La posibilidad jurídica del matrimonio entre personas del mismo sexo en el Perú

SUMARIO: 1. Consideraciones iniciales; 2. La homosexualidad y la protección constitucional; 2.1 Principio de la dignidad humana; 2.2 Principio de la libertad; 2.3 Principio de la igualdad; 2.3.1 Principio de no discriminación por razón de sexo; 2.4 Derecho a la identidad 3. La declaración de los derechos sexuales y los derechos humanos; 4. La reestructuración de la familia: las nuevas realidades familiares y la familia homoafectiva; 5. Matrimonio homosexual en el Perú; 5.1. Posición tradicional (en contra); 5.2. Posición moderna (a favor); 6. Conclusiones.

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1.Consideraciones iniciales

Hecho cristalizado es que la homosexualidad existió desde tiempos remotos. Es natural, nada de artificial tiene. En la antigua Grecia aceptada y respetada fue, mientras que en Roma tolerada. Con el paso del tiempo, las nuevas costumbres parametradas y los llamados códigos sociales comenzó a ser rechazada.

Estudiada por las ciencias sociales, por la sicología así como por las ciencias biológicas y de la salud, la homosexualidad pasó de ser un concepto tornado con la enfermedad, para identificarse con una caracterización de un modo de ser distinto de la mayoría.

Cada tema relativo a la sexualidad parece estar cubierto con una cierta "aura de silencio" ^[01] causando intensa inquietud y una curiosidad casi insaciable. En última instancia existe una tendencia para conducir y controlar el ejercicio de la sexualidad que culmina con la tentación de la sociedad dever la moral puramente en términos de comportamiento sexual. Nótese, sin embargo, que la homosexualidad es en la actualidad, para muchos, concebida como una parte de la identidad, algo inherente a la persona (cómo tener ojos verdes o marrones, se zurdo o diestro, etc.). La identidad sexual debe ser vista como una clave central para el libre desarrollo de la persona humana y la orientación sexual no debe ser un problema de opción, de elegir, pero es algo que está en las " profundas raíces de la sexualidad humana" ^[02].

Apartándonos de los dogmas arraigados en la sociedad podemos decir que la etapa actual de la estructura social se traduce en una modernidad líquida ^[03] en la que existen diferentes maneras de expresar y experimentar el afecto, surgiendo distintas maneras de compartir la vida que exigen de un reconocimiento social y legal.

Durante mucho tiempo, la homoafectividad ^[04] fue estigmatizada dejando a los homosexuales encerrados en un "universo paralelo", marginados de muchas formas y modos. En los últimos años la sociedad ha demostrado ser algo más tolerante y poco a poco está cambiando su forma de ver las relaciones paritarias entre los seres independientemente de su sexualidad. Los homosexuales comenzaron a ganar visibilidad en el mundo contemporáneo y empiezan su búsqueda de justicia. Y este deseo de justicia se conecta con la búsqueda de la felicidad, interconectados con el reconocimiento de la igualdad de derechos y dignidad, sin distinción de ningún tipo ^[05].

La preocupación por la legalidad de las uniones y matrimonios entre personas del mismo sexo integra la agenda del pensamiento jurídico internacional. Uno de los ejemplos más recientes es el de Argentina ^[06] que aprobó indirectamente el matrimonio civil homosexual modificando diversas disposiciones de su Código Civil (básicamente cambia los términos marido y mujer por contrayentes) y de Portugal, donde después de la promulgación de la Ley 9-XI/2010 ^[07], ahora existe la posibilidad del matrimonio civil entre personas del mismo sexo.

En los debates sobre el reconocimiento legal de los matrimonios homoafectivos los argumentos de justicia son importantes en dos niveles. El primer, y más profundo, es el que consiste en argumentos extraídos del campo de la filosofía política y jurídica. Los otros argumentos se sustentan en un análisis del Derecho Constitucional acerca del reconocimiento legal de las relaciones entre personas del mismo sexo. Tal reconocimiento podrá, en función de la Constitución que se trate, darse a través de la acción legislativa (Argentina y Portugal), por decisión judicial (como ha sido generalmente en Brasil en tema de uniones estables y adopción de niños) o por aplicación de los remedios constitucionales. Es, por supuesto, posible la interacción entre los dos niveles. En una sociedad con una Constitución escrita como la nuestra los argumentos filosóficos-jurídicos pueden inspirar al magistrado en la interpretación de las disposiciones de la referida Constitución. ^[08]

Tenemos que recordar que cualquier país que pretende ser democrático y guardián de los derechos humanos no debe y no puede concertarse en la discriminación arbitraria, como en el caso de la discriminación por razón de sexo o por orientación sexual.

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2.La homosexualidad y la protección constitucional

2.1Principio de la dignidad humana

Es el principio máximo, súper principio, macro principio o principio de principios.

Aparece en el primer artículo de la Constitución: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Fácilmente puede argumentarse que el principio de la dignidad humana es hoy una de las bases de apoyo de los sistemas jurídicos modernos. Es impracticable reflexionar sobre los derechos desconectados del concepto y de la idea de dignidad ^[09]. Se afirma en la doctrina que "la dignidad humana es la premisa de la idea de la justicia humana, porque es ella que dicta la condición superior del hombre como ser de razón y sentimiento" ^[10].

La noción de la dignidad humana incluye el núcleo existencial que es esencialmente común a todos los seres de la raza humana, el núcleo duro como tambiçén lo llaman. Debemos, con respecto a la dimensión personal de la dignidad, tener la obligación general de respetar, proteger y descalificar cualquier procedimiento, comportamiento o actividad que cosifique el individuo ^[11]. L dignidad es contraria a todo precepto de reificacion del ser.

Según Ingo Wolfgang Sarlet ^[12], la dignidad es la calidad intrínseca y distintiva de cada ser humano que lo hace merecedor del mismo respeto y consideración por parte del Estado y la comunidad, envolviendo un complejo de derechos y deberes fundamentales que garantizan su desenvolvimiento contra cualquier acto de trato inhumano o degradante así como las condiciones mínimas para una vida sana, facilitando y haciendo posible la promoción de su participación activa y co-responsables en el destino de su propia existencia y la vida en comunión con los otros seres humanos.

En la estructuración de la individualidad de la persona su sexualidad representa una medida básica para la constituición de su propia subjetividad, sustento indispensable para reforzar la capacidad para el libre desarrollo de la persona y ode enmarcar lineal y profundamente su proyecto de vida. Por tanto, las cuestiones relativas a la orientación sexual se relacionan estrechamente con el apoyo de la dignidad humana ^[13]. Habitualmente el problema surge en relación a la homosexualidad en vista del "carácter homofóbico y heterosexista que caracteriza a casi todas las complejas sociedades contemporáneas" ^[14]. 

En este sentido, dice Roger Raupp Rios ^[15], frente a estos elementos se concluye que el respeto de la orientación sexual es punto fundamental para la afirmación de la dignidad humana y no es aceptable, jurídicamente, que prejuicios puedan legitimar restricciones de derechos y servir para fortalecer estigmas sociales y el pisoteo de los fundamentos constitucionales del Estado democrático de derecho. Conectada la relevancia del respeto a la orientación sexual con el objeto de protección del principio constitucional de la dignidad humana hay que tener en cuenta su papel en la solución de las cuestiones jurídicas relacionados con la homosexualidad.

Así, en nombre del principio de la dignidad humana, entre otros, como veremos más adelante, es necesario que se concedan los mismos derechos a los homosexuales, como el matrimonio, el derecho a la paternidad, al final, el derecho de asumir su orientación sexual sin el miedo del rechazo y de la exclusión social.

2.2Principio de la libertad

También denominada autodeterminación (selfdetermination).

La libertad es igual al derecho a la libre decisión. Es el valor supremo del ser humano siendo este el único animal que la posee. Implica aquella capacidad que tiene el sujeto para realizarse con autonomía dentro de sus relaciones sociales. Es el derecho de la persona de actuar sin restricciones siempre que sus actos no interfieran con los derechos equivalentes de otras tomando en consideración que, como derecho, está ligado al interés social. Además, los derechos de la persona tienen necesariamente como punto de partida el reconocimiento del hombre como ser libre ^[16]. En la feliz afirmación de Paulo Dourado de Gusmão, "el hombre es, en esencia, libertad" ^[17].

La importancia de la libertad en el Perú es pronto encontrada en la primera parte del inciso 1, del artículo 2 de la Constitución donde se establece que "toda persona tiene derecho a su libre desarrollo y bienestar". Uno puede preguntarse entonces:

- ¿Puede hablarase de la libertad en la vida sexual? 

- ¿Es posible que los individuos dispongan de si mismos en esta zona? 

Se podría decir que sí. Todos pueden llevar sus vidas como lo crean conveniente. El paternalismo, una vez vigorizante en varias jurisdicciones, no tiene más lugar en los sistemas legales. Se puede asesorar, podemos recomendar, pero no puede imponerse a un individuo qué hacer con su vida. Deberes para consigo mismo no pueden imponerse, sólo los deberes para con los demás se imponen.

En el presente estudio, el principio de la libertad puede traducirse en el libre poder de elección y la autonomía en el acto de constitución, realización o terminación de una entidad familiar, sin coacción de la sociedad ni de la propia legislatura. También puede ser concebido como la libertad de acción, basada en el respeto de la integridad moral, psíquica y física.

En este ámbito específico de la homoafectividad puede afirmarse que el principio de libertad está presente en el sentido que cualquier persona tiene la prerrogativa de escoger su pareja, independientemente de su sexo, así como el tipo de entidad que desea constituir. En palabras de Maria Berenice Dias ^[18], en vista del princípio de la libertad, es garantizado el derecho a formar una relación de pareja, una unión estable heterosexual u homosexual. Existe libertad de disolver el matrimonio o la unión estable, así como el derecho de reconstruir nuevas estructuras de convivencia.

La sexualidad es un derecho de primera generación, tanto como la igualdad y la libertad, que incluye el derecho a la libertad sexual, junto con la igualdad de tratamiento, independientemente de orientación sexual. Es, de esta manera, una libertad individual, un derecho de la persona humana y es, como todos los derechos de primera generación, inalienable e imprescriptible. Este es un derecho natural que acompaña al individuo desde su nacimiento ^[19].

Según Rodrigo da Cunha Pereira, "la verdadera libertad y el ideal de justicia están en las jurisdicciones que proporcionan un Derecho de familia a comprender la esencia de la vida: dar y recibir amor" ^[20]. Después de todo la libertad es la posibilidad de una coordinación consciente de los recursos necesarios para el desenvolvimiento de la personalidad y la realización de la felicidad personal. En este concepto de libertad se encuentran todos los elementos subjetivos y objetivos esenciales de la idea de libertad. Es el poder de actuar. No dejar de ser resistencia a la opresión. No se dirige contra, pero si en la persecución, en busca de algo que es la felicidad personal --que es circunstancial y subjetiva—colocando la libertad, por su propósito, en simetría y armonía con la conciencia e interés de cada persona. Todo aquello que implique bloquear la posibilidad de una coordinación de los recursos es contrario a la libertad ^[21].

2.3Principio de la igualdad

Llamada isonomía. Es equiparidad, semejanza, similitud, equidad entre las personas sin beneficiar ni perjudicar unas de otras.

Implica que las personas tienen el mismo valor ante la ley. Debe ser fuente de regulación de la vida social observando los criterios de proporcionalidad y sentido común. ^[22] En la Constitución Política del Perú este principio se encuentra en la primera parte del inciso 2, art. 2º.

La igualdad está visceralmente relacionada con el principio de la libertad. Solo hay libertad, en paralelo y en igualdad de proporción, si existe igualdad. Como dice Maria Berenice Dias "si no hay el presupuesto de la igualdad, habrá dominación y sumisión, no la libertad" ^[23].

Con las palabras de Chaim Perelman uno puede extraer el verdadero significado de la igualdad: "La idea de justicia, sugiere para todos, inevitablemente, la idea de igualdad segura" ^[24]. Por cierto, esta es la misma línea de pensamiento adoptada por San Tomás de Aquino quien sostiene que la justicia coincide exactamente con la igualdad ^[25].

Los beneficiarios del principio de la igualdad son los órganos de aplicación de la ley, los órganos de creación de la misma ley, así como los titulares de derechos. La igualdad no sólo se refleja en el igual uso de la ley, sino también la creación de Derecho unísono para todos ^[26].

Tratamiento diferenciado sólo puede existir en la ocurrencia de una base racional para justificarla. A falta de razones válidas o si ello fuera insuficiente, se debe entender que, en virtud de la igualdad debe aplicarse el mismo régimen jurídico en todas las situaciones.

La prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo por existencia de dispositivo legal ^[27] o por omisión en el sistema jurídico ^[28] es, en principio, inconstitucional. Como díce el jurista portugues Pedro Múrias ^[29], viola la igualdad de la persona respecto de la ley que hace que la aplicación de una norma sea dependiente de la homosexualidad o heterosexualidad.

En virtud del principio de igualdad consagrado en la Constitución del Perú puede decirse que toda diferencia debe ser bien fundamentada y tener una lógica y una racionalidad compatible con los cánones establecidos en la Carta Magna. Partiendo de estos presupuestos, cualquier discriminación o diferenciación de trato puede considerarse inconstitucional. 

La pregunta es, por lo tanto:

- ¿El impedimento al acceso de los homosexuales en la institución del matrimonio es una distinción que tiene razón de ser racional?

2.3.1Principio de no discriminación por razón de sexo

A pesar de la ausencia en la Constitución del Perú, así como en Constituición de Brasil (a diferencia de la portuguesa ^[30]), de un dispositivo para sellar de forma explícita la discriminación por orientación sexual, esta hipótesis puede ser recogida por la restricción a la discriminación por razón de sexo, siendo que ambas se refieren a el ámbito de la sexualidad ^[31]. Es de señalarse que la discriminación sexual es un delito tipificado en el Código penal (art. 323) ^[32] pero que, cuirosamente, la L. 28983 ^[33] denominda de de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, en materia de homoafectividad se contrapone a lo establicido al signar la igualdad de oportunidad solo para el hombre o la mujer. Finalmente, no es cuestión de sexo, de hombre o mujer, es cuestion de género.

Es posible señalar que la discriminación basada en la orientación sexual configura una hipótesis de diferenciación basada en el sexo de la persona a la cual uno dirige su afecto, una vez que la caracterización de una o otra orientación sexual es una consecuencia de la combinación de los sexos de las personas involucradas en la relación.

Bien instructivo el ejemplo criado por Roger Raupp Rios: "Así, Pedro sufrirá o no discriminación por orientación sexual precisamente por el sexo de la persona a quien conduce el deseo o la líbido. Si dirigida a Paulo, sufrirá discriminación, ya si sea directa a María, sufrirá dicha diferenciación. Los diferentes tratamientos en este contexto tiene su razón de ser en el sexo de Paulo (igual a lo de Pedro) o de María (lo opuesto de Pedro). Este ejemplo ilustra claramente cómo la discriminación por orientación sexual representa una hipótesis de la discriminación por razón de sexo" ^[34].

Hay que recordar que la falta de disposición expresa en la Constitución peruana no establece ningún impedimento para el reconocimiento de la prohibición a la discriminación por orientación sexual ya que la segunda parte del n. 2 del artículo 2º de la Ley Mayor prohíbe expresamente que nadie debe ser discriminado por los motivos enumerados "o de cualquiera otra índole". Esta idea es seguida por Brasil, una vez que la parte final del Art. 3º, IV de la Constitución brasileña prohíbe expresamente "cualquier otra forma de discriminación", además de las listadas.

Por otra parte, es imperativo tener en cuenta que las prohibiciones de diferenciaciones tienen su base en el enunciado general del principio de igualdad. No podemos sostener la obligatoriedad de la expresa enunciación de la veda a la discriminación. Por último, se puede decir que es erróneo la comprensión que requiere la taxatividad de los criterios prohibitivos de diferenciación ^[35].

2.4Derecho a la identidad

Se sabe que todos los individuos tienen un derecho a la identidad. Cuando se trata de derecho a la identidad, viene a la mente la identidad personal, el derecho a el nombre o incluso el derecho al conocimiento de la origen y del património genético. Pero es solo eso que comprende el derecho a la identidad?

El derecho a la identidad es un derecho fundamental. Es un derecho de la personalidad, porque se orienta bajo la tutela de la dignidad humana. La cuestión fundamental que se plantea es: ¿es la orientación sexual de un individuo relacionada con su derecho a la identidad?

Nos parece que sí.

La orientación sexual es más un elemento personal, individual y constituyente de la identidad del sujeto, como la raza o el origen étnico. Es característica personal inmutable, que es independiente del control de la persona.

Como se ha demonstrado, la relación entre la protección de la dignidad de la persona humana y la orientación homosexual es directa. A mayor abundamiento, el respeto a los rasgos constitutivos de la individualidad de cada quien se encuentar establecido en nuestra Constitución cuando se reconcoe el derecho a la identidad (art.2, inc.1). El reconocimiento de la dignidad humana es el elemento central en la vida social que marca el concepto de un Estado democrático, de un Estado de derecho, que ofrece a los ciudadanos algo más que la abstención de invasiones infundadas en su ámbito personal, lo que ofrece es la promoción efectiva y positiva de sus libertades ^[36].

Considerar la posibilidad de prejuicios, el desprecio o la falta de respeto hacia una persona debido a su orientación sexual sería ofertar un tratamiento indigno. No debe, bajo ninguna circunstancia, hacerse caso omiso de la condición de la persona, pues ello es esencial para su identidad (que incluye la orientación sexual) como si esta cuestión no había relación con la dignidad humana ^[37].

Por lo tanto, como un subproducto de la dignidad humana y, como desdoblamiento del derecho general a la identidad, la identidad sexual del individuo - que incluye la orientación sexual - debe ser respetada porque tiene protección originária de los derechos fundamentales y garantías constitucionales.

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3. La declaración de los derechos sexuales y los derechos humanos

Durante el XIII Congreso Mundial de Sexología (Valencia - 1997) se redactó la Declaración de los Derechos Sexuales. Más tarde, en el XIV Congreso Mundial de Sexología, celebrado entre el 21 y el 27 de agosto de 1999, Hong Kong, la Asamblea General de la WSA – World Associaton for Sexual Health, la Declaración fue aprobada y refrendada. ^[38] Este documento ^[39] consta de once puntos, a saber:

Derecho a la libertad sexual: la libertad sexual díce respecto a la posibilidad de los individuos de expresar su potencial sexual. Sin embargo, esto excluye todas las formas de coerción, explotación y abuso sexuales en cualquier tiempo y situación de vida.

Derecho a la autonomía sexual, integridad sexual y la seguridad del cuerpo sexual: este derecho incluye la capacidad de una persona para tomar decisiones autónomas sobre su propia vida sexual en un contexto de ética personal y social. También abarca el control y disfrute de nuestros cuerpos libres de tortura, mutilación y violencia de cualquier tipo.

Derecho a la privacidad sexual: el derecho a las decisiones y conductas individuales sobre la intimidad, que no interfieran en los derechos sexuales de otros.

Derecho a la igualdad sexual: la libertad de toda forma de discriminación, independientemente del sexo, género, orientación sexual, edad, raza, clase social, religión, discapacidad mental o física.

Derecho al placer sexual: el placer sexual, incluyendo el autoerotismo, es fuente de bienestar físico, psicológico, intelectual y espiritual.

Derecho a la expresión sexual: la expresión es más que el placer erótico o los actos sexuales.Todas las personas tienen derecho a expresar su sexualidad mediante la comunicación, contacto, la expresión emocional y el amor.

Derecho a la libre asociación sexual: significa la posibilidad de casarse o no, al divorcio, y de establecer otros tipos de asociaciones sexuales responsables.

Derecho a opciones reproductivas libres y responsables: el derecho a decidir sobre tener hijos o no, el número y el espaciamiento entre los hijos, y el derecho total a los métodos de regulación de la fecundidad.

Derecho a la información basada en el conocimiento científico: la información sexual debe ser generada a través de un proceso científico y éticos, y tener la difusión apropiada en todos los niveles de la sociedad.

Derecho a la educación sexual inteligible: es un proceso que dura toda la vida, desde el nacimiento y debería involucrar a todas las instituciones sociales.

Derecho a la salud sexual: la idea de que la salud sexual debe estar disponible para la prevención y el tratamiento de todos los problemas sexuales, preocupaciones y trastornos.

Los Derechos Humanos, a pesar de toda la lista normativa que ofrece compatibilidad con esta idea, no han sido eficaces para proteger siquiera a los homosexuales como seres humanos, y mucho menos como una categoría, que se considera, erróneamente desviada desde el punto de vista ortodoxo de la sexualidad. ^[40]

Con respecto a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, pronto en su art. 2º, establece que exige razonabilidad cualquier tipo de discriminación que ofender la dignidad de la persona humana. En este artículo se consolida la afirmación de que la capacidad de goce de derechos y libertades proclamados en la Declaración no está sujeta a diferenciaciones de raza, color, sexo, idioma, creencias religiosas, opiniones políticas o de otras naturalezas.

No importa la orígen de la discriminación: sea de origen nacional o social, ya sea sobre la condición socioeconómica o cualquier otra discriminación. Ni siquiera con justificación, debe pasar por encima de la esencia de los derechos humanos. ^[41]

Para un modelo de comprensión democrática de los derechos sexuales o de derecho democrático de la sexualidad, como lo llama Roger Raupp Rios, es necesario considerar la relación entre ciudadanía, democracia, derechos humanos y derechos sexuales. Como dice el autor, cada vez más el individuo es concebido como sujeto de derechos que va mucho más allá de "pertenecer" a una nacionalidad. Sin embargo, la sexualidad se presenta como uno de los avances más controvertidos y difíciles. Desde el punto de vista jurídico, los conceptos de derechos reproductivos y derechos sexuales han traído a este esfuerzo. A pesar de los progresos, razones teóricas y prácticas recomendan avanzar más. Para ello, debemos desarrollar un "derecho democrático de la sexualidad", es decir, un estudio desde la perspectiva de los derechos humanos y los derechos constitucionales fundamentales, de las diversas normas jurídicas cuyo ámbito de protección prestan atención a las diversas manifestaciones de la sexualidad humana. ^[42]

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4. La reestructuración de la familia: las nuevas realidades familiares y la familia homoafectiva

El término familia ha venido sufriendo grandes cambios. Mejor dicho ha venido encontrando su contenido real. De hecho, la familia tiene su marco evolutivo ligado a la propia evolución del hombre y de la sociedad, cambiando de acuerdo con los nuevos logros de la humanidad y descubrimientos científicos, no siendo creíble o permitido, que sea sometida a ideas estáticas o valores ligados a un pasado lejano. En las palabras de Cristiano Chaves de Farias "es una realidad viva, adaptada a los valores actuales" ^[43].

La familia moderna es el resultado de un vínculo afectivo donde se elevan los sentimientos de solidaridad, lealtad, respeto y cooperación. Es un organismo compuesto de elementos jurídicos, éticos y morales. Podemos llamar a la familia como una comunidad de afecto y de ayuda mutua donde lo que cuenta es la intensidad de las relaciones personales de sus miembros ^[44]. Como complemento de esta idea, dice Giselda Hironaka, que la familia es el lugar donde se pueden integrar los sentimientos, esperanzas y valores y el camino hacia la realización del proyecto para la felicidad personal ^[45], lo que damos en llamar nosotros el proyecto de vida.

La exclusión de ciertas clases de familia repercutiría en aquellos que se integran por opción o circunstancias de vida, comprometiendo la realización del principio de dignidad de la persona en aquellos casos en que la norma o los fallos superpongan intereses colectivos sobre los personales. Ciertas personas creen el matrimonio, otras no. Algunas otras prefieren la convivencia, como prueba previa a la formalización. Quienes fracasan en algunas de estas formas de constituir familia lo vuelven a intentar, confiando en fórmulas naturales, como es el ensamblaje familiar o las individuales familiares, como la familia monoparental ^[46].

Las familias y su diversidad actual no pueden ser consideradas anomalías dentro del típico concepto de familia. Debemos tender a su tratamiento, aceptando la realidad sin ponernos una venda en los ojos, ni renegar por aquello no comprensible ni comprendible para quienes viven de las añoranzas sustentadas en que todo tiempo pasado fue mejor.

Las familias están en un contante devenir. De la sociabilidad a la individualidad. Del querer y aprecio a la autosatisfacción y desarrollo personal, un espacio ya no de dos sino, por el contrario, un espacio unipersonal. Dos polos contrapuestos que son la forma como las personas tratan de comprenderse y relacionarse con los demás.

Pero,

- ¿Las uniones homoafectivas?

- ¿Pueden considerarse a familias?

Por supuesto que si.

En este tipo de familia prima la libertad de relacionarse sin tener en cuenta la diversidad de sexos, solo interesa el afecto de las personas que quieren compartirse. Se reconoce la convivencia plena e irrestricta a través de diversas formas (sociedad de hecho, unión civil, parcerias domesticas, parcerias registradas, pacto de solidaridad y matrimonio).

En un inicio, la legislación comparada aplicó criterios de Derechos reales, de las obligaciones y la teoría de los contratos para solucionar los problemas pero dichas reglas resultaban insuficientes. Convocada la justicia para resolver las cuestiones patrimoniales, con el único deseo de evitar el enriquecimiento indebido, inicialmente se les relacionó con una relación de naturaleza laboral: de la labor al amor.

Después la práctica judicial permitió la partición de los bienes teniéndola como una sociedad de hecho siendo, por el contrario, una sociedad de afecto ^[47]. En estos días en Brasil se aplican por analogía las normas de la unión estable pues terminan siendo más acordes. Se discute la legitimidad del matrimonio entre homosexuales, sus derechos sucesorios, el derecho de habitación, los gananciales, bienes de familia y representación conyugal. Entre todos los institutos que están estandarizados en el sistema jurídico brasileño es evidente la similitud entre la unión estable y la unión homoafectiva. La doctrina mayoritaria y gran parte de la jurisprudencia ^[48] están por seguir el camino de la aplicación de las normas relativas a las uniones estables a las uniones homoafectivas, aplicando las reglas de la analogía. Un hecho puede darse por sentado. La unión homoafectiva es legislativamente reconocida como una entidad familiar, después que la Ley Maria da Penha ^[49], que ha incluido expresamente en el concepto de familia las uniones entre personas del mismo sexo.

En nombre del principio de la dignidad humana, la libertad y la igualdad, se debe considerar las uniones homoafectivas como familias, independientemente del ajuste legal en el Perú.

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5. Matrimonio homosexual en el Peru

El artículo 4º de la Constitución Política del Perú díce que "La  forma  del  matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley". El artículo 234º del Código Civil peruano define el matrimonio como : "... la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida comun".

La restricción al matrimonio de los homosexuales tiene toda una tendencia, en contra y a favor.

5.1. Posición tradicional (en contra)

Los propulsores de esta tendencia consideran que el matrimonio es la unión entre varón y mujer. Es ese entre (uno con otro) clave para delimitar a los actores del casamiento. De realiarse, alegan, que se trataria de un acto jurídico nulo al ser contrario a las leyes que interesan al orden público (art. V, del CC.).

Esta fue la posición asumida hace un tiempo. En esos momentos consideramos ^[50] que, curiosamente, el matrimonio pierde más sentido para los heterosexuales mientras que los homosexuales reclaman voz en cuello la facultad de matrimoniarse. Vivimos la cultura de la contradicción, caos y desorden. Quiero ser parte de lo que no soy parte. Pequeña contrariedad que se traduce en la falta de institucionalidad e identidad. Es cierto, toda persona tiene derecho a conformar una familia (quien lo niega) pero existen variadas formas satisfacer ese deseo. El matrimonio no es la única. La liberación de la conducta humana no puede llegar a descomponer figuras jurídicas. Reglar descomponer figuras jurídicas. Reglar nuevas necesidades humanas (no es solo una posibilidad) es una necesidad que se puede hacer actualizando conceptos pero no vaciando su contenido natural. Ser partícipes de un cambio es importante pero lo más significativo es actuar con respeto, no con desenfreno. El matrimonio es para el varón y la mujer (punto). Convertidos en una sola carne se les llama cónyuges. Etimológicamente el término matrimonio viene del latín matrimonium, derivado de mater – tris, raíz que significa “madre”. Es el oficio de madre, dada las mayores fatigas que sufre en la propagación de su estirpe. Aquí viene parte de las pautas de delimitación a fin de delimitar a sus beneficiarios. Y es que procreación y descendencia son finalidades esenciales de esta institución natural (no digo las únicas). La complementariedad de sexos es por demás indispensable. Llevar la rienda del conyugal es una labor heterosexual.La ideología de las uniones personales vienen tendiendo a asimilar el matrimonio a otras emociones individuales. En esta línea argumenta Graciela Medina ^[51] que cualquiera que sea el método de interpretación que se utilice --gramatical, sociológico, teleológico, lógico, integrador--, no es posible aceptar que el derecho a casarse pueda ser extendido a personas de igual sexo y que el derecho a casarse regulado en el derecho positivo infraconstitucional admite reglamentaciones limitativas, siempre que estas no sean limitativas.

La ley no prohíbe el amor entre machos ni entre hembras, al menos la nuestra. Amar, es lo más puro que hacemos. (Sin condiciones, formas al margen solo es necesario entregarnos). Pero del amor surge el compromiso. Cedemos derechos y, por si fuera poco, aumentan nuestras obligaciones. Él puede más que la libertad individual, es un límite a ella, pero que nos "entrega" al ser amado ¿Cómo garantizo el producto del amor? Los amantes necesitan protección. He aquí el problema. La sociedad ha desbordado los viejos cánones de las relaciones sentimentales. Se busca formalizar los sentimientos. No por capricho, eso no es razón, sino por necesidad. Es justo dar seguridad a las nuevas relaciones humanas, sin perjudicar las normas de convivencias.

La unión de personas del mismo sexo es una realidad. El ordenamiento jurídico no puede ignorar la existencia de uniones homosexuales ^[52]. No podemos ser ajenos y menos hacernos de la vista gorda. El Derecho facilita opciones. Se puede elegir varias maneras de proteger las relaciones derivadas de este amor: 1. Las regulamos expresamente, 2. Aplicamos los principios jurídicos y las normas existentes o, (para variar) 3. No hacemos nada. La segunda opción es un mecanismo convincente y efectivo de solución tomando en cuenta que buscamos ofrecer seguridad y protección. En primer lugar pensemos en lo que hay que proteger. Vayamos por lo esencial (un poco difícil pero es un decir) el patrimonio. Toda pareja dispone de bienes, desde los esenciales hasta los suntuosos. Al no existir matrimonio, y menos sociedad de gananciales, la propiedad será de quien los adquiera. No se aplica la presunción muciana. Entonces deben de comprar ambos a efectos que, lo adquirido, se rija por las reglas de copropiedad. Ilustrar, re-enseñar a las parejas que las adquisiciones sean en conjunto (El con Marte ó Ella con Venus), es la forma de salvaguardar el aspecto económico. Los alimentos pueden concretarse a través de un convenio en el que exista el compromiso in pecuniae o in specie, o a futuro en un contrato de renta vitalicia. La herencia a través del legado, entonces el faccionamiento del testamento en fecha oportuna permitirá la participación de la pareja(o) en los bienes al momento de la muerte del otro(a). Si nada resulta quedan la acción de enriquecimiento indebido o la de daños. Recrear los actos jurídicos en la necesidades de los amantes es la mejor elección. Cada quien con lo que busca, cada cual con su aspiración. Tanto sirve una manta para abrigar como el Derecho para proteger, ambos cumplen una función real, cuestión es encontrar su utilidad, sin degenerar sus finalidades. Cuando hace frío a todos nos corresponde una manta. Pero cuando decido ir al frío (sin abrigo) es probable que no encuentre manta disponible, deberé tomar debida precaución, entonces.

Para qué quieren casarse quienes están impedidos. El amor homosexual no es prohibido, es un amor al margen de la ley. La naturaleza nos ha formado de a dos complementarios. La sabiduría de la naturaleza nos permite encontrar nuestro par sexualmente complementario (la espada y espejo de los dioses mitológicos están equilibrados). Un buen contrato, acaso, no aseguraría las relaciones sentimentales de aquellos que no pueden matrimoniarse. A buen entendedor pocas palabras. La felicidad puede obtenerse a través de la libertad contractual siendo creadores, la pareja dispareja optará por sus necesidades de acuerdo su tipo de amor. (Que nadie duda que es puro como el ser humano)

Lo prohibido siempre será tentación... lo demás es mera ilusión.

5.2. Posición moderna (a favor)

La ley peruana es por demás explícita en la definición de matrimonio, la unión concertada entre un varón y una mujer, y no deja lugar a dudas. La pregunta que surge es:

- ¿Este dispositivo puede tener un indicio de inconstitucionalidad?

Al parecer , sí.

La Constitución Política de Perú en su art. 2º, inciso 2, prohíbe la discriminación basada en motivo de sexo que, como ya se explicó, conduce a una discriminación por orientación sexual, así como también prohíbe cualquier y todas las demás formas de discriminación. El art. 4º de la Constitución consagra el derecho fundamental a contraer matrimonio. Nos parece estar allí la base para la discusión de la inconstitucionalidad de los dispositivos infraconstitucionales que hacen a la heterosexualidad un presupuesto para el matrimonio.

Es verdad que la propia Constitución dice que "La  forma  del  matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley" lo que al parece es una referencia al Código Civil, siendo éste el que, finalmente, establezca quien puede o no casarse , en su caso, con quien hacerlo. Sin embargo, como señala Isabel Moreira ^[53], la Ley Fundamental debe ser leída sin las gafas de la ley ordinaria vigente debiendo tner en cuenta el interés individual que trascienda en una paz colectiva sutentada en en igualdad de oprtundades de ser feliz.

Debe tenerse en cuenta que la Constitución peruana establece un principio de promoción del matrimonio pero no ofrece una definición, ni establece quien puede ser parte activa de un matrimonio. Mientras que el art. 234º del Código Civil establece que el matrimonio es la unión entre un varón y una mujer. Sin embargo, es fundamental recordar y hacer hincapié en que la ley ordinaria debe seguir lo establecido por la Lex Fundamentalis y no el revés, bajo pena de inversión de las fuentes del Derecho. Como dice Jorge Duarte Pinheiro ^[54], no se puede sacar el diseño constitucional basado en la ley ordinaria ya que ello equivaldría a un error metodológico grave, la inversión de la jerarquía de los actos normativos.

Por lo dispuesto en el art. 2º, inciso 2 de la Constitución se supone que toda diferenciación jurídica sustentada en la orientación sexual es inconstitucional. Además, a priori, afrenta la isonomía toda ley que supedite su aplicación a la orientación sexual de la persona en cuestión. Por lo tanto, la restricción del matrimonio entre personas del mismo sexo es, en principio, inconstitucional al no tener argumentos claros y concluyentes para justificar la diferenciación.

Esto es lo que sucede con la posición de muchos juristas quienes afirman que el matrimonio homosexual está prohibido por el Derecho civil, y punto. Sin embargo, dónde está el argumento, la justificación de esos supuestos? En la tradición? En la conceptualización que ofrece el Derecho infraconstitucional? Tales argumentos son, por lo menos, débiles, insuficientes ^[55].

Como se ha dicho y repetido, debe existir una lectura de la ley ordinária de conformidad con los dictados constitucionales, de lo contrario existirá una inversión metodológica grave. El camino a seguir debe ser: apreciar lo que el Código Civil dice acerca de la esencia del matrimonio y, posteriormente, discutir su conformación con la Carta Magna. Como se ha señalado Carlos Pamplona Corte-Real ^[56] es la única manera de legitimar el régimen establecido por el Código Civil.

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6.Conclusiones

El matrimonio permite el ejercicio del derecho a la afirmación de la identidad personal y el desarrollo, libre y coherente, de la persona en respeto de su vida privada derechos estos resguardados en un Estado democrático que se encuentran suententados en la primacía de la dignidad, libertad e identidad. 

El derecho a matrimoniarse está relacionado con el libre desarrollo de la persona que se traduce en la libertad de elegir cuando y con quien casarse.

Cualquier restricción a ello resulta inconstitucionalidad.

No existe razón lógica y racional que pueda obstruir el acceso de los homosexuales a la institución del matrimonio.

Debe entenderse que el derecho al matrimonio es un derecho fundamental garantizado a todos y no a algunos según podemos entenderlo del art. 4º, conjugado con el artículo 2º, inciso 2 de la Constitución del Perú, que se encuentre sustentado en la isonomía y la prohibicción a prácticas discriminatorias por motivos de sexo --que incluye la orientación sexual-- o otra índole cualquier. Por tanto, todos los ciudadanos peruanos, sin excepción alguna, tienen derecho a contraer matrimonio. 

Las uniones homosexuales no difieren de las heterosexuales para nada. Ambas se sustentan en el afecto.

El propósito del matrimonio civil, establecido en el art. 234º del Código Civil, puede lograrse por parte de parejas homosexuales. 

Una comunión de vida no es una prerrogativa inherente a las relaciones heterosexuales. 

La disposición de la asunción de un compromiso duradero, basado en el afecto, el compañerismo y la ayuda mutua es algo que puede ser logrado perfectamente por homosexuales, al menos y en beneficio de la duda debe ser aceptado, en la medida que los heterosexuales no lo venimos aprovechando, es preciso dar un paso adelante, en pro de la legalización de la felicidad jurídicamente aceptada.

La importancia de extender el matrimonio a las parejas homosexuales está más allá de la barrera de la aspiración del alcance de la concesión de los derechos relativos al matrimonio, como la adopción del nombre de otro, herencia, alimentos, inclusión en el seguro de salud y seguridad social, capacidad de adoptar, etc.

El Derecho debe reconocer toda realidad a pesar que sobrepase los límites tradiconales. El matrimonio igualitario se concreta en el logro del reconocimiento de vínculos actuales otorgando el mismo status y valor que las relaciones heterosexuales. 

Lo contrario a ello, entedemos que es inconstitucional.

El matrimonio es para todos.

Lo quieran o no.

Será así.

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Notas

1. Como díce DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito & a justiça. 3. ed. rev., e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, p. 19.
2. CARLUCCI, Aída Kemelmajer de. "Derecho y Homossexualismo en el Derecho Comparado", en: Homossexualidade: discussões jurídicas e psicológicas/ Instituto Intersdisciplinar de Direito de Família (coord.), 1ª ed. (ano 2001), 6ª tir. Curitiba: Juruá, p. 11-72, 2006, p. 29.
3. Sobre la evolución de la modernidad "sólida" y "pesada" para una modernidad "ligera" y "líquida" y, por tanto, más dinámica Vid. BAUMAN, Zygmunt: Modernidade Líquida, Plinio Dentzien (trad.), Río de Janeiro, Jorge Zahar, 2001, p. 6 y ss.
4. Los términos "homoafectividad" y "uniones homoafectivas" fueron creados por la jurista brasileña Maria Berenice Dias a finales de los años 90 y publicado por primera vez en 2000 en la primera edición de su obra União homossexual: o preconceito & a justiça.
5. Cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade: uma perspectiva luso-brasileira. Tesis de Maestría en Ciencias Jurídicas. Lisboa: 2010, Coimbra: 2001, disponible en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, p. 18.
6. Ley 26.618, 21 de julio de 2010.
7. Promulgada el 17 de mayo de 2010, la ley cambió la redacción de artículos 1577.º, 1591.º e 1690 y revocó la alínea e) del artículo 1628º del Código Civil.
8. Cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade: uma perspectiva luso-brasileira. Tesis de Maestría en Ciencias Jurídicas. Lisboa: 2010, Coimbra: 2001, disponible en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, p. 19.
9. Cfr.PEREIRA, Rodrigo da Cunha: "Família, Direitos Humanos, Psicanálise e Inclusão Social", en: Direito de Família e Psicanálise: rumo a uma Nova Epistemologia/ Giselle Câmara Groeninga; Rodrigo da Cunha Pereira (orgs.), Rio de Janeiro, Imago, p. 155-162, 2003, p. 155.
10. ROCHA, Carmem Lúcia Antunes: "O princípio da dignidade humana e a exclusão social", en: Anais da XVVI Conferência Nacional dos Advogados – Justiça: realidade e utopia, Brasília, OAB – Conselho Federal, v. I, p. 69-92, 2001, p. 72.
11. Cfr. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da: Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz da lei n. 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso, São Paulo, Atlas, 2008, p. 70-71.
12. SARLET, Ingo Wolfgang: Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 60.
13. Cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade: uma perspectiva luso-brasileira. Tesis de Maestría en Ciencias Jurídicas. Lisboa: 2010, Coimbra: 2001, disponible en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, p. 54-55.
14. RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p.91.
15. Cfr.RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p.94-95.
16. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: Derechos de las personas, 10ª edición, Lima, Grijley, 2007,p.36 y ss.
17. GUSMÃO, Paulo Dourado de: Filosofia do direito, 8. ed., rev. e atual., Rio de Janeiro, Forense, 2006, p. 127.
18. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias.4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.61.
19. En este sentido, véase DIAS, Maria Berenice. "Liberdade sexual e direitos humanos", em Família e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis – Anais do III Congresso brasileiro de direito de família. Belo Horizonte: IBDFAM/ Del Rey, p. 85-88, 2002, p. 85.
20. PEREIRA, Rodrigo da Cunha: "Família, Direitos Humanos, Psicanálise e Inclusão Social", en: Direito de Família e Psicanálise: rumo a uma Nova Epistemologia/ Giselle Câmara Groeninga; Rodrigo da Cunha Pereira (orgs.), Rio de Janeiro, Imago, p. 155-162, 2003, p. 161.
21. En este sentido, véase SILVA, José Afonso da: Comentário contextual à Constituição, 5 ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2008, p. 69.
22. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: Derecho de las Familias. La nueva teoría institucional, jurídica y principista de la familia, Proyecto de Investigación inédito auspiciado por el Instituto de Investigación Científica de la Universidad de Lima, Lima, 2009.
23. DIAS, Maria Berenice: Manual de Direito das Famílias, 5. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, p. 61.
24. PERELMAN, Chaim apud GARCIA, Maria da Glória F.P.D: Estudos Sobre o Princípio da Igualdade, Coimbra, Almedina, 2005, p. 29.
25. GARCIA, Maria da Glória F.P.D: Estudos Sobre o Princípio da Igualdade, Coimbra, Almedina, 2005, p. 33.
26. ALBUQUERQUE, Martim: Da Igualdade/ Eduardo Vera Cruz (colab.), Coimbra, Almedina, 1993, p. 73.
27. Como fue en Portugal hasta 2010. Antes de la aprobación del matrimonio civil entre personas del mismo sexo estos matrimonios eran considerados inexistentes, conforme lo mandaba la alínea e) del artículo 1628º del CC.

"ARTIGO 1628º.- (Casamentos inexistentes)

É juridicamente inexistente:

(…)

e) O casamento contraído por duas pessoas do mesmo sexo."

28. Como es el caso de Brasil.
29. MÚRIAS, Pedro. " Um símbolo como bem juridicamente protegido: sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo", em Pedro Múrias; Miguel Nogueira de Brito. Casamento entre pessoas do mesmo sexo: sim ou não? Lisboa: Entrelinhas, p. 11 – 55 [s], 2008, p. 19[s].
30. CRP, art. 13º, 2: Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.
31. Cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade: uma perspectiva luso-brasileira. Tesis de Maestría en Ciencias Jurídicas. Lisboa: 2010, Coimbra: 2001, disponible en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, p. 61.
32. Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 28867, publicada el 09 agosto 2006, cuyo texto es el siguiente:

"DISCRIMINACIÓN

Artículo 323.- El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.

Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 2) del artículo 36.

La misma pena privativa de libertad se impondrá si la discriminación se ha materializado mediante actos de violencia física o mental."

33. DOEP., 16/03/2007.
34. RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p.72. Utiliza un ejemplo muy similar, con la misma justificación el jurista norte-americano Evan Gertsmann. Cfr. GERSTMANN, Evan. Same-Sex Marriage and the Constitution. 2. ed. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 16.
35. En este sentido véase RIOS, Roger Raupp: O princípio da igualdade e a discriminação por orientação sexual: A homossexualidade no Direito brasileiro e norte-americano. Porto Alegre: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 132.
36. Cfr. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito Liberal ao Estado Social e Democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 1987, p. 210.
37. Cfr. RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2001, p.92.
38. DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito & a justiça, 4. ed. rev. e atual., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 70-71.
39. Antes de enumerar los Derechos Sexuales, el documento afirma que "la sexualidad es una parte integral de la personalidad de todo ser humano. Su desarrollo pleno depende de la satisfacción de las necesidades humanas básicas como el deseo de contacto, intimidad, expresión emocional, placer, afecto, amor. La sexualidad se construye a través de la interacción entre los individuos y las estructuras sociales. El desarrollo pleno de la sexualidad es esencial para el desarrollo individual, interpersonal y social.
    Los derechos sexuales son derechos humanos universales basados en la libertad inherente, dignidad e igualdad para todos los seres humanos. La salud sexual es un derecho fundamental, así la salud sexual debe ser un derecho humano básico. A fin de asegurar que los seres humanos y las sociedades desarrollan una sexualidad saludable, los derechos sexuales siguientes deben ser reconocidos, promovidos, respetados, defendidos por todas las sociedades en todos los sentidos. La salud sexual es el resultado de un ambiente que reconoce, respeta y ejerce estos derechos sexuales". WSA. "Declaración de los Derechos Sexuales". Disponible en: http://www.worldsexualhealth.org .
40. Cfr. CHAVES, Marianna. Homoafetividade: uma perspectiva luso-brasileira. Tesis de Maestría en Ciencias Jurídicas. Lisboa: 2010, Coimbra: 2001, disponible en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, p. 66.
41. Cfr. TALAVERA, Glauber Moreno. União Civil entre pessoas do mesmo sexo. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 73.
42. RIOS, Roger Raupp. "Notas para o desenvolvimento de um direito democrático da sexualidade", en: Em defesa dos Direitos Sexuais/ Roger Raupp Rios (org.), Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, p. 13-38, 2007, p. 14-15.
43. FARIAS, Cristiano Chaves de: Escritos de Direito de Família, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007, p. 4.
44. En este sentido Cfr. MUNIZ, Francisco José Ferreira; OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de: Curso de direito de familia, 3 ed., Curitiba, Juruá, 1999, p 13.
45. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes: "Família e casamento em evolução", en: Revista Brasileira de Direito de Família, No.1, Abr./Jun., Porto Alegre, IBDFAM/ Síntese, pp.7-17, 1999, p. 8.
46. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: Derecho de las Familias. La nueva teoría institucional, jurídica y principista de la familia, Proyecto de Investigación inédito auspiciado por el Instituto de Investigación Científica de la Universidad de Lima, Lima, 2009.
47. DIAS, Maria Berenice y CHAVES, Marianna: "As famílias homoafetivas no Brasil e em Portugal", en: Lex Familiae – Revista Portuguesa de Direito da Família, ano 5, n. 9, Janeiro/Junho, Coimbra, Coimbra Editora/Centro de Direito da Família, pp. 39-52, 2008, p. 40.
48. APELAÇÃO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. A união homossexual merece proteção jurídica, porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. Uma vez presentes os pressupostos constitutivos, de rigor o reconhecimento da união estável homoafetiva, em face dos princípios constitucionais vigentes, centrados na valorização do ser humano. Via de conseqüência, as repercussões jurídicas, verificadas na união homossexual, em face do princípio da isonomia, são as mesmas que decorrem da união heterossexual. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO, POR MAIORIA. (TJRS, 8ª C. Cível, AC 70021085691, Rel. Des. Rui Portanova, j. em 04/10/2007).
49. Ley 11340, de 7 de agosto de 2006.
50. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: "(Cuando el amor es puro ... y la ley también). Reglando el amor de unos (as). Animadversiones de una ley amatoria", en: Legal Express, año 3, No.33, septiembre de 2003, p.19; "Reglando el amor de unos(as). Animadversiones de una ley amatoria", en: El Comercio, 7 de noviembre de 2003, A.4; "Cuando el amor es puro... y la ley también", en: Actualidad jurídica, publicación mensual de la Gaceta Jurídica, tomo 122, enero, 2004.
51. MEDINA, Graciela: Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni, 2001, p. 274.
52. MEDINA, Graciela: Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni, 2001, p. 273.
53. MOREIRA, Isabel. "Da inconstitucionalidade das normas resultantes da leitura conjugada do artigo 1577º do Código Civil e da alínea e) do artigo 1628º do mesmo Código, nos termos das quais duas pessoas do mesmo sexo não podem contrair casamento e, se o fizerem, é o mesmo tido por inexistente", em Carlos Pamplona Corte-Real, Isabel Moreira, Luís Duarte d´Almeida, O casamento entre pessoas do mesmo sexo: três pareceres sobre a inconstitucionalidade dos artigos 1577º e 1628º, alínea e), do Código Civil. Coimbra: Almeida, p. 35 - 54, 2008, p. 36-37.
54. PINHEIRO, Jorge Duarte. O Direito da Família Contemporâneo. Lisboa: AAFDL, 2008, p. 100.
55. CHAVES, Marianna. Homoafetividade: uma perspectiva luso-brasileira. Tesis de Maestría en Ciencias Jurídicas. Lisboa: 2010, Coimbra: 2001, disponible en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, p. 191.

56.CORTE-REAL, Carlos Pamplona. "Da inconstitucionalidade do Código Civil – artigos 1577º, 1628º, alínea e), e disposições conexas – ao vedar o acesso ao instituto do casamento a casais do mesmo sexo", en: Carlos Pamplona Corte-Real, Isabel Moreira, Luís Duarte d´Almeida, O casamento entre pessoas do mesmo sexo: três pareceres sobre a inconstitucionalidade dos artigos 1577º e 1628º, alínea e), do Código Civil. Coimbra: Almeida, p. 11-33, 2008, p. 23.