Este texto foi publicado no Jus no endereço https://jus.com.br/artigos/18083
Para ver outras publicações como esta, acesse https://jus.com.br

Teoria da guerra justa.

Aspectos ético-jurídicos e político-filosóficos do Direito da Guerra

Teoria da guerra justa. Aspectos ético-jurídicos e político-filosóficos do Direito da Guerra

Publicado em . Elaborado em .

Resumo

O artigo conjectura sobre a Teoria da Guerra Justa, suas raízes político-filosóficas e implicações ético-jurídicas da moderna forma de fazer a guerra. Inicialmente, o texto contextualiza a história política e jurídica do Direito Internacional do Uso da Força, passando pelos fundadores da teoria, como Bartolomé de las Casas, Juan Ginés de Sepúlveda, Francisco de Victoria, Hugo Grotius, Samuel Pufendorf e Emmer de Vattel. Posteriormente, aborda os elementos duais da Teoria da Guerra Justa: o Jus ad Bellum e o Jus in Bello. Finalmente, sintetiza as principais ideias apresentando que há uma intrínseca conexão entre o colonialismo e as disposições ético-legais sobre o uso da força nas relações internacionais.

Palavras-chave: Colonialismo. Relações Internacionais. Teoria da Guerra Justa. Orientalismo. Teoria Política do Direito Internacional.


Abstract

Just War Theory: ethico-juridical and politico-philosophical aspects of the laws of war

The paper conjectures about the Just War Theory, its political-philosophical roots and ethico-legal implications on the modern warfare. Firstly, it contextualises the legal and political history of the International Law of the use of Force, passing through the founding fathers of the theory, as Bartolomé de las Casas, Juan Ginés de Sepúlveda, Francisco de Victoria, Hugo Grotius, Samuel Pufendorf and Emmer de Vattel. Secondly, it mentions the dual elements of Just War Theory: the Jus ad Bellum and the Jus in Bello. Thirdly, it argues about the principle of proportionality, its indetermination and openness. Lastly, it summarises the main ideas arguing that it has an intrinsic connection between colonialism and the ethico-legal dispositions on the use of force in international relations.

Key words: Colonialism. International Relations. Just War Theory. Orientalism. Political Theory of International Law.


1.Introdução

O texto é uma breve meditação sobre a Teoria da Guerra Justa e suas implicações para as Relações Internacionais e, como não poderia deixar de ser, para o Direito Internacional da Guerra [01]. A Doutrina da Guerra Justa é uma resposta tanto às interdições como às permissões totais da guerra desordenada nas Relações Internacionais. Outrossim, a teoria dirige-se tanto como crítica ao pacifismo absoluto [02] quanto ao realismo ofensivo [03], criando categorias lícitas e ilícitas de se aplicar a violência institucionalizada contra outros atores políticos, arrolando argumentos e justificativas em que, pressupõe, seriam aceitáveis os conflitos armados (TEICHMAN, 1986; WALZER, 2004). A Teoria da Guerra Justa é um método que, além de argumentar sobre as guerras, permite criticá-las, denunciando-as como justas ou injustas (WALZER, 2004).

Os critérios da Teoria da Guerra Justa podem ser congregados na seguinte tipologia: (i) quem pode deflagrar e conduzir uma guerra (Jus ad Bellum), (ii) quais as intenções e causas passíveis de serem utilizadas na justificação de uma guerra e (iii) quais os meios (em termos de alvos, armamentos e técnicas) que podem ser utilizados em um combate (o Jus in Bello). Exporemos sobre esses tópicos em seguida.

Esse texto estrutura-se da seguinte forma: inicialmente, serão apresentados os teóricos que, ao longo do pensamento jurídico e filosófico, contribuíram para a construção da Teoria da Guerra Justa. Em segundo, serão delineados os temas ligados ao Jus ad Bellum e ao Jus in Bello. Finalmente, serão apresentados problemas específicos ligados à ideia e princípio da proporcionalidade aplicado ao Direito Internacional e à Ética.


2.História do Direito: Ética, Direito Internacional da Guerra e a Normatização do Uso da Força

É difícil precisar as origens das disposições éticas sobre o combate. Em um rápido escorço, serão apresentados alguns teóricos marcantes para a Teoria da Guerra Justa, bem como os marcos da arquitetura jurídica internacional dispondo sobre o Direito da Guerra.

Santo Agostinho (354-430) e São Thomás de Aquinas (1225-1274) elaboraram seus próprios esquemas explicativos, com fundamentos ético-religiosos sobre a moralidade e a justiça aplicada aos casos de conflitos armados (MIGUEL, 2009). No período medieval, o cristianismo, como expressão político-cultural da Europa, formulou a Guerra Justa em termos dos códigos de cavalaria e honraria. A "cordialidade bélica" era, contudo, reservada para segmentos específicos: a um estrato social (era um código ético-militar restrito aos membros da nobreza, excluindo-se desse seleto rol, milhares de camponeses e trabalhadores, contra os quais, a brutalidade era a regra) e a um segmento étnico-cultural (era uma forma de tratamento reservada aos europeus cristãos, não se aplicando aos árabes e muçulmanos na "Terra Santa") (PASHUKANIS, [1925]). Enquanto argumentação, a Teoria da Guerra Justa deu-se em termos de conflitos para a apropriação territorial (a Palestina histórica) e a expiação dos pecados dos cruzadistas, sob a forma de engajamento direto no combate ou por meio de vultosas doações à estrutura religiosa.

Entre os demais fundadores da disciplina, ainda no âmbito do cristianismo, fulguram os espanhóis Bartolomé de las Casas (1474-1566), Juan Ginés de Sepúlveda (1490-1573) e Francisco de Victoria (1492-1546). Se Casas celebrizou-se enquanto um defensor da "humanidade" dos nativos nas Américas, Sepúlveda fez a mais evidente advocacia do expansionismo espanhol. Sua obra, "De Justis Belli Causis apud Indos" ("As justas causas da guerra contra os índios") concebia como conveniente e saudável a dominação dos "bárbaros" indígenas [04], descrevendo a vitória espanhola como "um grande bem para os vencidos, para que aprendam dos cristãos a humanidade, para que se acostumem com a virtude", e que sejam "submetidos ao império [espanhol]". A recusa indígena à obediência motivava a justa guerra, ou, nos termos de Sepúlveda, autorizaria que fossem "compelidos à justiça e à probidade [05]" (2006, pp. 301-302). Essa "justiça e probidade" europeia apresentaria "alguma utilidade aos vencedores", mas utilidade "muito maior aos bárbaros vencidos [06]" (p. 304).

Victoria [07], igualmente a Sepúlveda, pautava-se pela defesa do direito europeu à guerra contra os não-europeus na América. Segundo ele, em seu texto "De Jure Belli Hispanorum in Barbaros" ("Do direito à guerra empreendida pelos espanhóis contra os bárbaros"), o caráter incivilizado e não-cristão [08] dos índios na América era uma demonstração de seu estágio evolutivo (político, social e espiritual) incompleto, como que em um momento infantil e, por isso, deveriam ser tutelados por aqueles com maioridade, ou seja, os europeus. Mas Victoria argumentava que a diferença religiosa, as ambições por glória ou para a extensão do império não seriam causas justas para uma guerra. Essa seria justificável apenas para defender-se de uma agressão. Daí, seu raciocínio jusfilosófico dá um salto: se os índios, em condição de minoridade, recusassem a tutelagem europeia – que serviria para a gestão político-territorial e apropriação dos recursos econômicos do indígena pelo europeu – estariam cometendo uma agressão! Dessa forma, os europeus ou, mais detidamente, os espanhóis poderiam, contra essa alegada agressão do indígena, empreender uma guerra justa. A concepção colonial-paternalista de Victoria alega ainda que os índios eram explorados pelos próprios líderes, uma liderança ilegítima e opressiva o que, mais uma vez, justificaria a altruísta intervenção militar da Europa (ANGHIE, 2006).

Todavia, o primeiro a secularizar as noções de justiça na guerra foi Hugo Grotius (1583-1645), aclamado como o patriarca do Direito Internacional. Grotius debruçou-se sobre a questão e ponderou que, sob certas circunstâncias, uma guerra seria "legal" e "permissível". Essas circunstâncias seriam três: (i) a defesa contra um ataque ou ameaça de ataque, (ii) um ato intentado restabelecer o que é legalmente devido e cujo reparação é injustificadamente recusada, ou (iii) uma punição contra um ato injusto (DRAPER, 2002). Como veremos, esses postulados seguem reiterados na Teoria da Guerra Justa até os nossos dias.

Outro teórico, cujas contribuições merecem destaque, foi Samuel Pufendorf (1632-1694). Defendendo às vantagens da paz, ele inventariou poucas as exceções que justificariam o uso da violência: a defesa contra uma invasão injusta ou o ataque para restauração de um dano. Em sentido contrário, como causas injustas para uma guerra, Pufendorf censurou aquelas motivadas pela ambição e desejos expansionistas. O jusfilosófo também recriminou práticas excessivas durante as hostilidades, sugerindo o banimento de danos que fossem desnecessários para a imediata defesa, o uso de métodos "não civilizados" de guerra, como o emprego de venenos, e indicava a observância do princípio da humanidade (PUFENDORF, 2002). Rememorando as concepções anteriores, Emmer de Vattel (1714-1767) também definiu de forma restritiva as hipóteses para a guerra, limitando-as como a preservação da segurança ou de direitos e o enfrentamento a um agressor. Vattel estipulou normas e impedimentos morais, a serem observados durante a guerra, como a interdição aos ataques contra não-combatentes e balizas para o tratamento dos prisioneiros de guerra (VATTEL, 1916).

Entretanto, a despeito dessas considerações histórico-filosóficas, a regulamentação das guerras, formulando o que hoje conhecemos como o Direito Internacional da Guerra (ou Direito Internacional Humanitário) tem sua moderna concepção na "Declaração de Paris sobre o Direito Marítimo" (1856). Em 1863, durante a guerra civil, o governo dos EUA publicou um manual para as tropas da União, estipulando regras de combate, o que não chegou a ter um reflexo tão grande, vez que se tratava de um conflito interno. Em seguida, a "Declaração de São Petersburgo" (1868), firmada pelo Czar Alexandre II, renunciava o uso de projéteis explosivos. Em Bruxelas, no ano de 1874, estadistas reafirmaram as regras delineadas pelo Czar Alexandre II, em um documento que posteriormente formaria as "Convenções de Haia", de 1899 e de 1907, dispondo sobre combate em terra e limitando o uso de gases asfixiantes e munições expansivas (KENNEDY, 2004).

Outras regulações foram criadas, como as "Regras de Haia para Combate" Aéreo (1923), um "Protocolo de Genebra" vedando a utilização de gases asfixiantes, venenosos ou similares (1925) e o "Tratado de Londres sobre o Uso de Submarinos na Guerra" (1930). Após a II Guerra Mundial, a normatização da conduta na guerra foi recriada no sistema jurídico da ONU. Pari passu, as "Convenções de Genebra" (1949) alargaram o tratamento dado aos prisioneiros de guerra, feridos em combate e na concessão de medidas protetivas aos civis em tempos de guerra. Os horrores da II Guerra Mundial e a escala de destruição motivaram à criação de novos patamares éticos aplicados à guerra e promoveram a inserção dos Direitos Humanos na agenda. Nessa época, a "Convenção contra o Genocídio" (1948) e o surgimento das cortes internacionais foram uma tentativa de resposta às atrocidades vivenciadas na Europa. O grande avanço, nessa época, são os "Protocolos às Convenções de Genebra", de 1977, dispondo sobre a proteção de vítimas de conflitos nacionais e internacionais, a Carta da ONU, impondo, de acordo com seu artigo 51 [09], o monopólio da autorização do uso da força ao Conselho de Segurança e, em 1999, o estabelecimento do Tribunal Penal Internacional, considerando como crime a prática de agressão [10] (KENNEDY, 2004).

Todavia, no período seqüente à II Guerra Mundial, a forma jurídica não avançou nas restrições ao uso da força por mero idealismo, sem esteio em relações reais de poder. Podemos inventariar algumas motivações para o ressurgimento do Direito Internacional da Guerra, corroendo as antecedentes estruturas jurídico-coloniais na década de 1950 em diante. A primeira questão é o desgaste econômico e arrasamento dos países centrais durante a Grande Guerra que, somada às lutas sociais pelo direito à autodeterminação nos países colonizados, tornou a manutenção dos protetorados via manu militari mais custosa e, por isso, inviável da perspectiva do lucro. Outra questão foi a nova distribuição de poder, com a URSS e os EUA fortalecidos e interessados em romper o estatuto colonial europeu para que eles próprios pudessem ter acesso à esses mercados. Esses três fatores (necessidade de reconstrução da Europa, resistência armada nas colônias e realinhamento dos pólos hegemônicos) na política internacional, deram força às normativas internacionais contra o colonialismo e para o emprego da força.


3.Jus ad Bellum e Jus in Bello

A distinção terminológica entre Jus ad Bellum e Jus in Bello foi criada pela Liga das Nações e não foi utilizada até momento posterior à II Guerra Mundial e a Conferência de Genebra (KENNEDY, 2004; KOLB, 1997). A primeira expressão refere-se ao direito de deflagrar a guerra, enquanto a segunda implica na conduta durante a batalha (O’BRIEN, 1981). A distinção está presente tanto na tradição teórica da Guerra Justa como no Direito Internacional, carregando a noção de que, mesmo um Estado-combatente atuando em causas justas, deve observar um corpo normativo ético-legal, não podendo atuar livremente para impor seu direito. Evidentemente, essa dissociação bipartida (ou tripartida, ao se considerar o Jus post Bellum, como versaremos a seguir) vigora para fins explicativos, não sendo de fácil apartação na realidade. Ian Brownlie (1963), em sua magistral tese de doutoramento, depois publicada em livro, assinalou que há uma interdependência entre os conceitos na medida em que o Jus in Bello é determinado pelo Jus ad bellum, já que "a força empregada [na guerra] deve ser proporcional à ameaça [que motivou a guerra] [11]".

As justificativas na categoria Jus ad Bellum são (i) uma justa causa, (ii) proclamada publicamente por uma autoridade legítima, (iii) o último recurso, (iv) tendo uma probabilidade de sucesso e (v) ser proporcional (OREND, 2000). Obviamente, a ideia de justa causa não admite qualquer argumentação, que poderia descambar em retórica capaz de dar guarida aos mais absurdos motivos, tal qual, como já feito, defender a expansão de um segmento religioso, a superioridade de um grupo étnico ou a exploração colonial. A Teoria da Guerra Justa define como "justa causa" apenas o intento de repelir uma agressão objetivando proteger a soberania política ou integridade territorial do Estado. Doravante, não há mais espaço para as guerras punitivas ou de conquista e, tampouco, aquelas para imposição de uma concepção política, étnica, ou religiosa. Há, todavia, uma mudança de paradigma nos anos 1990, quando se formatou um discurso em torno da "intervenção humanitária" como causa autorizativa da guerra (O’DRISCOLL, 2008). Ainda quanto à justa causa, alguns autores reputam que essa deve ser uma resposta a uma agressão anterior. E mais: essa agressão inicial não deve ser tida apenas como "o primeiro disparo" ou o primeiro grupo a empregar suas tropas, mas imputá-la ao agente causal preponderante – aquele que mais contribuiu para a guerra [12] (FOTION & ELFSTROM, 1986). Já quanto à autoridade legítima, se antes havia uma cláusula de reserva para a autoridade religiosa ou política centrada no poder discricionário do monarca, alguns autores versam que seria de exclusividade do Conselho de Segurança da ONU (BROWNLIE, 1963).

Quanto ao Jus in Bello, há (i) a interdição do ataque aos civis não-combatentes, (ii) a proporcionalidade, como elemento central no planejamento de cada operação militar e (iii) a vedação à utilização de armamentos ou métodos de combate que afrontem à consciência da humanidade (OREND, 2000, p. 5). Passemos a um apanhado pormenorizado de cada um desses subitens.

A interdição do ataque aos civis não-combatentes é consentâneo com variados princípios basilares do Direito Internacional Humanitário, entre eles o (i) da imunidade do não-combatente, o (ii) da distinção entre os objetivos militares e a população civil e o (iii) da identificação do objeto como legítimo para o ataque (GREEN, 1999; OETER, 2008). Desses princípios gemelares, depreende-se que os não-combatentes não podem ser alvo de ataques, que a parte que empreende uma ofensiva deve distinguir a população civil dos objetivos de impedir novas agressões e, finalmente, deve diagnosticar quais objetos podem ser atacados.

A proporcionalidade na atuação implica em considerar injusta a atuação excessiva ou irrazoável, ainda que para contrapor ofensiva anterior. Desse modo, o contra-ataque deve limitar-se à interromper a agressão (BROWNLIE, 1963). O quantum de força empregado é limitado, assim como os locais, vez que pessoas (não-combatentes), lugares (de uso civil, hospitais e escolas) e entidades (como organismos internacionais) podem ser beneficiários de imunidades contra ataques intencionais não-intencionais, gozando do privilégio de não serem expostos à assaltos que ofereçam riscos de atingi-los (OREND, 2000).

Vedação à utilização de armamentos ou métodos de combate que afrontem à consciência da humanidade é a proibição genérica de práticas consideradas abjetas, podendo ser inscritas no seu rol a utilização de lança-chamas, de venenos, de projéteis que não são identificados por raio-x, dificultando o tratamento médico, de armas nucleares, da destruição de cidades inteiras, de estupro coletivo, de tortura ou de outras formas de grandes violações de Direitos Humanos que caracterizem crimes contra a humanidade [13].

Finalmente, para além do Jus ad Bellum e do Jus in Bello, há uma tendência recente no debate quanto à possibilidade de uma terceira tipologia, como derivação da segunda, a saber, um Jus post Bellum (uma justiça posterior à guerra). Nesse critério, se agrupariam (i) a restauração dos Direitos Humanos, (ii) a dissociação entre a liderança política e militar, (iii) uma proporcionalidade nos termos da paz, abstendo-se de infringir punições draconianas, seja imputando sanções que impossibilitem a reconstrução ou medidas que importem em formas de espoliação colonial dos vencidos, pontos que deveriam ser seguidos por uma declaração pública.


4.A proporcionalidade no Direito Internacional Humanitário

A proporcionalidade subjaz como uma das mais contraditórias temáticas do Direito Internacional Humanitário e da Teoria da Guerra Justa. Sua inclusão, enquanto elemento balizador das operações militares, não foi bem recebida pelas grandes potências, insatisfeitas com a óbvia limitação que o princípio impunha ao uso imoderado das novas tecnologias bélicas e que significavam uma vantagem incontrastável diante do poder de fogo dos inimigos que não dispunham de avançadas tecnologias (BEST, 1994). De difícil (senão impossível) determinação semântico-jurídica, a proporcionalidade é o argumento central sobre a licitude e/ou moralidade de um conflito armado. Ela perpassa todos os cálculos para encetar a guerra (macro-análise) e para deflagrar um ataque (micro-análise).

A tradicional conceituação de proporcionalidade coloca-a como uma relação de meios e fins, aproximando-se do princípio da necessidade:

"A doutrina da proporcionalidade é simplesmente que os meios utilizados devem ser justificados em termos de ganhos esperados. Isso implica, por exemplo, que uma resposta militar mesmo para um claro ato de agressão pode ser injustificada se os custos excederem os ganhos esperados [14]" (FOTION & ELFSTROM, 1986, p. 116).

O filósofo Michael Walzer (1977) define a proporcionalidade como o impedimento de se cominar danos excessivos, contestando a precitada visão. Para Walzer, se a proporcionalidade fosse meramente um cálculo entre meios e fins, todos os atos de força poderiam, de uma ou outra forma, serem considerados como decisivos para a vitória em uma batalha e, portanto, seriam sopesados como permissíveis. Um exemplo claro – mas grotesco – seria um ataque indiscriminado e desproporcional, matando muitas crianças desarmadas (caracterizando óbvia e flagrante violação à identificação/diferenciação dos não-combatentes e da vedação de danos excessivos), mas que, num cálculo muito simplista, causaria o choque aos combatentes daquele grupo, abalando sua moral e, por sua vez, facilitando a vitória. A prevalecer a tese de Fotion e Elfstrom (e a restante vulgata da proporcionalidade), o ataque contra às crianças seria "proporcional", pois teria permitido (e mesmo acelerado) o triunfo das tropas aliadas.

Uma visão contemporânea e com radical teor humanista é a esposada por Larry May (2006). May apresenta que a proporcionalidade implica que "a quantidade de força usada como tática de guerra não deve ser nem tão grande, nem tão fraca para os objetivos a serem atingidos [15]" (2006, p. 211). Para ele, o tratamento humano é o núcleo da ideia de proporcionalidade e coloca-se como um limitador às necessidades militares, pois, em uma ponderação entre a necessidade e a proporcionalidade, há que se prevalecer o último. Em outras situações, mesmo quando atacando um alvo militar legítimo, o uso desproporcional de força é inaceitável (op. cit., p. 219). L. May, então, pugna por uma nova hermenêutica do princípio: esse deverá ser analisado de forma a minimizar os danos e o sofrimento a ser causado, restringindo as operações militares ao máximo (op. cit., p. 220). Nesse caso, não é o bastante intentar não matar civis, é preciso operacionalizar isso, não impondo riscos previsíveis a eles.

Em se prevalecendo essa concepção mais restritiva às entidades beligerantes, não é demais repisar a formulação do Incidente Caroline (1837), fundamental sempre que se discorre sobre o uso da força nas relações internacionais: a auto-defesa [16] deve ser instantânea, necessária uma vez que as condições não oportunizam a deliberação ou opção por outros meios, não devendo ser irrazoável ou excessiva e restringida à necessidade de debelar a agressão.

No entanto, apesar dessas delimitações teóricas, a literatura vem delatando a maleabilidade, flexibilidade e indeterminação do vocabulário de princípios aplicados à guerra (KENNEDY, 2004). O princípio da proporcionalidade, no centro desse embate, por exemplo, vem sendo apresentado e reapresentado como "muito escorregadio", com "tendência à subjetividade" e "amplamente definido" devido a "terminologia aberta", criando dificuldades para a sua avaliação, ponderação e, principalmente, a sua própria efetivação (BEST, 1994; GREEN, 1999; OETER, 2008; KOSKENNIEMI, 2008). Com isso, questiona-se a própria viabilidade da utilização do precitado instituto para mensurar as operações militares e, mesmo, de criticá-las.


5.Considerações Finais

A Teoria da Guerra Justa apresenta-se, em seu próprio auto-retrato, como uma tentativa de ponderação, determinando as motivações para o emprego da violência institucionalizada e os procedimentos e técnicas para tal prática. Se o seu propósito de regular a guerra pode ser interpretado como nobre e mesmo idealista, as críticas à concepção da Doutrina da Guerra Justa são arrasadoras.

Historicamente, como asseveramos, o corpo teórico da Guerra Justa esteve atrelado ao seu berço europeu e consolidou-se como projeto jurídico e filosófico para enfrentar "o outro", a saber, os índios em toda a América, as sociedades na África e os povos "maometanos" no Oriente Médio, todos descritos como bárbaros incivilizados. Em um campo sociológico e filosófico, a Teoria da Guerra Justa mostrou-se como etnocêntrica/eurocêntrica, favorecendo sua aplicação (i) apenas no encontro entre europeus, (ii) incluindo de forma seletiva-discriminatória o Outro, Outro esse cujas ações são abrangidas pelo universalismo apenas para a aplicação de sanções ou para denunciar sua violação de direitos humanos e nunca abarcado para extensão de benefícios do Direito Internacional.

Nesse sentido, a despeito das boas intenções de certos teóricos que possam pensar no emprego seletivo da Doutrina da Guerra Justa para criminalizar as operações militares ao longo do mundo, há que se ter o alerta: a denunciação da violência desmedida, desproporcional e com nítidos propósitos de domínio político-econômico empreendida por agentes hegemônicos no sistema internacional, embora admirável trabalho intelectual, tem uma forte disposição a perder-se, de forma inócua, enquanto formulação discursiva incapaz de fazer frente ao poderio militar. O "Outro", a contraparte do colonizador europeu, na Teoria da Guerra Justa, é tocado pelo universalismo etnocêntrico para a inculpação e criminalização. Esse nexo da Teoria da Guerra Justa com o colonialismo é ignorado pela historiografia predominante e atualiza-se nas contemporâneas relações internacionais.

Basta ver que, outrora, a Martens Clause, colocada no bojo da "1ª Conferência Para a Solução Pacífica de Disputas Internacionais", em Haia (1899), instituíra que, no silêncio de disposições expressas do Direito da Guerra, aplicar-se-iam "os princípios do Direito Internacional, que são resultado dos usos estabelecidos entre as nações civilizadas" (g. n.). Vinte e nove anos depois, o "Protocolo para a proibição do uso de gases asfixiantes e de métodos bacteriológicos na guerra", em Genebra (1928), repetiu a fórmula, declarando que essas precitadas técnicas de combate "foram corretamente condenadas pela opinião geral do mundo civilizado [17]" (g. n.). Posteriormente, o Estatuto da Corte Internacional de Justiça (art. 38, "c"), formulado na década de 1940, estipulara, como fonte de direito, "os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas [18]" (g. n.). Finalmente, a "Convenção (I) para a melhoria das condições dos feridos e doentes nas forças armadas em campo [19]", novamente em Genebra (1949), refere-se, no art. 3º (1), às "garantias judiciais que são reconhecidas como indispensáveis pelos povos civilizados [20]". Assim, a exclusão do outro das práticas do Direito Internacional não chega a ser novidade, estando consignados em seus variados documentos que se tratava de um conjunto normativo cujos critérios de aplicabilidade e efetividade eram para "a sociedade de nações civilizadas [21]", e não para os bárbaros.

Conquanto tenha havido forte questionamento da forma colonialista das Relações Internacionais, iniciado no nítido enfrentamento às práticas imperialistas, pela Conferência de Bandung, em 1955, materializado na "Declaração Concedendo a Independência aos Países e Povos Colonizados – Resolução 1514 (XV)" (14 de dezembro de 1960), da Assembléia Geral da ONU e, ao fim, positivado no "Protocolo Adicional à Convenção de Genebra" (1977), alterando significativamente as disposições do Direito Internacional e as formas de se produzir teoricamente a Doutrina da Guerra Justa, nota-se que foi do encontro com o "Outro" e das formas de dominação, que esse corpo teórico desenvolveu-se.

A Conferência de Bandung (1955) repudiou claramente o colonialismo. Já a Resolução 1515 (de 1960) alçou o direito à autodeterminação à posição central do Jus in Bello, interditando o uso de força contra-revolucionária. Assim ("4" da Declaração) "toda ação armada ou medidas repressivas de todas as formas dirigidas contra povos dependentes deve cessar com o objetivo de permiti-los exercitar pacificamente e livremente o direito à completa independência e à integridade de seus territórios nacionais deve ser respeitada [22]". Convém nomear alguns dos países que não votaram na aprovação da resolução, se abstendo: África do Sul, Bélgica, Espanha, EUA, França, Portugal e Reino Unido. Obviamente, tratam-se dos grandes beneficiários e ideólogos da expansão e dominação colonial-racista. A questão do colonialismo foi trazida também na "Declaração de Princípios de Direito Internacional sobre Relações amigáveis e cooperação entre os Estados", da Assembléia Geral da ONU (A/RES/25/2625 em 1970 in Brownlie, 1983), quando se consignou que o colonialismo (qualificado como a "sujeição dos povos à subjugação estrangeira, dominação e exploração") era incompatível com os princípios da igualdade e autodeterminação e, portanto, contrário à Carta da ONU (MIGUEL, 2010b). Finalmente, o "Protocolo Adicional" de Genebra assinalou a extensão da proteção às populações civis "em conflitos armados em que povos estejam lutando contra a dominação colonial, ocupação estrangeira e regimes racistas no exercício de seu direito à autodeterminação (...) [23]" (art. 1º, "4", 1977), reconhecendo o problema e ampliando as garantias a esses combatentes.

Desses elementos trazidos, vê-se que a Teoria da Guerra Justa foi, ao longo dos séculos, um continuum resultante do embate com o colonizado. No mesmo esteio, temos a reutilização do discurso da Guerra Justa contra o Outro, propagado na ideia do choque de civilizações, no enfrentamento contra o terrorismo pós-11/09/2001 e na promessa de libertação dos oprimidos nas periferias do capitalismo mundial, notadamente, no Afeganistão, Iraque e, recentemente, Irã, configurando-se, de fato, um retrocesso nas interdições do uso da força nas relações internacionais. No atual contexto histórico-social, se atualizam as formas descritivas do não-europeu, em freqüente repetição de seu caráter bárbaro, não podendo haver momento de diálogo ou compreensão, lidando com a diferença por meio da violência militar. Como defendemos em outra oportunidade,

"[o] conceito do "outro incivilizado" pode ser sido substituído por um atrativo/assustador termo com o "terrorista" ou pela definição jurídica de "combatente ilegal" – como que se o uso de violência "lícita" fosse um privilégio do "civilizado" nós [24]" (MIGUEL, 2010a).

Se a barbárie do "Outro" não é mais admitida como justa causa para a guerra, a indeterminada terminologia da "guerra contra o terrorismo" cumpre o seu papel de substituto para a institucionalização de formas de controle e domínio face aos novos paradigmas e necessidade do colonialismo. E, contra o terrorismo, já se demonstrou que são aceitáveis as modalidades anteriormente banidas do Jus in Bello, como a tortura, encarceramento sem o devido processo legal e a ampla defesa e que, qualquer uso de força contra o "terrorista" será admitido como proporcional. Evidentemente, tenta-se encobrir, de forma deliberada ou inconsciente, o caráter colonizador e etnocêntrico da mission civilisatrice contida nos postulados ético-jurídicos da Doutrina da Guerra Justa, no exato momento de exacerbado unilateralismo estadunidense.


Referências

Avalon Project. Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field (August 12, 1949). Yale Law School, s. d. Disponível em < http://avalon.law.yale.edu/20th_century/geneva05.asp>. Acesso em 15/12/2010.

Avalon Project. Convention (I) For The Pacific Settlement of International Disputes (Hague I) (29 July 1899). Yale Law School, 1968. Disponível em <http://avalon.law.yale.edu/19th_century/hague01.asp>. Acesso em 15/12/2010.

Avalon Project. Protocol for the Prohibition of the Use in War of Asphyxiating Gas, and of Bacteriological Methods of Warfare (8 February 1928). Yale Law School, s.d. Disponível em <http://avalon.law.yale.edu/20th_century/geneva01.asp>. Acesso em 15/12/2010.

ANGHIE, Antony. The Evolution of International Law: colonial and postcolonial realities. Third World Quarterly. v. 27, n. 5, pp-739-753, 2006.

BEST, Geoffrey. War & Law. Oxford: Clarendon Press, 1994.

BROWNLIE, Ian. International law and the use of force by states. Oxford: Clarendon Press, 1963.

BROWNLIE, Ian (ed.). Basic documents in International Law. Oxford: Oxford University Press, 1983

DRAPER, G. Grotius’ place in the development of legal ideas about war. pp. 177-208. InBull, H.; Kingsbury, B.; Roberts, A. (eds.). Hugo Grotius and International Relations. Oxford: Clarendon Press, 2002.

FITZPATRICK, Peter. Latin Roots: Imperialism and the Making of Modern Law. CLAVE: A Counter-disciplinary Journal of Race, Culture and Power. Disponível em <http://www.clave.org/latinroots.pdf>. Acesso em 15.12/2010.

FOTION, Nicholas & ELFSTROM, Gerard. Militaryethics: guidelines for peace and war. Boston, Mass; London: Routledge & Kegan Paul, 1986.

GREEN,Leslie C. The contemporary law of armed conflict. 2nd edition.  Manchester and New York: Manchester University Press, 1999.

ICRC (International Committee of the Red Cross). Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I) (8 June 1977). Disponível em < http://www.icrc.org/ihl.nsf/FULL/470?OpenDocument>. Acesso em 15.12.2010.

KENNEDY, David. Modern war and modern law. Pp. 173-194. University of Baltimore Law Review. V. 36, n. 2, Winter, 2007

KENNEDY, David. The dark sides of virtue: reassessing international humanitarianism. New Jersey: Princeton University Press, 2004.

KOLB, Robert. Origin of the twin terms jus ad bellum/jus in bello. International Review of the Red Cross. N. 320, pp. 553-562, 1997.

KOSKENNIEMI, Martti. Occupied zone. Israel Law Review. v. 41, pp. 13-40, 30.10.2008.

MAY, Larry. War crimes and just war. New York: Cambridge University Press, 2006.

MIGUEL, Vinicius Valentin Raduan. Jus in Bello and Just War Theory: The War on Gaza. Dissertação (Mestrado em Direitos Humanos e Política Internacional, Universidade de Glasgow). Glasgow, Escócia, 2009.

______. Orientalism, Imperialism and International Law. America Latina en Movimento, 23 mar. 2010. Disponível em <http://alainet.org/active/36919&lang=es>. Acesso em 15.12.2010a.

______. Orientalismo e o Direito Internacional. Relações internacionais, eurocentrismo, colonialismo e a imagem do árabe-palestino durante o conflito em Gaza (2008-2009). Jus Navigandi. Teresina, ano 15, n. 2706, 28 nov. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17938>. Acesso em: 16 dez. 2010b.

O’BRIEN, William. The conduct of just and limited war. New York: Praeger, 1981.

O’DRISCOLL, Cian. Renegotiation of the Just War Tradition and the Right to War in the Twenty-First Century. New York: Palgrave Macmillan, 2008.

OETER, S. Methods and means of combat. pp. 105-208. In Fleck, Dieter. [ed.]. The handbook of international humanitarian law. 2nd ed. Oxford: Oxford University Press, 2008.

ONU. Carta da ONU. [1945]. Disponível em <http://www.onu-brasil.org.br/doc4.php>. Acesso em 13/12/2010.

OREND, B. MichaelWalzer on War and Justice. Cardiff: University of Wales Press, 2000.

PASHUKANIS, Evgeny. Direito Internacional. Marxists Internet Archive. Traduzido por Vinicius Valentin Raduan Miguel. [1925] Disponível em <http://www.marxists.org/portugues/pashukanis/1925/mes/direito.htm>. Acesso em 15.12.2010.

PUFENDORF, Samuel. The whole duty of man according to the law of nature. Indianapolis: Liberty Fund, 2002

ICC (International Criminal Court). Rome Statute of the International Criminal Court. S.d. Disponível em <http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/EA9AEFF7-5752-4F84-BE94-0A655EB30E16/0/Rome_Statute_English.pdf>. Acesso em 13/12/2010.

SEPÚLVEDA, Juan Ginés de. De las justas causas de la guerra contra los indios. Edición digital a partir de Boletín de la Real Academia de la Historia, tomo 21 (1892). Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2006. Disponível em <http://www.cervantesvirtual.com/FichaObra.html?portal=0&Ref=18156>. Acesso em 15.12.2010.

Statute of the International Court of Justice. Statute of the Court. Disponível el <http://www.icj-cij.org/documents/index.php?p1=4&p2=2&p3=0>. Acesso em 15.12.2010.

TEICHMAN, Jenny. Pacifism and the just war: a study in applied philosophy. Oxford: Blackwell, 1986.

UNGA (United Nations General Assembly). Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples, passed on December 14, 1960. Declaration 1514 (XV). Disponível em <http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/152/88/IMG/NR015288.pdf?OpenElement>. Acesso em 15.12.2010.

VATTEL, Emmerich. Les droit des gens. Washington: Carnegie Institution 1916.

WALZER, Michael. Arguing about war. New Haven and London: Yale University Press, 2004.

______. Just and unjust wars: a moral argument with historical illustrations.
New York: Basic Books, 1977.


Notas

  1. Walzer (1977) menciona que os argumentos sobre guerra e justiça, hoje, aproximam-se cada vez mais do Direito Internacional. Mais recentemente, em outra obra, sinalizou uma direção da ética para o Direito, versando que "[o]s príncipes do mundo continuaram a defender suas guerras usando a linguagem do Direito Internacional que é, ao menos em partes, a linguagem da Guerra Justa" (tradução nossa). No original: "The princes of the world continued to defend their wars, using the language of international law, which was also, at least in part, the language of just war" (Walzer, 2004, p. 5). Na direção contrária, Larry May (2006, p. 230) assevera que o Direito Internacional é que seria "uma curiosa mistura da moral e de normas legais" (tradução livre). Em inglês: "International law is a curious mixture of moral and legal norms" (op. cit.). Complementando essas percepções, David Kennedy (2007) pontua que a guerra se tornou uma instituição jurídica.
  2. "O pacifista diz que é possível solucionar disputas internacionais por métodos não-violentos e um teórico da guerra justa diz que é possível utilizar a violência para ser utilizada de uma maneira consistente com justiça". No original: "The pacifist says that it is possible to settle international disputes by non-violent methods, and the just war theorist says that it is possible for international violence to be used in a manner consistent with justice" (TEICHMAN, 1986, p. 97).
  3. A referência na Teoria das Relações Internacionais para a concepção Realista é o interesse e a auto-preservação, e não justiça (WALZER, 2004).
  4. Os qualificativos e advérbios de intensidade empregados por Sepúlveda para denotar o distanciamento dos indígenas aos europeus foram muitos. Ele declarou que os indígenas "são tão inferiores em relação aos espanhóis como as crianças em relação aos adultos e as mulheres em relação aos varões, havendo entre eles tanta diferença como a que há entre pessoas ferozes e cruéis e as pessoas clementíssimas". "[…] son tan inferiores á los españoles como los niños á los adultos y las mujeres á los varones, habiendo entre ellos tanta diferencia como la que va de gentes fieras y crueles á gentes clementísimas […]" (Id., p. 306)
  5. A citação, no original: "Y la gran diferencia que hay entre esta guerra de los bárbaros y esta otra guerra en la cual temerariamente se toman las armas contra un príncipe poco idóneo, consiste en que aquella guerra se hace sin autoridad del príncipe y contra el príncipe legítimo, ésta por orden y voluntad del príncipe; aquella viola los juramentos, las leyes, las instituciones y costumbres de los mayores, con gran perturbación de la república, y ésta tiene por fin el cumplimiento de la ley natural para gran bien de los vencidos, para que aprendan de los cristianos la humanidad, para que se acostumbren á la virtud, para que con sana doctrina y piadosas enseñanzas preparen sus ánimos á recibir gustosamente la religión cristiana; y como esto no puede hacerse sino después de sometidos á nuestro imperio, los bárbaros deben obedecer á los españoles, y cuando lo rehusen pueden ser compelidos á la justicia y á la probidad (op. Cit., pp. 301-302)".
  6. Em espanhol: "[…] de tal guerra digo que puede hacerse recta, justa y piadosamente y con alguna utilidad de la gente vencedora y mucho mayor todavía de los bárbaros vencidos (id., p. 304)".
  7. Estamos conscientes das disparidades nas formas de interpretação dos escritos de Victoria, tanto como um defensor dos indígenas como um advogado do domínio colonial (FITZPATRICK, 2006). Ousadamente, entretanto, nossa leitura atual nos indica que ele não pôde escapar das estruturas mentais de seu tempo.
  8. A lógica da diferença manifesta na não-cristandade, tanto no Islã como nas religiosidades indígenas, era percebida como justificativa suficiente o bastante para autorizar o combate. Expurgar o idólatra, o blasfemo e aqueles que cultuavam falsos deuses se tornava a motivação da Doutrina da Guerra Justa.
  9. "Nada na presente Carta prejudicará o direito inerente de legítima defesa individual ou coletiva no caso de ocorrer um ataque armado contra um Membro das Nações Unidas, até que o Conselho de Segurança tenha tomado as medidas necessárias para a manutenção da paz e da segurança internacionais. As medidas tomadas pelos Membros no exercício desse direito de legítima defesa serão comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurança e não deverão, de modo algum, atingir a autoridade e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer tempo, a ação que julgar necessária à manutenção ou ao restabelecimento da paz e da segurança internacionais" (ONU, 1945).
  10. O artigo 5o, "d" do Estatuto de Roma coloca a agressão como crime sob a jurisdição do TPI, mas define que uma nova regulamentação deverá ser adotada, "definindo o crime e estabelecendo as condições sob as quais a Corte irá exercer a jurisdição" (ICC, Rome Statute, s.d.). Portanto, o tipo penal carece de regulamentação. Anote-se, todavia, que a Resolução 3314 (XXIX), de 14 de dezembro de 1974, da Assembléia Geral da ONU, definiu agressão.
  11. No original: "the force used must be proportionate to the threat" (BROWNLIE, 1963, p. 261).
  12. Os autores indicam que "Ao invés de buscar uma causa única e definitiva para a guerra, como ‘quem disparou o primeiro tiro’ ou quem foi o primeiro à envolver suas forças armadas, é mais adequado ver o iniciador da guerra como aquela parte que é o agente causal preponderante". No original: "Rather than look for a single definitive cause of war, such as ‘firing the first shot’ or being the first to commit troops, it is also more useful to view the initiator of war as the party that is the preponderant causal agent." (FOTION & ELFSTROM, 1986, p. 113)
  13. Nesse rol, com a recente positivação da ética aplicada à guerra e sua conseguinte conversão em Direito Internacional Humanitário, não seria demais anotar que práticas em afronta "à consciência da humanidade" podem ser aquelas tipificadas como sob a jurisdição do Tribunal Penal Internacional, a saber, genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e o crime de agressão.
  14. Tradução do autor. Original: "The doctrine of proportionality is simply that the means used must be justified in terms of the expected gain. This implies, for example, that a military response even to a clear act of aggression may be unjustified if the costs exceeds the expected gain" (FOTION & ELFSTROM, 1986, p. 116).
  15. Em inglês: "the amount of force used as a tactic of war must be neither too strong nor too weak for the task to be accomplished" (op. cit.).
  16. Optamos pelo termo auto-defesa por entendermos que a self-defence é distinto da légitime défense.
  17. No original, "(...) has been justly condemned by the general opinion of the civilised world" (Protocol for the Prohibition of the Use in War of Asphyxiating Gas, and of Bacteriological Methods of Warfare 8 February 1928 apud Avalon Project, s.d.).
  18. Article 38 - 1. The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply: (…) ‘c’. the general principles of law recognized by civilized nations;" (Statute of the International Court of Justice).
  19. Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field (August 12, 1949) (Avalon Project, s.d.)
  20. Art. 3o (1), no original: "(…) the judicial guarantees which are recognized as indispensable by civilized peoples" (Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field apud Avalon Project, s.d.).
  21. Convention (I) For The Pacific Settlement of International Disputes (Hague I) (29 July 1899) apud Avalon Project, 1968.
  22. "All armed action or repressive measures of all kinds directed against dependent peoples shall cease in order to enable them to exercise peacefully and freely their right to complete independence, and the integrity of their national territory shall be respected" (UNGA, 1960).
  23. Part I. General Provisions, art. 1. General principles and scope of application, (4.) "The situations referred to in the preceding paragraph include armed conflicts in which peoples are fighting against colonial domination and alien occupation and against racist regimes in the exercise of their right of self-determination, as enshrined in the Charter of the United Nations and the Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations", Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I) (8 June 1977) (ICRC, s. d.).
  24. Em inglês, conforme o original: The concept of "uncivilized" other may have been substituted by a appealing/scaring term such as "terrorist" or by the legal definition of "illegal combatant" - as if the use of "legal" violence was a privilege to the "civilized" us (MIGUEL, 2010a).

Autor

  • Vinicius Valentin Raduan Miguel

    Vinicius Valentin Raduan Miguel

    Advogado. Mestre em Direitos Humanos e Política Internacional pela Universidade de Glasgow. Professor de Direitos Humanos e Hermenêutica Jurídica da Faculdade Católica de Rondônia. Professor Substituto/Auxiliar do Departamento de Ciências Econômicas da Universidade Federal de Rondônia, onde é coordenador da Pós-Graduação em Segurança Pública e Direitos Humanos. Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB/RO. Representante da Associação Nacional dos Centros de Defesa da Criança e do Adolescente (ANCED) no Comitê Nacional de Prevenção e Combate à Tortura.

    Textos publicados pelo autor

    Fale com o autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MIGUEL, Vinicius Valentin Raduan. Teoria da guerra justa. Aspectos ético-jurídicos e político-filosóficos do Direito da Guerra. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2729, 21 dez. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18083. Acesso em: 28 mar. 2024.