 1.7 dos princípios), de modo que quando há um comportamento inesperado e em desacordo com a posição assumida no inicio do ajuste (ou seja, quando se pratica ato contrário ao que foi acordado e estabelecido) haverá uma quebra dos princípios da lealdade e de confiança.

Com esse princípio procura-se proteger a expectativa que foi criada; isto porque na maioria das vezes se faz com que a outra parte assuma e tome determinadas decisões em detrimento do que foi acordado. Se a outra parte muda sua conduta posteriormente, poderá ocasionar prejuízos à outra parte contratante. Assim, objetiva-se a tutela da confiança das partes.

4.4.9 Princípio da Primazia dos Usos e Práticas

O artigo 1.9 exprime e reforça a força vinculante dos usos consentidos e práticas adotadas pelas partes no comércio internacional. [252]

Os usos e costumes nos contratos internacionais do comércio se dão através da autonomia da vontade – conferida às partes. Assim, somente assumem caráter vinculante as práticas adotadas e usos consentidos entre as partes. Podem as partes afastar (desde que expressamente) a normatividade de uma prática que hajam estabelecido como também afastar os usos e práticas das quais não se sintam à vontade ou que não interessam à relação. O artigo 1.9, na sua segunda parte, mesmo que as partes não tenham consentido a sua adoção, autoriza a aplicação de certos usos ao contrato, desde que preenchidas determinadas condições, como: (i) serem usos do comércio internacional, (ii) serem amplamente conhecidos e regularmente observados pelos contratantes no ramo comercial concernido, e (iii) ser razoável a sua aplicação ao caso concreto. [253]

4.4.10 Princípio da Recepção

O artigo 1.10 dos Princípios do UNIDROIT 2004 rege a notificação, tendo-se em vista que as comunicações são essenciais e freqüentes tanto na fase pré-contratual, bem como na e formação, execução e término do mesmo. [254] Este artigo teve origem na Convenção de Viena, de 1980, nos artigos 23 e 24, no que diz respeito à formação do contrato, que adotam o princípio da recepção, segundo a qual a oferta se aperfeiçoa quando chega ao seu destinatário final, a aceitação quando chega ao seu ofertante, e outras manifestações de intenção das partes, adotado quando chegam aos seus respectivos destinatários. [255]

Nos Princípios do UNIDROIT a teoria da recepção adota critério semelhante ao da Convenção de Viena, citada acima, ou seja, a notificação só atinge seu fim quando alcança seu destinatário.

O princípio da expedição (dispatch principle) pode ser aplicado quando as partes vêm convencionar com relação às suas notificações. Esta aplicação é conveniente para casos que tenham como objetivo preservar direitos nas hipóteses de inexecução do contrato. Entretanto, deverá ser expressa, para que seja afastado o princípio geral do artigo 1.10 dos Princípios do UNIDROIT. [256]

No princípio da recepção, o ato de "alcançar" o destinatário da oferta é extremamente importante, ou seja, requer-se determinar precisamente quando a comunicação em questão alcançou a outra parte. [257]

Assim, a eficácia da notificação se dá quando alcança o seu destinatário; no caso das verbais, se dá através do endereçamento pessoal ou por alguém que o represente (teoria ou sistema da informação). No caso das notificações não-verbais, seu fim é alcançado quando é entregue pessoalmente, ou em seu endereço comercial ou, ainda, no endereço postal (inclusive, os de meio eletrônico), sem que seja visado o próprio destinatário. É certo que neste último caso (não-verbais), admite-se a notificação por fax, e-mail, ou qualquer meio adequado de comunicação de intenção da parte. [258]

No caso das mensagens por computador, elas alcançam sua finalidade quando entram no servidor do destino, conforme previsto no art. 15 (2) da Lei - modelo da UNCITRAL sobre o Comércio Eletrônico (1996). [259]

4.4.11 Definições

O artigo 1.11, destina-se a definição de certos termos freqüentemente encontrados nos Princípios do UNIDROIT. Este artigo contém quatro definições importantes. [260]

A primeira definição é sobre o termo "tribunal", pelo fato do recurso de arbitragem ser muito usado na prática comercial internacional (mais do que na prática domestica), ela foi equiparada à jurisdição estatal, tendo assim a necessidade de equiparar sua linguagem, motivo pelo qual foi utilizado um único termo para designá-las: tribunal. Assim, o termo ‘tribunal’ abrange tanto os tribunais arbitrais como a jurisdição estatal. [261]

A segunda definição refere-se ao ‘estabelecimento da parte’, ou seja, daquelas que possuem vários estabelecimentos, importantes para a entrega de notificações ou para a execução do contrato. Neste caso, os Princípios estabelecem regra aberta, em que os juízes ou árbitros decidem diante do caso concreto. Portanto, os princípios descartaram a fixação de certos critérios para determinação do estabelecimento, tais como: lugar de constituição da empresa ou de sua administração, o domicílioou a residência habitual, que são mais utilizados no Direito Internacional Privado. A terceira se refere a ‘devedor’ e ‘credor, que são respectivamente o que deve executar a prestação e seu beneficiário. Por fim, a quarta se refere ao termo ‘escrito’, que é a condição da forma para atos e negócios jurídicos, abrangendo na prática toda comunicação cujo conteúdo possa reproduzir-se de forma tangível. [262]

Podemos citar alguns casos em que os Princípios do UNIDROIT se referem à forma escrita dos contratos: como os artigos 1.2; 2.9 (2); 2.12; 2.17 e 2.18. [263]

4.4.12 Contagem de Prazos

O artigo 1.12 dos Princípios do UNIDROIT irá tratar sobre a contagem dos prazos fixados pelas partes. [264] Tal regra é importante para prazos fixados em uma data precisa para seu término. O item 1 menciona que no prazo estabelecido pelas partes para a prática de um ato, serão incluídos na contagem do prazo os dias feriados ou não-úteis. Já para os casos em que o termo final do prazo é uma data precisa, a regra é que sendo um dia não-útil ou feriado, a prorrogação é automática para o primeiro dia útil seguinte – seguindo a disposição do art. 1.12 (2). [265]

Diz o Código Civil brasileiro no seu artigo 132 parag. 1º:

Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.

§ 1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil. [266]

Tratarei a seguir de dois princípios que permeiam vários capítulos do Princípios do UNIDROIT: o princípio do favor contractus e o princípio da sanção aos comportamentos desleais.

4.4.13Princípio do Favor Contractus

O princípio do favor contractus é importante para os Princípios do UNIDROIT, pois significa que o contrato diante de uma situação em que ele pode vir a ser cumprido ou terminado considera-se preferível o seu cumprimento. [267]

Este princípio foi incorporado aos Princípios do UNIDROIT por duas razões: a primeira delas se relaciona com as condições requeridas para a formação do contrato e a segunda com a habilidade para remediar falhas que podem terminá-lo. Além disso, o direito contratual dá poder para reparar defeitos que podem levar o contrato ao fim, sempre que a causa para nulidade relaciona-se com uma parte especifica do contrato. [268]

Deste modo, o princípio do favor contractus é baseado na idéia de que mesmo diante das deficiências que um contrato internacional possa apresentar tanto na sua negociação, como na formação, e execução, do qual poderá até surgir litígios longos, complexos e custosos para todos, é interessante às partes mantê-lo ao invés de renunciá-lo e ter de procurar o mercado novamente a fim de atender seus interesses. [269]

Neste sentido, os Princípios do UNIDROIT pretendem tornar o contrato mais longo mediante normas que favorecem a sua formação, ou seja, art. 2.1.1 (modo de formação), 2.1.11 (modificação da aceitação), 2.1.12 (confirmação escrita), 2.1.14 (contrato com cláusulas a determinar) e 2.1.22 (conflito entre cláusulas-padrão), etc. Ou ainda, mediante normas que favorecem sua validade, como o artigo 3.2 (validade do mero acordo) e 3.3 (impossibilidade inicial). Os Princípios possuem sistemas de etapas e sanções que autorizam o rompimento do contrato somente em caso de inexecução essencial (fundamental breach). Caso contrário, o credor deverá oferecer ao devedor uma chance de cumprir a obrigação contratada, conforme artigos: 6.2.1 a 6.2.3 (sobre o hardship), 7.3.1 a 7.3.6 (sobre a resolução) e 7.1.4 (sobre a correção pelo devedor (cure)). [270]

4.4.14 Princípio da Sanção aos Comportamentos Desleais

Este fundamento exprime a "policing against unfairness", subjacente aos Princípios do UNIDROIT. A finalidade deste princípio é de penalizar os comportamentos desleais, incluindo até os ocorridos durante a fase pré-contratual. Os Princípios do UNIDROIT cuidam de questões que ultrapassam o âmbito da invalidade, sendo fundadas na idéia de erro, dolo ou fraude e coação. Essas normas têm o intuito de regular a formação do contrato, tentando evitar comportamentos desleais das partes e pertencem a três grupos distintos. [271]

O primeiro grupo contempla disposições que "policiam" a conduta das partes, qualificando a utilização da cláusulas-padrão (artigos 2.1.20 e 2.1.21, e artigos 4.6) e prevenindo o abuso da posição contratual, com a anulação do contrato celebrado mediante fraude ou dolo (artigo 3.8) ou coação(artigo 3.9). O segundo compõe-se de normas que ‘policiam’ a substância do contrato, contemplando critérios para eliminar ou ajustar termos contratuais injustos, como os usos de comércionão-razoáveis (artigo 1.9) e as cláusulas de exoneraçãode responsabilidade (artigo 7.1.6). Finalmente, um terceiro grupo de normas "policia" a combinação da injustiça processual e substancial, visando especificamente à vantagem excessiva (Gross disparity) ou lesão, prevista no artigo 3.10 dos Princípios, e que possibilita a anulação do contrato ou sua adaptação, a requerimento das partes. [272]


5. FORMAÇÃO, VALIDADE, INTERPRETAÇÃO, CONTEÚDO DOS CONTRATOS DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT

5.1 Formação do Contrato

A formação do contrato encontra-se disposto na seção 1 do Capítulo 2 dos Princípios do UNIDROIT.

Quanto à formação de contrato os Princípios do UNIDROIT possuem em torno de 11 artigos que regulam e utilizam o critério de duas declarações de vontade: a oferta e a aceitação. Quando manifestada inequivocamente e eficazmente a aceitação frente à oferta, tem-se como concluído o contrato e as partes encontram–se, a partir deste momento, vinculadas às respectivas obrigações, assim como menciona o artigo 2.1.1 dos Princípios do UNIDROIT. Isto porque na prática dos contratos comerciais, quando relacionados com transações complexas, estas são sempre concluídas depois de uma negociação prolongada sem uma identificação de quando ocorreu a oferta e a aceitação. Em alguns casos pode ser difícil determinar se e quando o acordo contratual foi firmado. [273]

Na formação dos contratos prevalece a liberdade das formas – derivação do princípio do consensualismo anteriormente falado (artigo 1.2 dos Princípios do UNIDROIT).

O artigo 2.1.2 irá tratar da definição sobre a oferta, sendo esta distinta das outras comunicações que as partes podem fazer durante o curso das negociações. Este artigo estabelece dois critérios: a) a proposta deve ser suficientemente definitiva para permitir a conclusão do contrato através de mera aceitação; b) deve indicar a intenção do ofertante para ser limitado em caso de aceitação. [274]

O artigo 2.1.3 (withdrawal of offer) diz respeito à efetivação da oferta e também sobre sua retirada por uma das partes; ou seja, é importante determinar o momento em que a oferta é tida como efetiva no processo de formação do contrato. Certamente até esse tempo o ofertante está livre para mudar sua idéia e decidir não participar com todo o acordo, e substituir o trato original por uma oferta nova. A única condição para isto é que o ofertado seja informado pelo ofertante de suas intenções de alteração antes ou no mesmo momento que o ofertado é informado da oferta original. [275]

A Seção I é composta dos seguintes artigos, relativamente à formação do contrato: o artigo 2.1.4, que irá tratar da revogação da oferta (Revocation of offer); o artigo 2.1.5 sobre a rejeição da oferta (Rejection of offer); artigo 2.1.6 – rejeição da oferta (Mode of acceptance); artigo 2.1.7 – período para aceitação (time of acceptance); artigo 2.1.8 – aceitação com um período de tempo fixado (Acceptance within a fixed period of time); artigo 2.1.9 aceitação tardia. Atraso na transmissão (Late acceptance. Delay in transmission); artigo 2.1.10 – retirada ou renúncia da aceitação (Withdrawal of acceptance); artigo 2.1.11 – modificação na aceitação (Modified acceptance); artigo 2.1.12 – escritos de confirmação (Writings in confirmation); artigo 2.1.13 – conclusão do contrato dependente de acordo sobre matéria especifica ou em forma particular (Conclusion of contract dependent on agreement on specific matters or in a particular form); artigo 2.1.14 – contratos com cláusulas deliberadamente abertas (Contract with terms deliberately left open); artigo 2.1.15 – negociações revestidas de má-fé (Negotiations in bad faith); artigo 2.1.16 – dever de confidencialidade (Duty of confidentiality); artigo 2.1.17 – cláusulas de integralidade (Meger clauses); artigo 2.1.18 – modificação em uma forma particular (Modification in a particular form); artigo 2.1.19 – contratando sob clausulas-padrão (contracting under Standard terms); artigo 2.1.20 – termos imprevistos (Surprising terms); artigo 2.1.21 – conflitos entre cláusulas-padrão e clausulas não usuais (Conflict between Standard terms and non-Standard terms); artigo 2.1.22 – batalha das formas (Battle of forms).

Destaque-se que as cláusulas de integralidade constantes no Art. 2.1.17 dos Princípios do UNIDROIT, são freqüentes em contratos envolvendo partes submetidas ao common law e restringem a aceitação de determinados meios de prova do contrato.

A norma é relevante porque, nos sistemas do common law , a a parol evidence rule impede a interpretação das intenções da parte, manifestada durante a fase de negociações, quando existia um contrato escrito que dispunha, expressamente - numa cláusula de integração – que todos os elementos objeto do acordo de vontades contêm–se naquele contrato (e somente naquele contrato). [276]

Como foi demonstrado anteriormente, ainda nesta seção temos a presença de cláusulas padrão ou condições gerais (artigos 2.1.19 e 2.1.22 dos Princípios do UNIDROIT) e regras sobre a ‘batalha das formas’ e cláusulas não-usuais. A ‘batalha das formas’, que é regulada pelo artigo 2.1.22, indica que em determinada situação as partes podem trocar as condições contratuais gerais entre si como também adicionar um ou mais termos que implicarão na modificação da oferta. As normas dos Princípios do UNIDROIT estabelecem que contrato considera-se concluído com base nas cláusulas acordadas e nas cláusulas-padrão, que pela sua essência são comuns às partes, exceto quando uma delas se manifesta à outra, antes ou após, sem atraso, que não se reputa vinculada ao contrato. [277]

5.2 Validade do Contrato

No Capítulo 3 dos Princípios do UNIDROIT, encontramos 20 artigos que regulam a validade dos contratos.

Matérias como a incapacidade das partes, ausência de representação e ilicitude ou imoralidade do contratoforam expressamente excluídas dos Princípios pelo artigo 3.1. As duas primeiras matérias acima citadas relacionadas à capacidade em geral (incapacidade das partes, ausência de representação) têm sua atuação regida preferencialmente por instrumentos de direito uniforme do que por regras do direito nacional aplicável, em virtude das regras de Direito Internacional Privado. Já a ilicitude ou imoralidade do contrato acham-se reguladas por normas imperativas dos sistemas nacionais. Uma norma importante desse capítulo encontra-se no artigo 3.2 (validade do mero acordo) e determina ser suficiente para validar a conclusão, modificação ou extinção do contrato, o simples acordo das partes. [278] Deste modo, nos Princípios do UNIDROIT todos os contratos são tidos como consensuais. Assim como foi falado anteriormente, não se exige para a sua validade qualquer condição senão o simples acordo entre as partes. [279]

Outras normas do capítulo 3 dedicam-se aos defeitos do consentimento, como o erro (artigos 3.4 a 3.7), dolo ou fraude (artigo 3.8) e coação (artigo 3.9), que podem ensejar a invalidade do contrato. Tendo-se em vista que se as partes excluíssem ou modificassem tais disposições quando da celebração do contrato, incorreriam ao que seria o contrário da boa-fé, resolveu-se atribuir às normas do capítulo caráter imperativo (artigo 3.19), à exceção daquelas contidas no artigo 3.2 (validade do mero acordo), artigo 3.3 (impossibilidade inicial) e artigo 3.4 e 3.7 (sobre erro). Também, contempla normas sobre o desequilíbrio excessivo (Gross disparity) no seu artigo 3.10, destinado a situações em que os contratos ou determinadas cláusulas confiram vantagem excessiva e injustificada a uma das partes, causando lesão à outra. Nestes casos, a parte prejudicada tem a possibilidade de requerer a anulação do contrato mediante notificação dirigida à outra parte, em prazo razoável. A anulação pode ser parcial e produzir efeitos retroativos (artigos 3.16 e 3.17) à data da celebração do contrato. Podem-se pleitear, também, perdas e danos (artigo 3.18), caso a outra parte conheça os fundamentos da anulação do mesmo. Nos casos de erro e de vantagem excessiva, é possível a outra parte evitar a anulação mediante nova proposta razoável de modificação do contrato (artigo 3.10). [280]

5.3 Interpretação do Contrato

O Capítulo 4 dos Princípios do UNIDROIT possui oito artigos que regulam a interpretação do contrato. Prevêem também normas que abrangem a interpretação de cláusulas, de declarações de uma parte, assim como outras condutas.

A mais importante regra inclusa neste capítulo é o artigo 4.1, o qual determina que o contrato deve ser interpretado de acordo com a intenção comum das partes. Se esta não for possível ser estabelecida, o contrato deverá ser interpretado conforme o significado que lhe dariam diante das mesmas circunstancias – através de pessoas razoáveis, da mesma qualidade e numa mesma situação e posição das partes. [281]

Também, contém normas que orientam a interpretação de termos obscuros, tendo por norte o sistema do contrato (artigo 4.4) e o seu efeito útil (artigo 4.5), bem como a regra contra proferentem (artigo 4.6), que, em caso de ambigüidade, determina que as cláusulas serão interpretadas, de preferência, contra a parte que as propôs. [282]

Um contrato internacional do comércio é sempre extraído em duas ou mais línguas, o que pode levar a divergência em alguns pontos. Algumas vezes as partes indicam qual versão vai prevalecer. Se todas as versões são igualmente impositivas, a questão que se levanta é de como as discrepâncias possíveis devem ser tratadas. O artigo 4.7 indica que preferência será dada para a versão da qual o contrato foi originalmente escrito. Já o artigo 4.8 irá tratar dos casos em que é necessário suprir termos omitidos no contrato; isto porque termos omitidos e buracos ocorrem quando após a conclusão do contrato. Uma pergunta se levanta em razão das partes não regularem todo o seu contrato: porque elas não preferiram estabelecer isto ou simplesmente porque elas não previram isto. [283]

Deste modo, os artigos 4.7 e 4.8 tratam, respectivamente, das divergências lingüísticas entre versões de um mesmo contrato internacional e das omissões do contrato, a serem supridas, à falta de outras normas pertinentes dos Princípios (artigos 5.1.6 – (Determination of quality of perfomance); 6.1.1 (Time of performance); 6.1.4 (Order of performance); 6.1.6 (Place of performance) e 6.1.10 (Currency not expressed), mediante uma cláusula apropriada. Para interpretá-la deve-se levar em consideração, segundo o artigo 4.8(2): a) a intenção das partes; b) a natureza e o objetivo do contrato; c) a boa-fé; e d) o que for razoável. [284]

5.4 O Conteúdo do Contrato

Regras sobre o conteúdo do contrato internacional encontram-se no Capítulo 5, seção 1. Na fase inicial de elaboração dos Princípios do UNIDROIT, os capítulos 5 (conteúdo do contrato) e 6 (execução) estiveram por um longo tempo unidos sob o título deste último. O Grupo de Trabalho do UNIDROIT, ao final de suas atividades, decidiu separar os capítulos do seguinte modo: o capítulo 5 iria tratar exclusivamente do conteúdo do contrato; também dividiu o capítulo relativo à execução, e reservou a disciplina da inexecução do contrato inteiramente ao capítulo 7. [285]

Na revisão de 2004, o capítulo 5 foi dividido em duas seções: a seção 1 disciplina o conteúdo do contrato, em nove artigos; e a seção 2 que regula os direitos de terceiros, em seis artigos. [286]

No capítulo 5, seção 1, contendo nove artigos, a organização se fez da seguinte maneira: os primeiros definem as espécies e obrigações (artigo 5.1.1); o artigo 5.1.2 [287] – conceitua obrigações tácitas, sendo que o dever de cooperação entre as partes é instituído como obrigação contratual tácita, a qual é constante no artigo 5.1.3. Há também nesta seção, a distinção entre as obrigações de meio (duty of best efforts) e as obrigações de resultados (duty to achieve a specific result), nos artigos 5.1.4 e 5.1.5, trazendo critérios para determinar no caso de dúvida, o tipo de obrigação constante no contrato. [288]

O artigo 5.1.7, que trata sobre a fixação do preço, procura afastar qualquer motivo de invalidação do contrato fundado na ausência de fixação do preço ou de critério para determiná-lo. Para tais hipóteses, a norma prevê que um preço razoável deva ser pago pelo devedor.

Ainda na edição dos Princípios do UNIDROIT 2004 foi introduzido um novo artigo o 5.1.9 [289], que trata da renúncia do credor aos seus direitos, e que para produzir seus efeitos, tal renúncia exige o consentimento do devedor, ainda que presumido. [290]


6. A EXECUÇÃO DOS CONTRATOS

A execução do contrato é regulado pelo capítulo 6, que é dividido em duas seções: a seção 1 disciplina a execução em geral, e a seção 2 trata especificamente sobre o hardship.

6.1 Execução dos Contratos em Geral

Possui 17 artigos, que abordam problemas comuns no direito privado, tais como: artigo 6.1.1 (Time performance) o momento da execuçãoou cumprimento do contrato; artigo 6.1.4 (Order of performance) a seqüência das prestaçõesnos contratos bilaterais; artigo 6.1.6 (Place of performance) o lugar da execução ou do cumprimento; artigo 6.1.7 (Payment by cheque or other instrument) o pagamento mediante cheque ou outros meios; artigo 6.1.9 (Currency of payment) a moeda de pagamento; artigo 6.1.12 (Imputation of payment) a imputação do pagamento entre outros temas. [291]

Quanto ao lugar da execução ou cumprimento do contrato, é tratado pelo o artigo 6.1.6, o qual permite o ajuizamento da ação no lugar da execução da obrigação. As regras são de qualquer modo necessárias para cobrir casos onde o contrato está omisso e sobre onde a execução deve ocorrer. Vale ressaltar que este artigo ainda fixou que as obrigações pecuniárias deverão ser pagas no local do estabelecimento do credor (assunto para a aplicação do artigo 6.1.8 concernente à pagamentos por transferências de fundos). [292]

6.2Cláusula Hardship

A seção 2 disciplina o hardship.

A expressão hardship (consagrada internacionalmente) foi introduzida no capítulo relativo à execução do contrato, enquanto que o tratamento sobre a força maior foi deixada para o capítulo relativo à inexecução dos contratos. Isto porque diante de um fato que impossibilite a execução do contrato, como o de força maior, sua normatização deverá situar-se entre as regras que regulam a inexecução do contrato, devido sua impossibilidade de concretização. Já as questões relativas à onerosidade excessiva, pertencem à execução, o que justifica a disciplina do hardship no capítulo 6. [293]

A justificação do surgimento dessas exceções que se antepõem ao principio da intangibilidade do conteúdo dos contratos vem da proposição do Direito Canônico conhecida como cláusula rebus sic stantibus (do adágio latino contractus qui habent tractus sucessivus vel dependentia de futuro rebus sic stantibus intelligentur), que a técnica adotou com o nome da teoria da imprevisão. [294]

Assim, hardship e a força maior são casos imprevisíveis e inevitáveis. Enquanto a força maior torna normalmente impossível a execução do contrato, o hardship torna substancialmente mais oneroso para uma das partes, ou seja, a economia do contrato é afetada. Contudo ainda é possível executá-lo. [295]

São essenciais para caracterizar a força maior: a imprevisibilidade, a inevitabilidade e a exterioridade em relação à vontade das partes, resultando na impossibilidade de ser cumprida a obrigação. [296]

A cláusula de hardship consiste em mudanças significativas das circunstâncias nas quais as partes basearam seus ajustes criando-se dificuldades no cumprimento das convenções, mas de modo a permitir readaptação do contrato em causa. [297]

Sobre a cláusula de hardship, José Maria Rossani Garcez menciona:

A expressão hardship clause se aplica às cláusulas de revisão, freqüentes nos contratos internacionais e em particular nos de longa duração, podendo tal expressão (hardship) ser livremente traduzida como "adversidade", "infortúnio", "necessidade" ou "privação" (de fatos ou circunstâncias). Essas cláusulas serão complementares às de força maior, porque além dos fenômenos naturais, políticos e outros que autorizarão a suspensão ou a resolução do contrato, através delas será possibilitada a intervenção no contrato para promover-lhe adaptação que o torne mais equilibrado. [298]

No artigo 6.2.1 encontra-se expressamente o princípio da força obrigatória do contrato(pacta sunt servanda). De acordo com esse princípio, até mesmo em casos em que a execução do contrato se torna mais onerosa para uma das partes, não é lícito negar o vínculo obrigacional para se exonera do cumprimento de suas obrigações (assim como determina o artigo 1.3 dos Princípios do UNIDROIT – que estabelece a força obrigatória dos contratos). O princípio do pacta sunt servanda geralmente é excepcionado em situações supervenientes à celebração do contrato, do qual ocorreu alteração fundamental no equilíbrio econômico do contrato, que prejudica a uma das partes, mas que, contudo, não lhe impossibilita o cumprimento da obrigação. [299]

No Brasil, a teoria da onerosidade excessiva foi excepcionada pelo Código Civil brasileiro de 2002, nos artigos 478 a 480, o qualpossibilita em contratos e execução continuada que o devedor possa pleitear a resolução do contrato se a prestação devida por ele estiver se tornado excessivamente onerosa em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. Assim, a resolução pode ser evitada, se a outra parte oferecer-se a modificar eqüitativamente as condições dos contratos. [300]

O artigo 6.2.2 dos Princípios do UNIDROIT (este artigo constitui uma exceção ao princípio da obrigatoriedade do vínculo) define o hardship como situações como aquelas em que a ocorrência de determinados eventos altera fundamentalmente o equilíbrio econômico do contrato, podendo ser porque houve aumento do custo relativo ao cumprimento da obrigação pelo devedor, ou porque ocorreu a redução do valor da prestação devida ao credor. O artigo 6.2.2 é caracterizado: por uma condição geral que consiste, como foi falado anteriormente, na superveniência de eventos que alterem fundamentalmente o equilíbrio das prestações, listando no seu texto quatro condições suplementares: a) que os eventos tenham ocorrido ou chegado ao conhecimento da parte lesada após a celebração do contrato; b) que a parte lesada não tenha podido, à época da celebração do mesmo, levar em consideração tais eventos; c) que tais eventos escapem ao controle da parte lesada; e, d) que o risco da ocorrência de tais eventos não tenha sido assumido pela parte lesada. [301]

O artigo 6.2.3 é voltado para a renegociação do contrato com o objetivo de restaurar o equilíbrio econômico das prestações (renegociando os termos originais do contrato tendo-se em vista adaptá-los a nova circunstância). Esse direito é conferido à parte prejudicada; contudo, não lhe é dado o direito de suspender o cumprimento de suas obrigações. No seu item (3), expressa que se decorrido o prazo considerável e não havendo uma renegociação, as partes poderão requerer ao tribunal tanto arbitral como judicial que julgue a demanda. Entretanto, no seu item (4) menciona que se o tribunal concluir pela existência de hardship, ele poderá: a) considerar a relação contratual terminada em data e termos por eles fixados, ou b) adaptar o contrato com a finalidade de restaurar o seu equilíbrio. [302]

Numa opinião sobre o hardship, Lauro Gama, menciona:

A disciplina do hardship nos Princípios do UNIDROIT deu novo impulso ao reconhecimento e aplicação do mesmo nos contratos do comércio internacional. Antes dele, a jurisprudência arbitral apenas reconhecia a existência do hardship como parte integrante da lex mercatoria, sob a denominação de rebus sic standibus, mas exprimia a regra com conteúdo genérico e impreciso. Desde 1994, multiplicaram-se as decisões arbitrais que, invocando os artigos 6.2.1 a 6.2.3 dos Princípios, deram contornos mais bem definidos ao hardship, ora tratando-o como parte integrante da lex mercatoria, ora como uso do comércio internacional. [303]


7. INEXECUÇÃO DO CONTRATO DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT

A inexecução do contrato é tratada pelos Princípios do UNIDROIT em quatro seções: a seção 1 irá tratar da inexecução em geral (contém disposições gerais sobre o tema); a seção 2 trata do direito à execução (direito de reclamar a execução sobre determinada prestação); a seção 3 fala sobre a resolução do contrato (hipóteses de sua extinção por inadimplemento do devedor); e, finalmente, a seção 4 regula as perdas e danos devidos ao credor que não recebeu a prestação avençada.

7.1 Inexecução dos Contratos em Geral

A seção 1 compõem-se de sete artigos, trazendo normas gerais sobre inexecução do contrato.

Os Princípios adotaram uma concepção unitária de inexecução constante no artigo 7.1.1, que abrange qualquer espécie de descumprimento relativo à obrigação devida, incluindo o cumprimento em atraso ou defeituoso da prestação, imputável ou não ao devedor. A inexecução dos contratos no sentido empregado pelos Princípios do UNIDROIT se dirige à utilização de remédios, como a extinção de contrato e a suspensão de sua execução, não vinculados a hipóteses de inadimplemento que geram a responsabilidade do devedor por perdas e danos. [304]

A inexecução pode ser justificada em razão do comportamento da outra parte no contrato (ver Artigos 7.1.2 (Interference by the other party) interferência da outra parte; e 7.1.3 (Withholding perfomance) execução retida; ou por acontecimentos de eventos externos inesperados como o do artigo 7.1.7 (Force majeure) força maior. [305]

O artigo 7.1.2 exonera do devedor a responsabilidade pela inexecução do contrato quando tal se dá em virtude do comportamento da outra parte (fato do credor). Este artigo nos fornece duas escusas para a inexecução, ou seja, duas situações são contempladas: na primeira, uma parte esta impossibilitada de executar completamente ou em parte, isto porque a outra parte realizou algum ato que fez impossibilitar a execução em toda ou em parte. [306]

Igualmente, o artigo 7.1.3 permite ao devedor suspender o cumprimento de sua prestação enquanto a outra parte não houver cumprido a sua. [307] No direito brasileiro, encontramos respaldo para esta situação no artigo 476 do Código Civil brasileiro: "Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro".

Conforme foi demonstrado anteriormente, nos casos de eventos externos imprevisíveis – força maior, não há responsabilidade da parte faltosa, situações previstas de modo genérico no artigo 7.1.7. Assim, caberá ao devedor o ônus de demonstrar que a impossibilidade de cumprimento da obrigação derivou de impedimento que estava fora de seu controle e era razoavelmente imprevisível, à época da celebração do contrato. De acordo com os Princípios do UNIDROIT somente a inexecução não-escusável e essencial (fundamental non-excused non-performance) é que gera, para a parte lesionada, o direito de romper o contrato e reclamar perdas e danos da parte faltante. Nos demais casos deverá ser o contrato mantido e deve ser dado seu adequado cumprimento. [308]

Como expressão do favor contractus, o artigo 7.1.4 permite a adoção, pelo devedor, de todas as medidas destinadas a corrigir o descumprimento ou inexecução contratual, desde que: a) sem atraso, seja o credor notificado do tipo da medida a ser tomada, do modo e do momento de sua execução; b) a medida seja adequada às circunstâncias; c) o credor não tenha nenhum interesse legítimo em recusá-la; e d) a medida seja tomada sem atraso. Com efeito, estando diante dessas condições a parte que não executou o contrato pode estender por um espaço curto de tempo a realização da execução além do que foi estipulado no contrato. Este artigo tem como escopo a preservação do contrato. [309]

Através do artigo 7.1.5 há possibilidade também do credor conceder um prazo suplementar ao devedor para o cumprimento da obrigação avençada. [310]

As cláusulas exoneratórias (baseadas na liberdade de contratar) estão reguladas pelo artigo 7.1.6, o qual permite ao juiz ou árbitro exercer seu poder baseado na eqüidade para afastar os efeitos de cláusulas que limitem ou excluam diretamente a responsabilidade do devedor em caso de inexecução do acordo / contrato. Pode ainda autorizar que o devedor cumpra sua obrigação com prestação diversa daquela considerada pelo credor. Vale ressaltar que as cláusulas exoneratórias, mesmo fundadas no princípio da liberdade de contratar, as partes não poderão se prevalecer da exoneração quando esta for manifestamente contrária à eqüidade. Deste modo as cláusulas exoneratórias podem, por exemplo:

(...) estabelecer quantias fixas a título de indenização ou em teto indenizatório limitar a indenização a um porcentagem do valor da prestação ou, ainda prever arras indenizatórias (como aliás, o faz o art. 420 do Código Civil brasileiro, nos contratos com cláusula de arrependimento). [311]

Destaque-se ainda, com relação às cláusulas exoneratórias:

Diferente do previsto no artigo 7.4.13, que autoriza o tribunal a reduzir, quando excessivo, o montante ajustado a título de pré-fixação das perdas e danos na cláusula penal compensatória, os Princípios não possibilitam a alteração do conteúdo de uma cláusula exoneratória. [312]

7.2 Direito à Execução

A seção 2 está dividida em cinco artigos, e confere à parte o direito de reclamar a execução específica do contrato. Oriunda do princípio fundamental do pacta sunt servanda (constante no artigo 1.3 desses princípios – que determina a força obrigatória do contrato), não é relativo apenas ao credor de obrigação pecuniária, mas também ao da obrigação não-pecuniária.

No Código Civil brasileiro em seu artigo 475 é permitida a execução especifica do contrato: "A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos". [313]

Também podemos citar os artigos 461, 632 e 641 do Código de Processo Civil, que regem a execução de obrigações de fazer e não fazer, facultando ao credor das primeiras a escolha entre a sua execução específica ou a conversão em perdas e danos. E, também, a Lei das Sociedades Anônimas, a Lei nº 6.404/76, a qual estabelece regime extrajudicial para a execução específica dos acordos de voto nas assembléias de acionistas e nos órgãos de deliberação colegiada das companhias. [314]

Em caso de descumprimento contratual, os Princípios do UNIDROIT adotaram como regra a possibilidade de execução especifica da prestação ajustada. Em caso de prestação não-pecuniária foi permitido a execução in natura das prestações contratuais, contudo, atendendo determinadas condições, com exceção de certos casos, tais como: a) execução impossível jurídica ou materialmente; b) execução que necessite de esforços e custos irrazoáveis; c) quando o credor pode razoavelmente obter o cumprimento da obrigação de outro modo; d) caso de execução personalíssima; e) se o credor não exigiu o cumprimento da obrigação em prazo razoável, a partir de quando tomou conhecimento da inexecução. [315]

Ainda contemplando o direito de reclamar a execução específica temos o artigo 7.2.3 e 7.2.4.

O artigo 7.2.3 regula a hipótese de cumprimento defeituoso da obrigação e autoriza o credor a exigir a reparação ou substituição do objeto da prestação como também exercer medida de correção do cumprimento defeituoso. Esse artigo aplica-se de acordo com os artigos 7.2.1 e 7.2.2. [316]

O artigo 7.2.4 reforça a execução específica, autorizando o tribunal a penalizar o devedor com uma prestação pecuniária até o efetivo cumprimento da prestação devida; um árbitro também poderá aplicar essa pena, de acordo com o artigo 1.10 dos princípios aqui tratados (em que o termo tribunal inclui tanto o âmbito judicial como arbitral). Ressalte-se que o presente artigo destina-se à aplicação de uma prestação pecuniária e não outros modos de penalidades. [317]

Em caso de prestação não pecuniária o artigo 7.2.5 autoriza o credor a tentar medidas tendentes à satisfação. Assim, a parte lesada pode abandonar a medida que requer a execução de uma obrigação não-pecuniária e optar em seu lugar por outra medida ou medidas. Este artigo destina-se a duas situações, designadas no seu texto: a) à parte lesada que requereu a execução da obrigação não-pecuniária e que não obteve a sua execução num período de tempo fixado ou dentro de um tempo razoável, pode invocar algum outro remédio; b) quando a decisão do tribunal para a execução de obrigação não pecuniária não pode ser obtida, a parte lesada pode invocar algum outro remédio. Isto é, quando a parte lesada tentou mas não obteve sucesso para a obtenção de uma decisão judicial ou arbitral concedendo a execução, nesta situação ela pode propor imediatamente outros remédios. [318]

7.3 Resolução

A seção 3 do capítulo 7, em seis artigos, reconhece e determina situações que dão direito ao credor de obter a resolução do contrato em caso de inexecução essencial.

O direito brasileiro reconhece as seguintes formas de extinção do contrato: a resolução, a resilição, e a rescisão. Em qualquer delas, o contrato não atinge o seu objeto final, segundo a expectativa das partes, ou seja, ele sofre um desvio em virtude de causas supervenientes à sua formação e que determina sua extinção prematura. Deste modo, o direito brasileiro as define sucintamente da seguinte maneira:

A resolução pode ser: (a) involuntária: inadimplemento em virtude de caso fortuito ou força maior; (b) voluntária: inadimplência espontânea não decorrente de caso fortuito ou força maior; (c) por onerosidade excessiva: modificação da situação econômica do contratante (rebus sic stantibus). Acontecimento extraordinário imprevisível. A resilição é a extinção do contrato por vontade de um ou de ambos os contratantes, nos casos permitidos por lei ou pelo contrato. A resilição poderá ser bilateral ou unilateral: (1) Bilateral (distrato): é um contrato celebrado para extinguir um contrato anterior. O distrato deve ser feito pela mesma forma que o contrato. Essa regra, porém, só é exigida quando este tiver forma especial como condição de validade. Assim, se o contrato foi celebrado por instrumento público, o distrato também deverá ser; (2) Unilateral: ocorre, por exemplo, no mandato, no contrato de prestação de serviços, no contrato de transporte etc. A resilição unilateral, às vezes, toma os seguintes nomes: revogação, renúncia, denúncia ou resgate; (3) Por cessação do contrato: pela morte de um dos contratantes no caso do contrato intuitu personae. A Rescisão: dá-se nos casos de lesão ou de estado de perigo. Lesão é o aproveitamento por um dos contratantes da situação de estado de necessidade vivida pelo outro (...). [319]

Deste modo, a resolução trata de casos de inexecução do contrato, quando há falta de cumprimento das obrigações devidas por um dos contratantes, imputável ou não ao devedor, ou seja, a resolução está ligada à idéia de inadimplemento.

No Código Civil brasileiro há previsão sobre a cláusula resolutiva no seu artigo 474: "A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial". [320]

No artigo 475, a parte prejudicada pelo inadimplemento tem o direito de pedir a resolução do contrato, isso se não preferir exigir o cumprimento do mesmo, cabendo, no entanto, a indenização por perdas e danos. [321]

O artigo 7.3.1, segundo Lauro gama, em termos gerais sobre este artigo menciona que a resolução do contrato é cabível tanto nos casos em que o devedor é responsável pela inexecução como nos casos em que o devedor se acha exonerado dos efeitos da inexecução – deste modo o credor não poderá reclamar a execução especifica da prestação, nem perdas e danos. Nos Princípios do UNIDROIT, a resolução só ocorrerá nos casos de inexecução essencial, que é disciplinada pelo artigo 7.3.1(2), que em vez de defini-la, indica os critérios a serem levados em conta na determinação da inexecução, respeitadas as características de cada caso concreto. [322]

Seguindo o artigo 7.3.1 no item (2), a inexecução essencial ocorrerá quando: a) privar substancialmente o credor daquilo que legitimamente esperava do contrato, salvo se o devedor não previu ou não podia prever o resultado; b) o cumprimento estrito da obrigação for da essência do contrato; c) a inexecução for intencional ou temerária; d) a inexecução criar no credor a convicção de que não poderá contar com o cumprimento futuro pela outra parte; e, e) o devedor vir a sofrer, em caso de resolução, um prejuízo excessivo resultante da preparação ou da execução do contrato. [323]

Não é necessário que estes critérios ocorram simultaneamente e em sua totalidade, mas é indispensável que concorram de certa forma, determinando a inexecução essencial do contrato. [324]

No artigo 7.3.2, quanto à anulação do contrato, este permite que o direito à resolução só ocorra mediante notificação dirigida à outra parte, como menciona expressamente no seu item (1). Assim, este artigo reafirma o direito da parte terminar o contrato do qual é exercitado através da notificação para a outra parte. [325]

O artigo 7.3.3 trata da inexecução antecipada. Neste caso há uma manifestação expressa de uma das partes que haverá inexecução essencial do contrato antes da data designada para a execução da obrigação. [326] Assim, a outra parte poderá resolver o contrato, ou seja, terminá-lo.

O artigo 7.3.5 trata dos efeitos da resolução do contrato e menciona que as partes estão liberadas de suas obrigações, mas essa liberação não exclui o seu direito de reclamar as perdas e danos pela inexecução. [327]

O artigo 7.3.6 regula a restituição das partes ao statu quo ante, após a resolução do contrato. Permitindo que cada uma das partes possa reclamar da outra a restituição do bem que entregou ou o seu equivalente em dinheiro, agindo da mesma forma em relação aos bens que tenha recebido. [328]

7.4 Perdas e Danos

O direito às perdas e danos se dividem em treze artigos, na seção 4 dos Princípios do UNIDROIT.

Os Princípios do UNIDROIT asseguram às partes que tenham sofrido prejuízo com a inexecução do contrato, tanto parcial como total, o direito de reclamar as perdas e danos, salvo nos casos de força maior (como descrita no artigo 7.1.7) ou cláusula exoneratória de responsabilidade (artigo 7.1.6). O hardship (constante no artigo 6.2.1 e seguintes)a princípio não permite à parte prejudicada pedir perdas e danos, pois seu principal escopo é buscar a manutenção do contrato, mediante o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do pacto conforme o artigo 6.2.3, tratado anteriormente neste trabalho. O direito à perdas e danos, descrito no artigo 7.4.1, não exclui a possibilidade da parte prejudicada combinar o direito às perdas e danos com outras medidas para o seu ressarcimento. Esse direito se estende também à fase pré-contratual e podemos citar casos como o do artigo 2.1.15 (negociação de má-fé), o artigo 2.1.16 (violação do dever de confidencialidade) ou 3.18 que prevê ressarcimento das perdas e danos sofridos em razão do contrato por erro, dolo, coação ou lesão. [329]

O princípio da compensação integral está previsto no artigo 7.4.2, que não só prevê a indenização sobre prejuízos materiais sofridos, mas também nos danos não-patrimoniais, conhecidos como danos morais. A parte (1) deste artigo estabilizou o princípio de que a parte prejudicada pela inexecução está autorizada a pedir a compensação pelo dano sofrido pelos resultados da inexecução e seus efeitos derivados. Alem disso, afirma a necessidade de haver o nexo causal entre a inexecução e o dano. Na aplicação desse princípio a compensação total diz respeito a existência de algum dano como conseqüência da inexecução, incluindo aspectos monetários ocorridos entre o tempo da inexecução e o do julgamento. A parte (2) do artigo, regula a compensação de danos não-pecuniários (conhecido entre nós como danos morais), como por exemplo: sofrimento, perda de certo prazer pela vida, etc, como também danos resultantes de ataques à honra ou à reputação. [330]

Deste modo, para a compensação exige-se a certeza do dano, tratada nos Princípios do UNIDROIT no artigo 7.4.3, sendo esta uma exigência para que o dano seja reparado. Determina-se que a ocorrência do prejuízo seja razoavelmente certa, não hipótese e nem eventual. Contudo, permite-se a indenização da perda de uma oportunidade nas chances da sua realização. O tribunal deverá determinar o montante da indenização, com base na eqüidade, na medida em que não se tem a fixação com grau adequado de certeza. [331]

Sobre a certeza do dano, Maristela Basso, menciona: "independentemente de ser "material" ou "moral", o dano deve ser certo. Na avaliação do dano certo pode entrar também a "oportunidade pedida" de realizar-se outro negócio, mais vantajoso. Esse é um dado importante a ser considerado. A tratativa que fracassa pode significar para uma da partes, a perda de outras possibilidades de negócios, iguais ou mais vantajosos. [332]

Ainda nesta perspectiva, a perda razoável de oportunidade também é chamada de custo oportunidade, o que pesa na aferição do nível atingido pela negociação. Assim, quanto mais as tratativas avançaram considera-se maior o tempo e a energia despendidos pelas partes para a sua condução, sendo a probabilidade de perda de outros negócio maior, e o custo oportunidade também. Ao afirmar que o dano pré-contratual deve ser certo, isto significa que nem todo prejuízo será objeto de ressarcimento. Mas sim, de acordo com Maristela Basso, será compensado somente o que se denomina de interesse contratual negativo. [333] Esse interesse contratual negativo, fundado na idéia da esperança frustrada de contratar, na conduta culposa de uma das partes, será avaliado da seguinte forma:

a) às despesas vinculadas à negociação, que a parte prejudicada não teria realizado se não tivesse intenção de levar a bom termo as tratativas; b) ao dano resultante da perda de razoável oportunidade, que poderia ter decorrido de outra negociação capaz de conduzir à conclusão do contrato; c) ao dano moral à reputação comercial ou industrial; d) àquele produzido pela violação de segredo de comércio ou industria, que tenha sido revelado durante a negociação. [334]

Nos Princípios do UNIDROIT estabelecem-se duas presunções que são destinadas a facilitar a indenização do credor: a) uma para casos em que se é estabelecido pela parte inocente após a resolução do contrato original um contrato substitutivo; b) outra para casos em que esse contrato substitutivo não foi estabelecido, e que, no entanto, há um preço corrente para a prestação não cumprida. Assim, de acordo com a prática comercial ou da obrigação de atenuar seu prejuízo o credor tenha celebrado um contrato substitutivo após a resolução do contrato original, o artigo 7.4.5 permite cobrar do devedor original a diferença de preços entre os dois contratos, presumindo ser este o prejuízo sofrido, não dando, contudo, o direito de cobrar a reparação de qualquer prejuízo suplementar, desde que provado. Ainda de modo semelhante, o artigo 7.4.6 autoriza o credor a buscar junto ao credor original a diferença entre o preço da prestação originalmente contratada e o preço corrente da prestação inadimplida, na data da resolução do contrato, assim com a reparação de prejuízo suplementar, desde que provado. [335]

O artigo 7.1.2 (fato do credor) descaracteriza a inexecução quando a conduta em questão é imputável, comissiva ou omissivamente, ao credor, ou o risco do evento causador da inexecução tenha sido por ele assumido. [336] Por esta razão, o artigo 7.4.7 prevê a redução proporcional das perdas e danos devidas ao credor, na medida da sua contribuição para a ocorrência do dano. Este artigo vem prevenir o cometimento de injustiça como, por exemplo, uma parte obtém a compensação total de um dano do qual ela mesma contribuiu ou tem parte da responsabilidade para a sua ocorrência. [337]

O artigo 7.4.8 impõe ao credor o dever de atenuar o prejuízo suportado, penalizando-o nas situações em que optou por esperar, em vez de ter optado por medidas razoáveis para evitar ou mitigar o prejuízo. A regra exonera o devedor da responsabilidade pelos prejuízos que o credor, através de medidas razoáveis, poderia ter atenuado ou evitado. [338]

O artigo 7.4.9 rege a cobrança de juros no caso de inexecução de obrigação pecuniária, em que autoriza a incidência partir do vencimento da obrigação, segundo uma taxa referência, ou seja, a taxa bancária média de base, de curto prazo, para a moeda de pagamento do contrato no lugar onde o pagamento deva ser realizado. Caso tal taxa não exista para a moeda de pagamento, a norma permite a aplicação subsidiária da taxa bancária média de base praticada no Estado e na ausência desta, também, a taxa de juros apropriada, fixada pela lei do Estado da moeda de pagamento. [339]

Quanto à inexecução de obrigações não-pecuniárias, os juros sobre o valor da indenização incidem a partir da data da inexecução (salvo estipulação em contrário), segundo o que se observa no artigo 7.4.10. [340]

O artigo 7.4.11, por sua vez, estabelece a modalidade de pagamento da indenização por perdas e danos, possibilitando o seu pagamento em prestações e permitindo sua indexação para compensar os efeitos da inflação. [341]

Quanto à moeda utilizada para o pagamento há tratamento no artigo 7.4.12. Permite-se ao credor a escolha da moeda de pagamento e, tendo em vista a possibilidade do prejuízo no contrato internacional manifestar-se em diferentes lugares, ele poderá optar: a) pela moeda na qual foi expressa a obrigação pecuniária e b) pela moeda na qual o prejuízo foi suportado. E, finalmente, o artigo 7.4.13 trata da possibilidade do contrato pré-fixar a indenização no caso de inexecução independentemente do prejuízo efetivamente sofrido. Baseou-se na permissão constante em alguns sistemas nacionais em que é estipulado um acordo prévio entre as partes de modo a facilitar o processo de reparação (como cláusula penal compensatória) ou até estipulação de mecanismo destinado a evitar a inexecução pelas partes como imposição de sanção econômica. Vale ressaltar também que a regra autoriza a redução proporcional da pena contratual se o montante se revelar manifestamente excessivo em relação ao prejuízo decorrente de inexecução ou outras circunstancias. [342]


8. INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA EDIÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO UNIDROIT DE 2004

O conselho de direção do UNIDROIT resolveu, em 1997, estabelecer um Grupo de Trabalho para a preparação da Parte II da obra, com vistas ao aperfeiçoamento de matérias contempladas nos Princípios (1994) e introdução de novos temas e artigos, em face da aceitação dos Princípios do UNIDROIT. A renovação dos Princípios resultou num aumento do número total de artigos que antes era de 120 para 185. [343]

Tendo em vista a recente aprovação dos Princípios do UNIDROIT em 2004 pelo conselho de direção, e pelo fato das normas ainda não terem passado por uma análise aprofundada por parte da comunidade jurídica internacional, neste trabalho irei realizar, a seguir, uma análise sucinta do novo conteúdo introduzido na nova edição de 2004 dos Princípios do UNIDROIT.

8.1 Preâmbulo

O Preâmbulo dos Princípiosfoi acrescido de dois parágrafos (4 e 6), que resultaram da experiência prática dos Princípios, e declaram o seguinte:

O Preâmbulo dos Princípiosfoi acrescido de dois parágrafos (4 e 6), que resultaram da experiência prática dos Princípios, e declaram o seguinte:

PREÂMBULO

(Propósitos dos Princípios)

Os Princípios seguintes estabelecem regras gerais para os contratos do comércio internacional.

São aplicáveis quando as partes convencionem sujeitar-lhes o seu contrato.

Podem aplicar-se quando as partes acordarem que o contrato seja regido pelo "princípios gerais do direito", pela "lex mercatoria" ou outra formula semelhante.

Podem aplicar-se quando as partes não houverem escolhido um direito em particular para reger seu contrato.

Podem ser utilizados para interpretar ou integrar outros instrumentos de direito internacional uniforme.

Podem ser utilizados para interpretar ou complementar o direito nacional.

Podem servir de modelo aos legisladores nacionais e internacionais. [344]

O parágrafo 4 é aplicável quando as partes não escolheram nenhuma lei aplicável para o seu contrato. Desta forma, os Princípios poderão ser usados para interpretar ou complementar uma lei nacional, assim como menciona o artigo 6. O acréscimo desses artigos vem demonstrar que durante a experiência prática dos Princípios do UNIDROIT durante esses anos, quanto à sua aplicação, mostrou ser cada vez maior pelos tribunais arbitrais e como pelos tribunais nacionais. [345]

8.2 Proibição de Comportamento Contraditório (Inconsistent Behaviour) - Artigo 1.8

O princípio da proibição do comportamento contraditório ou vemire contra factum proprium é uma aplicação do princípio geral da boa-fé – conforme o artigo 1.7 (boa – fé e lealdade negocial). Este princípio da proibição do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) inspirou vários artigos nos Princípios do UNIDROIT, tais como 2.1.4(2) (b); 2.1.18; 2.2.20 e 10.4; e como nas disposições gerais, em que foi inserido o artigo 1.12 (que trata da contagem de prazos pelas partes nas práticas de atos relativos ao contrato). Ressalta-se ainda que este princípio também se encontra presente, embora implicitamente, no artigo 1:201 dos Princípios do Direito Contratual Europeu – que trata da boa-fé e lealdade negocial. [346]

Em virtude do artigo 1.8 o direito pode ser criado, perdido ou modificado como resultado direto da proibição nele contida, independente da intenção da parte interessada. Assim, no caso de uma das partes desejar liberar a outra parte da obrigação, ela deverá se atentar ao artigo 5.1.9. dos Princípios, o qual requer para a renúncia um acordo entre as partes, até mesmo quando uma das partes renunciou o seu direito gratuitamente. Este princípio teve como escopo definir melhor as operações do comércio internacional. [347]

8.3 Renúncia Mediante Acordo (Release By Agreement) - O Artigo 5.1.9

Este artigo trata da hipótese em que uma das partes deseja liberar a outra parte da sua obrigação, ou, de quando o devedor tiver mais de uma obrigação. [348]

Esta renúncia pode se dar através de ato em separado ou dentro de uma operação mais complexa, como um processo de solução de controvérsias. De toda forma, é exigido do credor realizar a renúncia através de convenção entre as partes, que independerá de caráter gratuito ou oneroso. [349]

8.4 Poder de Representação dos Agentes Comerciais (Authority of Agents) - Capítulo 2 – Seção 2

Esta foi mais uma inovação em que houve a inclusão de uma seção no capítulo 2, em dez artigos, tratando sobre o poder de representação dos agentes comerciais, disciplinando a autoridade do representante com relação ao vínculo estabelecido como o nome do representado em contrato firmado com terceiro. Esta atividade é muito difundida no comércio internacional. Entretanto, as regras disciplinam as relações externas entre representante ou representado, de um lado, e terceiros, do outro. [350]

No artigo 2.2.1, as normas desta seção 2, capítulo 2, não distingue a representação direta da representação indireta, ou seja, quando o representante esteja agindo em nome do representado ou em seu próprio nome. O artigo 2.2.1 no seu item (3) rege a disciplina da representação voluntária. [351] Ao contrário disso, os artigos 2.2.3 e 2.2.4 irão delimitar a diferença entre a representação divulgada e a representação não divulgada. Na primeira, a representação divulgada (art. 2.2.3), para que haja relação direta entre o representado e o terceiro, é suficiente que o contrato de agência tenha sido divulgado. Ou seja, o terceiro tem que ter conhecimento de que o representado age em seu nome; é interessante do ponto de vista econômico se o terceiro tem conhecimento de que a pessoa com quem está contratando possui autoridade suficiente para agir, e realmente age, não em seu próprio interesse, mas no de uma outra pessoa. No segundo caso, de representação não-divulgada (art. 2.2.4) o contrato vincula somente o agente e o terceiro. Isto visa preservar a expectativa da outra parte que firmou contrato com determinada pessoa que acreditava ser o principal, e se depara depois com outra pessoa, que reclama tal qualidade, mas que sua existência até então lhe era inteiramente desconhecida. [352]

8.5 Direitos de Terceiros (Third Party Rights) - Capítulo 5 – Seção 2

O capítulo 5 disciplina a renúncia mediante acordo (artigo 5.1.9), que conta, também, com os direitos de terceiros ("third party rights"), divididos em seis artigos.

A essencialidade desta seção se desdobra no seu primeiro artigo, o 5.2.1, que versa sobre a estipulação em favor de terceiro. [353]

A estipulação em favor de terceiro, por meio de negócio jurídico, um terceiro determinado, pode exigir o cumprimento da estipulação em seu favor, mesmo não sendo parte do contrato, a não ser que exista convenção em contrário. É disciplinado da seguinte forma pelos princípios: primeiramente a intenção das partes no sentido de conferir direito a um terceiro não necessita de declaração expressa, podendo inferir-se dos termos do contrato e das circunstâncias do caso. No presente, caso o direito conferido a um terceiro pode se sujeitar a qualquer tipo de condição ou limitação, como também estabelecendo a possibilidade de revogá-lo mesmo após a aceitação do beneficiário. Num segundo plano, temos a presença marcante da autonomia da vontade, ou seja, as partes têm a liberdade de conferir direito a um terceiro e de excluir a criação de tal direito. [354]

8.6 Os Novos Capítulos 8, 9 e 10 nos Princípios do UNIDROIT 2004.

O capítulo 8 trata da compensação. Já o capítulo 9 trata da cessão de créditos, da transmissão de dívidas e a cessão de contratos e o capítulo 10 disciplina prazos de prescrição.

8.6.1 Capítulo 8 – Compensação (Set-Off)

A compensação é muito freqüente no comércio internacional, bem como no nacional. Entretanto no Brasil é tratado como extinção de obrigação, em que as duas partes são ao mesmo tempo credora e devedora uma da outra, de obrigação em dinheiro ou em outros bens fungíveis e uma delas pretende compensar a sua obrigação com a da outra parte. Assim evita-se o movimento desnecessário de dinheiro e mercadorias. [355]

Normalmente, as condições exigidas para que aconteça a compensação, são: a) que as partes sejam ao mesmo tempo, credora e devedora uma da outra; b) que as dívidas da compensação sejam certas, líquidas e exigíveis; e que c) sejam relativas a bens fungíveis e de mesma qualidade. Assim, cada parte pode compensar sua dívida com a da outra parte, extinguindo-se as obrigações até onde se compensarem. [356] Os requisitos para a compensação encontram-se descritos no artigo 8.1 dos Princípios do UNIDROIT. [357]

Nos Princípios do UNIDROIT a fungibilidade das dívidas (que é objeto de compensação) foi substituída pela exigência de dívidas de mesma natureza. [358]

Assim o artigo 8.2 permite a compensação de dinheiro expresso em diferentes moedas ou títulos desde que conversíveis. [359]

Os Princípiosnão acolhem a hipótese de compensação legal, ou seja, a que independe de convenção e se impõe à parte mesmo contra a sua vontade, nem exigem declaração judicial para este fim. [360]

De modo que nos Princípios do UNIDROIT a compensação é exercida através de notificação dirigida pelo interessado a outra parte (artigo 8.3 e 8.4). [361]

Quanto aos efeitos, a compensação: a) elimina as dívidas recíprocas; b) se os montantes são diversos, extingue as obrigações até onde elas se compensarem; e c) tem efeito a partir da data da notificação. [362]

8.6.2 Capítulo 9 – Cessão de Créditos, Transmissão de Dívidas e Cessão de Contratos (Assignment of Rights, Transfer of Obligations, Assignment of Contracts)

O princípio do UNIDROIT no seu capítulo 9 contempla três seções regulando sobre os institutos da cessão de créditos, da transmissão de débitos e da cessão de contratos.

8.6.2.1 Cessão de Créditos (Assignment of Rights) - Capítulo 9, Seção 1

O capítulo 9, seção 1, trata da cessão de créditos em quinze artigos. Esta seção regula todas as cessões convencionais, incluindo aquelas transferências realizadas de pessoa (o cedente – "assignor") para outra pessoa (o cessionário – "assignee") de um crédito relativo à quantia em dinheiro ou outra prestação, detido pelo cedente em face de uma terceira pessoa (devedor – "obligor"). [363] Sobre o exposto vide o artigo 9.1.1, que trata sobre as cessões convencionais. [364]

O artigo 9.1.2 exclui da matéria cessões relacionadas com transferência de créditos que se opera mediante títulos negociáveis (como por exemplo, as letras de câmbio), títulos de propriedade (ex. warrants) e instrumentos financeiros (ex. ações ou debêntures). Exclui, também, a cessão de crédito que deriva da sucessão comercial – como por exemplo a transferência de uma empresa, haja vista que neste caso estão sujeitas a normas especiais, nacionais ou internacionais, que geralmente exigem certas formalidades que os Princípios do UNIDROIT não tratam. [365]

A cessão pode ser parcial, tanto na obrigação em dinheiro, como na obrigação de prestação não-pecuniária. Porém, neste último caso, sua possibilidade fica restrita às obrigações divisíveis, sendo claramente vedada na hipótese de a prestação torna-se substancialmente mais onerosa ao devedor. [366]

Os Princípios admitem cessão de créditos futuros conforme disciplinado no artigo 9.1.5, desde que sejam determináveis. [367] Autoriza, também, a cessão de uma universalidadecreditória, que são créditos sem designação individual no artigo 9.1.6. [368]

A cessão de crédito se aperfeiçoa através de convenção entre cedente e cessionário, sem que seja necessária a notificação do devedor, nem exige o consentimento do devedor, salvo se a obrigação possuir caráter personalíssimo, assim como dispõe o artigo 9.1.7. [369]

O artigo 9.1.8 menciona que o devedor terá direito a indenização, pelas despesas suplementares em que tiver despedido, em virtude da cessão. [370]

A cessão sem o consentimento do devedor pode ser afetada pela cláusula de não-cessibilidade constante no artigo 9.1.9, que pode limitar ou proibir o negócio, firmado entre o credor original (cedente) e o devedor (cedido), com a finalidade que o devedor mantenha o vínculo com o credor original. Assim, há que existir um justo equilíbrio aos interesses do devedor e do cessionário, para que o primeiro não tenha um direito contratual violado pela cessão e o segundo, também seja protegido, se tiver agido de boa-fé. O artigo 9.1.9 (1) assegura a proteção ao cessionário de crédito pecuniário contra os efeitos da cláusula proibitiva da cessão, permitindo que o negócio alcance plena eficácia. Nos casos de obrigação não-pecuniária, (do qual não goza das mesmas atribuições que uma obrigação pecuniária) a cláusula de não-cessão opera efeitos em relação ao cessionário, invalidando a cessão, a menos que o cessionário dela não tivesse (ou não devesse ter) conhecimento. [371]

Quanto aos efeitos da cessão para o devedor, o artigo 9.1.10 trata que até o recebimento da notificação sobre a cessão, o devedor pode se desobrigar mediante pagamento ao credor original – o cedente. Após a notificação, o devedor só será liberado mediante pagamento ao cessionário. [372]

A cessão de crédito aperfeiçoa-se sem o consentimento do devedor, na presunção de que não prejudicará a sua posição jurídica. O devedor detém a prerrogativa de opor ao cessionário todas as exceções – meios de defesa que lhe competirem, inclusive a que tinha contra o cedente no momento em que tomou ciência da cessão. [373]

Com relação ao artigo 9.1.11 que regula a exoneração do devedor em caso de sucessões sucessivas, Lauro Gama menciona:

Embora o artigo 9.1.11 regule a exoneração do devedor na hipótese de cessões sucessivas de um mesmo crédito, afirmando a eficácia do pagamento feito ao cessionário que o tenha notificado em primeiro lugar, os Princípios do UNIDROIT 2004 deixaram deliberadamente de reger a ordem de preferência entre o cessionário e demais credores privilegiados ou quirografários do cedente. A razão disso está na relação entre tais questões e o direito de propriedade, cuja disciplina ultrapassa as pretensões de um instrumento de soft law como os Princípios e se acha melhor colocada nas regras do direito aplicável à relação." [374]

8.6.2.2 Transmissão (ou Cessão) de Débitos (Transfer of Obligations) - Capítulo 9 – Seção 2

A seção 2 do capítulo 9 trata em oito artigos sobre a transmissão (ou cessão) de débitos, que por sua vez tem grande importância no cenário do comércio internacional.

Conforme o artigo 9.2.1 a transmissão poderá ocorrer de duas formas: a) mediante acordo entre o devedor primitivo e o novo devedor, respeitando-se, no entanto, o artigo 9.2.3; e b) por acordo entre o credor e o novo devedor do qual o novo devedor assuma a obrigação. [375]

Já o artigo 9.2.3 menciona que o negócio exige o consentimento do credor. [376]

Diferentemente do que ocorre na cessão de créditos, a substituição do devedor pela transmissão de dívida pode trazer queda na qualidade do crédito na posição do credor, motivo pelo qual há a necessidade de sua anuência. Nada obsta que a anuência da operação pelo credor seja antecipada, assim como preceitua o artigo 9.2.4. [377]

A liberação do devedor original fica a cargo do credor, e somente na hipótese do artigo 9.2.1 (b), também do novo devedor. Pelo artigo 9.2.5 dos Princípios, o credor possui três alternativas: a) exonerar integralmente o devedor original; b) manter o devedor original como co-obrigado para responder, subsidiariamente, com o novo devedor; e c) estabelecer a solidariedade entre os devedores (novo e original). No artigo 9.2.5(3) trata que na ausência da escolha do credor, aplica-se a solidariedade entre o devedor original e o novo. [378]

O artigo 9.2.6 menciona que quando há recusa do credor em consentir com a cessão do débito, pode o devedor delegar a outra pessoa a execução da obrigação, com exceção das hipóteses em que se caracterize obrigação personalíssima. [379]

O artigo 9.2.7 informa que o novo devedor pode opor ao credor todos os meios de defesa (exceções) que o devedor original tinha em relação àquele, como por exemplo: a execução defeituosa das obrigações próprias do credor ou uma cláusula de arbitragem. Isto porque as obrigações que foram cedidas são as mesmas que obrigavam o devedor primitivo. Entretanto, não poderá exercer o direito à compensação em face do credor que tinha um direito atribuído ao devedor original em razão de não haver reciprocidade de débitos entre o credor e o novo devedor que justifique tal operação. [380]

O artigo 9.2.8, irá tratar dos direitos relativos à dívida cedida. Este artigo menciona que a dívida é transferida ao novo devedor como ela é, com todos os direitos de pagamento, bem como os meios de defesa que o devedor original detinha em seu favor. No entanto, a cessão muda o contexto em que as garantias foram apresentadas. Nesse sentido, o artigo 9.2.8(2) prevê a exoneração dodevedor primitivo e determina primeiramente a extinção de qualquer garantia pessoal da obrigação cedida, salvo se o garantidor resolver mantê-la em favor do credor. Se a garantia tiver sido prestada por aquele que se tornou o novo devedor, sua extinção será automática devido ao devedor não poder prestar garantia pessoal de suas próprias obrigações. Também se extingue a garantia real sobre algum ativo do devedor primitivo, exceto quando tal ativo venha ser transferido ao novo devedor como elemento de cessão de débitos. [381]

8.6.2.3 Cessão de Contratos (Assignment Of Contracts) - Capítulo 9 – Seção 3

Esta seção possui normas que disciplinam e promovem a transferência total de um contrato.

Tendo um valor econômico, o contrato poderá também ser transmitido. A transferência do contrato implica na transferência de toda sua unidade, tanto de direitos como obrigações da parte cedente. Trata-se da circulação do contrato mediante cessão, que não se confunde com a mera cessão de créditos nem com a transmissão de débitos. [382]

Assim como determina o artigo 9.3.1 é uma transferência negocial, mediante acordo, em que um dos contratantes é substituído por outra pessoa, que assumirá a posição de cedente, com seus direitos e obrigações. Assim, neste ato, três figuras são importantes: a) o cedente ("assignor"), que é tido como o contratante originário; b) o cessionário ("assignee") que o substitui; e c) a outra parte, que permanece na relação contratual e outorga o consentimento. [383]

O artigo 9.2.3 restringe a aplicação das normas aqui tratadas somente para a cessão negocial, não alcançando assim as hipóteses de cessão legal de contratos – que estão sujeitas às normas de direito aplicável relativas à cessão decorrente de negócios de compra e venda de empresas, assim como o direito societário brasileiro impõe a cessão de direitos e obrigações entre empresas nas operações de incorporação e fusão de sociedades anônimas. [384]

Os Princípios exigem, para tanto, a convenção entre cedente e cessionário, como também o consentimento da outra parte, mesmo que antecipado (artigos 9.3.3 e 9.3.4). [385]

A liberação do cedente fica a critério da outra parte: no artigo 9.3.5, há três alternativas para este ato: a) exonerar totalmente o cedente; b) manter o cedente como devedor co-obrigado para responder subsidiariamente pelas obrigações do cessionário; e c) estabelecer a solidariedade entre o cedente e o cessionário. Na hipótese da ausência de escolha pela outra parte, aplica-se a solidariedade entre o cedente e o cessionário. [386]

A cessão do contrato consiste numa cessão de crédito e de débito concomitantemente do cedente para o cessionário. Quanto aos meios de defesa e a compensação, se constituirão como parte integrante do processo na medida em que o contrato suportá-los. O artigo 9.3.6 reporta-se às regras pertinentes da cessão de créditos – reguladas no artigo 9.1.13, na medida que a cessão de contrato comportá-las. Também menciona-se que será aplicada igualmente à cessão de contratos, a norma pertinente da cessão de débitos, disciplinadas no artigo 9.2.7. [387]

Ao regular os direitos transmitidos com o contrato, o artigo 9.3.7 segue a mesma linha do que foi falado anteriormente, ou seja, o artigo 9.3.7 aplica-se na medida que a cessão de contratos comportá-lo às regras pertinentes da cessão de créditos contidas no artigo 9.1.14. De igual modo, indica a aplicação das normas pertinentes da cessão de débitos contidas no artigo 9.2.8. [388]

8.6.3 Capítulo 10 – Prazos de Prescrição (Limitation Periods)

Para segurança jurídica de atos realizados entre quaisquer indivíduos, o decurso de prazo é fator essencial para o negócio. Os Princípios do UNIDROIT 2004 adotaram o sistema segundo o qual a expiração de prazo não finda direitos e ações, mas constitui um meio de defesa. [389]

As normas do Capítulo 10 referem-se à prescrição extintiva – conforme artigo 10.1, excluindo-se a prescrição aquisitiva da qual se adquire direitos após o decurso de certo prazo. No item (2) do artigo 10.1 exclui-se da disciplina dos princípios certos prazos especiais – como aqueles relativos à aquisição ou exercício de um direito do qual exigem notificação ou a prática de determinado ato. [390]

Tais prazos especiais, normalmente denominados de "prazo razoável", exercem funções semelhantes às dos prazos prescricionais, porém não são por estes afetados, eis que visam a fins e necessidades específicos, produzindo efeitos independentemente dos prazos de prescrição. Excepcionalmente se um "prazo razoável" for mais longo que o prazo prescricional aplicável, o primeiro prevalecerá, tendo em vista sua finalidade especial. [391]

Há alguns artigos, entre outros, que estão sujeitos ao prazo especial, tais como: artigos 2.1.1 a 2.1.22 – relativos à comunicações no contexto da formação do contrato; artigo 3.15 – anulação do contrato; artigo 6.2.3 – renegociação; artigo 7.2.2 (e) – execução; e artigo 7.3.2 (2) – resolução do contrato por inexecução. [392]

Quanto às normas imperativas de direito nacional que regulam sobre os prazos de prescrição, de acordo com o artigo 1.4 dos Princípios do UNIDROIT, devem prevalecer sobre as normas deste capítulo.

Segundo Lauro Gama, o regime da prescrição nos Princípios obedece a um sistema dualista, o qual se apóia na idéia que o credor da obrigação não deve enfrentar os riscos de oposição de um prazo prescricional antes de ter uma real possibilidade de exercer o seu direito. [393]

Seguindo essa idéia, o artigo 10.2 (1) estabelece um prazo geral de três anos de prescrição, contados a partir do momento em que o credor tomou ciência dos fatos que lhe permitam exercer o seu direito. Ainda no seu item (2), há a previsão de um prazo máximo ao fim do qual o credor pode dar seu caso por encerrado, independentemente do conhecimento do devedor. Este prazo é de dez anos, contados a partir do momento que o direito poderia ser exercido pelo credor. [394]

Os Princípios não adotaram o sistema da data da lesão, utilizado pela Convenção da ONU (1974), que serve para determinar que o prazo começa a correr a partir da data da inexecução do contrato de compra e venda, ou, da data de entrega, se a demanda de produtos, assim o permitir. Os Princípios optaram pela adoção do sistema de descoberta, em que a prescrição começa a correr da ciência real ou presumida do titular a respeito de seu direito e da possibilidade de seu respectivo exercício. [395]

Podemos também destacar que os Princípios realizaram a previsão sobre a autonomia da vontade neste capítulo, através do seu artigo 10.3, o qual permite que as partes, mediante convenção, reduzam ou aumentem os prazos de prescrição, desde que respeitados os limites impostos no pelo artigo mencionado. [396]

O artigo 10.4 irá tratar da possibilidade de um prazo prescricional que se opera pelo reconhecimento, isto é, o prazo geral de prescrição é interrompido, e volta a correr em sua totalidade se, antes de expirado, o devedor reconhecer o direito do credor. O prazo máximo se mantém inalterado, e não volta a correr, mas pode ser ultrapassado por um novo prazo geral de prescrição – como previsto no artigo 10.2. [397]

O artigo 10.5 disciplina causas de suspensão do prazo, no caso de um processo judicial, o qual abrange: (a) a citação em ação judicial; (b) a habilitação de crédito em processo falimentar; (c) a habilitação de crédito em processo de dissolução de uma sociedade; e determinam a suspensão do prazo pelo tempo que durar o processo. O artigo 10.6, seguindo a mesma linha, rege os casos de suspensão decorrentes de um processo arbitral. Em caso de solução alternativa de controvérsias serão seguidas as regras do artigo 10.7, e também serem aplicadas as regras do art. 10.5 e 10.6. Já o artigo 10.8 irá tratar sobre os casos de suspensão relativas às hipóteses de força maior, morte ou incapacidade. [398]

O artigo 10.9 irá disciplinar os efeitos da expiração do prazo prescricional. Este artigo menciona que o prazo prescricional não extingue o direito, mas sim impede somente a sua execução. E não produzirá efeito automaticamente, ou seja, deverá ser invocado pelo devedor como meio de defesa em qualquer processo. Deste modo, é sempre possível utilizar um direito prescrito como meio de defesa, de acordo com os princípios aqui tratados, já que na sua visão a expiração do prazo não extingue o direito – o direito de credor não cessa de existir. [399]

Portanto, como seu direito continua a existir, o credor poderá exercer o seu direito de compensação – desde que satisfaça os requisitos presentes no artigo 8.1, mesmo que o devedor alegue a expiração do prazo de prescrição, opondo-se ao credor, conforme o artigo 10.10. [400]

O artigo 10.11 irá tratar da restituição, tendo-se em vista que no sistema dos Princípios, a expiração de um prazo de prescrição não acaba com o direito subjacente, podendo ser apenas invocado como meio de defesa o artigo 10.11 que determina que se o devedor executa sua obrigação, nada o impede de alegar a prescrição. Contudo, a expiração de um prazo de prescrição não pode ser utilizada como fundamento para uma ação de restituição – isto devido à existência de princípios que vedam o enriquecimento sem causa. [401]


CONCLUSÃO

Nos dias atuais estamos vivendo um momento de grande internacionalização das relações entre Estados, com crescente globalização econômica, acordo e trocas entre países, que ocasionaram o surgimento de problemas derivados da prática dos contratos. Desse modo, podemos dizer que contratos internacionais envolvem ordenamentos diferentes, decorrência de uma multiplicidade de sistemas jurídicos existentes em todo o mundo.

Como conseqüência, houve a necessidade de serem desenvolvidas regras que pudessem ser aplicadas indistintamente, não importando onde ocorra a transação comercial. Em função desta realidade, seria interessante buscar-se uma espécie de lei apta a resolver os conflitos e dar segurança aos contratantes.

Houve muitas iniciativas no sentido de se alcançar a harmonização jurídica entre os diferentes ordenamentos. E os instrumentos até então utilizados como: tratados, convenções internacionais, direito costumeiro, decisões arbitrais etc., se mostraram ineficazes com o passar do tempo. Assim, o Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado mostrou-se preocupado e teve como objetivo o estudo das vias e métodos para a modernização, harmonização e coordenação do direito privado, principalmente quanto ao direito comercial entre os diferentes Estados.

O UNIDROIT elaborou um rol numeroso e variado de instrumentos internacionais de direito uniforme, sobre os contratos internacionais do comércio, nascendo assim os Princípios do UNIDROIT, primeiramente em 1994 (na sua primeira edição) e posteriormente em 2004, com novas atualizações e provisões antes não alcançadas na edição anterior.

Estes Princípios foram criados para enunciar regras comuns para a maioria dos sistemas legais existentes e também fornecer soluções que sejam mais adequadas às exigências do comércio internacional, provendo aos operadores maior segurança e previsibilidade nas suas relações contratuais internacionais.

Quanto à natureza jurídica dos Princípios, podemos dizer que são normas flexíveis, desprovidas de caráter vinculativo, que são aplicadas a partir da persuasão e convencimento.

Conclui-se, portanto, que diante do visível crescimento dos conflitos existentes na prática do comércio internacional, os Princípios do UNIDROIT significaram um passo muito importante para seu julgamento de maneira mais equânime e isonômica.


Bibliografia

AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do. Direito do comércio internacional: aspectos fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004.

AMARAL, Ana Paula Martins. Lex mercatoria e autonomia da vontade. Artigo disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/6262. Acesso em: 11 de abril de 2007.

ARAUJO, Nádia de. Direito internacional privado: Teoria e prática brasileira. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

BAPTISTA, Luiz Olavo.Contratos Internacionais. Revista Forense. Vol. 270, 1994.

Baptista. Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 1994.

BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio: negociação, conclusão, prática. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1994.

BONELL, Michael Joachim. The UNIDROIT Principles Of International Commercial Contracts: Towards a new lex mercatoria? Revue de Droit des Affaires internationalles. Paris. Nº 2, 1997, p. 146; 147;148; 153.

BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 – the new edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law. Uniform Law Review, p. 5-40.

BONELL, Michael Joaquim. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG – Alternatives or Complementary Instruments? Uniform Law Review/ Revue de Droit Unifrorme, Rome, UNIDROIT, n. 1, 1996, p. 27.

BONELL, Michael Joaquim. Un "Codici" Internazionale Del Diritto dei Contratti: I Principi UNIDROIT dei Contratti Commerciali Internazionali. Giuffri Editore, 1995, pp. 12-13;

BRASIL. Decreto – lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro.

BRASIL. Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Código Civil brasileiro.

BRASIL. Decreto n. 884 de 02 de agosto de 1993. Disponível em: http://www2.mre.gov.br/dai/unidroit.htm. Acesso em: 11 abril 2007.

CASELLA, Paulo Borba. Modalidades de harmonização, unificação e uniformização do Direito– O Brasil e as convenções interamericanas de direito internacional privado. In: INTEGRAÇÃO JURÍDICA INTERAMERICANA: As convenções interamericanas do direito internacional privado (CIDIP’s) e o direito brasileiro. São Paulo: Ltr, 1998.

CASELLA, Paulo Borba. Harmonização do direito internacional interamericano. Disponível em:

http://www.cacb.org.br/mediacao_arbitragem/artigos/Harmonizacao%20do%20Direito%20Internacional%20Interamericano.doc. Acesso em: 18 abril 2007

CIDIP’S.

Disponível em:

http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=24&Itemid=37. Acesso em: 17 abril 2007; e

http://www.direito.unisinos.br/~caliendo/arquivos/CIDIP.doc. Acesso em: 18 abril 2007.

CONVENÇÃO INTERAMERICANA SOBRE DIREITO APLICÁVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS. Disponível em:

http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/B-56.htm. Acesso em 8 fev 2007

CONVENÇÃO DA ONU SOBRE A COMPRA E VENDA INTERNACIONAL DE MERCADORIAS. Disponível em:

http://www.hkbrasil.com/comentarios_juridicos/1998/jur_fev98.pdf. Acesso em:

26 Fev 2007; http:// www.newscomex.com.br/br/pp_paginas.php?codigo=333 . Acesso em: 26 Fev 2007;

http://www.praetorium.com.br/home.php?section=artigos&id=40. Acesso em: 26 Fev 2007.

CONVENÇÃO SOBRE A LEI APLICÁVEL ÀS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. Da Comunidade Econômica Européia – CEE. Aberta assinatura em Roma em 19 junho 1980. Disponível em:

http://www.rome-convention.org/instruments/i_conv_orig_pt.htm. Acesso em: 18 abril 2007.

CONFERENCIA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO DA HAIA. Disponível em: http://www.hcch.net . Acesso em: 18 abril 2007.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, volume:3. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 20ªed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2004.

DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 12ªed. Adaptada à Lei nº 10.406/2002. São Paulo: Saraiva, 2007.

DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: (parte geral). 6ªed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

DOUDKO, Alexei G. Hardship in Contract: The approach of the UNIDROIT Principles and Legal Developments in Rússia. Uniform Law review. Revue de Droit Uniforme. Ano 2000. Vol. 5, n. 3, pp. 489 - 490; 491; 493 - 509.

ESTATUTO DA CONFERÊNCIA DA HAIA DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. Haia 31 de setembro de Outubro de 1951. Disponível em: http://www2.mre.gov.br/dai/diphaia.htm. Acesso em: 6 março 2007.

GAMA JR, Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

GARCEZ, José Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais: planejamento, negociações, solução de conflitos, cláusulas especiais, convenções internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994.

GOLDMAN, Berthold.Frontières du droit et lex mercatoria. In: Archives de la Philosophie du Droit, 1964, p. 177 e ss.; Lex Mercatoria: concept unique ou pluralisme des orders juridiques?. in: Le droit des relations économiques internationals – études offertes a Berthold Goldman, Paris: Librairies Techniques, 1982, pp. 97-107

INPI. Instituto Nacional de Propriedade Intelectual. Disponível em: http://www.inpi.gov.br/. Último acesso em: 18 abril 2007.

LEX MERCATORIA - University of Oslo, Norway. Disponível em: http://www.jus.uio.no/lm/

MARQUES, Frederico Do Valle Magalhães. O Princípio contractual da boa-fé. O Direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, Editora Padma, ano 7, v. 25, jan/mar 2006, pp. 57; 59, 62, 66-67; 70; 71-72; 78-79.

MARQUES. Frederico e ARAÚJO. Nádio. CIDIP’s. DIP - Direito Internacional Privado & Mercosul WebPortal, 2005. Disponível em: http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=24&Itemid=37. Acesso em: 18 abril 2007.

MARQUES, Frederico.Instituto para unificação do Direito Privado – UNIDROIT. DIP - Instituto para a Unificação do Direito privado UNIDROIT. Direito Internacional Privado & Mercosul WebPortal. Disponível em:

http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=52&Itemid=50. Acesso em: 5 fev 2007.

MARQUES, Frederico. UNCITRAL. DIP - Instituto para a Unificação do Direito privado UNIDROIT.Direito Internacional Privado & Mercosul WebPortal. Disponível em:

http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=51&Itemid=49. Acesso em: 18 março 2007.

Ministério das Relações Exteriores. Disponível em:

http://www2.mre.gov.br/dai/unidroit.htm. Acesso em: 11 abril 2007.

NASSER, Salem Hikmat. Fontes e normas do direito internacional: um estudo sobre a soft law. 2ªed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 25.

OEA. Organização Dos Estados Americanos. Disponível em:

http://www.ufsm.br/direito/artigos/internacional/oea.htm.Acesso em: 13 março 2007; e http://www.oea.org. Acesso em: 13 março 2007.

OIT. Organização Internacional do Trabalho. Disponível em: http://www.oit.org. Acesso em: 18 abril 2007.

RABELLO, Alfredo Mordechai. e LERNER, Pablo. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and Israeli Contract law. Uniform Law Review, Revue De Droit Uniforme 8, 2003 – 3, p. 16. Disponível em: http://www.biu.ac.il/LAW/cisg/UnidroitIsraelAMRPLx_2__03.doc. Acesso em: 18 abril de 2007.

STRENGER, Irineu.Direito internacional privado. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2005.

STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2003.

UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, pp. 12 – 13;

UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível em: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Ultimo acesso em: 8 de abril de 2007.

UNIDROIT. Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado. Disponível em: http://www.unidroit.org.

UNCITRAL. Lei modelo sobre o Comércio Eletrônico. 1996. Disponível em: http://www.dct.mre.gov.br/e-commerce/seminario_e-commerce_lei.htm. Acesso em: 25 abril 2007.

VENTURA, Luis Henrique. Contratos internacionais empresariais: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002

WIKIPEDIA – the Free Encyclopedia. Soft law. Disponível em:

http://en.wikipedia.org/wiki/Soft_law. Acesso em: 22 abril 2007.

WIPO. Organização mundial da propriedade intelectual. Disponível em: http://www.wipo.int . Último acesso em: 18 abril 2007.

Fontes de pesquisa na Internet:

http://www.dip.com.br

http://www.uncitral.org

http://www.oas.org/


Notas

http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=51&Itemid=49. Acesso em: 18 março 2007

http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=24&Itemid=37. Último acesso

em: 17 de abril de 2007;e http://www.direito.unisinos.br/~caliendo/arquivos/CIDIP.doc . Último acesso em: 18 de abril de 2007.

http://www.cacb.org.br/mediacao_arbitragem/artigos/Harmonizacao%20do%20Direito%20Internacional%20Interamericano.doc. Último acesso em: 18 de abril de 2007.

A Convenção de Viena representou a última etapa na busca da unificação sobre os contratos de compra e venda internacionais, cujos primeiros passos se deram em 1930, com o Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado (UNIDROIT).

Essa convenção teve grande importância para os contratos internacionais. Ela entrou em vigor entre os países signatários em 1988. Para estes a aplicação da convenção é automática sendo somente possível afastá-la por meio de disposição expressa. A Convenção de Viena pode ser igualmente escolhida como direito aplicável quando se tenha optado pela solução arbitral. O texto de Convenção de Viena de 1980 possui 101 artigos que estão divididos em quatro partes que uniformizam diversos conceitos, como momento da formação de um contrato internacional de compra e venda, além do conteúdo da oferta e da aceitação quanto à perdas e danos. Da Aplicação (arts. 1 á 13); Formação arts. 1 á 24); Obrigação das Partes (arts. 25 á 88) e Disposições Finais (arts. 89 á 101). Contém também regras favoráveis ao comprador e dependendo da redação do contrato, também ao vendedor; deste modo, no que diz respeito aos direitos do comprador, as disposições da Convenção são mais favoráveis do que as da maioria dos direitos nacionais. Contudo, ela não esgota em seu texto a matéria relativa à compra e venda internacional de mercadorias. Trata apenas da formação do contrato e da fixação de direitos e obrigações das partes nele envolvidas.

Por não ser um sistema rígido, a Convenção permite que suas regras sejam adaptadas às necessidades das partes. Fontes: http://www.hkbrasil.com/comentarios_juridicos/1998/jur_fev98.pdf. Acesso em: 26 de fevereiro de 2007; http:// www.newscomex.com.br/br/pp_paginas.php?codigo=333. Acesso em: 26 de fevereiro de 2007; http://www.praetorium.com.br/home.php?section=artigos&id=40. Acesso em: 26 de fevereiro de 2007.

http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=24&Itemid=37. Último acesso em: 18 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/presentation/structure.htm. Último acesso em: 7 de abril de 2007. Esta informação está também presente no Estatuto orgânico do UNIDROIT no Brasil, disposto através do decreto legislativo n. 884 de 2 de agosto de 1993.

http://www2.mre.gov.br/dai/unidroit.htm. Último acesso em: 11 de abril de 2007.

http://www.dip.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id=52&Itemid=50. Acesso em: 5 fev 2007.

http://en.wikipedia.org/wiki/Soft_law. Último acesso em: 22 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Ultimo acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007. Comentários sobre o artigo 2.1.1 foram retirados de: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 2.1.1, and the respective commentary, pp. 26-27.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007. Comentários sobre os artigos citados acima foi extraído de: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007; os comentários sobre o artigo 6.1.6, foram extraídos de: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007; comentários extraídos de: GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 363; e UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 6.2.1 e o respectivo comentário.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007; comentários sobre o artigo 6.2.2 acima citado foi extraído da obra: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 6.2.2 e seu respectivo comentário, pp. 146-150.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007; comentários sobre o artigo 6.2.3 acima citado foi extraído da obra: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 6.2.3 e seu respectivo comentário, pp. 151-155.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007; Comentários sobre o artigo aqui citado foram extraídos de: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.2.3 e seu respectivo comentário, pp. 176-177.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007; Comentários sobre o artigo aqui citado foram extraídos de: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.2.4 e seu respectivo comentário, pp. 178-180.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007; Comentários sobre o artigo 1.8 foi extraído de: GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 389-390; e BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 –The New Edition of the Principles of Internacional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private law. Uniform Law Review 2004, pp. 5-40.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Ultimo acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

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http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

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http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007; sobre o capítulo 10 e os prazos prescricionais ver também: BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 –The New Edition of the Principles of Internacional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private law. Uniform Law Review 2004, pp. 5-40.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.

  1. BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos internacionais.Revista Forense. Vol. 270, 1994, p.87
  2. BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos internacionais.Revista Forense. Vol. 270, 1994, p. 88.
  3. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 441.
  4. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ªed. São Paulo: LTr, 2005, p. 836
  5. Ibid., p. 836
  6. Sobre a autonomia da vontade, ver: ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp.324 – 330; STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ªed. São Paulo: LTr, 2005, pp. 818 - 824
  7. Sobre a natureza das normas do direito internacional privado, ver: STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ªed. São Paulo: LTr, 2005, pp. 123 -147.
  8. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 317.
  9. Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado.
  10. Comissão das Nações Unidas Para o Direito Comercial Internacional – UNCITRAL. A Convenção da UNCITRAL aplica-se aos contratos de compra e venda de mercadorias celebradas entre partes que tenham o seu estabelecimento em Estados diferentes. O Instituto trabalha para a uniformização e unificação das regras aplicáveis aos contratos de compra e venda internacional tornando-as compatíveis com os diferentes sistemas sociais, econômicos e jurídicos - que contribuirá para a eliminação dos obstáculos jurídicos. Para uma melhor análise sobre a Convenção, ver: ARAÚJO, Nádia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira – 2ªed. Rio de janeiro: Renovar, 2004, p. 319; e, também: AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do. Direito do comércio internacional: aspectos fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004. pp. 231-242. Pode-se consultar a convenção sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias UNCITRAL no site: http://www.uncitral.org. Último acesso em: 12 de abril de 2007.
  11. BASSO, Maristela. Contratos internacionais do Comércio: negociação, conclusão, prática. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994, p. 24.
  12. Cf. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4ª ed. São Paulo: Ltr, 2003, p. 106.
  13. Cf. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4ª ed. São Paulo: Ltr, 2003, p. 115.
  14. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ªed. São Paulo: LTr, 2005, p. 791.
  15. Ibid., 791-792.
  16. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ª ed. São Paulo: Ltr, 2005, p. 792.
  17. Cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ª ed. São Paulo: Ltr, 2005, p. 795.
  18. Para obter maiores informações sobre a lex mercatoria, ver: LEX MERCATORIA – University of Tromsø e University of Oslo, Norway. Disponível no site: http://www.jus.uio.no/lm/
  19. Sugestões de obras de Berthold Goldman: GOLDMAN, Berthold. Frontières du droit et lex mercatoria. in: Archives de la Philosophie du Droit, 1964, p. 177 e ss.; Lex Mercatoria: concept unique ou pluralisme des ordres juridiques?. in: Le droit des relations économiques internationales - études offertes a Berthold Goldman, Paris: Librairies Techniques, 1982, pp. 97-107.  
  20. AMARAL, Antonio Carlos Rodrigues do. Direito do comércio internacional: aspectos fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004, p. 61.
  21. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 803.
  22. Ibid., p. 804.
  23. Ibid., p. 809.
  24. Ibid., p. 805.
  25. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 803.
  26. Ibid., p. 805.
  27. Ibid., p. 808.
  28. Ibid., p. 808.
  29. AMARAL, Antonio Rodrigues do. Direito do comércio internacional: aspectos fundamentais. São Paulo: Aduaneiras, 2004, p. 62.
  30. AMARAL, Ana Paulo Martins. Lex mercatoria e autonomia da vontade. Artigo disponível no site: http://jus.com.br/revista/texto/6262. Acesso em: 11 de abril de 2007.
  31. AMARAL, Ana Paulo Martins. Lex mercatoria e autonomia da vontade. Artigo disponível no site: http://jus.com.br/revista/texto/6262. Acesso em: 11 de abril de 2007.
  32. Cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ª ed. São Paulo: Ltr, 2005, pp. 802-803.
  33. Ibid., p. 821.
  34. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ª ed. São Paulo: Ltr, 2005, p. 822.
  35. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ª ed. São Paulo: Ltr, 2005, p. 823.
  36. Ibid., pp. 823-824.
  37. Ibid., p. 824.
  38. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ª ed. São Paulo: Ltr, 2005, pp. 824-825.
  39. Cf. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 826.
  40. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ª ed. São Paulo: Ltr, 2005, p. 827.
  41. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro, Renovar, 2004, pp. 36-38.
  42. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 832.
  43. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 39.
  44. Para maiores informações sobre as convenções da UNCITRAL, ver: MARQUES, Frederico. UNCITRAL. DIP - Instituto para a Unificação do Direito privado UNIDROIT.Direito Internacional Privado & Mercosul WebPortal. Disponível no site:
  45. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro, Renovar, 2004, pp. 324–326.
  46. VENTURA, Luis Henrique. Contratos internacionais empresariais: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 30.
  47. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ªed. São Paulo: LTr, 2005, p. 820.
  48. Ibid., p. 818.
  49. Ibid., pp 819-820.
  50. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ªed. São Paulo: LTr, 2005, p. 819.
  51. Lei de Introdução ao Código Civil. Artigo 13: Regulará, salvo estipulação em contrário, quando à substância e aos efeitos das obrigações, a lei do lugar onde forem contraídas. Parágrafo único: mas sempre se regerão pela lei brasileira: I. Os contratos exeqüíveis no Brasil; II. As obrigações contraídas entre brasileiros em país estrangeiro; III. Os atos relativos a imóveis situados no Brasil; IV. Os atos relativos ao regime hipotecário brasileiro.
  52. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 326-327.
  53. Ibid., p.327.
  54. Cf. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.327.
  55. Artigo 9º: Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei país em que se constituírem. Parágrafo 1º: Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma especial será observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos ao ato. Parágrafo 2º : A Obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente". BRASIL. Decreto – lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro.
  56. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.328.
  57. AMARAL, Antonio Rodrigues do. Direito do comércio internacional:aspectos fundamentais. São Paulo. Aduaneiras, 2004, p. 227.
  58. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 12ªed. Adaptada à Lei nº 10.406/2002. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 297.
  59. Cf. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 12ªed. Adaptada à Lei nº 10.406/2002. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 297.
  60. Ibid., p. 297.
  61. Cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: (parte geral). 6ªed. Ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.289.
  62. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ªed. São Paulo: Ltr, 2005, p. 333.
  63. Ibid., pp. 336-337.
  64. Cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: (parte geral). 6ªed. Ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 291-292.
  65. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: (parte geral). 6ªed. Ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 292-293.
  66. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 320.
  67. BRASIL. Decreto – lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro.
  68. ARAÚJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. 2º ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 320.
  69. ARAÚJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. 2º ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p., p. 321.
  70. GARCEZ, José Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais: planejamento, negociações, solução de conflitos, cláusulas especiais, convenções internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 59.
  71. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 322.
  72. ARAÚJO, Nadia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. 2º ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. p. 322.
  73. BRASIL. Lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. Código Civil brasileiro. Artigo 435. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.
  74. Cf., ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. pp. 323-324.
  75. Ibid., p. 324.
  76. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 12ªed. Adaptada à Lei nº 10.406/ 2002. São Paulo: Saraiva 2007, p. 295.
  77. STRENGER, Irineu. Direito internacional privado. 6ªed. São Paulo: LTr, 2005, p. 353.
  78. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 12ªed. Adaptada à Lei nº 10.406/ 2002. São Paulo: Saraiva 2007, p. 295.
  79. Ibid., p. 295.
  80. Cf. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 12ªed. Adaptada à Lei nº 10.406/ 2002. São Paulo: Saraiva 2007, p. 296.
  81. BRASIL. Decreto – lei n. 4.657 de 4 de setembro de 1942. Lei de introdução ao código civil brasileiro.Artigo 17: As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
  82. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 12ª ed. Adaptada à Lei nº 10.406. de 2002. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 298.
  83. BAPTISTA. Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 1994, pp. 29-30.
  84. Ibid., pp. 30-31.
  85. Cf. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 12ªed. Adaptada à Lei nº 10.406, de 2002. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 301.
  86. BAPTISTA. Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 33.
  87. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 12ªed. Adaptada à Lei nº 10.406, de 2002. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 303.
  88. Ibid., p. 303.
  89. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 12ªed. Adaptada à Lei nº 10.406, de 2002. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 303.
  90. Cf. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 12ªed. Adaptada à Lei nº 10.406, de 2002. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 304.
  91. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. 12ªed. Adaptada à Lei nº 10.406, de 2002. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 304.
  92. Ibid., p. 305.
  93. Ibid., p. 305.
  94. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4ªed. São Paulo: Ltr, 2003, p. 126.
  95. Ibid., p. 126.
  96. Cf. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4ªed. São Paulo: Ltr, 2003, pp. 126-127.
  97. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4ªed. São Paulo: Ltr, 2003, p. 127.
  98. Ibid., pp. 127-128.
  99. Cf. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4ªed. São Paulo: Ltr, 2003, p. 128.
  100. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4ªed. São Paulo: Ltr, 2003, p. 128.
  101. Para Convenção de Roma de 1980, ver também: GARCEZ, José Maria Rossani.Contratos internacionais comerciais: planejamento, negociação, solução de conflitos, cláusulas especiais, convenções internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994, pp. 44-45.
  102. ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 55.
  103. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 55-56.
  104. CONVENÇÃO SOBRE A LEI APLICÁVEL ÀS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS. Da Comunidade Econômica Européia – CEE. Aberta assinatura em Roma em 19 junho 1980. Disponível em: http://www.rome-convention.org/instruments/i_conv_orig_pt.htm. Acesso em: 18 abril 2007.
  105. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 56.
  106. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 78.
  107. Ibid., p. 79.
  108. Cf. Convenção Interamericana Sobre Direito Aplicável Aos Contratos Internacionais: http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/B-56.htm Acesso em: 08 de fevereiro de 2007.
  109. Artigo 2: O direito designado por esta Convenção será aplicável mesmo que se trate do direito de um Estado não parte. Convenção Interamericana Sobre Direito Aplicável Aos Contratos Internacionais: disponível em : http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/B-56.htm ÚltimoAcesso em: 08 de fevereiro de 2007
  110. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 79-80.
  111. Artigo 9º. Não tendo as partes escolhido o direito aplicável, ou se a escolha do mesmo resultar ineficaz, o contrato reger-se-á pelo direito do Estado com o qual mantenha os vínculos mais estreitos. O tribunal levará em consideração todos os elementos objetivos e subjetivos que se depreendam do contrato, para determinar o direito do Estado com o qual mantém os vínculos mais estreitos. Levar-se-ão também em conta os princípios gerais do direito comercial internacional aceitos por organismos internacionais. CONVENÇÃO INTERAMERICANA SOBRE DIREITO APLICÁVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS. Disponível em: http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/B-56.htm. Último acesso em: 18 de abril de 2007.
  112. Artigo 10: Além do disposto nos artigos anteriores, aplicar-se-ão, quando pertinente, as normas, costumes e princípios do direito comercial internacional, bem como os usos e práticas comerciais de aceitação geral, com a finalidade de assegurar as exigências impostas pela justiça e a eqüidade na solução do caso concreto. CONVENÇÃO INTERAMERICANA SOBRE DIREITO APLICÁVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS. Disponível em: http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/B-56.htm. Último acesso em: 18 de abril de 2007.
  113. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 81.
  114. Artigo 7º. A eleição de determinado foro pelas partes não implica necessariamente a escolha do direito aplicável. CONVENÇÃO INTERAMERICANA SOBRE DIREITO APLICÁVEL AOS CONTRATOS INTERNACIONAIS. Disponível em: http://www.oas.org/juridico/portuguese/treaties/B-56.htm. Último acesso em: 18 de abril de 2007.
  115. Expressão esta nascida no direito americano, consagrada na Europa com a Convenção de Roma, também chamado de princípio da proximidade, segundo Nádia de Araújo em: ARAÚJO, Nadia. Direito internacional privado: Teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 82.
  116. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 82-83.
  117. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 66-67.
  118. Ibid., p. 67.
  119. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 67-68.
  120. Para informações sobre as CIDIPs, ver:
  121. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 69-70.
  122. ARAÚJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp.71-72.
  123. Ibid., p. 74.
  124. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 180-181.
  125. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 182.
  126. Ibid., p. 183.
  127. Ibid., p. 183.
  128. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 184.
  129. CASELLA, Paulo Borba. Modalidades de harmonização, unificação e uniformização do Direito– O Brasil e as convenções interamericanas de direito internacional privado. In: INTEGRAÇÃO JURÍDICA INTERAMERICANA: As convenções interamericanas do direito internacional privado (CIDIP’s) e o direito brasileiro. São Paulo: Ltr, 1998, p. 78.
  130. Na visão de Paulo Borba Casella: "Na medida em que se removem barreiras nacionais ao livre comércio, permitindo o fluxo dos agentes e fatores de produção econômica, se visa a configuração de mercados maiores e mais competitivos, aumenta correspondentemente a circulação de pessoas físicas e jurídicas de direito privado interno, com correspondente aumento das situações e elementos de conexão. O objetivo de mercados comuns, uniões aduaneiras e zonas de livre comércio, do ponto de vista dos estados, é possibilitar a livre circulação de mercadorias, pessoas, serviços e capitais, com existência e operação de regime mínimo harmonizado das regras de concorrência, correntemente englobada sob a rubrica de globalização, configurando mudança essencial e irreversível das condições de produção e distribuição de produtos e serviços, no mercado. Vai desaparecendo a linha divisória entre mercados nacionais e estrangeiros." CASELLA. Paulo Borda. Harmonização do direito internacional interamericano. Disponível em:
  131. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 184.
  132. CASELLA, Paulo Borba. Modalidades de harmonização, unificação e uniformização do Direito– O Brasil e as convenções interamericanas de direito internacional privado. In: INTEGRAÇÃO JURÍDICA INTERAMERICANA: As convenções interamericanas do direito internacional privado (CIDIP’s) e o direito brasileiro. São Paulo: Ltr, 1998, p. 78.
  133. CASELLA, Paulo Borba. Modalidades de harmonização, unificação e uniformização do Direito– O Brasil e as convenções interamericanas de direito internacional privado. In: INTEGRAÇÃO JURÍDICA INTERAMERICANA: As convenções interamericanas do direito internacional privado (CIDIP’s) e o direito brasileiro. São Paulo: Ltr, 1998., p. 78.
  134. Ibid., p. 185.
  135. "As convenções internacionais configuram como mecanismos de caráter vinculante, porquanto os Estados, além da obrigação internacional, decorrente da assinatura e ratificação de determinado texto convencional, obrigam-se a assegurar a recepção e observância daquelas normas em seus respectivos ordenamentos jurídicos nacionais".CASELLA, Paulo Borba. Modalidades de harmonização, unificação e uniformização do Direito– O Brasil e as convenções interamericanas de direito internacional privado. In: INTEGRAÇÃO JURÍDICA INTERAMERICANA: As convenções interamericanas do direito internacional privado (CIDIP’s) e o direito brasileiro. São Paulo: Ltr, 1998, p. 85.
  136. CASELLA, Paulo Borba. Modalidades de harmonização, unificação e uniformização do Direito– O Brasil e as convenções interamericanas de direito internacional privado. In: INTEGRAÇÃO JURÍDICA INTERAMERICANA: As convenções interamericanas do direito internacional privado (CIDIP’s) e o direito brasileiro. São Paulo: Ltr, 1998, pp. 83-85.
  137. Ibid., p. 189.
  138. A Convenção da ONU sobre contratos relativos à venda internacional de mercadorias foi celebrada em 11 de abril de 1980, na cidade de Viena. Primeiramente, com o escopo de uniformizar o direito da compra e venda internacional e também para estimular o intercâmbio comercial entre as nações, a ONU criou a UNCITRAL (United Nations Comission for International Trade Law) que teve como finalidade a unificação das normas do comércio internacional, através da coordenação dos trabalhos de outras organizações, preparar novas convenções, codificar os usos e costumes do comércio internacional, promovendo sua aceitação. Do trabalho da UNCITRAL surgiu, em 1980, a Convenção das Nações Unidas sobre os contratos de compra e venda internacional de mercadorias, conhecida como Convenção de Viena.
  139. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 189-190.
  140. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 190-191.
  141. Sobre a Conferencia de Direito internacional privado de Haia, ver: ARAUJO, Nadia. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 49-53; e, em geral: http://www.hcch.net .Último acesso em: 18 de abril de 2007.
  142. Artigo 1º do Estatuto da Conferência da Haia, de 31 de setembro de Outubro de 1951.: "A Conferência da Haia tem como objetivo trabalhar para a unificação progressiva das regras de direito internacional privado." Disponível no site: http://www2.mre.gov.br/dai/diphaia.htm. Acesso em: 6 de março de 2007.
  143. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 191-192.
  144. Ibid., p. 193.
  145. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 194.
  146. Ibid., pp. 194-195.
  147. Sobre a convenção da união de Paris sobre propriedade intelectual, marcas e patentes, e sobre a convenção de Berna sobre propriedade artística e literária, ver o site da Organização mundial da propriedade intelectual (WIPO) em: http://www.wipo.int . Último acesso em: 18 de abril de 2007; no Brasil ver: http://www.inpi.gov.br/. Último acesso em: 18 de abril de 2007.
  148. Sobre a Organização Internacional do Trabalho ver: http://www.oit.org. Último acesso em: 18 de abril de 2007.
  149. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 195.
  150. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 195-196.
  151. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 196.
  152. Argentina, Bolívia, Brasil, Chile, Colômbia, Costa Rica, Cuba, República Dominicana, Equador, El Salvador, Estados Unidos, Guatemala, Haiti, Honduras, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela. Fonte: http://www.ufsm.br/direito/artigos/internacional/oea.htm. Último acesso em: 13 de março de 2007.
  153. Sobre a Organização dos Estados Americanos, acesse o site: www.oea.org (último acesso em: 13 de março de 2007). A OEA procura aproximar as nações do Hemisfério Ocidental com a finalidade de fortalecer os valores democráticos, defender interesses comuns e debater um grande número de temas regionais e mundiais. A OEA é considerada um importante fórum multilateral para o fortalecimento da democracia, bem como para a promoção dos direitos humanos e para discussão de determinados temas como pobreza, terrorismo, drogas e corrupção. Atualmente a OEA possui como países membros: Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belize, Bolívia, Brasil, Canadá, Chile, Colômbia, Costa Rica, Dominica, Equador, El Salvador, Estados Unidos, Grenada, Guatemala, Guiana, Haiti, Honduras, Jamaica, México, Nicarágua, Panamá, Paraguai, Peru, República dominicana, San Kitts y Nevis, Santa Lucía, San Vicent y las Granadinas, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguai, Venezuela. Vale ressaltar que a Carta da OEA foi introduzida no nosso ordenamento jurídico pelo decreto n. 30.544 de 14 de fevereiro de 1952.
  154. MARQUES. Frederico e ARAÚJO. Nádio. CIDIP’s. DIP - Direito Internacional Privado & Mercosul WebPortal, 2005. Disponível em:
  155. "O labor interamericano influiu igualmente, na reforma do direito internacional privado de alguns países latino americanos como Peru, México e Venezuela". GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos Princípios da UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 199.
  156. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios da UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.199.
  157. MARQUES, Frederico Do Valle Magalhães. O Princípio contractual da boa-fé. O direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC. Editora Padma, ano 7, v. 25, p. 70, jan/mar 2006.
  158. Os Estados – membros do UNIDROIT são os seguintes: Argentina, Austrália, Áustria, África do Sul, Alemanha, Bélgica, Bolívia, Brasil, Bulgária, Canadá, Chile, China, Colômbia, Croácia, Cuba, Chipre, Dinamarca, Egito, Eslováquia, Eslovênia, Estônia, Espanha, Estados Unidos da América, Federação Russa, Finlândia, França, Grécia, Holanda, Hungria, Índia, Irã, Iraque, Irlanda, Israel, Itália, Japão, Lituânia, Luxemburgo, Malta, México, Nicarágua, Nigéria, Noruega, Paquistão, Paraguai, Polônia, Portugal, Reina Unido, República Tcheca, República da Coréia, Romênia, San Marino, Santa Sé, Sérvia e Montenegro, Suécia, Suíça, Tunísia, Turquia, Uruguai e Venezuela. Informação obtida no site do UNIDROIT, em: www.unidroit.org/english/members/main.htm. Último acesso em: 7 de abril de 2007.
  159. "Membership of UNIDROIT is restricted to States acceding to the UNIDROIT Statute. UNIDROIT ‘s 61 member States are drawn from the five continents and represents a variety of different legal, economic and political systems as well as different cultural backgrounds." Informação obtida no site do UNIDROIT, em: http:// www. Unidroit.org/English/presentation/main.htm. Acesso em: 7 de abril de 2007.
  160. Informações obtidas no site do UNIDROIT, em:
  161. O Brasil aderiu ao Estatuto Orgânico do UNIDROIT somente em 1993, através do Decreto n. 884 de 02 de agosto de 1993. Informação obtida no site do Ministério das Relações Exteriores:
  162. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios da UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 202.
  163. Ibid., p. 204.
  164. Ibid., p. 205.
  165. Tradução do trecho: "um essai d’unification portant sur la partie génerale dês contrats (em vue d’une Codification progressive du droit dês obligations ex contractu". Extraído da obra: Jr., Lauro Gama. Contratos internacionais à luz dos Princípios da UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 209.
  166. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios da UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 209.
  167. BONELL, Michael Joachim. The UNIDROIT Principles Of International Commercial Contracts: Towards a new lex mercatoria? Revue de Droit des Affaires internationalles. Paris. Nº 2, 1997, p. 146.
  168. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios da UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 209-210.
  169. BONELL, Michael Joachim. The UNIDROIT Principles Of International Commercial Contracts: Towards a new lex mercatoria? Revue de Droit des Affaires internationalles. Paris. N.2 , 1997, pp. 147-148.
  170. Ibid., p. 148.
  171. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios da UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 212.
  172. "The UNIDROIT principles were originally drafted in English which was the working language of the Working Group. Presently, in addition to the Englisgh version, there exist a complete version of the Principles (i.e. the text of the articles and the comments) also in Chinese, French, Italian, Portoghese, Russian, Slovak and Spanish, while a complete German version is in preparation." BONELL, Michael Joachim. The UNIDROIT Principles Of Internactional Commercial Contracts: towards a new lex mercatoria? Revue de Droit Des Affaires Internationales.Paris n.2, 1997, p. 147. (tradução nossa).
  173. "The UNIDROIT Principles are intended to enunciate rules which are common to (most of) the existing legal systems and at the same time to select the solutions which seem best adapted to the special requirements of international trade".BONELL, Michael Joachim. The UNIDROIT Principles Of Internactional Commercial Contracts: towards a new lex mercatoria? Revue de Droit Des Affaires Internationales.Paris n.2, 1997, p. 147. (tradução nossa).
  174. MARQUES, Frederico.Instituto para unificação do Direito Privado – UNIDROIT. DIP - Instituto para a Unificação do Direito privado UNIDROIT. Direito Internacional Privado & Mercosul WebPortal. Disponível no site:
  175. "Ten years after their publication, it is far to say that the success of the UNIDROIT Principles has exceeded the most optimistic expectations. 1. Reception by academic circles […] 2. Model for national legislators […]3.Guideline for contract negotiations […] 4.Choise by the parties as the law governing their contract […] 5.Application in judicial proceedings[…]" BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 – the new edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law. Uniform Law Review, p. 5-40 (tradução nossa).
  176. "Obviously, not all parts of the UNIDROIT Principles have proved to be of equal importance in the context of international dispute resolution. Among those most frequently applied were Article 1.7 on duty of the parties to act in accordance with good faith and fair dealing in international trade, Chapter 4 on contract interpretation, Chapter 7, Section 3 on contract termination in case of breach, and Chapter 7, section 4 on damages."BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 – the new edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law. Uniform Law Review, p. 5-40 (tradução nossa).
  177. "When work on the new edition of the UNIDROIT Principles began back in 1998, it was clear from the outset that the focus was on enlargement rather than revision of the 1994 edition. On the basis of the Governing Council’s mandate, the Working Group chose the following topics as priority items: authority of agents, third party rights, set- off, assignment of rights, transfer of obligations and assignment of contracts, limitation periods and waiver. The working method was basically the same as that adopted for the preparation of the 1994 edition of the UNIDROIT Principles." BONELL, Michael Joaquim.UNIDROIT Principles 2004 – the new edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law. Uniform Law Review, p. 5-40 (tradução nossa).
  178. "The UNIDROIT Principles 2004 consists of the Preamble (1994 version, with the addition of paragraphs 4 and 6 as well as the footnote); Chapter 1: General Provisions (1994 version, with the addition of Articles 1.8 and 1.12); Chapter 2, Section 1: Formation (1994 version) and Section 2: Authority of Agents (new); Chapter 3: Validity (1994 version); Chapter 4: Interpretation (1994 version); Chapter 5, Section 1: Content (1994 version, with the addition of Article 5.1.9) and Section 2: Third Party Rights (new); Chapter 6, Section 1: Performance in General (1994 version) and Section 2: Hardship (1994 version); Chapter 7, Section 1: Non-performance in general (1994 version), Section 2: Right to Performance (1994 version), Section 3: Termination (1994 version) and Section 4: Damages (1994 version); Chapter 8: Set-off (new); Chapter 9,Section 1: Assignment of Rights (new), Section 2: Transfer of Obligations (new) and Section 3: Assignment of Contracts (new); Chapter 10: Limitation Periods (new)." . BONELL, Michael Joaquim.UNIDROIT Principles 2004 – the new edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law. Uniform Law Review, p. 5-40 (tradução nossa).
  179. "(...) UNIDROIT Principles to be considered at most as a sort of international "restatement" of contract law (Part I), Part II goes on to examine the content of the two instruments, while Part III investigates how and to what extent they may co-exist and possible even support each other in practice". BONELL, Michael Joaquim. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG – Alternatives or Complementary Instruments? Uniform Law Review/ Revue de Droit Unifrorme, Rome, UNIDROIT, n. 1, 1996, p. 27
  180. MARQUES, Frederico do Valle Magalhães. O Princípio contractual da boa-fé. O Direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, Editora Padma, ano 7, v. 25, pp. 71-72, jan/mar 2006.
  181. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 231-232.
  182. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 246. Sobre Soft law, ver: NASSER, Salem Hikmat. Fontes e normas do direito internacional:um estudo sobre a soft law. 2ªed. São Paulo: Atlas, 2006; e WIKIPEDIA – the Free Encyclopedia. Soft law. Disponível em:
  183. Ibid., p. 248.
  184. NASSER, Salem Hikmat. Fontes e normas do direito internacional: um estudo sobre a soft law. 2ªed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 25.
  185. Informação obtida através do site: http://www2.mre.gov.br/dai/unidroit.htm. Último acesso em: 28 de março de 2007.
  186. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 250.
  187. Versão em português do preâmbulo dos Princípios do UNIDROIT constante na obra de: JR., Lauro Gama. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 228-229. Versão oficial em inglês: "PREAMBLE (Purpose of the Principles): These Principles set forth general rules for international commercial contracts; They shall be applied when the parties have agreed that their contract be governed by "general principles of law", the "lex mercatoria" or the like; They may provide a solution to an issue raised when it proves impossible to establish the relevant rule of the applicable law; They may be used to interpret or supplement international uniform law instruments; They may serve as a model for national and international legislators." – UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994.
  188. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 255.
  189. "By using the terms and expressions adopted in the UNIDROIT principles, the parties would be in a position to agree, for the purpose of the negotiation and drafting of their contract, on a neutral terminology – a sort of international lingua franca – with its own uniform definition. This will be all the easier since UNIDROIT Principles are available in virtually all the principal languages of the world." BONELL, Michael Joaquim. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts: towards a new lex mercatoria? Revue de Droit Des Affaires Internationales – International Business Law Journal. n. 2, 1997, p. 153.
  190. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 257.
  191. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 213-214.
  192. Ibid., p. 258.
  193. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 259.
  194. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios da UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 262.
  195. Princípios do UNIDROIT, Preâmbulo: (...) Podem ser utilizados para interpretar ou complementar o direito nacional [(...)They may be used to interpret or supplement international uniform law instruments; They may be used to interpret or supplement domestic law.] – UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994.
  196. MARQUES, Frederico do Valle Magalhães. O Princípio contratual da boa-fé - O direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, ano 7, Vol. 25, jan/mar 2006, p. 57.
  197. Artigo 1.1- (Liberdade Contratual): As partes são livres para celebrar um contrato e determinar o seu conteúdo. [Article 1. 1 - (Freedom of Contract): The parties are free to enter into a contract and to determine its content]. UNIDROIT. Principles Of International Commercial Contracts. Rome, 2004, p.1.
  198. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, volume:3. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 20ªed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 32. A autora menciona que a autonomia da vontade, no qual se funda a liberdade contratual dos contratantes, consiste "no poder de estipular livremente, como melhor lhe convier, mediante acordo de vontade, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica".
  199. Cf. MARQUES, Frederico do Valle Magalhães. O Princípio contratual da boa-fé - O direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, ano 7, Vol. 25, jan/mar 2006, p. 59.
  200. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 282.
  201. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, volume:3. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 20ªed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 32-33.
  202. VENTURA, Luis Henrique. Contratos internacionais empresariais: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 30.
  203. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, volume:3. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 20ªed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 33-34.
  204. BRASIL. Código Civil Brasileiro Lei n. 10.406 , de 10-1-2002.
  205. Cf. MARQUES, Frederico do Valle Magalhães. O Princípio contratual da boa-fé - O direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, ano 7, Vol. 25, jan /mar 2006, p. 62.
  206. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 284.
  207. Artigo 1.2 (forma do contrato): Os Princípios não impõem que o contrato, a declaração ou qualquer outro ato seja concluído ou provado por uma forma especial. O contrato pode ser provado por quaisquer meios,inclusivepor testemunhas [Article 1.2 (No Form required): Nothing in these Principles requires a contract to be concluded in or evidenced by special writing. It may be proved by any means, including witnesses.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994.
  208. BRASIL. Código Civil Brasileiro Lei n. 10.406, de 10-1-2002.
  209. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, volume 3: Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais – 20ªed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 38.
  210. Artigo 108 do Código Civil Brasileiro: "Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país".BRASIL. Código Civil Brasileiro Lei n. 10.406 , de 10-1-2002.
  211. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 288.
  212. Idem, p. 288.
  213. Diz o artigo 1.5 dos Princípios do UNIDROIT: (Exclusão ou modificação por acordo das partes). As partes podem excluir a aplicação destes Princípios, derrogar ou modificar os efeitos de qualquer uma de suas disposições, salvo quando os Princípios disponham de modo contrário. [(Exclusion or modification by the parties) The parties may exclude the application of these Principles or derrogate from or vary the effect of any of their provisions, except as otherwise provided in the Principles.] – UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994.
  214. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 289, observa que "a forma escrita ou especial pode ser excepcionalmente exigida em três situações: a) por acordo das partes, fundado no artigo 1.5 dos Princípios (v.g., artigos 2.1.13, 2.1.17, e 2.1.18); b) como requisito imposto pelo direito nacional aplicável ao contrato (v.g., o contrato de fiança, cuja forma escrita é exigida pelo artigo 819 do novo Código Civil brasileiro); ou ainda, c) como requisito imposto por instrumento internacional de direito uniforme aplicável ao contrato (v.g., a forma escrita da convenção arbitral, exigida pela Convenção de Nova York, 1958"
  215. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 290 (mencionando que "(...) segundo o artigo 1.2 é possível cogitar do uso de mensagens de computador (como as trocadas por e-mail), ou de qualquer outra prova de que o contrato tenha sido eletronicamente celebrado para demonstrar a sua existência. Tanto mais quando a definição de escrito, posta no atual artigo 1.11 dos Princípios, abrange todo modo de comunicação que permita conservar a informação nela contida e que tenha aptidão para deixar um rastro material").
  216. Artigo 1.3: (força obrigatória do contrato) Um contrato validamente concluído vincula as partes contratantes.As partes somente podem modificá-lo ou extingui-lo de conformidade com as respectivas disposições, mediante comum acordo ou ainda pelas causas enunciadas nestes Princípios. [Article 1.3 (Binding character of contract) A contract validly entered into is binding upon the parties. It can only be modified or terminated in accordance with its terms or by agreement or as otherwise provided in these Principles]UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, Rome, 1994.
  217. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 291-292.
  218. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, volume:3. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 20ªed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 38.
  219. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 292.
  220. O artigo 393 do Código Civil brasileiro menciona: "O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo Único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir." BRASIL. Código Civil Brasileiro Lei n. 10.406, de 10-1-2002.
  221. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 293.
  222. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, volume:3. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 20ªed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 39.
  223. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 294.
  224. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 294-295.
  225. Artigo 1.4 (regras imperativas): Estes Princípios não limitam a aplicação de regras imperativas, de origem nacional, internacional ou supranacional, aplicáveis segundo as regras pertinentes do direito internacional privado). [Article 1.4 (mandatory rules): Nothing in these Principles shall restrict the application of mandatory rules, wheter of national, international or supranational origin, which are applicable in accordance with the relevant rules of private international law.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994.
  226. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 297.
  227. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 300; Sobre ordem pública e regras de caráter imperativo, ver: ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. 2ªed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 95-122; DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: (parte geral). 6ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 385-419; e DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 12ªed. adaptada à Lei n. 10.406/2002. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 420-434.
  228. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: (parte geral). 6ªed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 385-387.
  229. Ibid., pp. 389-390.
  230. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 12ªed. adaptada à Lei n. 10.406/2002. São Paulo: Saraiva, 2007, pp. 420-424.
  231. DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada. 12ªed. adaptada à Lei n. 10.406/2002. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 430.
  232. Cf. DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado: (parte geral). 6ªed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 419.
  233. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 301-302.
  234. Artigo 1.5 (Exclusão ou modificação por acordo das partes): As partes podem excluir a aplicação destes Princípios, derrogar ou modificar os efeitos de qualquer uma de suas disposições, salvo quando estes Princípios disponham de modo contrário. [Article 1.5 (Exclusion or modification by parties): The parties may exclude the application of these Principles or derogate from ir vary the effect of any of their provisions, except as otherwise provide in the Principles].Cf.UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994.
  235. Sobre o artigo 1.5 e comentários ver: BONELL, Michael Joaquim. Un "Codici" Internazionale Del Diritto dei Contratti: I Principi UNIDROIT dei Contratti Commerciali Internazionali. Giuffri Editore, 1995, pp. 69-76; e UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 1.5 and the respective commentary, pp. 12-13.
  236. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 304.
  237. Ibid., p. 304.
  238. Artigo 1.6 (Interpretação e integração dos Princípios):(1) Na Interpretação dos Princípios ter-se-á em conta o seu caráter internacional e a sua finalidade, notadamente a necessidade de promover a uniformidade de sua aplicação.(2) As questões que se encontrem no âmbito de aplicação dos Princípios, mas não sejam por estes expressamente disciplinados, serão, na medida do possível, resolvidas em conformidade com os princípios gerais em que os Princípios se inspiram. [Article 1.6 (Interpretation and supplementation of the Principles): (1) In the interpretation of these Principles, regard is to be had to their international character and to their purposes including the need to promote uniformity in their application. (2) Issues within the scope of these Principles but not expressly settled by them are as far as possible to be settled in accordance with their underlying general principles.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994.
  239. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 1.6 and the respective commentary, p. 14.
  240. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 306.
  241. Ibid., p. 307.
  242. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 1.6 and the respective commentary, p. 15-16
  243. Artigo 1.7 (Boa-fé e lealdade negocial): (1) As partes devem proceder em conformidade com as exigências da boa – fé no comércio internacional. (2) As partes não podem excluir nem limitar o alcance desta obrigação. [Article 1.7 (Good faith and fair dealing): (1) Each party must act in accordance with good faith and fair dealing in international trade. (2) The parties may not exclude or limit this duty.]– UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994.
  244. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 313.
  245. Cf. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro, volume:3. Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 20ªed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 41.
  246. MARQUES, Frederico do Valle Magalhães. O Princípio contratual da boa-fé - O direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, ano 7, Vol. 25, jan/mar 2006, pp. 66-67.
  247. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 314; Quanto à aplicação do princípio da boa-fé aos contratos, ver: MARQUES, Frederico do Valle Magalhães. O Princípio contratual da boa-fé - O direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, ano 7, Vol. 25, jan/mar 2006, pp. 53-91; DOUDKO, Alexei G. Hardship in Contract: The approach of the UNIDROIT Principles and Legal Developments in Rússia. Uniform Law review. Revue de Droit Uniforme. Ano 2000. Vol. 5, n. 3, pp. 489-490.
  248. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 317.
  249. Cf. MARQUES, Frederico do Valle Magalhães. O Princípio contratual da boa-fé - O direito brasileiro e os princípios do UNIDROIT relativos aos contratos comerciais internacionais. Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, ano 7, Vol. 25, jan/mar 2006, pp. 78-79.
  250. Artigo 1.8 (Proibição de comportamento contraditório): Uma parte não pode agir em contradição com uma expectativa que suscitou na outra parte quando esta última tenha razoavelmente confiado em tal expectativa e, em conseqüência, agido em seu próprio detrimento. [Article 1.8 (Inconsistent Behaviour) A party cannot act inconsistently with an understanding it has caused the other party to have and upon which that other party reasonably has acted in reliance to its detriment.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site:
  251. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 314: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 325.
  252. Artigo 1.9 (usos e práticas): (1) As partes vinculam-se pelos usos aos quais tenham consentimento e pelas práticas que tenham estabelecido entre si. (2) As partes vinculam-se aos usos que, no comércio internacional, sejam amplamente conhecidos e regularmente observados pelos contratantes no ramo comercial concernente, salvo quando a aplicação de tais usos não seja razoável. [Article 1.9 (Usages and pratices): (1) The parties are bound by any usage to which they have agreed and by any pratices which they have estabilished between themselves. (2) The parties are bound by usages that us widely known to and regularly observed in international trade by parties in the particular trade concerned except where the application of such a usage would be unreasonable.] UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site:
  253. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 332.
  254. Artigo 1.10 (notificação): (1) Uma notificação, quando necessária, pode ser realizada por qualquer meio adequado às circunstancias. (2) A notificação torna-se eficaz quando chega ao seu destinatário. (3) Para fins do parágrafo anterior, considera-se que uma notificação chega ao seu destinatário quando lhe é comunicada verbalmente ou entregue no seu estabelecimento ou no seu endereço postal. (4) Para os fins do presente artigo, o termo "notificação" também se aplica a qualquer declaração, pedido, requerimento ou outra forma de comunicação de intenções. [Article 1.10 (Notice): (1) Where notice is required it may be given by any means appropriate to the circumstances. (2) A notice is effective when it reaches the person to whom it is given. (3) For the purpose of paragraph (2) a notice "reaches" a person when given to that person orally or delivered at that person’s place of business or mailing address. (4) For the purpose of this article "notice" includes a declaration, demand, request or any other communication of intention.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994.
  255. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 335.
  256. Ibid., p. 336.
  257. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 1.10 and the respective commentary, p. 23.
  258. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 337.
  259. Diz o artigo da Lei modelo da UNCITRAL sobre o Comércio Eletrônico (1996):Artigo 15 - Tempo e lugar de despacho e recebimento das mensagens de dados(...); 2) Salvo convenção em contrário entre o remetente e o destinatário, o momento de recepção de uma mensagem eletrônica é determinado como se segue: a) Se o destinatário houver designado um sistema de informação para o propósito de recebimento das mensagens eletrônicas, o recebimento ocorre: i) No momento em que a mensagem eletrônica entra no sistema de informação designado (...). Disponível em: http://www.dct.mre.gov.br/e-commerce/seminario_e-commerce_lei.htm. Último Acesso em: 25 de abril de 2007.
  260. Artigo 1.11 (Definições): Para os efeitos destes Princípios: a) o termo "tribunal" abrange os tribunais arbitrais; b) quando uma das partes possuir mais de um estabelecimento, o "estabelecimento" a ser considerado será aquele que tenha vínculos mais estreitos com o contrato e sua execução, consideradas as circunstancias conhecidas das partes ou por elas contempladas em qualquer momento antes da celebração do contrato ou por ocasião desta; c) o termo "devedor" designa a parte à qual compete cumprir uma obrigação, e o termo "credor" designa a parte que pode exigir tal cumprimento; d) o termo "escrito" significa qualquer modo de comunicação que permita conservar a informação nela contida e seja suscetível de reprodução de forma tangível. [Article 1.11 (definicions): In these Principles: "court" includes an arbitral tribunal; where a party has more than one place of business the relevant "place of business" is that which has the closest relationship to the contract and its performance, having regard to the circumstances known to or contemplated by the parties at any time before or at the conclusion of the contract; ‘obligor’ refers to the party who is to perform an obligation and ‘obligee’ refers to the party who is entitled to performance of that obligation; ‘writing’ means any mode of communication that preserves a record of the information contained therein and is capable of being reproduced in tangible form.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994.
  261. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 1.11 and the respective commentary, p. 24.
  262. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 337-338.
  263. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 1.11 and the respective commentary, p. 25.
  264. Artigo 1.12 (Cômputo dos prazos fixados pelas partes): (1) Os dias feriados ou não – úteis que caiam no curso do prazo fixado pelas partes para a prática de um ato são incluídos no cálculo do referido prazo; (2) Todavia, o prazo que expire em dia feriado ou não – útil no lugar do estabelecimento da parte que deve praticar certo ato, será prorrogado até o primeiro dia útil seguinte, a menos que as circunstancias indiquem o contrário; (3) A zona horária é aquela do lugar do estabelecimento da parte que fixa o prazo, a menos que as circunstancias indiquem o contrário. [Article 1.12 (Computation of time set by parties):(1) Official holidaysor non-business days occurring during a period set by parties for an act to be performed are included in calculating the period; (2) However, if the last day of the period is an official holiday or a non-business day at the place of business of the party to perform the act, the period is extended until the first business day which follows, unless the circumstances indicate otherwise; (3) The relevant time zone is that of the place of business of the party setting the time, unless the circumstances indicate otherwise.] UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site:
  265. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 339.
  266. BRASIL. Código Civil Brasileiro Lei n. 10.406, de 10-1-2002, artigo 132.
  267. RABELLO, Alfredo Mordechai. e LERNER, Pablo. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and Israeli Contract law. Uniform Law Review, Revue De Droit Uniforme 8, 2003 – 3, p. 16. Disponível em: http://www.biu.ac.il/LAW/cisg/UnidroitIsraelAMRPLx_2__03.doc. Acesso em 18 de abril de 2007. Sobre o princípio do favor contractus, ver também: DOUDKO, Alexi G. Hardship in Contract: The approach of the UNIDROIT Principles and Legal Developments in Russia. Uniform Law review. Revue de Droit Uniforme. Ano 2000, Vol. 5, n.3, pp. 490-491.
  268. RABELLO, Alfredo Mordechai. LERNER, Pablo. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and Israeli Contract law. Uniform Law Review, Revue De Droit Uniforme 8, 2003 – 3, pp. 16-17. Disponível em: http://www.biu.ac.il/LAW/cisg/UnidroitIsraelAMRPLx_2__03.doc. Acesso em: 18 de abril de 2007.
  269. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 339.
  270. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 340.
  271. Ibid., pp. 342-343.
  272. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004: soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 343.
  273. Article 2.1.1 (Manner of formation): A contract may be concluded either by the acceptance of an offer or by conduct of the parties that is sufficient to show agreement. UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site:
  274. Article 2.1.2: A proposal for concluding a contract constitutes an offer if it is sufficiently definite and indicates the intention of the offeror to be bound in case of acceptance. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 2.2 (atual artigo 2.1.2 da edicão dos princípios do UNIDROIT, 2004), and the respective commentary, p. 27.
  275. Article 2.1.3 (withdrawal of offer): (1) An offer becomes effective when it reaches the offeree; (2) An offer, even if it irrevocable, may be withdrawn if the withdrawn reaches the offeree before or at the same time as the offer. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 2.3 (atual article 2.1.3 da edição dos Principios do UNIDROIT 2004), and the respective commentary, pp. 29-30.
  276. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 348.
  277. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 348.
  278. Article 3.2: (Validity of mere agreement): A contract is concluded, modified o terminated by the mere agreement of the parties, without any further requirement. UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site:
  279. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 350.
  280. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 350-351.
  281. Article 4.1 (Intention of the parties): (1) A Contract shall be interpreted according to the common intention of the parties; (2) If such an intention cannot be established, the contract shall be interpreted according to the meaning that reasonable persons of the same kind as the parties would give it in the same circumstances. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, article 4.1 and the respective commentary, pp. 90-91.
  282. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 348.
  283. Article 4.7 (linguistic discrepancies): Where a contract is drawn up in two or more language versions which are equally authoritative there is, in case of discrepancy between the versions, a preference for the interpretation according to a version in which the contract was originally drawn up."; "Article 4.8 (Supplying an omitted term): (1) Where the parties to a contract have not agreed with respect to a term which is important for a determination of their rights and duties, a term which is appropriate in the circumstances shall be supplied; (2) In determining what is an appropriate term regard shall be had, among other factors, to (a) the intention of the parties; (b) the nature and purpose of the contract; (c) good faith and fair dealing; (d) reasonableness. UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site:
  284. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 354.
  285. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 355.
  286. Ibid., p. 355.
  287. O artigo 5.1.2 que trata sobre obrigações tácitas foi empregado com o intuito de definir a existência de uma obrigação da parte que não foi prevista expressamente no contrato. Article 5.1.2 (Implied Obligations): Implied obligations stem from: (a) the nature and purpose of the contract; (b) practices estabilished between the parties and usages; (c) good faith and fair dealing; (d) reasonableness. UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site:
  288. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 356.
  289. Article 5.1.9 (release by agreement): (1) An oblige may release its right by agreement with the obligor; (2) An offer to release a right gratuitously shall be deemed accepted if the obligor does not reject the offer without delay after having become aware of it. UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site:
  290. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 356.
  291. Ibid., pp. 359-360.
  292. Article 6.1.6 (Place of performance): (1) If the place of performance is neither fixed by, nor determinable from, the contract, a party is to perform: (a) a monetary obligation, at the obligee’s place of business; (b) any other obligation, at its own place of business; (2) A party must bear any increase in the expenses incidental to performance which is caused by a change in its place of business subsequent to the conclusion of the contract." UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site:
  293. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 364; Sobre cláusula de hardship e de força maior ver: BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva, 1994, pp. 130-149; STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4ªed. São Paulo: LTr, 2003, pp. 264-273; GARCEZ, José Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais: planejamento, negociação, solução de conflitos, cláusulas especiais, convenções internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994, pp. 117-129; DOUDKO, Alexei G.Hardship in Contract: The approach of the UNIDROIT Principles and Legal Developments in Russia. Uniform Law Review – Revue de Droit Uniforme. Ano. 2000, Vol.5, n° 3, pp. 483-509.
  294. Cf. GARCEZ, José Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais: planejamento, negociação, solução de conflitos, cláusulas especiais, convenções internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 123.
  295. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4ªed. São Paulo: LTr, 2003, p. 270.
  296. BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos internacionais: uma visão teórica e prática. São Paulo: Saraiva. 1994, p. 133.
  297. STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4ªed. São Paulo: LTr, 2003, p. 272.
  298. Cf. GARCEZ, José Maria Rossani. Contratos internacionais comerciais: planejamento, negociação, solução de conflitos, cláusulas especiais, convenções internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 122.
  299. Article 6.2.1 (Contract to be observed): Where the performance of a contract becomes more onerous for one of the parties, that party is nevertheless bound to perform its obligations subject to the following provisions on hardship. UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site:
  300. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 364.
  301. Article 6.2.2 (Definition of hardship): There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either because the cost of a party’s performance has increased or because the value of the performance a party receives has diminished, and (a) the events occur or become known to the disadvantaged party after the conclusion of the contract; (b) the events could not reasonably have been taken into account by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the contract; (c) the events are beyond the control of the disadvantaged party; and (d) the risk of the events was not assumed by the disadvantaged party. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.2004. Disponível no site:
  302. Article 6.2.3 (Effects of hardship): (1) In case of hardship the disadvantaged party is entitled to request renegociations.The request shall be made without undue delay and shall indicate the grounds on which it is based; (2) The request for renegotiation does not in itself entitle the disadvantaged party to withhold performance; (3) Upon failure to reach agreement within a reasonable time either party may resort to the court; (4) If the court finds hardship it may, if reasonable, (a) terminate the contract at a date and on terms to be fixed, or (b) adapt the contract with a view to restoring its equilibrium. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts , 2004. Disponível no site:
  303. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 365-366.
  304. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 370-371.
  305. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.1.1 e seu respectivo comentário, p. 156.
  306. Ibid., p. 157.
  307. Article 7.1.3 (Withholding performance): (1) Where the parties are to perform simultaneously, either party may withhold perfrormance until the other party tenders its performance; (2) Where the parties are to perform consecutively, the party that is to perform later may withhold its performance until the first party has performed. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site:
  308. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 371.
  309. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 372 e UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.Rome, 1994, artigo 7.1.4 e seu respectivo comentário, p. 160.
  310. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.1.5 e seu respectivo comentário, pp. 164-165.
  311. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 373.
  312. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 373.
  313. BRASIL. Código Civil – Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de 2002.
  314. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 374.
  315. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 364-375; ver também artigo 7.2.2: Article 7.2.2 (Performance of non – monetary obligation): Where a party who owes an obligation other than one to pay money does not perform, the other party may require performance, unless (a) performance is impossible in law or in fact; (b) performance or, where relevant, enforcement is unreasonably burdensome or expensive; (c) the party entitled to performance may reasonably obtain performance from another source; (d) performance is of an exclusively personal character; or (e) the party entitled to performance does not require performance within a reasonable time after it has, or ought to have, become aware of the non – performance. UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.
  316. Article 7.2.3 (Repair and replacement of defective performance): The right to performance includes in appropriate cases the right to require repair, replacement, or other cure of defective performance. The provisons of article 7.2.1 and 7.2.2 apply accordingly. UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts. 2004. Disponível no site:
  317. Article 7.2.4 (Judicial penalty): (1) Where the court orders a party to perform, it may also direct than this party pay penalty if it does not comply with the order; (2) The penalty shall be paid to the aggrieved party unless mandatory provisions of the law of the forum provide otherwise. Payment of the penalty to the aggrieved party does not exclude any claim for damages. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts .Rome, 2004. Disponível no site:
  318. Article 7.2.5 (Change of remedy): (1) An aggrieved party who has required performance of a non- monetary obligation and who has not received performance within a period fixed or otherwise within a reasonable period of time may invoke any other remedy; (2) Where the decision of a court for performance of a non – monetary obligation cannot be enforced, the aggrieved party may invoke any other remedy. UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts. Rome, 2004. Disponível no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2 004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007; Comentários sobre o artigo aqui citado foi extraído de: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.2.5 e seu respectivo comentário, pp. 180-181.
  319. Cf. VENTURA, Luis Henrique. Contratos internacionais empresariais: teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, pp. 21-22; sobre causas extintas do contrato supervenientes à sua formação, ver: DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 3: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 20ªed. rev., aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) e o Projeto de Lei n. 6.960/2002. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 160-170.
  320. BRASIL. Código Civil Lei n. 10.406 de 10-1-2002.
  321. Artigo 475: "A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos." BRASIL. Código Civil Lei n. 10.406 de 10-1-2002.
  322. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 376.
  323. Article 7.3.1 (Right to terminate the contract): (1) A party may terminate the contract where the failure of the other party to perform na obligation under the contract amounts to a fundamental non- performance; (2) In determining whether a failure to perform na obligation amounts to a fundamental non – performance regard shall be had, in particular, to whether; (a) the non – perform substantially deprives the aggrieved party of what it was entitled to expect under the contract unless the other party did nrot foresee and could not reasonably have foreseen much such result; (b) strict compliance with the obligation which has not been performed is of essence under the contract; (c) the non – performance is intentional or reckless; (d) the non – performance gives the aggrieved party reason to believe that it cannot rely on the other party’s future performance; (e) the non – performance party will suffer disproportionate loss as result of the preparation or performance if the contract is terminated. (3) in the case of delay the aggrieved party may also terminate the contract if the other party fails to perform before the time allowed it under Article 7.1.5 has expired." UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.3. 1 e seu respectivo comentário, pp. 182-185.
  324. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 376-377.
  325. Article 7.3.2 (Notice of termination): (1) The right of a party to terminate the contract is exercised by notice to the other party; (2) If performance has been offered late or otherwise does not conform to the còntract the aggrieved party will lose its right to terminate the contract unless it gives notice to the other party within a reasonable time after it has or ought to have become aware of the offer or of the non-conforming performance." UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.3.2 e seu respectivo comentário, pp. 185-187; ver também GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 377.
  326. Article 7.3.3 (Anticipatory non –performance): Where prior to the date for performance by one of the parties it is clear that there will be a fundamental non –performance by that party, the other party may terminate the contract. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.3.3 e seu respectivo comentário, p.187; ver também GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 377.
  327. Article 7.3.5 (Effect of termination in general): (1) Termination of the contract releases both parties from their obligation to effect and to receive future performance; (2) Termination does not preclude a claim for damages for non – performance; (3) Termination does not affect any provision in the contract for the settlement of disputes or any other term of the contract which is to operate even after termination. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.3.5 e seu respectivo comentário, pp. 189-190; ver também; GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 377.
  328. Article 7.3.6 (Restitution): (1) On Termination of the contract either party may claim restituition of whatever it has supplied, provided that such party concurrently makes restitution of whatever it has received. If restitution in kind is not possible or appropriate allowance should be made in money whenever reasonable; (2) However, if performance of the contract has extend over a period of time and the contract is divisible, such restitution can only be claimed for the period after termination has taken effect. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.3.6 e seu respectivo comentário, pp.190-192; ver também; GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 377.
  329. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. pp. 379-380.
  330. Article 7.4.2 (Full compensation): (1) The aggrieved party is entitled to full compensation for harm sustained as a result of the non – performance. Such harm includes both any loss which it suffered and any gain of which it was deprived, taking into account any gain to the aggrieved party resulting from its avoidance of cost or harm; (2) Such harm may be non – performance and includes, for instance, physical suffering or emotional distress. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.Rome, 1994, artigo 7.4.2 e seu respectivo comentário, pp. 195-198.
  331. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 380; vide também: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.4.3 e seu respectivo comentário, pp. 200-201.
  332. Cf. BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio: negociação, conclusão, prática. 3ªed. rev . atual. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2002, p. 156.
  333. BASSO, Maristela. Contratos internacionais do comércio: negociação, conclusão, prática. 3ªed. rev . atual. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2002, p. 157.
  334. Ibid., p. 157
  335. GAMA JR., Lauro. Contratos Internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. pp. 383-384.
  336. Article 7.1.2 (Interference by the other party): A party may not rely on the non – performance of the other party to the extent that such non – performance was caused by the first party’s act or omission or by another event as to which the first party bears the risk. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.1.2 e seu respectivo comentário, pp. 157-158.
  337. Article 7.4.7 (Harm due in part to aggrieved party): Where the harm is due in part to an act or omission of the aggrieved party or to another event as to which that party bears the risk, the amount of damages shall be reduced to the extent that these factors have contributed to the harm, having regard to the conduct of each of the parties. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.4.7 e seu respectivo comentário, pp. 204-206.
  338. Article 7.4.8 (Mitigation of harm): (1) The non- performing party is not liable for harm suffered by the aggrieved party to the extent that the harm could have been reduced by the latter party’s taking reasonable steps; (2) The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in attempting to reduce the harm. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.4.8 e seu respectivo comentário, p. 206.
  339. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 385.
  340. Article 7.4.10 (Interest on damages): Unless otherwise agreed, interest on damages for non – performance of non-monetary obligations accrues as from the time of non-performance. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 1994, artigo 7.4.10 e seu respectivo comentário, p.210.
  341. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 386; vide também: UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.Rome, 1994, artigo 7.4.11 e seu respectivo comentário, p.211.
  342. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 386-387.
  343. Ibid., p. 388.
  344. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.389; versão original: Preamble (Purpose of the Principles): These Principles set forth general rules for international commercial contracts; they shall be applied when the parties have agreed that their contract be governed by them; They may be applied when the parties have agreed that their contract be governed by general principles of law, the lex mercatoria or the like; They may be applied when the parties have not chosen any law to govern their contract; They may be used to interpret or supplement international uniform law instruments; They may be used to interpret or supplement domestic law; they may serve as a model for national and international legislators. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts , 2004. Disponível no site:
  345. BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 – The New Edition of the Principles of Internacional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private law. Uniform Law Review 2004, pp. 5-40; artigo 1.8 e seu respectivo comentário.
  346. Article 1.8 (Inconsistent behaviour) A part cannot act inconsistently with an understanding it has caused the other party to have and upon which that other party reasonably has acted in reliance to its detriment. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site:
  347. BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 – The New Edition of the Principles of Internacional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private law. Uniform Law Review 2004, pp. 5-40.
  348. Artigo 5.1.9 (renúncia mediante acordo): (1) um credor pode renunciar a seu direito mediante acordo com o devedor; (2) A oferta, a título gratuito, de renúncia a um direito tem sua aceitação presumida se o devedor não a rejeitar imediatamente após dela tomar conhecimento." Article 5.1.9 (Release by agreement): (1) An obligee may release its right by agreement with the obligor; (2) An offer to release a right gratuitously shall be deemed accepted if the obligor does not reject the offer without delay after having become aware of it. UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site:
  349. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. pp. 390-391.
  350. BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 – The New Edition of the Principles of Internacional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private law. Uniform Law Review 2004, pp. 5-40; comentários sobre o capítulo 2, secão 2 - o poder dos agentes (Authority of Agents).
  351. Artigo 2.2.1 (âmbito da seção): (1) A presente Seção rege o poder de uma pessoa (o "representante") de produzir efeitos na situação jurídica de uma outra pessoa (o "representado") relativamente à conclusão ou à execução de um contrato com um terceiro. O representante age em seu próprio nome ou em nome do representado; (2) Esta Seção rege apenas as relações entre, de um lado, o representado ou o representante, e, de outro, o terceiro; (3) Esta Seção não rege o poder conferido pela lei a um representante, nem o poder de um representante nomeado por uma autoridade pública ou judiciária". [Article 2.2.1 (Scope of the Section): (1) This Section governs the authority of a person ("the agent"), to affect the legal relations of another person ("the principal"), by or with respect to a contract with a third party, whether the agent acts in its own name or in that of the principal; (2) It governs only the relations between the principal or the agent on the one hand, and the third party on the other; (3) It does not govern an agent’s authority conferred by law or the authority of an agent appointed by a public or judicial authority] UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site:
  352. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 392.
  353. Artigo 5.2.1 (Estipulação em favor de terceiro): (1) As partes (o "promitente" e o "estipulante") podem, mediante acordo expresso ou tácito, conferir um direito a um terceiro (o "beneficiário"); (2) A existência e o conteúdo do direito que o beneficiário pode exercer em face do promitente são determinados pelo acordo das partes e sujeitos às condições ou outras limitações previstas no acordo. [Article 5.2.1(Contracts in favour of third parties): (1) The parties (the "promisor" and the "promisee") may confer by express or implied agreement a right on a third party (the "beneficiary"); (2) The existence and content of the beneficiary’s right against the promisor are determined by the agreement of the parties and are subject to any conditions or other limitations under the agreement.] UNIDROIT. Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site:
  354. BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 – The New Edition of the Principles of Internacional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private law. Uniform Law Review 2004, pp. 5-40. Capítulo 5, seção 2, sobre estipulação em favor de terceiro (Third party Rights).
  355. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 396.
  356. Ibid., p. 396.
  357. Artigo 8.1 (Requisitos para compensação): (1) Quando duas pessoas forem reciprocamente devedoras de somas em dinheiro ou de dívidas da mesma natureza, uma delas ("a primeira parte") poderá compensar a dívida que possui em face de seu credor ("a outra parte") se, no momento da compensação; (a) a primeira parte tiver o direito de pagar a sua dívida; (b) a dívida da outra parte for certa, quanto à sua existência e seu montante, e exigível; (2) Se as dívidas de ambas as partes provierem de um mesmo contrato, a primeira parte poderá compensar a sua dívida com uma dívida da outra parte, que não seja certa quanto à sua existência ou seu montante. [Article 8.1 (Conditions of set-off): (1) Where two parties owe each other money or other performances of the same kind, either of them ("the first party") may set off its obligation against that of its obligee ("the other party") if at the time of set-off, (a) the first party is entitled to perform its obligation;(b) the other party’s obligation is ascertained as to its existence and amount and performance is due; (2) If the obligations of both parties arise from the same contract, the first party may also set off its obligation against an obligation of the other party which is not ascertained as to its existence or to its amount.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. 2004. Disponível no site:
  358. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 397.
  359. Article 8.2 (Foreign currency set- off): Where the obligations are to pay money in different currencies, the right of set-off may be exercised, provided that both currencies are freely convertible and the parties have not agreed that the first party shall be only in a specific currency. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts, 2004. Disponível no site:
  360. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 398.
  361. BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 –The New Edition of the Principles of Internacional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private law. Uniform Law Review 2004, pp. 5-40. Capítulo 8 sobre Compensação (Set – off).
  362. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 398.
  363. BONELL, Michael Joaquim. UNIDROIT Principles 2004 – The New Edition of the Principles of Internacional Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private law. Uniform Law Review 2004, pp. 5-40. Capítulo 9 sobre Cessão de Direitos, transferência de obrigações e Cessão de Contratos – [Chapter 9 on Assigment of rights, Transfer of Obligations and Assignment of Contracts]
  364. Artigo 9.1.1 (Definições): Uma "cessão de crédito" consiste na transferência, por convenção, realizada por uma pessoa (o "cedente") a outra (o "cessionário"), de um crédito do cedente contra um terceiro (o "devedor"), relativo ao pagamento de uma soma em dinheiro ou à execução de uma outra prestação. A transferência pode ser realizada a título de garantia. [Article 9.1.1 (Definitions): Assignment of a right" means the transfer by agreement from one person (the"assignor") to another person (the "assignee"), including transfer by way of security, of the assignor’s right to payment of a monetary sum or other performance from a third person ("the obligor")] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.Rome, 2004. Disponível no site:
  365. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 400.
  366. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 400.
  367. Artigo 9.1.5 (Créditos futuros): Considera-se cedido um crédito futuro no momento da convenção, desde que o crédito, quando constituído, possa ser identificado como crédito cedido. [Article 9.1.5(Future rights): A future right is deemed to be transferred at the time of the agreement, provided the right, when it comes into existence, can be identified as the right to which the assignment relates.] UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts. 2004. Disponível no site:
  368. Artigo 9.1.6 (Créditos cedidos sem designação individual): Vários créditos podem ser cedidos em conjunto sem designação individual, desde que tais créditos possam ser identificados como os créditos cedidos no momento de sua cessão ou na ocasião em que se constituírem [Article 9.1.6(Rights assigned without individual specification): A number of rights may be assigned without individual specification, provided such rights can be identified as rights to which the assignment relates at the time of the assignment or when they come into existence.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.2004. Disponível no site:
  369. Article 9.1.7 (Agreement between assignor and assignee sufficient): (1) A right is assigned by mere agreement between the assignor and the assignee, without notice to the obligor; (2) The consent of the obligor is not required unless the obligation in the circumstances is of an essentially personal character. UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts 2004. Disponível no site:
  370. Article 9.1.8 (Obligor’s additional costs): The obligor has a right to be compensated by the assignor or the assignee for any additional costs caused by the assignment. UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts .2004. Disponível no site:
  371. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 402.
  372. [Article 9.1.10 (Notice to the obligor): (1) Until the obligor receives a notice of the assignment from either the assignor or assignee, it is discharged by paying the assignor; (2) After the obligor receives such a notice, it is discharged only by paying the assignee.] UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts 2004. Rome. Disponível no site:
  373. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 403.
  374. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 403.
  375. Artigo 9.2.1 (Modalidades de cessão): Uma obrigação de pagar soma em dinheiro ou de executar outra prestação pode ser cedida por uma pessoa (o "devedor primitivo") a outra (o "novo devedor") seja: a) mediante convenção entre devedor primitivo e o novo devedor, desde que respeitado o artigo 9.2.3, seja b) mediante convenção entre o credor e o novo devedor, pela qual o novo devedor assuma a obrigação. [Article 9.2.1 (Modes of transfer): An obligation to pay money or render other performance may be transferred from one person (the "original obligor") to another person (the "new obligor") either a) by an agreement between the original obligor and the new obligor subject to Article 9.2.3, or b) by an agreement between the obligee and the new obligor, by which the new obligor assumes the obligation UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts .Rome. 2004.. Disponível no site:
  376. Article 9.2.3 (Requirement of obligee’s consent to transfer): The transfer of an obligation by an agreement between the original obligor and the new obligor requires the consent of the obligee. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 2004. Disponível no site:
  377. Article 9.2.4 (Advance consent of obligee): (1) The obligee may give its consent in advance; (2) If the obligee has given its consent in advance, the transfer of the obligation becomes effective when a notice of the transfer is given to the obligee or when the obligee acknowledges it. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts .Rome, 2004. Disponível no site:
  378. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 404.
  379. Article 9.2.6 (Third party performance): (1) Without the obligee’s consent, the obligor may contract with another person that this person will perform the obligation in place of the obligor, unless the obligation in the circumstances has an essentially personal character; (2) The obligee retains its claim against the obligor. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts Rome, 2004. Disponível no site:
  380. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 405.
  381. Ibid, p. 406.
  382. Ibid., p. 406.
  383. Artigo 9.3.1(Definições): Uma "cessão de contrato" consiste na transferência, mediante acordo, por uma pessoa (o "cedente") a outra (o "cessionário"), dos direitos e obrigações do cedente derivados de um contrato com outra pessoa (a "outra parte"). [ Article 9.3.1 (Definitions): Assignment of a contract" means the transfer by agreement from one person (the "assignor") to another person (the "assignee") of the assignor’s rights and obligations arising out of a contract with another person (the "other party")] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts .Rome, 2004. Disponível no site:
  384. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 407.
  385. Article 9.3.3 (Requirement of consent of the other party): The assignment of a contract requires the consent of the other party. Article 9.3.4 (Advance consent of the other party): (1) The other party may give its consent in advance; (2) If the other party has given its consent in advance, the assignment of the contract becomes effective when a notice of the assignment is given to the party or when the other party acknowledges it. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts .Rome, 2004. Disponível no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.
  386. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 407.
  387. Article 9.3.6 (Defences and rights of set – off): (1) To the extent that the assignment of a contract involves an assignment of rights, Article 9.1.13 applies accordingly; (2) To the extent that the assignment of a contract involves a transfer of obligations, Article 9.2.7 applies accordingly. UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.Rome,2004. Disponível no site:
  388. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 408.
  389. Ibid., p. 410.
  390. Artigo 10.1 (Âmbito do capítulo): (1) Os direitos regidos pelos presentes Princípios não poderão mais ser exercidos após a expiração de um certo lapso de tempo, denominado "prazo de prescrição", segundo as regras do presente Capítulo; (2) O presente Capítulo não disciplina o prazo durante o qual, em virtude dos presentes Princípios, uma parte deve, para adquirir ou exercer seu direito, dirigir uma notificação à outra parte ou praticar um ato diverso da propositura de uma ação [Article 10.1 (Scope of the Chapter): (1) The exercise of rights governed by these Principles is barred by the expiration of a period of time, referred to as "limitation period", according to the rules of this Chapter; (2) This Chapter does not govern the time within which one party is required under these Principles, as a condition for the acquisition or exercise of its right, to give notice to the other party or to perform any act other than the institution of legal proceedings.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts .Rome, 2004. Disponível no site:
  391. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 411.
  392. Cf. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 411-412.
  393. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 412.
  394. Article 10.2 (Limitation periods): (1) The general limitation period is three years beginning on the day after the day the obligee knows or ought know the facts as a result of which the obligee ‘s right can be exercised; (2) In any event, the maximum limitation period is ten years beginning on the day after the day the right can be exercised. UNIDROIT.Principles of International Commercial Contracts.Rome, 2004. Disponível no site:
  395. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 412-413.
  396. Artigo 10.3 (Modificação dos prazos de prescrição pelas partes): (1) As partes poderão modificar os prazos de prescrição; (2) Todavia, não poderão; (3) reduzir o prazo geral de prescrição para menos de um ano; (4) reduzir o prazo máximo de prescrição para menos de 4 anos; (5) aumentar o prazo máximo de prescrição para mais de 15 anos. [Article 10.3(Modification of limitation periods by the parties): (1) The parties may modify the limitation periods; (2) However they may not; (a) shorten the general limitation period to less than one year; (b) shorten the maximum limitation period to less than four years; (c) extend the maximum limitation period to more than fifteen years.] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.Rome, 2004. Disponível no site:
  397. Article 10.4 (New limitation period by acknowledgement): (1) Where the obligor before the expiration of the general limitation period acknowledgement the right of the obligee, a new general limitation period begins on the day after the day of the acknowledgement; (2) The maximum limitation period does not begin to run again, but may be exceeded by the beginning of a new general limitation period under. Art. 10.2 (1). UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts. Rome, 2004. Disponível no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.
  398. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 414.
  399. Artigo 10.9 (Efeitos da expiração do prazo prescricional): (1) A expiração de um prazo de prescrição não extingue o direito; (2) A expiração de um prazo de prescrição somente produz efeitos quando o devedor o invoque como meio de defesa; (3) Um direito sempre pode ser invocado como meio de defesa, mesmo que a expiração do prazo de prescrição tenha sido levantada [Article 10.9 (The effects of expiration of limitation period): (1) The expiration of the limitation period does not extinguish the right; (2) For the expiration of the limitation period to have effect, the obligor must assert it as a defence; (3) A right may still be relied on as a defence even though the expiration of the limitation period for that right has been asserted] UNIDROIT. Principles of International Commercial Contracts.Rome, 2004. Disponível no site: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf. Último acesso em: 8 de abril de 2007.
  400. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 415.
  401. GAMA JR., Lauro. Contratos internacionais à luz dos princípios do UNIDROIT 2004; Soft law, arbitragem e jurisdição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 415.

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Texto elaborado sob orientação do Prof. Fabrício Bertini Pasquot Polido.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

TOIGO, Daiille Costa. Os princípios do UNIDROIT aplicáveis aos contratos internacionais do comércio. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2678, 31 out. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17715. Acesso em: 27 maio 2020.