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Competência cível da Justiça Militar Estadual

Competência cível da Justiça Militar Estadual

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A inclusão da matéria cível na competência da Justiça Militar mudou um paradigma, desafiando os operadores do Direito a vislumbrar novos problemas.

1. Introdução

A Emenda Constitucional n° 45, de 30 de dezembro de 2004, promoveu importantes alterações no cotidiano da Justiça Militar estadual ao conferir-lhe jurisdição cível. A inclusão da matéria cível, na competência da Justiça Militar, provocou importante mudança de paradigma, desafiando os operadores do Direito a vislumbrar os novos problemas cujo julgamento foi conferido a esta Justiça especial. Por outro lado, tal alteração impõe refletir sobre a característica especial das Justiças militares e a distinção existente entre a competência da Justiça Militar da União e dos Estados.

Cabe observar que a Justiça Militar é uma Justiça especial porque sua competência é determinada por matéria especial. Não se trata de competência para julgar pessoas especiais, os militares, pois tal concepção tornaria a Justiça Militar uma Justiça de Exceção. A Justiça Militar, seja na esfera criminal ou cível, foi concebida para julgar determinadas matérias que são consideradas especiais.

O texto pretende expor algumas das novas questões que agora desafiam a compreensão dos operadores do Direito Militar no contexto de sua competência cível.


2. Competência restrita às ações contra atos disciplinares

A competência cível da Justiça Militar Estadual está prevista no § 4º do art. 125 da Constituição Federal. O referido dispositivo constitucional dispõe que:

§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (grifei)

De maneira expressa, o dispositivo constitucional estabelece que a competência cível da Justiça Militar é restrita às ações judiciais contra atos disciplinares militares. Os atos disciplinares a que se refere a Constituição são atos administrativos que possuem natureza peculiar, e não se pode entender que qualquer ato administrativo que envolva um militar seja, por si só, de natureza disciplinar.

Pode-se aferir do sistema normativo que os atos disciplinares militares são aqueles que envolvem a preservação da disciplina militar, que a Constituição Federal define como pilar organizacional das instituições militares em seu art. 42.

Conforme o art. 14, § 2º da Lei nº 6.880/80 - Estatuto dos Militares da União:

Art. 14...

§ 2º Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.

Para as instituições Militares do Estado de Minas Gerais, a Lei Estadual nº 14.310/2002 define os parâmetros que permitem entender o que seja disciplina militar em seu artigo 6º, § 2º. Tal dispositivo está assim redigidos:

Art. 6° – A hierarquia e a disciplina constituem a base institucional das IMEs.

(...)

§ 2° – A disciplina militar é a exteriorização da ética profissional dos militares do Estado e manifesta-se pelo exato cumprimento de deveres, em todos os escalões e em todos os graus da hierarquia, quanto aos seguintes aspectos:

I – pronta obediência às ordens legais;

II – observância às prescrições regulamentares;

III – emprego de toda a capacidade em benefício do serviço;

IV – correção de atitudes;

V – colaboração espontânea com a disciplina coletiva e com a efetividade dos resultados pretendidos pelas IMEs.

A moderna doutrina define a disciplinacomo sendo o conjunto de normas de conduta, constituído por direitos e deveres, que os militares devem observar no cumprimento do serviço e, em casos limitados, fora dele. (CARO, 1990, p. 36)

O controle da disciplina, por sua vez, está intimamente ligado ao poder hierárquico, que confere poderes de mando aos superiores em relação aos subordinados. Esclarece o prof. José Carvalho dos Santos Filho que:

"A disciplina funcional resulta do sistema hierárquico. Com efeito, se aos agentes superiores é dado o poder de fiscalizar as atividades dos de nível inferior, deflui daí o efeito de poderem eles exigir que a conduta destes seja adequada aos mandamentos legais, sob pena de, se tal não ocorrer, serem os infratores sujeitos às respectivas sanções. Disciplina funcional, assim, é a situação de respeito que os agentes da Administração devem ter para com as normas que os regem, em cumprimento aos deveres e obrigações a eles impostos". (2005, p. 48-49)

O poder de mando conferido aos superiores hierárquicos da estrutura militar se justifica pela necessidade da pronta intervenção para a preservação da disciplina. Cabe, primeiramente, à autoridade administrativa militar manter a disciplina e evitar que seus subordinados se desviem dos objetivos institucionais das IMEs.

O ato ilícito praticado por militar, no exercício de suas funções, não pode ser considerado um ato disciplinar. O desvio de finalidade do ato praticado pelo militar caracteriza um ato de indisciplina e não um ato disciplinar. O ato disciplinar é aquele emanado da autoridade administrativa para evitar ou responsabilizar os atos de indisciplina.

No entanto, é necessário compreender que a postura da Administração militar frente ao ato de indisciplina praticado por servidor militar constitui manifestação concreta do poder disciplinar. E tal manifestação disciplinar está sujeita ao controle judicial.

Vale observar que a previsão constitucional para o ato disciplinar da Administração não se refere somente aos atos administrativos comissivos. Se a indisciplina do agente público pode ser caracterizada pela conduta omissiva daquele que viola o dever jurídico de fazer alguma coisa, o ato disciplinar da Administração também pode se caracterizar pela omissão das providências necessárias a preservação da disciplina. A omissão da autoridade militar em tomar as devidas providências para impedir a continuidade do ilícito e responsabilizar o militar indisciplinado caracteriza concreta manifestação disciplinar do poder público. A postura administrativo-disciplinar omissiva da autoridade militar pode comprometer a missão institucional da IME e ainda caracterizar conduta autônoma de indisciplina desta autoridade. Não se pode compreender a competência da Justiça Militar estadual com base, unicamente, na literalidade do disposto no § 4° do art. 125 da Constituição Federal. É necessário compreender o ato disciplinar como manifestação do poder público no exercício de seu poder disciplinar.

Se a competência cível da Justiça Militar estadual é vinculada ao exame das ações propostas contra os atos disciplinares, não é razoável que seja restrita ao exame da postura administrativa comissiva. Por que razão teria o constituinte conferido competência à Justiça Militar estadual para julgar os atos comissivos da autoridade administrativa militar e à Justiça Comum os atos omissivos, em matéria de disciplina? Não há explicação racional que justifique tal distinção. Certamente, a competência da Justiça Militar abrange tanto as manifestações comissivas quanto as omissivas da autoridade administrativa militar, no que diz respeito à preservação da disciplina.

Da mesma forma, uma ação disciplinar comissiva que se mostre incapaz de produzir o efeito prático de impedir a continuidade do ilícito e preservar a disciplina constitui manifestação disciplinar da Administração. A manifestação disciplinar ineficiente também pode ser objeto de questionamento judicial por meio de ação civil pública.

Por fim, não se pode entender que o ato disciplinar seja somente aquele que impõe sanção disciplinar ao militar que comete transgressão disciplinar. Ato disciplinar é gênero do qual o ato punitivo é espécie. Se o constituinte derivado pretendesse limitar a competência da Justiça Militar estadual ao julgamento de ações que visassem anular atos administrativos punitivos teria dado outra redação ao § 4º do art. 125 da Constituição Federal. Nesse sentido, cabe observar a redação proposta pela PEC n° 358/2005 ao art. 124 que defere à Justiça Militar da União apenas o controle judicial sobre os atos punitivos. A redação proposta para a emenda constitucional é a seguinte:

Art. 124. À Justiça Militar da União compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei, bem como exercer o controle jurisdicional sobre as punições disciplinares aplicadas aos membros das Forças Armadas.

Portanto, todas as ações civis que visem discutir as manifestações do poder disciplinar são da competência da Justiça Militar estadual.

Essas preliminares considerações evidenciam que o primeiro desafio dos operadores da Justiça Militar estadual é consolidar a noção jurídica de ato disciplinar militar. Certamente, tratando-se de conceito essencialmente normativo, muitas discussões ainda serão desenvolvidas até que se tenha a noção por consolidada. Mas, já se pode delinear algumas discussões que não estão afetas à competência da Justiça Militar estadual.

2.1 Atos Administrativos de Controle da Legalidade

A experiência dos primeiros processos na Justiça Militar mineira evidenciou a necessidade de fazer distinção entre os atos disciplinares militares e os atos de controle da legalidade dos atos administrativos praticados pela Administração militar. Segundo a previsão constitucional, não é da competência da Justiça Militar estadual processar e julgar ações que visem discutir atos administrativos de controle da legalidade.

O vício de legalidade do ato administrativo impõe a sua invalidação, seja pelo Poder Judiciário ou pela própria Administração. A Administração, quando perceber o vício, deve invalidar o ato administrativo de ofício. Tal medida decorre do princípio constitucional da legalidade, que impõe à administração o dever de controlar a conformidade de seus atos com a lei e caracteriza exercício de autotutela.

O controle da legalidade dos atos da Administração não se confunde com o controle da disciplina dos militares no exercício de suas funções. Nos atos de controle da legalidade, não se discute a prática de qualquer transgressão disciplinar que possa provocar a reação da Administração militar em medida de controle disciplinar ou qualquer outro aspecto do poder disciplinar. Portanto, não são da competência da Justiça Militar as ações que visem discutir os atos administrativos de mero controle de legalidade.

O fato de que o ato revisto possa prejudicar a situação jurídica de quem esteja atualmente exercendo funções militares não confere ao ato de controle da legalidade a natureza disciplinar, ou mesmo direito adquirido ao apelado. Mesmo após a entrada em exercício nas funções militares, pode a Administração rever os seus atos em face do controle da legalidade. Nesse sentido, a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal dispõe que "a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos ...".

Vale ainda observar que, no Estado de Minas Gerais, a Lei Estadual nº 14.184/2002, em seu art. 65, estabelece prazo de cinco anos, a contar da data em que o ato administrativo irregular foi praticado, para que a Administração exerça o controle da legalidade de seus próprios.

A doutrina e jurisprudência mais tradicional sustentaram que os atos de controle da legalidade, por não se fundamentarem em infração disciplinar, prescindem de observar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (STF – RE nº 247399/SC e no RE nº 213513/SP). No entanto, atualmente, tem prosperado o entendimento de que, quando estiverem em jogo interesses pessoais, contrários à invalidação do ato, deve-se observar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Nesses casos, antes da invalidação do ato administrativo, é necessário conferir ao interessado a possibilidade de se manifestar em favor da manutenção do ato. (SANTOS FILHO, 2005, p. 135-136) Seguindo esta orientação, o Supremo Tribunal Federal recentemente se manifestou no sentido de que "a anulação não prescinde da observância do contraditório, ou seja, da instauração do processo administrativo que enseja a audição daqueles que terão modificada situação jurídica já alcançada." (RE nº 158.543-9/RS) Esta, sem dúvida, é a posição mais correta.

2.2 Atos de Ordenação de Concursos Públicos

No exercício do controle da legalidade ou autotutela da Administração, avulta em importância os atos administrativos relativos a concursos públicos. É comum a Administração excluir militares, que estão em cursos de formação, diante da descoberta da prática de atos que revelem sua inidoneidade moral. Atos praticados pelo militar antes de seu ingresso na instituição são analisados sob a ótica da satisfação dos requisitos de concurso público e, após processo administrativo, ocorre a exclusão do militar.

Esses casos, evidentemente, não são da competência da Justiça Militar estadual. A verificação da satisfação dos requisitos previstos em edital de concurso por candidato não se insere na esfera do Poder Disciplinar porque não existe relação hierárquica entre candidato e agente da Administração Pública militar. Se a disciplina militar é a exteriorização da ética funcional dos militares, não se pode cogitar ética funcional antes que se possa caracterizar o início do exercício das funções militares. A questão relativa ao atendimento dos requisitos para o ingresso na carreira militar não se refere à ética funcional, posto que ainda não houve o exercício de qualquer função militar. O candidato em concurso público para ingresso nas instituições militares ainda não é militar, não está inserido em nenhum escalão ou grau de hierarquia e não se sujeita às regras de disciplina militar.

Portanto, qualquer discussão sobre as normas para a realização de concurso público e o seu atendimento por candidatos deve ser levada a conhecimento da Justiça Comum.

2.3 Atos de avaliação de estágio probatório

No exercício da autotutela, também merecem destaque os atos administrativos relativos à avaliação de estágio probatório de militar. Da mesma forma que os atos de controle sobre os requisitos para o ingresso nas instituições militares, por não se relacionar com qualquer dos aspectos de exercício do poder disciplinar, as questões relativas ao estágio probatório não são da competência da Justiça Militar estadual.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiteradamente ressaltando a distinção existente entre os atos disciplinares militares e os atos administrativos que não afetam a disciplina das corporações militares, para definir a competência da Justiça Comum para conhecer e julgar ações relativas ao estágio probatório de militares. Nesse sentido, a decisão sobre o Conflito de Competência nº 54.553/SP, cujo relator foi o eminente Ministro Nilson Naves:

1. O que compete à Justiça Militar estadual é processar e julgar as ações judiciais contra atos disciplinares militares (EC nº 45/04).

2. Não lhe compete, em conseqüência, ação contra ato administrativo, na qual se alega achar-se a exoneração em estágio probatório viciada por ilegalidade e abusividade, e na qual, também em conseqüência, pleiteia-se reintegração [...]. STJ. CC 54.533-SP. Relator: Nilson Naves. Brasília, acórdão de 26 out. 2005. Diário da Justiça, Brasília, 06 fev. 2006. Seção 1, p. 196.

Importante ressaltar que o entendimento de que a Justiça Militar Estadual é incompetente para julgar causas relativas a estágio probatório é tão pacífico no STJ, que os conflitos de competência não são mais decididos por decisão colegiada, e sim por meio de decisões monocráticas, conforme se pode perceber da seguinte decisão, de lavra do Exmo. Ministro Felix Fischer e proferida nos autos do Conflito de Competência n° 062.189/SP, a qual transcrevo:

DECISÃO

Cuida-se de conflito negativo de competência estabelecido entre o Juízo da 2ª Auditoria Militar de São Paulo, suscitante, e o Juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, suscitado, em ação na qual a autora, Policial Militar Temporário, pretende a sua reintegração no quadro funcional da Polícia Militar do Estado do São Paulo em razão de ter sido exonerada do cargo sob a justificativa de não ter logrado aprovação no estágio probatório.

O Juízo suscitado declinou de sua competência, ao argumento de que a pretensão do autor enquadra-se em demanda judicial contra atos disciplinares militares, atribuída à justiça militar em razão da Emenda Constitucional nº 45/2004.

Por seu turno, o Juízo suscitante (fls. 135/136) entendeu que a exoneração da autora não se deu em virtude de ato punitivo disciplinar, mas sim em conseqüência de não preencher os requisitos do estágio probatório, razão pela qual falece competência à justiça militar para o feito.

É o relatório.

Decido.

Pelo que se tem dos autos, a autora pretende a reintegração no quadro da Polícia Militar de São Paulo alegando que foi ilegal a sua reprovação no estágio probatório e conseqüente exoneração.

Esta Corte já decidiu que falece competência à justiça militar para apreciar feitos relativos a reintegração de pessoal que não diga respeito à exoneração decorrente de punições disciplinares.

Nesse sentido:

"JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL (COMPETÊNCIA). ATO ADMINISTRATIVO (EXONERAÇÃO). REINTEGRAÇÃO (PEDIDO).

1. O que compete à Justiça Militar estadual é processar e julgar as ações judiciais contra atos disciplinares militares (EC nº 45/04).

2. Não lhe compete, em conseqüência, ação contra ato administrativo, na qual se alega achar-se a exoneração em estágio probatório viciada por ilegalidade e abusividade, e na qual, também em conseqüência, pleiteia-se reintegração.

3. Conflito conhecido, declarada a competência do suscitado" (CC 54.553-SP, 3ª Seção, Rel. Min. Nilson Naves, DJU de 06.02.06)

No mesmo sentido: CC nº 054.520, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU de 07.03.06; CC nº 056.968, Rel. Min. Felix Fischer, DJU de 27.03.06; CC nº 048.694, Rel. Min. Paulo Medina, DJU de 19.10.05.

Ante o exposto, conheço do conflito e declaro competente para julgamento do feito o Juízo Comum Estadual, ora suscitado. (DJ 22.06.2006).

Além das decisões monocráticas citadas pelo ilustre Ministro Felix Fischer, cito, ainda, as decisões monocráticas proferidas nos conflitos negativos de competência nºs 056.945, 054.567, 58.876, 48.854 e 54.521.

2.4 Movimentação de militares e estratégias para a melhor eficiência

A experiência da Justiça Militar mineira registra algumas ações que visam ao reconhecimento do direito do militar de permanecer em determinada unidade de lotação. O entendimento consolidado no Tribunal é no sentido de que a movimentação de militares de uma para outra unidade de lotação decorre de exercício de poder discricionário da Administração. Os militares não gozam do direito à inamovibilidade e a natureza dos serviços prestados pelas instituições militares impõe a possibilidade de rápida mobilização de efetivos.

A princípio, a movimentação de efetivos se opera em razão dos interesses do serviço. Contudo, em alguns casos, tais interesses se fundamentam em conveniência da disciplina (art. 175 da Lei Estadual n° 5.301/1969). Se a movimentação ocorrer em razão de determinada estratégia de combate à criminalidade, como, por exemplo, aumentar o efetivo de militares em determinada localidade, em que os índices de criminalidade sejam maiores, não se verifica qualquer aspecto do exercício do poder disciplinar e a competência para o exame das ações judiciais que visem à invalidação dos atos administrativos pertinentes é da Justiça Comum.

As estratégias de combate à criminalidade ou relacionadas à defesa civil podem ser questionadas em juízo, sob o prisma do Princípio Constitucional da Eficiência, por meio de ações coletivas. Entretanto, a defesa do direito fundamental à segurança em aspectos que não se relacionem com a disciplina não pode ser exercida perante a Justiça Militar.

Se a movimentação de militares decorrer de interesses relacionados à conveniência da disciplina, o ato administrativo possui natureza disciplinar e compete à Justiça Militar o exame das ações judiciais que visem à invalidação dos respectivos atos.

O exame sobre a validade jurídica do ato administrativo de movimentação de militar de uma unidade de lotação para outra, com base na conveniência da disciplina, ordinariamente, é levada a conhecimento do Poder Judiciário por meio de ações individuais. O argumento mais utilizado para pleitear a invalidação do referido ato de movimentação é que o mesmo constitui verdadeira sanção disciplinar e sua aplicação exige observar os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

A possibilidade de movimentação de efetivos é uma característica inerente aos serviços públicos prestados pelas instituições militares. Ainda que fundamentada em conveniência da disciplina, não pode ser considerada como sanção disciplinar. Nenhum militar pode ser considerado punido pelo simples fato de ter sido removido de uma unidade de lotação para outra. Cabe lembrar que, em muitos casos, o militar também é transferido sem que haja qualquer indicação de conveniência da disciplina. Em outros, a remoção em decorrência da conveniência da disciplina se explica pela liderança e bom exemplo que o militar conserva junto à tropa. Em qualquer caso, a movimentação não caracteriza sanção disciplinar e, por isso, não há que se falar em contraditório ou ampla defesa. Seria mesmo um manifesto absurdo sustentar a necessidade de instauração de processo administrativo disciplinar antes de levar a efeito qualquer movimentação de efetivos.


3. Princípios da hierarquia e disciplina

Vale observar que quando a Justiça Militar estadual examina a possibilidade de invalidação dos atos disciplinares punitivos, a jurisdição cível especial não se presta à proteção dos princípios da hierarquia e disciplina.

A Constituição Federal estabelece que os princípios da hierarquia e disciplina são pilares organizacionais das instituições militares, que constituem apenas meios para a realização dos fins institucionais. Constituem fins das instituições militares da União, conforme o art. 142 da CF, a defesa da pátria, a garantia dos poderes constitucionais, e a garantia da lei e da ordem. Por outro lado, constituem fins das instituições militares estaduais, nos termos do art. 144 da CF, a preservação da ordem pública, da incolumidade e do patrimônio das pessoas, no contexto do direito fundamental à segurança pública.

Com certeza, a segurança pública constitui um direito fundamental de segunda geração e é dever do Estado tomar todas as providências necessárias ao bom desempenho das instituições encarregadas de garantir tal direito. O adequado desempenho das funções públicas dos militares estaduais constitui interesse público relevante.

Cabe à autoridade administrativa, no exercício de seu poder disciplinar, conduzir a instituição militar com base na hierarquia e disciplina. No exame judicial dos atos punitivos, entretanto, o sistema jurídico que orienta a jurisdição cível da Justiça Militar visa proteger os direitos fundamentais do cidadão em sua relação com o Poder Estatal. Não se pode esquecer as repercussões que as decisões judiciais da Justiça Militar produzem no seio da tropa, mas outros valores entraram em jogo e agora se torna necessário perceber como conciliá-los de maneira adequada.

Se a hierarquia e a disciplina constituem a base de organização das instituições militares, os direitos inerentes à cidadania e o respeito incondicional à dignidade da pessoa humana são fundamentos do Estado Democrático de Direito que caracteriza a República Federativa do Brasil. O uso do poder disciplinar para a manutenção dos pilares organizacionais da hierarquia e disciplina (meios) nas instituições militares é um poder/dever da autoridade administrativa, cujos reflexos de seu exercício transcendem os limites da caserna e produzem repercussões concretas na eficiência das instituições para o alcance dos fins que a Constituição lhes reserva. No entanto, a intervenção disciplinar, em especial a punitiva, somente pode ser admitida se houver o respeito às garantias fundamentais dos cidadãos.

A Constituição de 1988 concebeu para o Brasil uma sociedade igualitária, em que o cidadão militar é sujeito de direitos do mesmo modo que o cidadão civil. Não há mais lugar para o irrestrito poder de mando, a obediência irrefletida às ordens ilegais e as punições disciplinares abusivas. Os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa com os recursos que lhe são inerentes, da autoridade competente e da moralidade administrativa, entre outros, impõem limites concretos ao poder disciplinar. Essa nova concepção, certamente, proporcionará a valorização do militar e de seu trabalho. Respeitado em seus direitos de cidadão, o militar saberá honrar melhor os seus deveres para com o povo brasileiro.

No exame judicial dos atos disciplinares não punitivos, por outro lado, eventualmente a Justiça Militar poderá considerar os interesses de preservação da hierarquia e disciplina como premissas fundamentais para a efetividade dos serviços de segurança pública. Nesses casos, o sistema normativo se orienta no sentido de preservar o direito fundamental à segurança e ação civil pública poderá ter destacado papel.


4. Mérito administrativo

O Poder judiciário não pode julgar a conveniência e a oportunidade do ato administrativo. A possibilidade do Poder Judiciário reconhecer a nulidade de atos administrativos sem que isso importe em interferência na inviolável independência dos poderes do Estado não é complexa.

Neste aspecto cabe perceber que todas as atividades do Estado são limitadas pela subordinação à ordem jurídica. Os atos normativos possuem a sua mais forte razão de ser na necessidade de excluir o arbítrio no desenvolvimento das relações sociais e os atos praticados pela autoridade pública, de igual forma, pressupõem a observância das limitações contidas nos textos normativos. Afinal, o Estado de Direito pressupõe que governantes e governados estejam submetidos ao mesmo ordenamento jurídico.

É certo que, em muitos casos, a norma prevê o exercício de um poder discricionário, onde a Administração Pública tem a faculdade de realizar juízos sobre a oportunidade e conveniência da prática de determinados atos administrativos. Nestas hipóteses, não há uma quebra da submissão à ordem jurídica, posto que esta mesma ordem jurídica autoriza o exercício do poder discricionário. No entanto, como à Administração Pública é defeso fazer tudo aquilo que não esteja expressamente autorizado, o exercício do poder discricionário somente se opera por autorização de lei. Não havendo autorização legal não há que se falar em discricionariedade. Nesse sentido, Seabra Fagundes esclarece que "a lei estabelece a amplitude dentro da qual se deve movimentar a autoridade pública no desempenho de suas atribuições. Se esta excede esses limites, a sua atuação se torna ilegal." (1974, p. 70-71). Certamente, "... os atos administrativos devem procurar atingir as conseqüências que a lei teve em vista quando autorizou a sua prática, sob pena de nulidade."

Para garantir a efetividade das disposições normativas, o ordenamento jurídico nacional prevê um sistema tríplice de controle, em que coexistem os controles administrativo, legislativo e jurisdicional. Como instrumento de execução da vontade do Estado, o Poder Judiciário possui competência plena para analisar os atos administrativos sob o aspecto de sua legalidade. Não pode realizar o juízo de oportunidade e conveniência da prática dos atos administrativos, que o ordenamento jurídico pode outorgar a outros agentes públicos, mas pode e deve analisar a observância da legalidade, tanto nos atos administrativos vinculados como nos discricionários.

Neste sentido, o art. 5, inciso XXXV da Constituição Federal dispõe que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

Em atenção ao princípio constitucional da separação dos poderes, não cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito da pretensão sancionadora na esfera administrativa e substituir o Poder Executivo na análise das questões de sua exclusiva atribuição.

Por isso, não é possível produzir em juízo provas para contrapô-las as que foram colhidas em processo administrativo disciplinar e pleitear a reforma da decisão administrativa disciplinar. A análise do Poder Judiciário sobre as provas colhidas no processo administrativo se restringe à comprovação de sua existência, cabendo exclusivamente à Administração fazer juízos de valor sobre as mesmas. Quando inexistir qualquer lastro probatório que sustente a punição disciplinar, poderá o Poder Judiciário declarar a nulidade do ato administrativo disciplinar. Por outro lado, existindo nos autos do procedimento administrativo provas que sustentem versões diversas para um mesmo fato, caberá à Administração valorar a prova e decidir quanto à aplicação da sanção disciplinar. Não pode o Poder Judiciário admitir a produção, em juízo, de novas provas para rever a decisão de mérito administrativo. Certamente implica violação ao princípio constitucional da separação dos poderes, admitir que o Poder Judiciário possa substituir o Poder Executivo, em atribuições que lhe são próprias, para dar maior valor ou credibilidade a determinadas provas em detrimento de outras.

Esta é a posição pacífica do Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode ver da ementa do acórdão relativo ao Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 19846/RS (2005/0055924-1), cujo relator foi o eminente Ministro Gilson Dipp:

"Em relação ao controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se ao campo da regularidade do procedimento, bem como à legalidade do ato atacado, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de conveniência e oportunidade."

No mesmo sentido é o posicionamento consolidado no E. Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais, por sua Câmara Cível, conforme se pode constatar da ementa da Apelação Civil nº 79:

Não cabe ao Poder Judiciário analisar o mérito da pretensão sancionadora na esfera administrativa e substituir o Poder Executivo na análise das questões de sua exclusiva atribuição.


5. Tipicidade da infração disciplinar

No direito administrativo sancionador tem inteira aplicação a garantia da tipicidade da infração administrativa. Isto significa que a lei deve descrever de maneira adequada ao entendimento de todos os militares que condutas a Administração considera infração disciplinar (conduta proibida).

No entanto, o simples fato da descrição típica da falta disciplinar utilizar elementos normativos não implica em violação ao princípio da reserva legal. Como exemplos de elementos normativos muito utilizados na descrição de infrações disciplinares, pode-se citar a honra pessoal e o decoro da classe.

As expressões honra pessoal e o decoro da classe constituem elementos normativos do tipo que descreve a transgressão disciplinar e exigem esforço interpretativo do operador do direito. A necessidade de interpretação do elemento normativo não implica em nenhuma violação ao princípio da reserva legal. As noções sobre o que venha a ser honra pessoal e o decorro da classe são bem consolidadas no ambiente militar e a interpretação de sua aplicação aos casos concretos é fácil. Tais elementos descrevem situações fáticas que podem facilmente ser identificadas pelos destinatários da norma que é subjacente ao tipo.

Os tipos penais incriminadores também utilizam elementos normativos e nunca houve reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal de qualquer inconstitucionalidade. No âmbito da Justiça Militar vários são os exemplos de tipos penais incriminadores que utilizam elementos normativos. È o caso do crime previsto no art. 349 do COM, que refere-se à conduta de "deixar, sem justa causa, de cumprir decisão da Justiça Militar...". A expressão "justa causa" também constitui elemento normativo do tipo e é necessário interpretar o seu conteúdo para saber quando a conduta punível se verifica.

A necessidade de interpretação quanto ao sentido e alcance dos elementos normativos do tipo não torna a previsão legal que os utiliza inconstitucional. Por isso, passo pela preliminar.


6. Motivação do ato administrativo sancionador

O Ato de Sanção Disciplinar deve ser suficientemente motivado para preservar o direito constitucional da ampla defesa aos que são processados pela Administração Militar. Punição que apenas narra os fatos e promove o enquadramento disciplinar, não explicitando os motivos pelos quais não foram acatadas as razões de defesa do militar processado e, sobretudo, porque não foi acolhida a alegação de existência de causa de justificação capaz de elidir a configuração da transgressão disciplinar é nula.

O ato administrativo disciplinar punitivo deve ser motivado para permitir que o servidor processado conheça os motivos do não acolhimento das teses de defesa e que levaram a aplicação da reprimenda. A ausência de fundamentação prejudica sobremaneira o direito de recorrer do servidor processando e ofende o princípio da ampla defesa.

A doutrina pátria ressalta a necessidade de existência de fundamentação do ato administrativo. Hely Lopes Meirelles, em seu douto magistério, ensina que:

"Hoje, em face da ampliação do princípio do acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), conjugado com o da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), a motivação é, em regra, obrigatória. Só não o será quando a lei a dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatível. Portanto, na atuação vinculada ou discricionária, o agente da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o quê, o ato será inválido ou, pelo menos, invalidável, por ausência de motivação." (Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 145)

No mesmo sentido, o artigo 4º, § 4º, da Constituição Estadual exige que qualquer decisão tomada em processo administrativo seja devidamente motivada:

Art. 4º – O Estado assegura, no seu território e nos limites de sua competência, os direitos e garantias fundamentais que a Constituição da República confere aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País.

(...)

§ 4º – Nos processos administrativos, qualquer que seja o objeto e o procedimento, observar-se-ão, entre outros requisitos de validade, a publicidade, o contraditório, a defesa ampla e o despacho ou a decisão motivados.

O Código de Ética e Disciplina permite que a autoridade convocante possa discordar do parecer da CPAD e do CEDMU e opinar pela pena de demissão, oportunidade em que os autos serão remetidos ao Comandante-Geral para que este tome a decisão. Tal possibilidade está expressamente prevista no artigo 74, o qual peço venia para transcrever:

Art. 74 – Encerrados os trabalhos, o presidente remeterá os autos do processo ao CEDMU, que emitirá o seu parecer, no prazo de dez dias úteis, e encaminhará os autos do processo à autoridade convocante, que proferirá, nos limites de sua competência e no prazo de dez dias úteis, decisão fundamentada, que será publicada em boletim, concordando ou não com os pareceres da CPAD e do CEDMU: (grifei)

(...)

VI – opinando pela demissão.

§ 1° – Os autos que concluírem pela demissão ou reforma disciplinar compulsória de militar da ativa serão encaminhados ao Comandante-Geral para decisão.

(...)

Por outro lado, o artigo 77 do Código de Ética limita o poder de decisão do Comandante-Geral ao estabelecer que este "poderá modificar motivadamente as decisões da autoridade convocante da CPAD, quando ilegais ou flagrantemente contrárias às provas dos autos".

Desta forma, o ato administrativo sancionador deve ser sempre anulado quando não fundamentar a aplicação de sanção disciplinar, por ferir o princípio constitucional da ampla defesa.


5. Mandado de segurança contra ato disciplinar

O mandado de segurança é ação idônea para impugnar o ato disciplinar. De acordo com a Lei Federal nº 1.533/1951, é cabível mandado de segurança contra ato disciplinar, desde que este seja praticado por autoridade incompetente ou sem a observância de formalidade essencial. Portanto, a ação mandamental é meio próprio para impugnar ato disciplinar, desde que a discussão esteja restrita à competência e à forma, que são dois dos cinco elementos formadores do ato administrativo.

Maria Sylvia Zanella de Pietro ensina que existem duas concepções da forma como elemento do ato administrativo, uma restrita e "uma concepção ampla, que inclui no conceito de forma, não só a exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato". Assim, assevera a Doutrinadora que "(...) tanto a inobservância da forma como do procedimento produzem o mesmo resultado, ou seja, a ilicitude do ato. (...) Não há dúvidas, pois, que a observância das formalidades constitui requisito de validade do ato administrativo, de modo que o procedimento administrativo integra o conceito de forma" (2006, p. 217 e 218).

A doutrina e a jurisprudência também têm admitido a utilização do Mandado de Segurança para discutir todos os aspectos da legalidade do ato administrativo disciplinar. Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho esclarece que:

Diz a lei não ser cabível o mandado de segurança contra ato disciplinar, salvo quando haja vício na competência ou quando tenha sido inobservada formalidade essencial para a prática do ato. A intenção do legislador foi a de inadmitir o writ para discutir questões relacionadas ao mérito do ato disciplinar, vale dizer, àqueles aspectos de convencimento privativos do administrador público. O texto, entretanto, ficou aquém do que se pretendia. A interpretação que acabou prevalecendo nos Tribunais foi a de que é cabível o mandado contra ato disciplinar para questionar qualquer ponto relativo à legalidade do ato (e não somente à competência ou à formalidade essencial), e não contra o mérito administrativo. (2006, p. 848)

Na jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal já decidiu, por seu órgão pleno, que:

Mandado de segurança contra ato disciplinar. Remédio cabível, em tese, por se tratar de argüição objetiva de ilegalidade, fundada exclusivamente em matéria de direito, extrínseca aos motivos da demissão impugnada e alheia à necessidade de revisão de critério político ou discricionário da autoridade. (MS nº 21.001/DF)


6. Decisões liminares e tutela antecipada contra a Fazenda Pública

Questão que apresenta grande relevância nas causas propostas contra os atos disciplinares diz respeito à possibilidade de concessão de liminares e antecipação de tutela contra a fazenda pública.

O art. 1º da Lei 8.437/92 dispõe que não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal, bem como quando a medida esgotar, no todo ou em parte o objeto da lide. O art. 1º da Lei 9.494/97, por sua vez, determina que esta restrição aplica-se à antecipação de tutela, prevista no art. 273 do Código de Processo Civil, e o art. 2-B estabelece que a sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, a inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores somente poderá ser executada após o seu trânsito em julgado.

As restrições estabelecidas acabam por tornar quase impossível a concessão de liminares e tutelas antecipadas contra a Fazenda Pública. A jurisprudência, no entanto, não acata estas vedações de maneira absoluta, por estabelecer restrições ao exercício da jurisdição que não encontram amparo na Constituição da República.

Vale notar que, apesar de o Supremo Tribunal Federal ter concedido liminar na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 04, reconhecendo a constitucionalidade do art. 1º da Lei Federal nº 9.494/97, tal decisão não veda a concessão da tutela antecipatória para garantir ao militar apenas o direito de permanecer em atividade. Aliás, este é o entendimento do órgão pleno da Suprema Corte, conforme se pode perceber da seguinte ementa:

EMENTA: RECLAMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 4. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REINTEGRAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCESSÃO DE EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. DESCABIMENTO. 1. A concessão de tutela antecipada que não teve como pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9494/97, objeto de apreciação da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 4, não enseja o ajuizamento de Reclamação perante o Supremo Tribunal Federal. 2. O provimento antecipatório que se limita a restabelecer o status quo ante de servidor, abstendo-se de conceder o pagamento dos vencimentos atrasados, não configura afronta ao quanto decidido no julgado proferido na ADC 4. Agravo regimental desprovido. (Rcl-AgR 2421 / BA - Relator: Min. Eros Grau - Tribunal Pleno Julgamento: 23/09/2004, DJ 17-12-2004 PP-00032)


7. Prescrição dos direitos e Decadência das ações contra a Fazenda Pública

A Prescrição dos direitos ea decadência das ações contra a Fazenda Pública são questões de apresentam relevância para as causas cíveis da Justiça Militar. O art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 dispõe que:

Art. 1º - As dividas passivas da união, dos estados e dos municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

O referido Decreto foi editado na era Vargas e foi recepcionado pela nova ordem constitucional com status de Lei Ordinária. Portanto, mesmo que se possa verificar qualquer causa de nulidade no ato administrativo disciplinar, deve enfrentar preliminarmente a questão relativa à prescrição dos direitos ea decadência das ações contra a Fazenda Pública.

O art. 1º do Decreto nº 20.910/1932 estabelece o mesmo prazo para a perda do direito material e do direito de propor a ação judicial que o protege. Muito embora, seja mais técnico denominar de decadência o instituto que estabelece prazo para o exercício do direito de ação, a doutrina trata os institutos de mesma forma tendo em vista a produção dos mesmos efeitos. Nesse sentido, o Prof. José dos Santos Carvalho Filho esclarece:

"Prescrição é a perda da oportunidade de formular uma pretensão na via judicial em decorrência da inércia do titular do direito material. Em outras palavras, não é o direito material que se extingue, mas sim a pretensão à tutela, a ser requerida através da ação judicial. Como bem salienta CLÓVIS BEVILAQUA, "não é o fato de não se exercer o direito que lhe tira o vigor".E culmina rematando: "O que o torna inválido é o não-uso da sua propriedade defensiva, da ação que o reveste e protege". A inércia do titular não provoca a prescrição como penalidade. O que ocorre é que o tempo faz nascer e consolidar-se outras situações jurídicas contrárias ao direito e desse modo fica o titular do direito material sem condições jurídicas de defendê-lo contra essas novas situações.

A prescrição distingue-se da decadência. Aquela acarreta a perda da pretensão a ser formulada na ação, ou, como se diz na prática, a perda da ação; esta provoca a perda do próprio direito. Além disso, a prescrição se suspende ou se interrompe, ao passo que na decadência não há paralização do curso do prazo, a menos que a lei expressamente o admita. Essa é a sistemática agora adotada pelo vigente Código Civil (arts. 189 e 207).

O tema examinado neste tópico diz respeito à ocorrência da prescrição das ações de particulares contra a Fazenda Pública, ou seja, os casos em que o particular, titular do direito material em face da Fazenda, fica impossibilitado de ver a pretensão à tutela desse mesmo direito como objeto de apreciação judicial." (2006, p. 837-838)

Em muitos casos concretos, a propositura da ação civil contra o ato disciplinar na Justiça Militar ocorre após o prazo de cinco anos e não se pode mais examinar o mérito da pretensão anulatória do ato administrativo.

No entanto, a prescrição que ora nos ocupa a atenção também pode ocorrer após a propositura da ação civil. A propositura da ação judicial contra o ato administrativo disciplinar é causa de interrupção do prazo prescricional. O inciso I do art. 202 do Código Civil dispõe que o despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual, interrompe a prescrição. Tal interrupção, conforme o caput do referido dispositivo legal e o art. 8º do Decreto nº 20.910/32, somente poderá ocorrer uma vez. O § 1º do art. 219 do Código de Processo Civil, por outro lado, estabelece que a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.

Interrompida a contagem do prazo prescricional, este volta novamente a correr a partir da data da interrupção. Contudo, o art. 9º do dispõe que uma vez interrompida a prescrição o prazo recomeça a correr, pela metade.

O Superior Tribunal de Justiça reconhece de maneira pacífica a aplicação do Decreto nº 20.910/32, que é norma especial em relação às disposições do Código Civil, como se pode constatar na decisão proferida no Recurso Especial nº 25.499/PR.

O prazo de cinco anos estabelecido pelo Decreto nº 20.910/1932 para a propositura da ação judicial que vise questionar a legalidade do ato administrativo disciplinar, contudo, não se confunde com a possibilidade de autocorreção pela administração pública.


8. Prescrição da ação disciplinar

A prescrição da pretensão punitiva da administração também constitui tema recorrente nas discussões levada à exame da Justiça Militar estadual e a única dificuldade que o tema apresenta reside no fato de que a legislação administrativa costuma se referir ao instituto como prescrição da "ação disciplinar".

No âmbito do direito administrativo, o instituto da prescrição tem aplicação em várias situações. Na síntese proposta por Elody Nassar:

Necessário destacar os diferentes sentidos em que se opera a denominada prescrição administrativa. São eles resultantes da:

a) perda do prazo para recorrer de decisão administrativa (administrado e servidor público);

b) perda do prazo para que a administração reveja os próprios atos (hipóteses de revogação, anulação, feitas espontaneamente ou, no caso de anulação, também por via do Judiciário);

c) perda do prazo para a aplicação de penalidades administrativas. (2006, p. 36)

A espécie de prescrição administrativa que mais interessa aos casos examinados pela Justiça Militar é a que se relaciona à aplicação de sanções disciplinares. Nesse aspecto, a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho (2006, p. 798) e Hely Lopes Meireles (1995, p. 586), concebem a existência de um único prazo prescricional, que se relaciona ao poder de punir da administração.

A doutrina e a jurisprudência nacional entendem ser a prescrição um instituto de direito material que incide sobre a pretensão estatal. Nesse sentido, especificamente tratando da Prescrição Administrativa, confiram-se as lições dos doutrinadores Fábio Medina Osório (2005, p. 539-540); José dos Santos Carvalho Filho (2006, p. 798) e Elody Nassar (2006, p. 36).

A prescrição da pretensão punitiva das sanções disciplinares aplicadas aos militares da União obedece ao disposto na Lei Federal nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. O art. 142 da referida lei apresenta a seguinte redação:

Art. 142. A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

O § 3º do referido art. 142 da Lei Federal nº 8.112/90 dispõe expressamente que "a abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente".

A norma administrativa refere-se expressamente à "prescrição da ação disciplinar". A interpretação que a doutrina confere ao texto normativo pode ser resumida nas palavras do prof. José dos Santos Carvalho Filho, para quem "isso significa que, se a Administração não aplicar essa punição no prazo legal, estará prescrito seu poder punitivo..." (2006, p. 798).

Pode-se perceber que o legislador socorreu-se de noções teóricas mais tradicionais, quando utilizou a expressão "prescrição da ação". A doutrina antiga denominava de prescrição da ação a prescrição que acontecia antes do trânsito em julgado da decisão condenatória e de prescrição da pena, da execução ou da condenação aquela que acontecia após o trânsito em julgado da condenação. A obra clássica de Franz Von Liszt, Tratado de Direito Penal Alemão (1899) trazia, em seu § 77, lições sobre a "prescripção da acção" e, em seu § 78, sobre a "prescripção da execução". Entre nós, a noção de prescrição da ação aparece em antigas lições como a de Galdino de Siqueira (1947, p. 826) e 828) e de Aloysio de Carvalho Filho (944, p. 213). O próprio Supremo Tribunal Federal, com base em decisões da década de 60, inseriu a expressão prescrição da ação no texto da Súmula nº 146, que dispõe que a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.

O art. 124 do Código Penal Militar, que foi editado em 1969, ao tratar das espécies de prescrição, dispõe expressamente que a prescrição refere-se à ação penal ou à execução da pena. Embora a expressão prescrição da ação possa ser considerada tecnicamente incorreta, pode-se perceber que o estatuto repressivo da Justiça castrense a utiliza para designar a prescrição da pretensão punitiva, que acontece antes do trânsito em julgado da decisão condenatória.

A expressão prescrição da ação já é considerada de pouca técnica desde a edição do Código Penal Comum de 1940, sendo que sua exposição de motivos consignava, no item 35, que as denominações tradicionais de extinção da ação penal e da condenação expressavam conceitos reconhecidamente errôneos. Complementa a exposição de motivos, esclarecendo que "o que se extingue, antes de tudo, nos casos enumerados no artigo 108 do projeto, é o próprio direito de punir por parte do Estado...". Nos dias atuais, a doutrina concorda que a prescrição é instituto de direito material, que incide sobre a pretensão punitiva ou sobre a pretensão executória, e não sobre a ação ou condenação.

A doutrina do Direito Penal Militar é unânime em reconhecer que o Código Penal Militar utiliza a expressão "prescrição da ação" para designar o instituto da prescrição da pretensão punitiva.

Nesse sentido, o clássico Jorge Alberto Romeiro leciona que:

Diz o CPM que "a prescrição refere-se à ação penal ou à execução da pena" (art. 124), usando a fórmula "prescrição da ação penal" (art. 125 e seus §§) para designar a prescrição da pretensão punitiva, que não se identifica absolutamente com a ação penal, que por sua vez não prescreve (...).

O CPM vigente nada mais fez que exumar a desatualizada técnica dos velhos Códigos Penais comum de 1890 (arts. 78 e 79) e para a Armada de 1891 (arts. 65 e 66), só explicável pelo fato de, por ocasião da elaboração deles, ser ainda desconhecida, em nosso país, a moderna doutrina da autonomia do direito de ação penal, então confundindo com a pretensão punitiva. (1994, p. 299/300).

Esta também é a lição de Jorge César de Assis:

Basicamente, duas são as espécies de prescrição penal: prescrição da pretensão punitiva (impropriamente chamada de prescrição da ação) e, prescrição da "pretensão executória" (também chamada de "prescrição da condenação").

... Não obstante, pode ocorrer a prescrição antes ou durante a ação penal, a expressão empregada pelo CPM dá a entender que a prescrição atinge a própria ação penal, o que é incorreto. (2007, p. 124)

Este também foi o posicionamento manifestado pelo Exmo. Juiz Cel PM Rúbio Paulino Coelho no artigo A Prescrição Retroativa na Justiça Militar Estadual, publicado na Revista de Estudos e Informações nº 21. Sua Exa. esclarece que:

"Do ius puniendi estatal surge a pretensão punitiva e a pretensão executória. A primeira nasce com a prática do delito e se encerra com o trânsito em julgado da sentença, quando, então, passa a ter lugar a segunda, pela qual o Poder Judiciário executa a pena efetivamente imposta no decisum irrecorrível." (pág.14)

Na Justiça Militar de Minas Gerais a expressão prescrição da ação foi mal interpretada na definição que lhe deu a Resolução nº 3.666, de 2 de agosto de 2002, do Comandante-Geral da Polícia Militar o que levou a decisões divergentes e a insegurança na prestação jurisdicional. No entanto, o Tribunal de Justiça Militar conferiu tratamento adequado ao instituto da prescrição da pretensão punitiva da administração, por meio da Declaração Incidental de Inconstitucionalidade nº 01.


9. Repercussão administrativa da decisão absolutória em processo criminal

Outro tema que constantemente é levado à discussão no âmbito da competência civil da Justiça Militar estadual é o que diz respeito às repercussões da decisão absolutória proferida em processo criminal na esfera administrativa.

Certamente, não há qualquer ilegalidade no fato da administração militar aplicar sanção disciplinar antes da solução definitiva do processo criminal instaurado pelo mesmo fato. A doutrina e jurisprudência são uníssonas em afirmar que há independência entre as esferas criminal, civil e administrativa, não havendo razão para suspender o procedimento administrativo até que a questão seja resolvida no âmbito criminal.

Por outro lado, a decisão proferida na seara criminal somente repercutirá efeitos na esfera administrativa quando houver o reconhecimento da inexistência do fato ou que o militar não foi o seu autor. Todavia, cabe observar que ainda que o militar venha a ser absolvido nas hipóteses mencionadas, poderá responder pela prática de transgressão disciplinar residual porventura cometida.

Nesse sentido, o artigo 239 da Lei Estadual nº 5.301/69 - Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais é expresso ao prever que

"no caso de incorrer a praça em ato delituoso, ser-lhe-á aplicada, na esfera administrativa, a medida disciplinar cabível, quando ocorrer, na prática do ato, transgressão disciplinar, ou dele decorrer grave prejuízo moral para a Corporação".

É pacífico no Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais o entendimento no sentido de que a independência das responsabilidades administrativa e criminal autoriza a instauração de processo administrativo disciplinar mesmo antes de concluído o processo criminal que apura o mesmo fato. Na ementa do acórdão proferido na Apelação Cível nº 278 ficou registrado que:

- Havendo independência entre as esferas criminal e administrativa, o militar pode ser punido administrativamente pela prática de transgressão disciplinar antes que os fatos sejam definitivamente julgados em processo criminal.


10. Ações judiciais que visam à perda do posto e da patente

Questão de grande relevância no cotidiano da Justiça Militar diz respeito a saber se as ações judiciais que visam à decretação da perda do posto e da patente dos oficiais ou da graduação das praças são de natureza penal ou cível. A definição da natureza jurídica de tais ações possui importante repercussão prática, já que implica adoção de determinado rito processual com os recursos que lhe são inerentes. Como exemplo desta importância, se considerarmos a ação de natureza penal, contra a decisão definitiva proferida pelo Tribunal competente somente poderá ser proposta revisão criminal. Por outro lado, se a ação for considerada de natureza civil, contra a mesma decisão caberá ação rescisória. O tema é dos mais tormentosos e na doutrina se constata a existência dos mais variados posicionamentos.

Vale inicialmente observar que, conforme o § 3º do art. 125 da Constituição Federal, nos Estados em que o efetivo policial for superior a 20 mil integrantes, é possível a criação da Justiça Militar estadual e de um Tribunal de Justiça Militar como seu órgão de segundo grau. A criação do Tribunal de Justiça Militar constitui uma segunda faculdade conferida pelo constituinte aos Estados. Desta forma, ainda que o Estado venha a criar sua Justiça Militar, poderá manter a competência recursal no Tribunal de Justiça. Não havendo no Estado um Tribunal de Justiça Militar, a competência será do Tribunal de Justiça, que é órgão de segundo grau de jurisdição da Justiça Comum. Quando no Estado houver Tribunal de Justiça Militar, caberá a este decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais, bem como da graduação das praças. Em qualquer caso, a decisão dependerá de processo específico de competência originária.

A competência conferida ao Tribunal de segundo grau para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais, bem como da graduação das praças resulta da análise de vários dispositivos constitucionais. Nos termos da Constituição Federal, tal decisão será proferida em processo no qual se discute a indignidade ou incompatibilidade do militar para com o oficialato, ainda que ao fundamento de imposição de pena em condenação criminal.

O Código Penal Militar concebe a perda do posto e da patente como uma pena acessória (art. 98, inciso I) que resulta de condenação à pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos (art. 99). Não há previsão no estatuto repressivo castrense para a perda da graduação. Mas, a exclusão das Forças Armadas também é uma pena acessória (art. 98, inciso IV) e, segundo o art. 102, "A condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a dois anos, importa sua exclusão das forças armadas." A exclusão da praça importa, necessariamente, na perda de sua graduação. A graduação é o grau hierárquico da praça e não é juridicamente possível que um policial seja excluído da corporação, em decorrência de condenação criminal, e continue a ostentar um grau da hierarquia militar. A aplicação de tais dispositivos da legislação ordinária deve se compatibilizar com as disposições constitucionais, muito embora isso não seja uma tarefa fácil. Vejamos as peculiaridades que o tema oferece.

Ao tratar das Forças Armadas da União, a Constituição Federal, nos incisos VI e VII do § 3° de seu art. 142 determinou que:

§ 3º .....

VI – o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra;

VII – o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior;

Segundo o inciso VI do referido dispositivo constitucional, o oficial só perderá seu posto e patente quando for julgado indigno ou incompatível com o oficialato. A Lei Federal n° 5.836, de 05/12/1972, regulamenta o processo especial para verificar a incapacidade do oficial das Forças Armadas para permanecer na ativa, criando, ao mesmo tempo, condições para se justificar. O processo especial também se aplica ao oficial da reserva remunerada ou reformado, presumivelmente, incapaz de permanecer na situação de inatividade em que se encontra. A incapacidade de permanecer vinculado à instituição militar é situação genérica que comporta as espécies indignidade e incompatibilidade para com o oficialato. O art. 2° da lei regulamentadora arrola as causas que podem levar o militar ao julgamento sobre a indignidade ou incompatibilidade para com o oficialato e, dentre elas, consta a condenação criminal à pena de até dois anos (inciso IV). No entanto, vale observar que a prática de condutas que não são consideradas criminosas também autoriza instaurar o processo para a verificação da incapacidade do militar de permanecer vinculado à instituição. Por outro lado, nos termos do art. 100 do Código Penal Militar:

Art. 100. Fica sujeito à declaração de indignidade para o oficialato o militar condenado, qualquer que seja a pena, nos crimes de traição, espionagem ou cobardia, ou em qualquer dos definidos nos arts. 161, 235, 240, 242, 243, 244, 245, 251, 252, 303, 304, 311 e 312.

O art. 101 do mesmo estatuto determina que:

Art. 101. Fica sujeito à declaração de incompatibilidade com o oficialato o militar condenado nos crimes dos arts. 141 e 142.

O inciso VI, por sua vez, determina que o oficial das forças armadas da União que vier a ser condenado a uma pena privativa de liberdade superior a dois anos, seja na Justiça Comum ou Militar, deverá ser submetido a julgamento para averiguar a indignidade ou incompatibilidade para com o oficialato.

Como se pode constatar, várias são as possibilidades de submissão do oficial a julgamento para averiguar a indignidade ou incompatibilidade para com o oficialato. É necessário, entretanto, fazer distinção entre o julgamento sobre a ocorrência de um crime e o julgamento sobre a indignidade ou incompatibilidade para com o oficialato motivada pela prática do crime. Não se pode confundir o mérito de tais julgamentos. Nesse sentido, o art. 16 da Lei n° 5.836, de 05/12/1972, deixa claro que o Tribunal, considerando o cometimento do crime, julga se o militar é incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade. Conforme o caso, declara o militar indigno do oficialato ou com ele incompatível e determina a perda de seu posto e patente. Não restam dúvidas de que a perda é conseqüência do reconhecimento da indignidade ou da incompatibilidade para com o oficialato, que constitui o objeto do julgamento. Sendo o condenado um militar da União, o Tribunal competente para proceder a tal julgamento é o Superior Tribunal Militar.

O art. 42 da Carta Magna determina que aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, aplicam-se as disposições do art. 142, § 3º. Mas, ao tratar da Justiça Militar estadual, o § 4° do art. 125 da Constituição Federal conferiu ao órgão jurisdicional de segundo grau competência para decidir sobre a perda do posto e patente dos oficiais e também sobre a perda de graduação. O dispositivo não esclarece em que casos o oficial e a praça poderão perder o posto e a patente ou graduação. Considerando o disposto no art. 42, aplicam-se aos oficiais militares estaduais as normas dos incisos VI e VII do § 3° do art. 142, de modo que somente perderá o posto e patente quando for julgado indigno ou incompatível com o oficialato. Esse julgamento, contudo, não pode se aplicar às praças. Como as praças não são oficiais, não se pode julgá-los sob o prisma da indignidade ou incompatibilidade para com o oficialato. É necessário avaliar a incapacidade da praça para permanecer vinculada à instituição militar por meio de outros critérios. O critério constitucional aplicável é a condenação criminal, na Justiça Comum ou Militar, à pena privativa de liberdade superior a dois anos. Ocorrendo a condenação da praça, deve-se proceder ao julgamento sobre a sua capacidade de permanecer vinculado à IME. O tratamento diferenciado entre os militares se justifica. Ao oficial se exige maior retidão em suas condutas porque está em posição de comando e lhe cabe maior responsabilidade institucional.

Mas, a questão essencial ainda não foi resolvida. O julgamento sobre a incapacidade de permanecer vinculado à IME decorre da competência penal ou cível da Justiça Castrense? Duas situações distintas se apresentam e nos desafia a compreensão.

Quando o julgamento sobre a incapacidade decorrer de condenação pela prática de crime, haverá o exercício de jurisdição penal. Nesse sentido, cabe considerar que no âmbito da Justiça Militar da União ainda não se pode cogitar de competência civil. O art. 124 da Constituição Federal é muito claro ao dispor que à Justiça Militar só compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Não poderia, portanto, um mesmo julgamento decorrer do exercício da jurisdição penal na Justiça Militar da União e da jurisdição civil na Justiça estadual. Em ambos os casos, verifica-se o exercício da jurisdição penal. Por outro lado, seja a perda do posto e patente ou da graduação considerada uma pena acessória (Justiça Militar) ou um efeito da condenação (Justiça Comum) compete ao juízo da condenação criminal a sua imposição.

Porém, quando o julgamento decorrer da prática de outras condutas indicativas da incapacidade para a permanência da vinculação do militar aos quadros da IME, o processo instituído pela Lei n° 5.836, de 05/12/1972, é de natureza especial e caracteriza o exercício de jurisdição não penal. Como as demais causas que autorizam o julgamento sobre a incapacidade do militar continuar vinculado à IME não constituem crimes, não se pode falar em aplicação de penas, efeito de condenação criminal ou exercício de jurisdição penal. A perda do posto e patente é imposição do Direito Administrativo sancionador. O processo relacionado a estes casos tem início com a formação de um Conselho de Justificação e são restritos apenas aos oficiais. A garantia de julgamento da infração administrativa pelo Tribunal decorre de previsão da legislação infraconstitucional e não se estende às praças, sejam das forças armadas da União ou dos Estados. Por isso, a autoridade administrativa também pode determinar a exclusão da praça e a perda de sua graduação. Oportuno lembrar que o Supremo Tribunal Federal já expressou na Súmula nº 673 que:

O art. 125, § 4º, da Constituição, não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo.


11. Ação civil pública

A competência cível da Justiça Militar possibilita discutir a propositura da ação civil pública na justiça especializada. A Constituição Federal de 1988 concebeu a ação civil pública como instrumento processual adequado à tutela dos interesses e direitos massificados, sejam eles difusos, coletivos ou individuais homogêneos. A vantagem desse instrumento é que o legitimado, à propositura da ação, pode obter uma prestação jurisdicional que beneficie um grande número de pessoas, sem a necessidade de que cada um destes beneficiários proponha uma ação judicial distinta. Em outras palavras, a ação civil pública presta-se a viabilizar a celeridade da prestação jurisdicional por racionalizar a forma como uma questão de interesse massificado é levada a exame pelo Poder Judiciário.

A ação civil pública foi instituída no Brasil pela Lei Federal nº 7.347/1985 que, em seu art. 1º, determina que o instrumento poderá ser manejado para a defesa do meio ambiente, do consumidor, de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, de todo e qualquer interesse difuso ou coletivo, por infrações da ordem econômica e da economia popular e à ordem urbanística. Contudo, a Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.8.2001, que ainda encontra-se em tramitação retirou a previsão para a defesa de todo e qualquer interesse difuso ou coletivo que constava na redação original do inciso IV do referido dispositivo. Tal alteração, no entanto, não produz qualquer efeito para o Ministério Público, pois sua legitimação encontra-se no inciso III do art. 129 da Constituição da República. Na verdade, mesmo em relação aos demais legitimados, deve-se reconhecer que a restrição imposta pela Medida Provisória é inconstitucional por acarretar em retrocesso social incompatível com o estado democrático de direito.

A noção de direitos e interesses difusos ou coletivos não é familiar aos operadores da Justiça Militar. No entanto, há definição legal para estes novos direitos na Lei nº 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor – CDC e todos os ramos do Direito devem utilizar estas mesmas noções. Dispõe o parágrafo único do art. 81 do referido estatuto que:

Art. 81. ........

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

O art. 3º da Lei nº 7.347/1985 determina que "a ação civil pública poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer." Essa disposição define o objeto da ação civil pública de maneira muito abrangente, o que viabiliza seu manejo em um número muito grande de situações que envolvem as instituições militares. Como exemplos de questões que se pode discutir por meio de ação civil pública pode-se citar a obrigação de submeter as atividades dos campos de instrução militar a licenciamento ambiental, a obrigação do Poder Público manter equipamentos militares adequados ao desenvolvimento eficiente da missão institucional da IMEs e a obrigação de fornecer condições dignas de trabalho para os militares.

No inciso III de seu art. 129, a Carta Magna confere legitimidade ao Ministério Público para manejar a ação civil pública na defesa dos interesses difusos e coletivos. O § 1º do referido artigo adverte, entretanto, que "a legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei." Nesse sentido, vale lembrar a legitimidade recentemente atribuída à Defensoria Pública pela Lei Federal nº 11.448/2007, que alterou o art. 5º da Lei nº 7.347/1985.

Ainda importa perceber que a ação civil pública tanto pode ser manejada para reparar um dano já concretizado a qualquer dos direitos massificados quanto, preventivamente, para impedir a ocorrência do dano iminente ou simplesmente afastar uma determinada situação de ilicitude verificada.

O novo sistema processual em vigor, em especial, após a nova redação do art. 84 do Código de Defesa do Consumidor, que é aplicável à defesa dos direitos difusos ou coletivos por expressa disposição do art. 21 da Lei de Ação Civil Pública, é comprometido com a efetividade da tutela jurisdicional dos direitos humanos fundamentais. Hoje, há consenso na doutrina no sentido de que da garantia constitucional aos direitos humanos fundamentais decorrem correlatos direitos subjetivos públicos à prestação das medidas de proteção devidas pelo Estado. No Estado Democrático de Direito, todos têm direito à efetividade das normas de direito material que respondem ao dever de proteção do Estado aos seus direitos fundamentais. E o direito à efetividade da tutela jurisdicional engloba o direito à pré-ordenação de técnicas processuais capazes de dar respostas adequadas às necessidades que delas decorrem (MARINONI, 2004, p. 146). Não se pode esquecer que a razão de ser das técnicas processuais é a efetiva realização do direito material. Por isso, justifica-se o status constitucional conferido à ação civil pública, mas a garantia da efetividade das normas protetivas dos direitos fundamentais, no caso concreto, cabe ao Poder Judiciário.

Modernamente, o direito à prestação jurisdicional é entendido como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito material. Isso significa direito à efetividade das decisões judiciais. Conforme bem observa o prof. Luiz Guilherme Marinoni (2004, p. 254):

Ora, se a própria Constituição afirma a inviolabilidade de determinados direitos e, ao mesmo tempo, diz que nenhuma lei poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário ‘ameaça a direito’, não pode restar qualquer dúvida de que o direito de acesso à justiça (art. 5°, XXXV, CF) tem como corolário o direito à tutela efetivamente capaz de impedir a violação do direito.

Na verdade, há direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional e, assim, direito fundamental à tutela preventiva, o qual incide sobre o legislador – obrigando-o a instituir as técnicas processuais capazes de permitir a tutela preventiva – e sobre o juiz – obrigando-o a interpretar as normas processuais de modo a delas retirar instrumentos processuais que realmente viabilizem a concessão de tutela de prevenção.

No contexto da competência da Justiça Militar Estadual cabe discutir a proteção do direito fundamental do cidadão à segurança pública, que restará violado quando qualquer das normas instituídas para o eficiente desenvolvimento dos serviços que lhe são inerentes for inobservada. Deixar ocorrer o dano para, posteriormente, buscar-se uma tutela de ressarcimento pelo equivalente em dinheiro é justamente o que não deve acontecer. Nesse passo, a ação civil pública que visa à remoção do ilícito presta-se a proteger o bem jurídico fundamental e restabelecer a ordem jurídica ao afirmar a validade das normas que estabelecem condutas preventivas do dano.

Cabe, agora, examinar em que hipóteses a ação civil pública poderá ser admitida na Justiça Militar estadual estadual.


11.1 tutela do direito a segurança pública

Conforme o disposto no art. 144 da Constituição Federal, a segurança pública é um dever do Estado cuja observância visa à preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Para cumprir este dever, o Estado utiliza vários órgãos especializados, dentre os quais se destacam as Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares estaduais.

José Afonso da Silva (1994, p. 658) ensina que a segurança pública deve ser entendida como a situação de preservação ou restabelecimento da pacífica convivência social, que permite que todos gozem de seus direitos e exerçam suas atividades sem perturbação de outrem, salvo nos limites do gozo e reivindicação de seus próprios di rei tos e defesa de seus legítimos interesses.

A segurança é um direito fundamental de segunda geração que encontra previsão expressa no caput dos arts. 5º e 6º da Constituição Federal, que garantem a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil a sua inviolabilidade. O inciso I do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor permite concluir que a segurança pública é um direito difuso que é deferido a todos os residentes no território nacional. Do mesmo modo, deve-se notar que é dever do Poder Público garantir a efetividade de tal direito.

Isso significa que a ação civil pública pode ser manejada por qualquer dos legitimados para a tutela do referido direito fundamental, visando corrigir eventuais falhas constatadas nos serviços de segurança pública prestados por instituição militar. Tal possibilidade de correção, na Justiça Militar estadual, no entanto, está vinculada aos atos que digam respeito à disciplina militar. Na alusão que o parágrafo 4º do art. 125 da Constituição da República faz à competência civil da Justiça Militar estadual, está expressa a sua vinculação às ações judiciais propostas contra atos disciplinares.

Por isso, se o Ministério Público propuser uma ação civil pública contra o Estado, pedindo a condenação na obrigação de realizar concurso público para aumentar o efetivo policial, considerado insuficiente para atender às necessidades de com bate à criminalidade, será competente a Justiça Comum. Mas, se o órgão de execução ministerial propuser a ação pleiteando modificação nas regras disciplinares implementadas por autoridade administrativa militar, ao fundamento de que tais regras prejudicam a eficiência dos serviços de proteção ao direito fundamental de segurança, a competência será da Justiça Militar. Vejam-se os exemplos em que o comandante de unidade permita que seus subordinados exerçam atividades laborativas paralelas ao desempenho das funções militares ou estabeleça jornada de trabalho reduzida para militares. Nestes casos, a ação civil pública visa preservar a disciplina adequada ao bom desempenho das funções protetivas da segurança pública e deve ser pro posta na Justiça Militar.

11.2 tutela dos direitos relativos à categoria especial dos militares

O disposto no inciso II do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, leva-nos a concluir que todos os direitos que toquem especificamente à categoria especial dos militares estaduais são considerados coletivos e também podem ser tutelados por ação civil pública.

Na tutela dos interesses coletivos dos militares estaduais, importa notar que a Lei n° 7.347/1985 não confere legitimidade às associações de classe para a defesa dos interesses coletivos de seus associados. O art. 5° da referida lei deixa claro que apenas as associações que incluam entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico podem utilizar do instrumental fornecido pela ação civil pública. Para as associações a lei previu uma legitimidade ativa limitada.

A competência da Justiça Militar estadual para conhecer e julgar ações civis públicas em defesa dos direitos coletivos dos militares estaduais, da mesma forma como acontece nas hipóteses de defesa dos direitos difusos, vincula-se às questões relativas ao exercício do poder disciplinar. Mesmo considerando de maneira ampla a noção de ato disciplinar, resta claro que estão excluídas do âmbito de competência da Justiça Militar estadual as ações relativas aos direitos previdenciários, aos valores de vencimentos, aos critérios administrativos e casos concretos de promoção, bem como relativos à transferência de militares para a inatividade.

A compreensão sobre quais direitos coletivos dos militares estaduais se relacionam com a disciplina constitui desafio relevante a ser enfrentado pelos operadores do Direito na Justiça Castrense. Em três oportunidades nas quais foi chamado a se pronunciar, em ações individuais, o Egrégio Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais decidiu ser competente para conhecer e julgar pedido de redução de jornada de trabalho para militar que é responsável por filho portador de necessidades especiais. A ementa do acórdão proferido na Apelação Civil n° 77 registra que:

A competência da Justiça Militar estadual, conferida pelo § 4º do art. 125 da Constituição Federal, não se restringe ao exame dos atos administrativos punitivos. Por atos administrativos disciplinares deve-se entender todos aqueles atos que de alguma forma possam interferir na ordenação disciplinar que é característica fundamental das instituições militares.

A referida decisão considerou que:

... Não se pode imaginar que a determinação de observância da jornada de trabalho esteja fora do poder disciplinar do comandante de instituição militar. Vale observar que a injustificada falta ao serviço pelo militar é considerada transgressão disciplinar grave, conforme o disposto no art. 13, inciso XX, da Lei Estadual nº 14.310/2002, e sua conduta de chegar atrasado para qualquer ato de serviço de que deva participar é considerada transgressão disciplinar leve, nos termos do art. 15, inciso I, da referida lei. Em ambos os casos, as transgressões disciplinares autorizam a aplicação de sanções disciplinares. Portanto, não pode haver dúvidas de que o ato administrativo que dispõe sobre o horário de trabalho do servidor militar possui natureza disciplinar e a ação judicial que visa a sua anulação se insere na competência da Justiça Militar estadual, conforme o disposto no § 4º do art. 125 da Constituição Federal. TJMMG.

A questão da redução da jornada de trabalho, em decorrência de ser o militar responsável por filho que necessite de cuidados especiais, foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça Militar como relativa ao exercício do poder disciplinar também na Apelação Cível n° 97. As decisões já proferidas provocam a reflexão sobre a amplitude da noção jurídica de ato disciplinar e estimulam a defesa dos interesses coletivos por meio de ação civil pública. Certamente, a referida questão da redução da jornada de trabalho pode ser levada novamente a julgamento por meio de ação civil pública. Nesta hipótese, a decisão proferida na ação coletiva alcançaria todos os militares que se encontrarem na referida situação.

11.3 para a tutela de direitos individuais homogêneos

A ação civil pública também pode ser manejada para a defesa dos di rei tos individuais homogêneos (inciso III do art. 81 da Lei nº 8.078/1990). A previsão legal para esse caso não está no art. 1° da Lei n° 7.347/1985, que se refere apenas aos direitos difusos e coletivos. A possibilidade jurídica para a utilização da ação civil pública de corre do art. 83 da Lei n° 8.078/1990 – CDC – ao dispor que:

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis to das as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.

Cabe observar que os interesses individuais homogêneos não se confundem com os difusos e os coletivos, não podendo ser caracterizados como transindividuais de na tu reza indivisível. Ao contrário, são essencialmente individuais, identificáveis e divisíveis. A classificação diferenciada em relação aos de mais interesses individuais resulta apenas da possibilidade jurídica de defesa por meio de ação coletiva. Considerando as características comuns nas quais se encontram os titulares individuais, a ordem jurídica confere certa coesão para a defesa em juízo. (TO PAN, 1993, p. 28). O jurista Hugo Nigro Mazzilli esclarece que os interesses individuais homogêneos são aqueles de grupo, categoria ou classe de pessoas determinadas ou determináveis, que compartilhem prejuízos divisíveis, de origem comum (2003, p. 51). A tu tela coletiva destes direitos ou interesses de pende da caracterização de sua homogeneidade. O aspecto coletivo deve prevalecer sobre o individual. Não caracterizada esta prevalência, os direitos serão heterogêneos, mesmo que tenham uma origem comum, e será juridicamente impossível a tutela coletiva.

Ordinariamente, as questões que autorizam a defesa coletiva de direitos individuais homogêneos de militares não se inserem no âmbito da competência da Justiça Militar. Consideremos o seguinte exemplo: a Administração militar adquire certa quantidade de coletes a prova de balas para a proteção de policiais em serviço. Devido a problemas na qualidade do equipamento, alguns policiais acabam feridos em operações. É possível que uma ação coletiva seja proposta contra o Estado, pedindo a reparação dos danos sofridos por todos os policiais. Tal ação, por não se referir a qualquer aspecto do poder disciplinar, é da competência da Justiça Comum.

Por outro lado, quando a que tão de interesse individual homogêneo se relacionar com qualquer manifestação do poder disciplinar a competência para conhecer e julgar a ação coletiva será da Justiça Militar. Consideremos agora outro exemplo: um ato administrativo de movimentação de tropas que se fundamenta na conveniência da disciplina pode ter sido praticado com desvio de finalidade e atingir determinado grupo de militares. Caracterizada a existência de interesse individual homogêneo, uma ação coletiva poderá ser proposta perante a Justiça Militar para a comprovação do desvio de finalidade e invalidar o ato que atingiu certo número de militares. No caso, como a tutela coletiva visa invalidar um ato administrativo disciplinar, a competência será da Justiça Militar.

11.4 Improbidade administrativa

Nos últimos anos, a ordem jurídica aprimorou a tutela aos direitos massificados e regulou casos especiais de ação civil pública. Dentre eles, a Lei Federal nº 8.429/1992 tratou especificamente da ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Certamente, este é um tema que possui grande importância no cotidiano das instituições militares.

A Lei n° 8.429/1992 regulamentou o disposto no art. 37, § 4°, da Constituição Federal, estabelecendo mecanismo de responsabilização por atos que ofendam os princípios administrativos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Nos incisos de seu art. 12, a lei estabeleceu que são aplicáveis em decorrência de condenação por prática de ato de improbidade administrativa as seguintes penas: perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

A possibilidade jurídica de que um militar estadual da ativa venha a praticar um ato de improbidade administrativa é evidenciada pelo próprio texto da Lei n° 8.429/1992, já que no § 3° de seu art. 14 determina que a apuração preliminar do ato ímprobo praticado pelo servidor militar seja realizada de acordo com os respectivos regulamentos. Os arts. 14 a 17 da referida lei esclarecem que a ação civil de improbidade administrativa deve ser proposta pelo Ministério Público, mas a propositura da ação depende da existência de um lastro probatório mínimo sobre a ocorrência do ato ilícito. A gravidade das conseqüências do reconhecimento da improbidade administrativa impõe tomar-se certa cautela antes da propositura da ação, como também acontece com a ação penal pública.

Por força do disposto no art. 129, inciso III, da Constituição Federal, e art. 8°, § 1°, da Lei nº 7.347/1985, para instruir a petição inicial da ação civil pública, o Ministério Público pode instaurar o inquérito civil público. No âmbito do inquérito civil público o Ministério Público faz uma apuração preliminar sobre a ocorrência do ato de improbidade e reúne as provas necessárias à propositura da ação. No entanto, a legitimidade para a ação civil pública por ato de improbidade não é restrita ao Ministério Público. O art. 17 da Lei n° 8.429/1992 também confere à pessoa jurídica lesada pela improbidade, que é diretamente interessada no desfecho da ação, legitimidade para a sua propositura. O art. 14, § 3°, da referida lei deixa claro que, para que a pessoa jurídica interessada possa propor a ação civil de improbidade administrativa deve proceder a uma investigação preliminar. E tal dispositivo ainda determina como se deve proceder à investigação preliminar: "[...] em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares."

No caso de ato de improbidade praticado por servidor militar, a lei determinou que a apuração preliminar seja feita de acordo com o respectivo regulamento. A expressa previsão para se utilizar o regulamento disciplinar presta-se unicamente a indicar que a autoridade administrativa militar tem o dever de proceder à apuração do ilícito. Mas, se a investigação for conduzida por meio de inquérito civil público instaurado pelo Ministério Público não há qualquer nulidade. É a própria Constituição da República que atribui ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127), e, para tanto, confere-lhe o poder/dever de instaurar o inquérito civil público. Desta forma, a previsão da Lei n° 8.429/1992 não poderia restringir as atribuições constitucionais do Ministério Público, mas apenas complementá-la.

Concluída a investigação preliminar, o poder público, seja por meio do Ministério Público ou da pessoa jurídica interessada, tem o dever de propor a ação de improbidade administrativa. Não é possível admitir que, uma vez constatada a ocorrência da improbidade, possa o poder público abrir mão de promover a responsabilidade do servidor ímprobo e reparar os danos matérias e extra patrimoniais causados pelo ato de improbidade. No âmbito do ilícito civil público, vigora o mesmo princípio da obrigatoriedade que se observa orientar a ação penal pública.

Cabe lembrar ainda que é atribuição constitucional do Ministério Público exercer o controle externo da atividade policial, bem como a defesa dos direitos fundamentais do cidadão. Certamente, se os serviços inerentes à segurança pública estão sendo prestados de maneira ineficiente, o Ministério Público tem legitimidade para propor as medidas judiciais necessárias à sua regularização. Por isso, quando o Ministério Público propõe uma ação civil de improbidade administrativa contra militar estadual ímprobo ataca essencialmente a omissão ou a ação disciplinar ineficiente da Administração militar, que não é capaz de impedir a continuidade do ilícito e responsabilizar o seu autor. Tal atuação ministerial materializa efetiva defesa ao direito fundamental do cidadão de receber do poder público os serviços inerentes à segurança pública.

10.4.1Competência da Justiça Militar

Normalmente, a improbidade administrativa de militar caracteriza um atoindisciplinado e não um ato disciplinar. O ato disciplinar é o ato emanado da autoridade administrativa militar que visa essencialmente à preservação da disciplina da tropa. Somente quando a improbidade administrativa estiver relacionada com o exercício de funções disciplinares militares a Justiça Militar será competente para processar e julgar as ações de improbidade.

Em muitos casos, é possível que a improbidade administrativa se consubstancie na prática de um ato administrativo disciplinar. Considerando-se o disposto no inciso I do art. 9º da Lei nº 8.429/1992, haverá improbidade administrativa quando a autoridade administrativa determina a transferência de militar por conveniência da disciplina, mas a real motivação constitui o atendimento do interesse particular do militar transferido. Note-se, ainda, que a responsabilidade civil por ato de improbidade não impede a responsabilidade penal pelo mesmo fato. Vejamos mais alguns exemplos: nos termos do inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, se o ato disciplinar for praticado visando a fim proibido em lei ou regulamento ou, ainda, diverso daquele previsto na regra de competência, haverá a caracterização da improbidade. Veja-se o exemplo em que um militar entra no exercício de funções de comando antes de satisfeitas as exigências legais e emite ordens disciplinares. O fato é proibido por lei, art. 329 do Código Penal Militar, e caracteriza improbidade administrativa. Da mesma forma, com base no inciso II do art. 11 da Lei nº 8.429/1992, se a autoridade militar, indevidamente, deixar de praticar o ato disciplinar a que estava obrigado em razão das funções poderá caracterizar-se a improbidade. Consideremos agora o exemplo em que a autoridade militar deixa de responsabilizar subordinado que comete infração no exercício do cargo. O fato caracteriza crime – art. 322 do Código Penal Militar – e, também, improbidade administrativa.

Vale observar que a competência da Justiça Militar para as ações de improbidade administrativa somente decorre da vinculação que as questões concretas possam guardar com o exercício do poder disciplinar. Não é juridicamente possível admitir a competência da Justiça Castrense com base na previsão constitucional para a decisão sobre a perda do posto e da patente dos oficiais ou da graduação das praças. Nesse aspecto, o § 4° do art. 125 da Constituição Federal somente conferiu competência criminal à Justiça Militar, e ação de improbidade administrativa possui natureza cível.

A questão foi cuidadosamente examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, em conflito negativo de competência n. 100.682 – MG envolvendo caso concreto submetido a exame de nossa Justiça Estadual, quando ficou decidido o seguinte:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROPOSTA PELO MP CONTRA SERVIDORES MILITARES. AGRESSÕES FÍSICAS E MORAIS CONTRA MENOR INFRATOR NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO POLICIAL. EMENDA 45/05. ACRÉSCIMO DE JURISDIÇÃO CÍVEL À JUSTIÇA MILITAR. AÇÕES CONTRA ATOS DISCIPLINARES MILITARES. INTERPRETAÇÃO. DESNECESSIDADE DE FRACIONAMENTO DA COMPETÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 125, § 4º, IN FINE, DA CF/88. PRECEDENTES DO SUPREMO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM DO ESTADO.

1. Conflito negativo suscitado para definir a competência – Justiça Estadual Comum ou Militar - para julgamento de agravo de instrumento tirado de ação civil por improbidade administrativa proposta contra policiais militares pela prática de agressões físicas e morais a menor infrator no âmbito de suas funções, na qual o Ministério Público autor requer, dentre outras sanções, a perda da função pública.

2. São três as questões a serem examinadas neste conflito: (a) competência para a causa ou competência para o recurso; (b) limites da competência cível da Justiça Militar; e (c) necessidade (ou não) de fracionar-se o julgamento da ação de improbidade.

3. Competência para a causa ou competência para o recurso:

3.1. O julgamento do conflito de competência é realizado secundum eventum litis, ou seja, com base nas partes que efetivamente integram a relação, e não aqueles que deveriam integrar. De igual modo, o conflito deve ser examinado com observância ao estágio processual da demanda, para delimitar-se, com precisão, se no incidente se discute a competência para a causa ou a competência para o recurso.

3.2. Na espécie, o juízo estadual de primeira instância concedeu em parte o requerimento de suspensão cautelar dos réus na ação de improbidade, o que gerou recurso de agravo interposto pelo MP perante a Corte Estadual que, sem anular a decisão de primeira instância, determinou a remessa dos autos ao Tribunal Militar.

3.3. Discute-se, portanto, a competência para o recurso, e não a competência para a causa. Nesses termos, como o agravo ataca decisão proferida por juiz estadual, somente o respectivo Tribunal de Justiça poderá examiná-lo, ainda que seja para anular essa decisão, encaminhando os autos para a Justiça competente. Precedentes.

4. Neste caso, excepcionalmente, dada a importância da matéria e o fato de coincidirem a competência para o recurso e a competência para a causa, passa-se ao exame das duas outras questões: especificamente, os limites da jurisdição cível da Justiça Militar e a necessidade (ou não) de fracionar-se o julgamento da ação de

improbidade.

5. Limites da jurisdição cível da Justiça Militar:

5.1. O texto original da atual Constituição, mantendo a tradição inaugurada na Carta de 1946, não modificou a jurisdição exclusivamente penal da Justiça Militar dos Estados, que teve mantida a competência apenas para "processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei".

5.2. A Emenda Constitucional 45/04, intitulada "Reforma do Judiciário", promoveu significativa alteração nesse panorama. A Justiça Militar Estadual, que até então somente detinha jurisdição criminal, passou a ser competente também para julgar ações civis propostas contra atos disciplinares militares.

5.3. Esse acréscimo na jurisdição militar deve ser examinado com extrema cautela por duas razões: (a) trata-se de Justiça Especializada, o que veda a interpretação tendente a elastecer a regra de competência para abarcar situações outras que não as expressamente tratadas no texto constitucional, sob pena de invadirse a jurisdição comum, de feição residual; e (b) não é da tradição de nossa Justiça Militar estadual o processamento de feitos de natureza civil.

Cuidando-se de novidade e exceção, introduzida pela "Reforma do Judiciário", deve ser interpretada restritivamente.

5.4. Partindo dessas premissas de hermenêutica, a nova jurisdição civil da Justiça Militar Estadual abrange, tão-somente, as ações judiciais propostas contra atos disciplinares militares, vale dizer, ações propostas para examinar a validade de determinado ato disciplinar ou as conseqüências desses atos.

5.5. Nesse contexto, as ações judiciais a que alude a nova redação do § 4º do art. 125 da CF/88 serão sempre propostas contra a Administração Militar para examinar a validade ou as consequências de atos disciplinares que tenham sido aplicados a militares dos respectivos quadros.

5.6. No caso, a ação civil por ato de improbidade não se dirige contra a Administração Militar, nem discute a validade ou conseqüência de atos disciplinares militares que tenham sido concretamente aplicados.

Pelo contrário, volta-se a demanda contra o próprio militar e discute ato de "indisciplina" e não ato disciplinar.

6. Desnecessidade de fracionar-se o julgamento da ação de improbidade:

6.1. Em face do que dispõe o art. 125, § 4º, in fine, da CF/88, que atribui ao Tribunal competente (de Justiça ou Militar, conforme o caso) a tarefa de "decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças", resta saber se há, ou não, necessidade de fracionar-se o julgamento desta ação de improbidade, pois o MP requereu, expressamente, fosse aplicada aos réus a pena de perdimento da função de policial militar.

6.2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou que a competência para decidir sobre perda do posto ou da patente dos oficiais ou da graduação dos praças somente será da competência do Tribunal (de Justiça ou Militar, conforme o caso) nos casos de perda da função como pena acessória do crime que à Justiça Militar couber decidir, não se aplicando à hipótese de perda por sanção administrativa, decorrente da prática de ato incompatível com a função de policial ou bombeiro militar. Precedentes do Tribunal Pleno do STF e de suas duas Turmas.

6.3. Nesse sentido, o STF editou a Súmula 673, verbis : "O art. 125, § 4º, da Constituição não impede a perda da graduação de militar mediante procedimento administrativo".

6.4. Se a parte final do art. 125, § 4º, da CF/88 não se aplica nem mesmo à perda da função decorrente de processo disciplinar, com muito mais razão, também não deve incidir quando a perda da patente ou graduação resultar de condenação transitada em julgado na Justiça comum em face das garantias inerentes ao processo judicial, inclusive a possibilidade de recurso até as instâncias superiores, se for o caso.

6.5. Não há dúvida, portanto, de que a perda do posto, da patente ou da graduação dos militares pode ser aplicada na Justiça Estadual comum, nos processos sob sua jurisdição, sem afronta ao que dispõe o art. 125, § 4º, da CF/88.

7. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, o suscitado.

Após esta decisão, O Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais passou a não mais admitir a competência da Justiça Militar para conhecer e julgar as ações civis públicas que não sejam propostas contra atos disciplinares ímprobos (ACP nº 06).

Nos casos em que a Justiça Comum for competente para o processo e julgamento da ação de improbidade administrativa, poderá decretar a perda da função pública do militar. Esta é uma conseqüência imediata da condenação por improbidade administrativa, conforme o disposto nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei nº 8.429/1992. É certo que a perda da função pública não se confunde com a perda do posto e da patente dos oficiais, nem tampouco com a perda da graduação das praças. No entanto, a perda da função pública do militar da ativa por ato de improbidade implica necessariamente exclusão das fileiras da instituição militar estadual e a perda do posto ou da graduação respectiva. A exclusão do militar, decorrente do reconhecimento da prática de improbidade administrativa, impede-o de continuar vinculado aos níveis da hierarquia militar. Não é razoável conceber que o autor da improbidade seja excluído da IME e continue a ostentar o posto ou a graduação que anteriormente o vinculava aos níveis hierárquicos. Portanto, mesmo na Justiça Comum, a perda da função do militar da ativa acarretará sempre a perda do posto e da patente ou da graduação.


12. Pedido de reparação de danos

A anulação do ato administrativo disciplinar sempre terá como fundamento a ocorrência de um ilícito civil de natureza pública e, caso haja pedido nesse sentido, deverá impor indenização pelos danos patrimoniais e extrapatrimoniais sofridos pelo militar. Este é o posicionamento do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, como se pode observar das seguintes ementas:

(...) A Administração é obrigada a indenizar por danos materiais e morais o servidor exonerado sem a observância dos direitos fundamentais, com desobediência ao princípio do contraditório e da ampla defesa. (TJMG, Ap. Cível. nº 1.0421.04.910511-5/001, rel. Des. Carreira Machado, DJ 14/06/2005).

(...) É devida indenização por dano moral ao servidor estável exonerado, sem o devido processo administrativo em que lhe seja assegurada a ampla defesa, em razão do abalo psicológico decorrente da súbita privação do trabalho e da correspondente remuneração, da natureza alimentar das verbas remuneratórias e das perturbações e intranqüilidades geradas no seio da família, bem como pelo prejuízo moral decorrente da privação ou perda de eventuais vantagens pessoais ou pecuniárias que deixou de adquirir em razão do rompimento do vínculo jurídico que o unia à Administração Municipal. Incabível a incidência de juros compostos, por falta de amparo legal. (TJMG, Ap. Cível nº 1.0079.05.190818-8/001, rel. Des. Dárcio Lopardi Mendes, DJ 18/08/2006).

Com efeito, a Constituição da República reconheceu, expressamente, a possibilidade jurídica de indenização por danos morais no inciso V de seu art. 5º. Da mesma forma, o art. 186 do Novo Código Civil brasileiro reconhece a possibilidade de responsabilizar o autor do ato ilícito por dano moral.

A indevida exclusão do apelado da corporação, certamente, produziu relevante impacto em sua tranqüilidade psíquica e imagem social . Considerando que tais danos se verificam na esfera mais íntima da personalidade, a doutrina e jurisprudência dispensam a comprovação dos danos morais.

Acerca da indenização pelos danos morais, os professores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald ensinam que:

"(...) o direito à integridade moral concerne à proteção conferida aos atributos psicológicos relacionados à pessoa, tais como a sua honra, a liberdade, o recato, a imagem, a vida privada e o nome. Tutela, pois, a higidez psíquica da pessoa, sempre à luz da necessária dignidade humana.

São atributos relacionados à incolumidade moral, destinados à preservação do conjunto psicológico da estrutura humana. São as emanações da alma, essencialmente incorpóreas, distintas das projeções físicas do indivíduo.

Assim, seja por ações diretas ou indiretas, seja por conta de situações naturais ou provocadas, impõe-se a cada pessoa – e à coletividade como um todo, inclusive ao Poder Público – respeitar a integridade psicológica de toda e qualquer pessoa, abstendo-se de interferir no aspecto interior da personalidade." (Direito Civil-Teoria Geral. Lumen Júris, 2006, p. 131)

Especificamente sobre a comprovação do dano moral, os prestigiados professores advertem que:

"No que pertine (sic) à caracterização dos danos não-patrimoniais (chamados comumente de danos morais), sobreleva destacar a inexistência de qualquer necessidade de prova da dor, sofrimento, vexame, humilhação, tristeza ou qualquer sentimento negativo. Configura-se o dano moral pela simples e objetiva violação a direito da personalidade.

Até mesmo porque a dor, a vergonha, o desgosto, a aflição etc., é a eventual conseqüência do dano extrapatrimonial e não a sua essência, o seu conteúdo." (Ob. Cit., p. 149).

O Superior Tribunal de Justiça também consagrou o entendimento de que é desnecessário comprovar a ocorrência do dano moral, conforme se pode constatar no julgamento do REsp nº 121.757 / RJ em cuja ementa ficou registrado que:

"(...) IV- O dano moral, tido como lesão à personalidade, à honra da pessoa, mostra-se às vezes de difícil constatação, por atingir os seus reflexos parte muito íntima do indivíduo – o seu interior. Foi visando, então, a uma plena reparação que o sistema jurídico chegou à conclusão de não se cogitar da prova do prejuízo para demonstrar a violação do moral humano." (rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

No mesmo sentido, o REsp 506437 / SP, cujo Relator foi o eminente Ministro Fernando Gonçalves. Da ementa da decisão pode-se destacar que:

"(...) 2. No sistema jurídico atual, não se cogita da prova acerca da existência de dano decorrente da violação aos direitos da personalidade, dentre eles a intimidade, imagem, honra e reputação, já que, na espécie, o dano é presumido pela simples violação ao bem jurídico tutelado."

A constatação da dimensão concreta da ofensa é tarefa por demais difícil ao Poder Judiciário, mas da qual não poderá eximir-se. Assim, no exame do caso concreto dos autos, considerando a inexistência de elementos que propiciem uma análise mais aprofundada, entendo deva a indenização ser estipulada em R$ 1.000,00 (mil reais).

A constatação da dimensão concreta da ofensa é tarefa por demais difícil ao Poder Judiciário, mas da qual não poderá eximir-se. A responsabilização civil do Estado, por sua vez, ainda apresenta dificuldades peculiares. Se por um lado a responsabilidade é de natureza objetiva, por outro, não há espaços para a idéia de que o elevado valor da indenização possa apresentar qualquer caráter pedagógico. O Estado é um complexo de relações pessoais e patrimoniais incapaz de sentir subjetivamente os estímulos reeducativos porventura decorrentes de responsabilização por atos ilícitos.

Desprovido de critérios absolutos para desincumbir-se da tarefa, deverá o magistrado utilizar dos elementos disponíveis nos autos para quantificar a adequada compensação pelos danos sofridos.

O desafio a enfrentar diz respeito a definir um valor que seja adequado à indenização por danos morais, devendo este ser proporcional ao dano sofrido pela indevida aplicação da sanção disciplinar. No caso em exame, a sanção disciplinar não repercutiu na esfera de liberdade ambulatória do apelado e não há informações sobre a ocorrência de qualquer prejuízo concreto para sua progressão funcional. Entretanto, a sanção disciplinar indevidamente aplicada apresenta uma dimensão objetiva que se expressa na quantidade de dias de suspensão e que foram descontados dos vencimentos do militar. No meu entender, esta dimensão objetiva pode e deve ser utilizada para quantificar a indenização devida.

Com base nestas premissas, entendo deva a indenização pelos danos morais ser estipulada em valor equivalente à quantia descontada a título de falta ao serviço e de sanção disciplinar. Este é um critério acolhido pelo Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90, em seu art. 42, parágrafo único, e pode servir como critério objetivo a ser aplicado ao caso em exame. A previsão do Código do Consumidor garante os direitos materiais e imateriais daquele que indevidamente teve que pagar quantia certa, determinando a repetição do indébito em dobro. Nesta disposição legal fica claro que da quantia a que tem direito o consumidor, metade é devida por danos materiais e a outra por danos morais. O mesmo raciocínio foi acolhido pelo Novo Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, em seu art. 940.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

ROCHA, Fernando Antonio Nogueira Galvão da. Competência cível da Justiça Militar Estadual. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2707, 29 nov. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/17930. Acesso em: 21 jan. 2022.