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A responsabilidade no contrato de trespasse.

Análise da responsabilidade tributária

A responsabilidade no contrato de trespasse. Análise da responsabilidade tributária

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SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Aspectos jurídicos relativos ao Trespasse; 3. A questão da responsabilidade; 4. Sucessão Tributária do Adquirente; 5. Conclusão; 6. Referências

RESUMO: O presente estudo tem como objetivo principal examinar a responsabilidade advinda dos contratos de alienação do estabelecimento comercial devedor, diante da nova abordagem trazida pelo Código Civil de 2002, além dos aspectos já versados na legislação trabalhista e tributária. No âmbito do direito tributário, notadamente, a abordagem recairá sobre a chamada "sucessão empresarial" estabelecida nos arts. 132 e 133, do CTN e os institutos atinentes, bem assim a forma como tem sido tratado o tema tanto pela doutrina como pelos Tribunais, através de decisões proferidas a respeito.

PALAVRAS CHAVE: ALIENAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SUCESSOR E SUCEDIDO. RESPONSABILIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO COMERCIAL


1- INTRODUÇÃO

O presente estudo cuidará do tema da responsabilidade no contrato de trespasse, sob uma visão mais específica em relação à responsabilidade tributária das partes contratantes. A relevância do assunto está na repercussão que a sucessão tributária assume na cobrança dos créditos da Fazenda Pública.

O objetivo principal deste trabalho é o traçar um perfil da responsabilidade tanto do alienante quanto do adquirente do estabelecimento comercial devedor perante as obrigações empresariais. De início tratar-se-á da nova abordagem a respeito da responsabilidade nos contratos de trespasse realizada pelo Código Civil de 2002. Na seqüência, o objeto será a responsabilidade decorrente do contrato de trespasse no âmbito trabalhista e tributário, com ênfase na sucessão empresarial estabelecida no Código Tributário Nacional.

Para tanto, a pesquisa vai buscar o levantamento da legislação, doutrina e jurisprudência específicas sobre o assunto ingressando nas respectivas áreas do Direito, atingindo os mais diversos pontos de abordagem do tema.

Além disso, será feita uma análise da forma de conduta do poder público frente ao referido princípio, a fim de verificar a efetividade ou não desse princípio no sistema jurídico pátrio.

Inicialmente, far-se-á um exame dos aspectos jurídicos relevantes concernentes ao contrato de trespasse, passando por conceitos e referências normativas. Em seguida, tratar-se-á da questão específica da responsabilidade decorrente do contrato de trespasse nas esferas civil, trabalhista e tributária, dando ênfase, de maneira especial, à responsabilidade na sucessão empresarial para o direito tributário, e suas nuances. No particular, serão abordadas as formas de sucessão empresarial em matéria tributária, suas exceções e a possibilidade de seu reconhecimento, deferida pela jurisprudência, inclusive mediante presunção, ante a existência de provas e indícios caracterizadores de alto grau de convencimento.

Assim, no intuito, não de encerrar o debate a respeito do tema, mas de trazer novas considerações, utilizando-se, dentro das possibilidades, do mais vasto material existente sobre o assunto, este estudo procura, de forma despretensiosa, fomentar ainda mais o debate sobre o tema.


2- ASPECTOS JURÍDICOS RELATIVOS AO TRESPASSE

Trespasse ou transpasse é o nome que se atribui ao contrato de compra e venda de estabelecimento comercial [01]. Trata-se de negócio jurídico com as características de contrato consensual, oneroso, sinalagmático, não solene e comutativo [02] que se encontra discriminado no Código Civil de 2002, em seus artigos 1144 e seguintes.

Segundo a legislação civil, a eficácia do contrato de alienação de estabelecimento comercial ou trespasse exige a sua averbação no registro competente, além da publicação na impressa oficial e a notificação dos credores (na hipótese de restarem bens insuficientes para saldar o passivo).

Lado outro, no caso de não restarem bens capazes de fazer frente ao seu passivo, estabelece o art. 1145 do Código Civil que a alienação será ineficaz, a não ser que todos os credores sejam pagos ou manifestem seu consentimento, de modo expresso ou tácito [03], a respeito do negócio, no prazo de 30 dias.

Ao que nos parece, o intuito de tal exigência foi o de evitar transferências de titularidade do patrimônio com o objeto de fraudar credores.

Além disso, a subordinação legal da eficácia do trespasse à solvência do vendedor ou ao consentimento dos credores vale também para efeitos da legislação comercial, mais especificamente, no direito falimentar, da Lei nº 11.01/2005, onde o trespasse é causa ensejadora do estado de falência quando a operação não for autorizada por todos os credores do alienante. Neste sentido o art. 94, III, "c" c/ art. 129, VI, ambos da Nova Lei de Falências:

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

[...]

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

[...]

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

[...]

VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;

No caso específico da Lei de Falências, a inobservância dos dispositivos legais apontados torna o contrato de trespasse passível de ação revocatória. Em relação aos demais credores, que não os da massa falida, o Código Civil inovou ao estender a ineficácia do trespasse a qualquer terceiro.

Efetivado que seja o trespasse, na forma legal, o art. 1146, do CC/2002 estabelece a sucessão das dívidas em nome do estabelecimento nos seguintes termos:

O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Na hipótese do dispositivo legal acima transcrito, portanto, o adquirente será sucessor do alienante, podendo os credores deste demandar aquele para cobrança de seus créditos. [04]

Indispensável atentar que a alienação do estabelecimento somente suscita sucessão universal se a alienação é do patrimônio, de forma que a venda do imóvel ou do maquinário, em separado, não implica em sucessão empresarial.

Neste sentido, "mesmo transferido ao patrimônio de outrem (o sucessor), o estabelecimento mantém-se vinculado ao cumprimento das obrigações empresariais que precedem à transferência" [05]. O passivo, portanto, na forma da lei civil, acompanha o estabelecimento empresarial fazendo do adquirente também devedor, entretanto, desde que os débitos estejam regularmente contabilizados.

Caso as dívidas não estejam regularmente contabilizadas, "há a possibilidade de os credores ou, até mesmo, do adquirente, pedir pela anulabilidade do negócio jurídico" [06], já que este último, na esfera civil e comercial, ao efetivar a compra de estabelecimento comercial deve, a priori, ter conhecimento da situação econômica da empresa, não podendo ser responsabilizado por débitos não contabilizados, sob pena de um desequilíbrio entre o real valor do estabelecimento empresarial e a contra-prestação paga, causando enriquecimento e vantagem ilícita auferida pelo transmitente.

Demais disso, é pacífico que embora o passivo acompanhe o estabelecimento empresarial, é necessário aduzir que os débitos existentes não oneram o mesmo, mas o seu adquirente que se transforma em devedor principal [07].

Essencial a observação de MARCELO GAZZI TADDEI [08] no sentido de que

o contrato de trespasse não pode excluir ou limitar a responsabilidade do empresário adquirente pelas dívidas do estabelecimento empresarial adquirido. O art. 1.146 do Código Civil não admite exceção, tem natureza cogente, não havendo espaço para a autonomia de vontade das partes restringir os interesses dos credores. Cláusula que contraria o disposto no art. 1.146 não terá validade.

Considera-se, desta forma, que ocorrendo a sucessão de débitos, tal fato não inviabiliza o trespasse. Assim, para evitar situações como essas, segundo EMERSON SOUZA GOMES [09], o ideal seria que o adquirente do estabelecimento, antes da compra, tomasse algumas precauções no seguinte sentido:

a) Audite o balanço contábil da sociedade empresária verificando se as operações passivas se encontram devidamente escrituradas e, quanto às ativas, a sua liquidez; b) Verifique a existência de ônus reais que recaiam sobre bens do estabelecimento, móveis e imóveis (hipotecas, contratos, cédulas de crédito etc.); c) Obtenha autorização dos credores para a alienação do estabelecimento ou dos maiores credores, com a ressalva de que as operações empresariais têm por atributo a dinamicidade e a assunção de riscos faz parte do negócio lucrativo, o que impõe uma apreciação crítica dos cuidados a serem tomados no trespasse de estabelecimento empresarial.

Muito embora a sucessão das dívidas em nome do estabelecimento prevista na lei civil não possa ser objeto de exclusão ou limitação por vontade das partes, existem exceções postas na própria legislação no sentido de afastar a sucessão na hipótese prevista no art. 1146, citado a pouco.

É o caso da Lei de Falências e Recuperação Judicial que atribui tratamento especial a algumas situações, com o intuito "de estimular a aquisição dos ativos do estabelecimento, sem a depreciação natural decorrente do receito da assunção de passivos fiscais elevados e, por vezes, não inteiramente dimensionados ou conhecidos", de forma a "viabilizar a própria recuperação da empresa ou o pagamento dos credores, no caso da falência". [10] Neste sentido, os artigos 60 e 141, abaixo transcritos:

Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1º do art. 141 desta Lei.

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

I – [...]

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

§ 1º O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for:

I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;

II – parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou

III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão. (destacamos)

Percebe-se, ademais, que tal excepcionalidade da Lei de Falências é válida para qualquer obrigação em nome da massa falida, inclusive as de natureza trabalhista e tributária, objeto de análise específica nos pontos seguintes deste estudo.


3- A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE

Podemos conferir efeitos específicos em relação à sucessão de dívidas decorrentes do trespasse, dependendo da disciplina jurídica em esteja sendo examinado tal instituto.

Anteriormente ao advento do Código Civil de 2002 inexistia previsão expressa a respeito da sucessão universal pelo adquirente do estabelecimento, de forma que a assunção das obrigações do alienante pelo adquirente na esfera civil e comercial somente ocorria quando existia a chamada sucessão contratada, através de previsão da cessão de dívida em anexo do instrumento contratual, com o objetivo de desvincular a responsabilidade do alienante e limitar o risco do adquirente, tendo em vista a possibilidade de exercício de direito de regresso contra o antigo proprietário do estabelecimento comercial.

Tal cessão de dívida, contudo, não era válida contra terceiros alheios ao trespasse. Da mesma forma, a cláusula de não-transferência de ativo, comum nos contratos de alienação de estabelecimento comercial, não afasta a possibilidade dos credores demandarem o adquirente para cobrança de seus créditos, cabendo-lhe, todavia, o direito de regresso contra o alienante.

Em se tratando de débitos tributários e trabalhista anteriores ao trespasse, aí sim, havia (e permanece vigente até hoje) determinação legal expressa de responsabilização do adquirente do estabelecimento (arts. 10 e 448 da CLT e art. 133 do CTN)

O Novo Código Civil, como visto, fixa, de acordo com o critério temporal da anualidade, duas espécies de responsabilidade: uma solidária (durante o prazo de um ano) e a outra por transferência, onde o adquirente passa a ser o único responsável pelo pagamento dos débitos anteriores ao trespasse, liberando, assim, o alienante (após o lapso temporal de um ano).

A primeira trata-se de solidariedade subjetiva pelo pagamento de débito entre transmitente e adquirente, onde aquele continua solidariamente obrigado pelo passivo em nome do estabelecimento, e as dívidas dele decorrentes, durante o prazo de um ano, cujo termo a quo, para os créditos vencidos, será a publicação na imprensa oficial do trespasse,e, para os vincendos, da data dos respectivos vencimentos.

No caso da responsabilidade por transferência, decorrido o lapso temporal de um ano, conforme contagem prevista acima, o alienante liberar-se-á da responsabilidade pelos débitos anteriores ao trespasse, passando o adquirente a ser o único responsável pelo seu pagamento. "Em relação às dívidas contraídas depois da publicação do contrato translativo do estabelecimento, apenas seu adquirente terá a obrigação de solvê-las." [11]

Considerando que o novo Código Civil de 2002 apenas fixa regras gerais de sucessão nos débitos no caso de trespasse de estabelecimento, aplicando-se, via de regra, às dívidas comuns, cumpre-nos observar o que prevê a legislação especial a respeito.

No que pertine aos contratos de trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho prevê que a mudança na propriedade ou estrutura jurídica da empresa não afetará os mesmos. Nestes termos, estaria protegido, de modo particular, o credor trabalhista do alienante do estabelecimento comercial. [12]

Com efeito, o art. 10 [13] da CLT estabelece que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa, não afetará os direitos adquiridos dos seus empregados. Segundo MODESTO CARVALHOSA [14], nesta definição de estrutura jurídica está compreendida tanto a transferência de quotas ou ações representativas do capital social, que implica a mudança de titularidade da empresa (sucessão de empregadores), quanto o trespasse o estabelecimento empresarial, que acarreta alteração na composição patrimonial da empresa (sucessão de empresas) [15]. Destarte, no caso do trespasse, o adquirente responderá pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas somente àqueles empregados que ali trabalhavam.

Já o art. 448 [16], também da CLT, consagra a imunidade dos contratos de trabalho em face da mudança na propriedade ou estrutura jurídica da empresa, por meio da sub-rogação automática do adquirente nos referidos contratos.

A assunção da responsabilidade ao sucessor, entretanto, segundo a corrente majoritária na doutrina trabalhista, não libera o alienante do pagamento das obrigações decorrentes do passivo empresarial, mas estabelece-se uma responsabilidade solidária entre empregadores, cabendo ao empregado demandar tanto o adquirente, quanto o alienante, indiferentemente, de forma que sucessor ou sucedido configuram-se com credores solidários do crédito trabalhista.

Logo, em qualquer das hipóteses, inexiste a possibilidade do empresário eximir-se da responsabilidade, com base no contrato de trespasse. Não obstante, se o adquirente é responsabilizado perante antigo empregado do alienante, e por meio do contrato de trespasse, não havia expressamente assumido o passivo trabalhista dele, terá direito de regresso para se ressarcir do prejuízo. [17]

Ademais, cumpre observar que a responsabilidade solidária dos empregadores dá-se apenas em relação às obrigações assumidas até a data do trespasse e enquanto não prescrito o direito trabalhista. Créditos trabalhistas constituídos após a sucessão são de inteira responsabilidade do sucessor.

Entretanto, consoante visto alhures, configura exceção à incidência dos dispositivos legais trabalhistas supracitados, a alienação dos ativos da massa falida em hasta pública, conforme determina o art. 141, II, da Lei nº 11.101/2005, desde que o arrematante não se enquadre nas situações apontadas no §1º do referido artigo.

No que se refere à alienação judicial dos ativos para fins de recuperação judicial da empresa, existem posições controversas na doutrina: alguns autores defendem a inexistência da referida sucessão porque não prevista no art. 60 da Lei de Falências e Recuperação Judicial, outros sustentam a exceção, tanto no caso de falência da empresa, como no de Recuperação Judicial, tendo em vista a redação do mencionado art. 141, expressa em afastar a sucessão trabalhista.

Independentemente da controvérsia a respeito do alcance da exceção estabelecida pela Lei nº 11.101/2005, afigura-se evidente a intenção desta norma de afastar a incidência dos artigos 10 e 448 da CLT. Neste sentido, decisão do Tribunal Superior do Trabalho proferida no julgamento do RR-2.859/86, o qual, aproveitando o ensejo, vimos aqui transcrever:

Ainda assim, mesmo que, in casu, não haja sucessão do adquirente nas obrigações trabalhistas da massa/empresa devedora, subsistirá o crédito decorrente da relação de trabalho gerado anteriormente a quebra e, por conseguinte, persistirá a responsabilidade do falido pelo seu pagamento, na forma da legislação trabalhista atinente.

De qualquer maneira, por se tratar de fatores que dizem respeito à sucessão trabalhista, estes não servem ao Fisco ou a outros credores para a exigência de débitos tributários ou comerciais.


4- SUCESSÃO TRIBUTÁRIA DO ADQUIRENTE

As dívidas tributárias possuem tratamento legal específico. Nos termos do CTN, o sucessor tributário responde pelos créditos constituídos ou em constituição. Equivale a dizer que os sucessores responderão pelos créditos tributários lançados em nome dos sucedidos, aqueles em curso de lançamento (com fiscalização em curso ou com processo administrativo em curso, por exemplo), como também pelos créditos que forem lançados no futuro, decorrentes de fatos pretéritos, quando ainda não ocorrida a sucessão. [18]

A responsabilidade dos sucessores é prevista no CTN, do artigo 129 ao 133. Ela ocorrerá quando a pessoa que tem a obrigação de pagar o tributo não tem relação direta com o fato gerador, porém, por disposição de lei, lhe é atribuída a responsabilidade pelo pagamento do tributo devido. Na verdade, ocorrerá uma transferência da responsabilidade, que no caso do art. 133, do CTN, dar-se-á pela venda do imóvel ou estabelecimento.

Nestes termos, a responsabilidade tributária por sucessão, segundo EDUARDO DE MORAES SABBAG [19], como subespécie da responsabilidade por transferência dá-se quando, "[...] por previsão de lei expressa, a ocorrência de um fato, posterior ao surgimento da obrigação, transfere a um terceiro a condição de sujeito passivo da obrigação tributária, lugar que até então era ocupado pelo contribuinte". Trata-se, portanto – segundo a doutrina majoritária em direito tributário – de sujeição passiva indireta, já que o sucessor se relaciona de forma indireta com o fato gerador, muito embora alguns ainda sustentem que se trata de responsabilidade tributária por substituição.

Esposando a classificação apontada pela parte majoritária da doutrina, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região [20], em recente acórdão (julgado em 27/08/2009) qualificou a sucessão tributária como sujeição passiva indireta por transferência, para fins de reconhecer com possível o redirecionamento da execução fiscal contra o sucessor, atribuindo-lhe responsabilidade integral ou subsidiária pelo pagamento da dívida, conforme ocorra a sucessão dos débitos, prevista em lei.

Notadamente, em se tratando de aquisição de uma sociedade, tanto por pessoa física quanto por outra pessoa jurídica, o art. 133, do CTN, em observância ao princípio da legalidade tributária, consigna expressamente as pessoas a serem responsabilizadas pelo passivo tributário sucedido.

A sucessão comercial, derivada da aquisição de fundo de comércio ou de estabelecimento comercial, industrial ou profissional, equiparado-se-lhe as modificações ou alterações do tipo societário, encontra-se prevista nos arts. 132 e 133, ambos do CTN. Em específico, o art. 133, que normatiza os efeitos tributários da aquisição de uma sociedade, assim estabelece:

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. (destacamos)

Assim, em se tratando de débitos tributários, o art. 133 do CTN prevê que a responsabilidade por sucessão se dá quando uma pessoa adquire de outra o estabelecimento empresarial, dando continuidade à respectiva exploração da atividade praticada, seja esta comercial, industrial ou profissional.

Além disso, esclarece RENATO LOPES BRECHO que "a expressão ‘por qualquer título’ aposta no caput do dispositivo legal retro, não deixa dúvidas de que é por tudo irrelevante o meio jurídico adotado para a aquisição, seja por compra e venda, seja por doação, seja por herança (sucessão causa mortis) ou qualquer outra". [21]

Esta responsabilidade, ademais, poderá ser integral, no caso do alienante cessar a atividade empresarial que vinha executando e não passar a explorar a mesma ou qualquer outra atividade, ou subsidiária, permanecendo, pois, como principal obrigado o alienante que, após o trespasse, prosseguir na exploração da atividade ou iniciar dentro de seis meses nova atividade no mesmo ou em outro ramo empresarial. Neste último caso, mostra-se irrelevante, para caracterizar-se tal responsabilidade, a utilização da mesma ou outra razão social. [22]

Cumpre observar, ainda, que, conforme já pacificado no STJ, a responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, pois integram o patrimônio jurídico-material da sociedade empresarial sucedida, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão [23]. Neste caso, como bem asseverado por SACHA CALMON, citado no voto do Ministro LUIX FUZ no julgamento do REsp 923012 [24]:

"a multa fiscal não se transfere, simplesmente continua a integrar o passivo da empresa que é: a) fusionada; b) incorporada; c) dividida pela cisão; d) adquirida; e) transformada", sendo tal passivo fiscal existente, inclusive as multas, absorvido pelo sucessor. (grifos no original)

Notadamente, a tese de que a responsabilidade tributária dos sucessores se estende às multas justifica-se no intuito de evitar possíveis fraudes na estruturação jurídica das empresas visando a afastar aplicação de penalidades. [25]

Interessante apontar que em alguns destes julgados a respeito da extensão da responsabilidade do adquirente às multas tributárias, percebe-se certa confusão a respeito dos conceitos do art. 133 do CTN relativos à responsabilidade integral e subsidiária. Com efeito, os mesmos fazem referência à uma responsabilidade integral do sucessor, tanto pelos eventuais tributos devidos como pela multa decorrente, reconhecendo contudo, que em qualquer hipótese o sucedido permanece como responsável. Ao que nos parece, seria uma espécie de responsabilidade solidária entre sucedido e sucessor.

HUGO DE BRITO [26] compartilha de entendimento semelhante, no sentido de interpretar solidariedade na expressão "integralmente", afastando, assim, a idéia de responsabilidade exclusiva do sucessor.

De qualquer forma, o intuito de tal interpretação seria, ainda, o de afastar a prática de manobras fraudulentas tendentes a subtrair a responsabilidade do sujeito passivo da obrigação principal.

Ainda no que pertine à sucessão empresarial em matéria tributária, os tribunais pátrios têm admitido a presunção da mesma quando existentes indícios e provas convincentes a respeito (matéria de fato, caso a caso). Neste sentido, o seguinte julgado proferido pela Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região [27]:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DO FEITO. INDÍCIOS DE SUCESSÃO. POSSIBILIDADE. EXCLUSÃO DO PÓLO PASSIVO OBTIDA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. QUESTÃO QUE NECESSITA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DISCUSSÃO EM SEDE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que, acolhendo exceção de pré-executividade, excluiu do pólo passivo da demanda a empresa ora agravante, cuja citação foi efetuada por requerimento da Fazenda Nacional, que a apontou como empresa responsável por sucessão, nos termos do art. 133 do CTN. 2. "Na seara tributária, a sucessão não precisa sempre ser formalizada, podendo ser caracterizada, em algumas situações, mediante presunção, ante a existência de provas e indícios caracterizadores de alto grau de convencimento" (AC 345769 PB, Primeira Turma, rel. Des. Fed. José Maria Lucena, DJ 28 jun. 2007, p. 688). 3. Hipótese em que o fato de as duas empresas possuírem o mesmo objeto social e a ora agravante ter se instalado no mesmo local da extinta empresa executada revelam fortes indícios da sucessão empresarial, o que autoriza a citação da ora recorrente, como sucessora da devedora originária. 4. Por outro lado, a exceção de pré-executividade é defesa de caráter excepcional, que não se presta para discutir matéria de fato. Como a questão ora examinada, concernente à sucessão de empresas, necessita de dilação probatória para o seu deslinde, deve ser objeto de discussão em sede de embargos. Precedentes. 5. Agravo de instrumento provido.

Na mesma esteira, a Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região foi favorável ao reconhecimento da sucessão tributária por presunção, com base em elementos de convicção suficientes a respeito de aquisição do fundo de comércio com continuidade na exploração do mesmo ramo comercial. [28]

Também o Tribunal de Justiça Mineiro, ao decidir no processo nº 1.0000.00.351141-7/000 [29], admitiu a presunção da sucessão empresarial quando existentes indícios e provas convincentes. Veja-se a respectiva ementa, verbis:

EMENTA: TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - FUNDO DE COMÉRCIO - SUCESSÃO - PRESUNÇÃO - EXIGÊNCIAS TRIBUTÁRIAS - RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA - JUROS DE MORA - TAXA SELIC - INAPLICABILIDADE. Resultando que este Tribunal, com base em provas tais como as postas na espécie, declarou, por ocasião do julgamento de anterior recurso de agravo de instrumento, a questionada transferência de fundo de comércio, ou seja, que a agravante sucedeu a empresa executada, caracterizada resta, pois, a responsabilidade daquela pelas exigências tributárias. A Taxa Selic mostra-se absolutamente inaplicável a título de juros de mora, eis composta, já que retrata de juros e atualização da moeda. Recurso parcialmente provido.

No caso em tela, o TJMG considerou devidamente comprovada, pelos indícios eloqüentes, a sucessão de empresas no caso em julgamento [30], enfatizando que a suposta sucessora encontrava-se no mesmo ramo de comércio da empresa executada, no mesmo local, em prédio alugado tanto por uma quanto pela outra empresa, tendo como sócio gerente-administrador o filho do coobrigado na execução fiscal movida em face da empresa devedora, reconhecendo, portanto, a transferência dos negócios de uma empresa para a outra, justamente para furtar-se às obrigações fiscais contraídas por aquela, de forma que não se poderia, in casu, afastar a ocorrência da sucessão tributária prevista no art. 133, do CTN, e a conseqüente responsabilização da empresa sucessora.

CARLOS VALDER DO NASCIMENTO [31], salienta que se há a aquisição dos bens de ativo fixo ou de estoque de mercadorias da empresa devedora por um terceiro, e este permanece explorando o negócio, ainda que com outra razão social, presume-se que houve, na verdade, a aquisição de fundo de comércio, configurando-se, assim, a sucessão e a transferência da responsabilidade tributária.

O desembargador LUCAS SÁVIO DE VASCONCELLOS GOMES, no seu voto de relatoria do processo mencionado, citando ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS [32], destaca a importância que a presunção relativa assume na doutrina processual civil – o novo Código Civil em seu artigo 212, ao disciplinar os atos jurídicos, determinou os meios que podem ser utilizados para a prova dos mesmos, dentre eles, está a presunção –, de forma que não poderia deixar de ser observada, sobretudo nos processos de execução cujo objetivo principal buscado é a verdade real. Assim, tomando emprestado o ensinamento do eminente doutrinador e jurista mineiro, transcreve suas palavras a respeito do tema:

A presunção relativa tem, realmente, importância na função probatória, mas não funciona propriamente como prova, e sim como conclusão de julgamento, em razão de prova. Se o pagamento , por exemplo, é tido por fato extintivo do direito do autor, ao réu compete prová-lo. No entanto, há dispositivo legal em que, comprovado o pagamento de determinada prestação, presumem-se pagas as anteriores, o que vem não a provar o pagamento, mas a inverter o ônus probatório, com relação ao que se reclama. É caso típico de presunção.

O indício é fato comprovado, do qual se extrai, por dedução, o que se quer provar. Omissis...

A prova colhida por indícios é considerada indireta, no sentido de que o fato final não é comprovado diretamente, mas, assim como na presunção relativa, a prova indiciária chamada, aliás, de presunção de fato ou "praesumptio hominis" posta que admita prova contrária, acaba simplesmente por provocar a inversão do ônus da prova, mas com particularidades diversas em um caso e outro.

Outro ponto pertinente em matéria de sucessão empresarial em direito tributário reside na alteração efetuada no art. 133 do Código Tribunal Nacional, por conta da Lei Complementar nº 118 de 09 de fevereiro de 2005, modificação esta intencionada à viabilizar o cumprimento dos objetivos da nova Lei Falimentar nº 11.101/2005 (arts. 60 e 141).

Por força da referida Lei Complementar foram acrescidos três parágrafos ao dispositivo legal supra, de forma que a redação atual do art. 133, do CTN passou a ser a seguinte:

Art. 133. [...]

§ 1º O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

I – em processo de falência;

II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.  

§ 2º Não se aplica o disposto no § 1º deste artigo quando o adquirente for: 

I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;  

II – parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou        III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.       

§ 3º Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário.

Assim, consoante nova redação, foi afastada pelo parágrafo 1º a responsabilidade tributária do adquirente em hipóteses de alienação judicial, seja em processo de falência, seja de recuperação judicial.

Todavia, essa exclusão à regra geral de responsabilidade do sucessor empresarial foi excepcionada pelo parágrafo 2º acima descrito, ou seja, nos casos em que o adquirente ser sócio, parente ou agente da massa falida ou de devedor em recuperação judicial e o objetivo seja, justamente, o de fraudar a sucessão tributária.

Nos termos dos parágrafos descritos, ao que parece, a intenção do legislador foi a de afastar, observadas as exceções ali previstas, qualquer responsabilidade, ainda que subsidiária, ao adquirente de bens numa alienação do estabelecimento em processo falimentar ou em fase de recuperação judicial da empresa devedora.

Frises-se, no entanto, por oportuno, que nas situações de recuperação judicial, ainda que se afaste a responsabilização do adquirente, o próprio CTN, através de alterações proporcionadas pela Lei Complementar nº 118, garante meios coercitivos para o pagamento dos tributos devidos pela devedora em recuperação judicial. Neste sentido, os seguintes artigos:

Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei.

Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica.

[...]

§ 3º Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial.       

§ 4º A inexistência da lei específica a que se refere o § 3º deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica. (destacamos)

Ademais, consoante pontuado por PAULO DANILO REIS LOPES [33], na forma da legislação que dispõe sobre o trespasse, no caso de pedido falimentar em curso, é vedado ao alienante utilizar-se do prazo de seis meses para fins de eximir-se de dívidas tributárias em nome do estabelecimento alienado.


5- CONCLUSÃO

O trespasse, ou seja, o contrato de compra e venda de estabelecimento comercial trata-se de negócio jurídico com diversas exigências na lei civil para sua validade e eficácia.

Efetivado o trespasse, na forma legal, o novo Código Civil estabelece a sucessão das dívidas em nome do estabelecimento ao adquirente do estabelecimento desde que anteriores à transferência e regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

A legislação civil, portanto, fixa, de acordo com o critério temporal da anualidade, duas espécies de responsabilidade: uma solidária e a outra por transferência, onde o adquirente passa a ser o único responsável pelo pagamento dos débitos anteriores ao trespasse, liberando, assim, o alienante.

Tratando o Código Civil de 2002 de fixar regras gerais de sucessão nos débitos no caso de trespasse de estabelecimento, o que, via de regra, as restringiria às dívidas comuns, na análise da legislação especial concernente, a Consolidação das Leis do Trabalho prevê que a mudança na propriedade ou estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho, sub-rogando-se, automaticamente, o adquirente nos referidos contratos. Não obstante, a assunção da responsabilidade não libera o alienante do pagamento decorrente do passivo empresarial, de forma que sucessor e sucedido configuram-se com credores solidários do crédito trabalhista.

Em se tratando de débitos tributários, adotando-se o tratamento adequado para situações deste jaez, o CTN estabelece que o sucessor tributário responde pelos créditos constituídos ou em constituição, sempre que adquirir de outra pessoa o estabelecimento empresarial, dando continuidade à respectiva exploração da atividade praticada, seja esta comercial, industrial ou profissional, independentemente da forma de constituição, seja por compra e venda, seja por doação, seja por herança ou qualquer outra.

Esta responsabilidade, ademais, poderá ser integral, no caso do alienante cessar a atividade empresarial que vinha executando e não passar a explorar a mesma ou qualquer outra atividade, ou subsidiária, permanecendo, pois, como principal obrigado o alienante que, após o trespasse, prosseguir na exploração da atividade ou iniciar dentro de seis meses nova atividade no mesmo ou em outro ramo empresarial, sendo irrelevante, neste último caso, mostra-se irrelevante, para caracterizar-se tal responsabilidade, a utilização da mesma ou outra razão social.

Conforme já pacificado no STJ, a responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas. Além disso, os tribunais têm admitido a presunção da sucessão empresarial quando existentes indícios e provas convincentes a respeito (matéria de fato, caso a caso).

Muito embora a sucessão das dívidas em nome do estabelecimento não possa ser objeto de exclusão ou limitação por vontade das partes, exceções postas na própria legislação tem o condão de afastar a sucessão das dívidas face ao adquirente, como é o caso do arts. 60 e 141, da Nova Lei de Falências nº 11.101/2005. No mesmo sentido, em relação à sucessão tributária, o §2º do art. 133 do CTN acrescentado pela Lei Complementar nº 118 de 09 de fevereiro de 2005, modificação esta intencionada à viabilizar o cumprimento dos objetivos da nova Lei Falimentar nº 11.101/2005.


6- REFERÊNCIAS BIBILIOGRÁFICAS

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Notas

  1. Estabelecimento empresarial é o complexo de bens, materiais e imateriais, organizados pelo empresário ou pela sociedade empresária, para o fim de exercício da empresa (FERRARI, Giorgio, Azienda: diritto privato, EncDir., v.IV, n. 4, p.685 in NERY Jr. Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade.Código Civil Comentado. 5ª ed. 2007, São Paulo: Revista dos Tribunais)
  2. É um contrato consensual porque se perfaz pela simples anuência dos contraentes, sem necessidade de outro ato; é oneroso, pois traz vantagens para ambas as partes, onde cada contratante suporta um sacrifício de ordem patrimonial com intuito de obter vantagem correspondente, de forma que ônus e proveito fiquem numa relação de equivalência; é sinalagmático ou bilateral perfeito, porque ambos os contraentes se obrigam reciprocamente, sendo credores e devedores uns dos outros; é comutativo, pois as partes podem antever o que receberão em troca das prestações que realizarem; é não solene, sendo desnecessário que se perfaça através de instrumento público, porém não pode deixar de ter forma escrita para regular as relações entre os contratantes. (MORAES, Maria Antonieta Lynch de. O trespasse: alienação do estabelecimento comercial e a cláusula de não restabelecimento. Intelligentia Juridica. Ano IV, n. 64, outrubro de 2006. Disponível em <www.intelligentiajuridica.com.br/artigos/artigo2oldmai2002.html> Acesso em 09/08/2010).
  3. A anuência tácita decorre do silêncio do credor após 30 dias da notificação da alienação que o devedor lhe endereçar. (COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 15ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004)
  4. COELHO, op. cit.
  5. MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: empresa e atuação empresarial. v.1. São Paulo:Atlas, 2004
  6. GOMES, Emerson Souza. Estabelecimento Empresarial. Revista Jus Vigilantibus, 17 de dezembro de 2008. Disponível em <http://jusvi.com/artigos/37555 > Acesso em 29/07/2010.
  7. Como a noção de estabelecimento empresarial é ligada indissociavelmente à idéia de complexo de bens organizados para o exercício da atividade-fim da sociedade empresária, não se pode incluir no conceito de estabelecimento empresarial o passivo do empresário ou sociedade empresária. (Nery, RDPriv 11/228/229 in NERY, op. cit.)
  8. TADDEI, Marcelo Gazzi. O Estabelecimento Comercial e Suas Repercursões Jurídicas. Revista Jus Navigandi, maio de 2009. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/14366>
  9. GOMES, op. cit.
  10. BENSOUSSAN, Fabio Guimarães. Aspectos da Sucessão do Falido e do Empresário em Recuperação Judicial na Lei 11.101/2005 In Direito Falimentar Contemporâneo. Coordenação de Moema A. S. de Castro e William Eustáquio de Carvalo. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabril Editor, 2008.
  11. DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 11ª ed. São Paulo:Saraiva, 2005
  12. COELHO, op. cit.
  13. Art. 10 da CLT – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
  14. CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Novo Código Civil Brasileiro: parte especial do direito da empresa, v. 13, arts. 1.052 a 1.195. São Paulo: Saraiva, 2003
  15. Segundo EMERSON SOUZA GOMES (op. cit.), a sucessão de empresas ocorre através dos fenômenos de incorporação, da fusão, da cisão ou da transformação. Já a sucessão de empregadores ocorre na simples troca de titularidade do estabelecimento.
  16. Art. 448 da CLT – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
  17. TADDEI, op. cit.
  18. BRECHO, Renato Lopes. In Comentários ao Código Tributário Nacional. Coordenadores Marcelo Magalhães Peixoto e Rodrigo Santos Masset Lacombe. São Paulo: MP Editora, 2005.
  19. SABBAG, Eduardo de Moraes. Direito tributário. 4ªed. São Paulo: Siciliano Jurídico, 2004.
  20. Brasil. TRF5 – Terceira Turma. AC 200083080002912. Relatora Desembargadora Federal Amanda Lucena. Julgada em 27/08/2009. Publicada no DJE em 18/09/2009.
  21. BRECHO, op. cit.
  22. Brasil. TRF3 – Terceira Turma. Ag 96030302643. Relatora Juíza Ana Scartezzini. Julgada em 02/10/1996. Publicada no DJU em 27/11/1996.
  23. Neste sentido, veja-se: REsp 1085071/SP – DJe 08/06/2009, REsp 959389/RS – DJe 21/05/2009, AgRG no REsp 1056302/SC – DJe 13/05/2009, REsp 754007/SP – DJ 27/06/2005, REsp 592007/RS – DJ 122/03/2004 e REsp 3097/RS – DJ 19/11/1990.
  24. Brasil. STJ – Primeira Seão. REsp 923012/MG. Relator Ministro Luiz Fux. Julgada em 09/06/2010. Publicada no DJe em 24/06/2010.
  25. FARIA, Luiz Alberto Gurgel deFaria. Código Tributário Nacional Comentado. Coordenação Vladimir Passos de Freitas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999 .
  26. MACHADO, HUGO DE BRITO. Curso de Direito Tributário. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
  27. Brasil. TRF5 – Primeira Turma. AG 200705000620916. Relator Desembargador Federal Francisco Cavalcanti. Julgada em 06/12/2007. Publicada no DJ em 28/02/2008.
  28. Brasil. TRF1 – Sétima Turma. AG 0018171-30.2006.4.01.0000/DF. Relator Desembargador Federal Catão Alves . Julgada em 27/07/2010. Publicada no e-DJF1 em 06/08/2010.
  29. Brasil. TJMG – Terceira Câmara Cível. AC 1.0000.00.351141-7/000. Relator Desembargador Lucas Sávio de Vasconcellos Gomes. Julgada em 12/02/2004. Publicada no DJ em 05/03/2004.
  30. "É lógico, racional e jurídico, por presunção legalmente admitida como meio probatório, que a sucessão de empresas se encontra devidamente comprovada, pelos indícios eloqüentes, acima e imediatamente citados" (Trecho voto do Des. Lucas Sávio de Vasconcellos Gomes, Relator da AC 1.0000.00.351141-7/000)
  31. NASCIMENTO, Carlos Valder do. Comentários ao Código Tributário Nacional, 3ª edição. Obra Coletiva Coordenada por CARLOS VALDER DO NASCIMENTO, Rio de janeiro:Forense, 1999.
  32. Ernani Fidelis dos Santos apud voto do Des. Lucas Sávio de Vasconcellos Gomes, Relator da AC 1.0000.00.351141-7/000. Publicada no DJ em 05/03/2004.
  33. LOPES, Paulo Danilo Reis. Aspectos Jurídicos Relativos ao Trespasse. Revista Jus Navigandi, abril de 2008. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/14366>

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ANTINARELLI, Mônica Éllen Pinto Bezerra. A responsabilidade no contrato de trespasse. Análise da responsabilidade tributária. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2686, 8 nov. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17780. Acesso em: 28 mar. 2024.