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Aplicação do efeito repristinatório indesejado nas sentenças declaratórias de inconstitucionalidade

Aplicação do efeito repristinatório indesejado nas sentenças declaratórias de inconstitucionalidade

Publicado em . Elaborado em .

Diante da inexistência do ato normativo declarado inconstitucional, não ocorreu a revogação da norma anterior, que volta a viger como se não tivesse sido revogada.

RESUMO

Este trabalho tem o escopo de apresentar um dos efeitos mais incomuns acerca da declaração de inconstitucionalidade: o efeito repristinatório indesejado. Para tanto, esse polêmico instituto será analisado sob o ponto de vista do Supremo Tribunal Federal enfatizando os questionamentos que ainda persistem irreconciliavelmente sem uma solução. Ademais, determinadas particularidades desse instituto serão detidamente abordadas, a fim de que se possa facilitar o entendimento sobre as conclusões apresentadas, destacando aquelas que a jurisprudência e a doutrina pátria e estrangeira tendem a aplicar e defender.

ABSTRACT

The present paper aims to focus in one of the uncommon effects from abstract control in direct actions of unconstitutionality: the undesirable repristinatory effect. In order to achieve that, this polemic topic will be analyzed on the Federal Supreme Tribunal’s school of thought stressing many unresolved queries that still persists. Furthermore, certain particularities of this institute will be thoroughly addressed in order to provide a clear understanding of its major schools of thought and highlight these which case law and Brazilian as well as international doctrine tend to apply and uphold.

RÉSUMÉ

Ce travail a pour mettre en relief un de les plus exceptionneles effets presents dans les arrêts déclaratoire d’inconstitutionalité dérivés du contrôle abstraite dans les actions droites d’inconstitutionalité: le effet repristinatoire indésirable. Pour faire ça, cet institut polémique sera analysé par le point de vue de la Cour Suprême et remarquer les question que n’avait encore des solutions. Aussi, certain particularités de cet institut seront abordées inlassablement, afin de faciliter la comprehension des principaux courants présentes et elucider ceux que la jurisprudence et la doctrine de la patrie et étrangère ont tendance à appliquer et defender.


INTRODUÇÃO

Mesmo antes da edição da Lei 9.868/99, a doutrina e a jurisprudência vêm estudando os efeitos temporais decorrentes das decisões proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade. No direito constitucional pátrio, a lei estabeleceu que a sentença declaratória de inconstitucionalidade expurga do ordenamento jurídico o ato normativo inconstitucional fazendo, conforme salienta Gilmar Ferreira Mendes, que este desapareça como se jamais tivesse existido. Conseqüentemente, o ato normativo anterior àquele declarado inconstitucional volta a viger como se não tivesse sido revogado, uma vez que, diante da inexistência no ordenamento jurídico do ato normativo declarado inconstitucional, não ocorreu a revogação do ato normativo anterior. Trata-se de uma verdadeira nulidade ipso iuris.

Frente à adoção da tese da nulidade absoluta do ato normativo declarado inconstitucional, os efeitos decorrentes dessa declaração retroagem até a origem do ato normativo viciado, ou seja, opera o chamado efeito ex tunc. Todavia, quando essa decisão ocorrer em sede de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, a Lei 9.868/99 ameniza a retroatividade desses efeitos, que somente operariam do momento da concessão da medida cautelar em diante, ou seja, produziriam o efeito ex nunc, conforme disposto no art.11, § 1º da mesma lei.

É mister enfatizarmos que a partir do momento em que se declara a inconstitucionalidade do ato normativo, o que ocasiona sua nulidade absoluta, a lei anterior, que havia sido revogada por ele, volta a viger no ordenamento jurídico como se essa revogação nunca tivesse ocorrido. Este fenômeno a doutrina denomina efeito repristinatório da sentença declaratória de inconstitucionalidade.

O efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade, apesar de estar presente em muitos julgados nas ações diretas de inconstitucionalidade e ações declaratórias de constitucionalidade, sustenta dúvidas e controvérsias, e após muitos anos de estudos associados ao posterior advento de uma previsão legal, contida na Lei 9.868/99, ainda estamos longe de obter soluções tecnicamente perfeitas para divergências que serão suscitadas aqui. Em razão das diferentes posições entre os estudiosos do direito, muitos doutrinadores optam por não abordar tais questionamentos, destacando única e exclusivamente sua existência e o seu conceito.

Por essa razão, diante das poucas fontes doutrinárias sobre esse importante instituto, buscaremos apresentar as polêmicas acerca do seu estudo, mediante uma detida análise terminológica, conceitual e metodológica do tema. Ademais, é relevante analisarmos também os requisitos necessários para o seu surgimento, condição sine qua non para a exata compreensão da matéria.

Das polêmicas em questão, o cerne deste artigo se ocupará do problema do chamado efeito repristinatório indesejado, cuja ocorrência se dá quando o ato normativo que deveria ter sua vigência restaurada padece do mesmo vício que atinge o ato normativo declarado inconstitucional. O Supremo Tribunal Federal já teve algumas oportunidades de apreciar esse problema e adotou um posicionamento que merece uma análise cum granu salis, conforme se verá adiante.

Sem embargo, ao desenvolver o estudo sobre o efeito repristinatório indesejado, existe uma importante limitação a ser observada: a questão da obrigatoriedade do pedido sucessivo do legitimado da ação direta de inconstitucionalidade diante da análise do princípio da congruência.

Dessa maneira, mediante uma interpretação teleológica, sistemática e axiológica da Constituição e leis afins, este artigo objetiva analisar a ocorrência do chamado efeito repristinatório indesejado, destacando, para tanto, as soluções processuais e materiais praticadas pelo Supremo tribunal Federal ao se deparar com o efeito em questão, bem como destacar outras soluções apresentadas pela doutrina e que poderiam ter sido adotadas, mas não o foram.

Não temos, de forma alguma, o escopo de esgotar o tema, mas o estudo do efeito repristinatório será feito de modo criterioso, porém objetivo, abordando as diferentes perspectivas e ângulos sobre o tema, especialmente quando ele se torna impertinente e indesejado, momento este em que surgem conseqüências processuais, que, como já dissemos, também comporá o cerne deste trabalho.


TERMINOLOGIA E DIREITO COMPARADO

Começaremos o estudo do efeito repristinatório pela terminologia, em homenagem a um antigo postulado da filosofia do direito romano, atribuído a Epicteto, initium doctrinae sit consideratio nominis, ou seja, a doutrina deve sempre começar um estudo pelo nome. Sob este enfoque, destacamos duas corrente doutrinárias que divergem ao conceituar o efeito repristinatório.

A primeira corrente, defendida por autores como Gilmar Ferreira Mendes, Ives Gandra da Silva Martins, Arnoldo Wald, Sylvio Motta e William Douglas, entende que o instituto em questão não deveria ser denominado efeito repristinatório. Segundo esta parcela da doutrina, o fenômeno da repristinação tem previsão legal no artigo 2º, § 3º da Lei de Introdução ao Código Civil (decreto-lei 4657/42) estabelecendo que, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigência.

Logo, é possível observarmos que, para a ocorrência do fenômeno da repristinação, é necessária a existência de, pelo menos, três leis. Sendo assim, repristinação ocorreria quando uma lei "A", que havia sido revogada por uma lei "B", voltasse a vigorar em razão de expressa previsão de outra lei "C" que revogou o a lei "B", sem adentrar no mérito da lei "A". Ora, se a declaração de inconstitucionalidade gera, conforme vimos, nulidade ipso iuris, é como se essa lei "B" jamais tivesse sido revogada e considerada vigente, não ocorrendo, portanto, a chamada repristinação.

Neste diapasão, Gilmar Ferreira Mendes salienta:

De início, afasta-se o fenômeno da repristinação, representado por uma nova lei com vigência e eficácia da norma revogada, fenômeno que, pela lei de introdução ao código civil (art. 2º), apenas ocorre se previsto expressamente em lei.

O fenômeno a que alude o § 2º não é o da repristinação, tratado na Lei de Introdução ao Código Civil, mas o do restabelecimento pela Corte, de uma norma que não poderia ter sido revogada por um diploma suspeito do vício maior de inconstitucionalidade. [01]

Ademais, segundo essa mesma corrente doutrinária, esse não seria o termo adequado ao fenômeno descrito no artigo 11, § 2º da lei 9.868/99, visto que efeito repristinatório nada mais seria do que uma mera conseqüência resultante do fenômeno da repristinação. Tratar-se-ia, na verdade, de um instituto sui generis, justamente pelo fato de que não se pode separar a característica do efeito caracterizador.

A segunda corrente, diga-se de passagem, majoritária e adotada no STF, é defendida por grandes estudiosos do tema, como Clèmerson Merlin Clève, José Adércio Sampaio Leite, Oswaldo Luiz Palu, Daniel Sarmento e Olavo Alves Ferreira. Para essa parcela da doutrina, efeito repristinatório não é a mesma coisa que repristinação e também não se trata de um mero efeito decorrente deste último. A razão de termos parecidos se dá pelo fato de possuírem conceitos muito semelhantes, mas ainda assim se referirem a fenômenos diferentes, tendo em vista que a repristinação exige a existência de três leis e uma revogação para sua ocorrência, enquanto o efeito repristinatório exige a presença de duas leis e uma declaração de inconstitucionalidade. Apesar disso, quando o legislador editou a norma contida no art. 11, § 2º da Lei 9.868/99, o fez em observância ao disposto no art. 2º, § 3º da Lei de Introdução ao Código Civil, o que causou tais questionamentos.

Olavo Alves Ferreira esclarece bem a questão, in verbis:

Efeito repristinatório e repristinação são inconfundíveis. Clèmerson Clève discorre sobre o efeito repristinatório diferenciando-o da repristinação.

O efeito repristinatório é "o fenômeno de reentrada em vigor da norma aparentemente revogada. Já a repristinação, instituto distinto, substanciaria a reentrada em vigor da norma efetivamente revogada em função da revogação (e não anulação) da norma revogadora". Esta somente é permitida no caso de previsão legislativa expressa, por vedação da Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2º, § 3º, e trata-se de fenômeno legislativo, que envolve necessariamente três leis. Aquela constitui efeito automático da decisão que declara a nulidade de um ato normativo, que não revogou validamente outro, e envolve duas leis e uma decisão judicial no controle abstrato. [02]

A nosso ver, em razão do termo efeito repristinatório ter sido adotada pelo próprio Supremo e em razão desse mesmo termo representar uma melhor didática para os estudos doutrinários, prevaleceu o entendimento da segunda corrente, consagrando-o.

O efeito repristinatório tem suscitado muito interesse no direito alienígena. A Constituição Portuguesa, verbi gratia, atribui efeitos repristinatório à sentença declaratória de inconstitucionalidade (art. 282.1). Na Áustria, o efeito repristinatório é automático ao se declarar a inconstitucionalidade de uma determinada lei ou ato normativo (art. 140.6). Já na Alemanha, caberá a Suprema Corte a incidência ou não do efeito repristinatório (art. 35, Lei da Corte Constitucional Federal).


O CHAMADO EFEITO REPRISTINATÓRIO INDESEJADO

Outro ponto que merece especial atenção refere-se ao que o Supremo Tribunal Federal e a doutrina denominam de efeito repristinatório indesejado.

O efeito repristinatório indesejado ocorre em duas ocasiões. Na primeira, ele ocorrerá quando a norma a ser repristinada padece de vício de inconstitucionalidade tão ou ainda mais grave do que o da norma declarada inconstitucional, razão pela qual não deve ela, em hipótese alguma, ter sua eficácia restaurada. A restauração da vigência e eficácia de lei ou ato normativo que padece de vício de inconstitucionalidade resultaria num verdadeiro atentado contra os princípios da segurança jurídica e da supremacia da norma constitucional. Numa segunda situação, o efeito repristinatório também pode ser indesejado quando a norma a ser repristinada for constitucional, mas a restauração de sua vigência e eficácia sobre fatos ocorridos durante a vigência da norma revogadora puder comprometer gravemente a segurança jurídica e o interesse social. Essas questões requerem a análise em separado.


EFEITO REPRISTINATÓRIO INDESEJADO POR TER O ATO NORMATIVO REPRISTINADO VÍCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Na ADIn 2.621-6, o Pretório Excelso posicionou-se no sentido de que a questão do efeito repristinatório indesejado deve ser sempre levantada pelo legitimado ativo da ação em sede de controle concentrado de constitucionalidade,conforme se expõe, in verbis:

O efeito repristinatório produzido pela decisão do supremo, em via de ação direta, pode dar origem ao problema da legitimidade da norma revivida. De fato, a norma reentrante pode padecer de inconstitucionalidade ainda mais grave que a do ato nulificado. Previne-se o problema com o estudo a apurado das eventuais conseqüências que a decisão judicial haverá de produzir. O estudo deve ser levado a termo por ocasião da propositura, pelos legitimado os ativos, de ação direta de inconstitucionalidade. [03] (grifo nosso)

Por entender que a questão do efeito repristinatório indesejado deveria ser provocada pelos legitimados ativos da ação direta de inconstitucionalidade, o STF tem posições no sentido de que seria necessária a formulação de pedidos sucessivos como condição da ação, ou, do contrário, faltaria para o legitimado o interesse de agir. Como conseqüência imediata, tal ausência acarretaria a extinção do processo sem julgamento do mérito, conforme ocorreu no julgamento da ADIN 2.215, cuja ementa transcrevo, in verbis:

A questão do efeito repristinatório indesejado. Necessidade, em tal hipótese, de formulação de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, desde que também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Ausência de impugnação, no caso, do diploma legislativo cuja eficácia restaurar-se-ia em função do efeito repristinatório. Hipótese de incognoscibilidade da ação direta. Precedentes. A ação direta não é conhecida. [04]

Exigir do legitimado de uma ADIN, diante da previsibilidade do efeito repristinatório indesejado, que faça um pedido sucessivo para se declarar a inconstitucionalidade da norma vigente e da norma a ser repristinada é bastante razoável para que o Supremo possa apreciar e dar uma solução à questão sem ferir o princípio da congruência e sem proferir uma sentença extra petita. Todavia, a mesma felicidade que teve o Supremo ao exigir que o legitimado fizesse uso do pedido sucessivo quando deparasse com o efeito repristinatório indesejado, não se fez presente quando o Pretório Excelso entendeu que tal pedido sucessivo, diante da inconveniência da repristinação, fosse obrigatório chegando a ponto de extinguir o processo sem julgamento do mérito ao invés de enfrentar a questão.

Ora, se o legitimado ativo de uma determinada ADIn não atentar para a possibilidade de produção do efeito repristinatório indesejado e, conseqüentemente, não fizer pedido sucessivo em sua inicial, não cabe ao Supremo analisar a presença ou não desse fenômeno para extinguir o processo sem julgamento do mérito, sob pena de proferir uma decisão extra petita e, o pior, ex officio. Isto ocorre por que, quando o Pretório Excelso faz o juízo de admissibilidade da ação, estando, pois, sem adentrar no mérito da causa, não poderia considerar a norma a ser repristinada inconstitucional sem que houvesse pedido da parte interessada, ou do contrário, estaria apreciando questão de mérito em momento impróprio (no juízo de admissibilidade) e de ofício.

Além de estar proferindo uma sentença extra petita, apreciando o mérito durante o juízo de admissibilidade e de forma ex officio, o Supremo termina, por fim, por ferir o vetor que mais buscou proteger ao exigir que o legitimado ativo postulasse pedido sucessivo quando fosse o caso de efeito repristinatório indesejado: o princípio da congruência. Trata-se, na verdade, da congruência da sentença em face do pedido inicial. Tal princípio é veementemente consagrado pelo STF, não sendo desobedecido nem no que tange à questão da inconstitucionalidade conseqüente. Neste caso, o ato que padece de inconstitucionalidade conseqüencial passa a ser considerado inválido em razão de sua discrepância com o ordenamento jurídico. Vale lembrar que a inconstitucionalidade conseqüente ocorre quando o juízo de inconstitucionalidade extravasa o ato normativo, objeto da ação, atingindo um outro, que dele depende. Assim, quando uma lei é inconstitucional, o decreto que introduziu a regulamentação desta também o será.

Conforme vimos acima, apesar dessa aplicação do princípio da congruência ser cabível nos casos de inconstitucionalidade conseqüente, a nosso ver, o mesmo não se pode dizer quanto naqueles surgidos em decorrência do efeito repristinatório indesejado.

Todavia, não é essa a orientação adotada pelo STF e que é acompanhada por uma parcela da doutrina, como Daniel Sarmento, que busca solucionar o problema da aplicação do princípio da congruência aos casos de efeito repristinatório indesejado através do instituto da modulação. Para o autor, a modulação ocorre quando a análise da inconstitucionalidade da norma a ser repristinada não disser respeito a uma fiscalização abstrata de inconstitucionalidade, mas apenas a uma verificação de validade para fins específicos para a possibilidade de concessão do efeito repristinatório, o que, a nosso ver, particularmente, representaria uma verdadeira forma de controle de constitucionalidade. Dessa forma, Daniel salienta:

Na nossa opinião, os obstáculos concernentes à possível ausência de pedido expresso de declaração de inconstitucionalidade da norma repristinada,e à eventual anterioridade desta norma em relação à Constituição, podem ser superados através de uma compreensão adequada da problemática cogitada. Na verdade, o STF não precisa declarar a inconstitucionalidade da norma revogada, mas ele pode aprecia-la apenas para os fins específicos de conceder, ou não, efeitos repristinatórios à decisão de pronúncia de inconstitucionalidade da norma revogadora. Não se trata, portanto, de exercer a fiscalização abstrata daquele ato normativo anterior, mas sim de analisar a sua validade, para os fins específicos de modulação dos efeitos da decisão no controle da norma posterior. [05]

Em razão de problemas como esse, uma parcela da doutrina, como, verbi gratia, Jorge Miranda [06], defende o abandono de uma óptica rígida do princípio da vinculação do pedido na hipótese de declaração de inconstitucionalidade de norma cujo efeito revigorador "ressuscita" outra norma também inconstitucional. O doutrinador português encara o princípio "como abrangendo não só a norma explicitamente especificada no requerimento de apreciação que desencadeia o processo, mas também, implicitamente, a norma que esta revogara – tudo no limite da razoabilidade da situação conseqüente a declaração." [07]

Sendo assim, é possível percebermos que Jorge Miranda buscou uma relativização do princípio da congruência. Na doutrina pátria, Zeno Veloso possui o mesmo entendimento. [08]

Não obstante, é mister enfatizarmos que essa posição é rejeitada pelo Supremo, conforme expõe Juliano Taveira Bernardes, in verbis:

Essa posição, porém, é repelida pelo STF. A Corte não vem admitindo o processamento da ação direta de inconstitucionalidade nos casos em que do reconhecimento da procedência do pedido possa resultar a restauração imediata das normas revogadas portadoras do mesmo vício de inconstitucionalidade, as quais não foram objeto do processo. [09]

A nosso ver, a posição do próprio Supremo apresenta-se bastante radical. O ideal seria a análise caso a caso, buscando ver o que aplicar. Então, como é possível afastar a eficácia da norma atual sem restabelecer a eficácia da norma anterior? Existiria, no caso, um vácuo legislativo?

Particularmente, existe solução melhor para os questionamentos acima. O legislador pátrio não ofereceu uma resposta expressa para o problema, mas a doutrina, através de uma interpretação sistemática da Lei 9.868/99, buscou esclarecer as dúvidas aqui suscitadas. Por se tratar de uma interpretação que envolve uma análise mais detida, trataremos do tema em tópico separado, visto que ainda existem outras possibilidades de efeito repristinatório indesejado para serem abordadas. Conforme se verá adiante, tal solução não chega a ser tão radical quanto a algumas decisões do Pretório Excelso de extinguir o processo sem julgamento do mérito por faltar interesse de agir, nem tão dura quanto a de Jorge Miranda, ao defender a relativização do princípio da congruência e a não aplicação do efeito repristinatório.


EFEITO REPRISTINATÓRIO INDESEJADO POR SER O ATO NORMATIVO REPRISTINADO CONSTITUCIONAL, MAS UMA AMEAÇA À SEGURANÇA JURÍDICA E AO INTERESSE SOCIAL OU POR IMPOSSIBILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS

Já dissemos que existe a possibilidade de que o ato normativo revogado seja constitucional, mas que sua ressurreição possa ocasionar profundas injustiças e sérios gravames à segurança jurídica, por descumprimento de interesses constitucionalmente protegidos. Essa é a segunda possibilidade de ocorrência do efeito repristinatório indesejado.

Nessa segunda situação, o ato normativo a ter sua vigência e eficácia restaurada, nada tem de inconstitucional. A razão pela qual esse ato normativo não será restaurado não diz respeito à sua constitucionalidade, mas a impossibilidades fáticas ou meramente legais.

Quando nos referimos a impossibilidades fáticas, estamos fazendo alusão aos riscos de se restaurar a eficácia de um ato normativo, cujo impacto na sociedade representaria uma ameaça à segurança jurídica e ao interesse social, princípios estes tutelados constitucionalmente. Por isso, apesar da constitucionalidade do ato normativo a ser revigorado, ele não o será. Isso ocorrerá em razão de que muitos fatos ocorreram sob a vigência da norma declarada inconstitucional e que seria impossível adaptá-los à nova realidade material decidida pelo Supremo.

Por outro lado, quando fazemos referência a impossibilidades legais, deparamos com uma situação específica, que não pode deixar de ser abordada. Imaginemos, verbi gratia, uma nova lei em que uma de suas regras venha a ser declarada inconstitucional pelo STF, mas a regra do ato normativo anterior, referente à mesma matéria, não poderá ter a sua eficácia restaurada em razão de que ela é materialmente incompatível com o restante do texto da nova lei.

Gilmar Ferreira Mendes é um dos doutrinadores que expõe melhor essa possibilidade:

Admita-se que o sistema constitucional anterior seja alterado por um novo conjunto de regras, uma das quais é manifestamente inconstitucional.

A declaração de inconstitucionalidade da norma atual não afetará a alteração do sistema pretérito para o novo, que poderá, por outro lado, ter incompatibilizado os dispositivos anteriores com a nova ordem. Dessa forma, a inconstitucionalidade de uma de suas regras não impediria a fluição do sistema novo e tornaria impossível o restabelecimento de isolada regra do sistema anterior para contrariar o que lhe substituiu. [10]

Nessa segunda situação em que ocorre o denominado efeito repristinatório indesejado, recaímos no mesmo problema suscitado quando estudamos a primeira possibilidade desse fenômeno: como seria possível afastar a eficácia da norma atual sem restabelecer a eficácia da norma anterior? É o que examinaremos no tópico a seguir.


A SOLUÇÃO PARA A QUESTÃO DO EFEITO REPRISTINATÓRIO INDESEJADO

Antes de analisarmos a solução, é mister ressaltarmos que o artigo 11, § 2º da Lei 9.868/99 estabelece que a concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Apesar do dispositivo referir-se à medida cautelar, a doutrina é pacífica ao afirmar que este artigo também é aplicável para as sentenças de mérito em sede de controle abstrato de constitucionalidade. [12] Logo, o artigo 11, § 2º da Lei 9.868/99 é a regra matriz do efeito repristinatório.

Todavia, a lei 9.868/99 foi omissa no que diz respeito à solução dos casos em que ocorre o efeito repristinatório ser indesejado. Entretanto, a doutrina, [13] mediante uma interpretação sistemática da lei, formulou uma boa solução, que seria aplicável a todas as possibilidades aqui expostas do fenômeno que denominamos de efeito repristinatório indesejado.

Logo, a solução comum para os casos de efeito repristinatório indesejado é a conjugação dos artigos 11, § 2º, e 27 da Lei 9.868/99, em que pode o STF, mediante juízo de ponderação, restringir ou até mesmo afastar o efeito repristinatório das decisões na fiscalização abstrata de inconstitucionalidade. Todavia, essa mesma doutrina salienta que, quando a restrição à repristinação decorrer não de um juízo de sobre a inconstitucionalidade da lei revogada, mas de uma avaliação política do STF, calcada em razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, o quorum do art. 27 da Lei 9.868/99 deverá ser exigido.

Todavia, existe uma importante diferença entre o efeito repristinatório indesejado ocorrido em razão da inconstitucionalidade da norma a ser repristinada e o efeito repristinatório indesejado diante da ameaça que a norma a ser restaurada possa constituir à segurança jurídica e ao interesse social: no primeiro caso, o Supremo já exigiu do legitimado ativo um pedido sucessivo em face do princípio da congruência, apesar de nossa discordância, enquanto no segundo caso, por se tratar da conjugação do artigo 11, § 2º com o artigo 27 da lei 9.868/99, o pedido sucessivo, em regra, não é exigido, pois a ponderação sobre a existência de ameaça à segurança jurídica e a existência de um excepcional interesse social fica a cargo da discricionariedade do Supremo.

Para nós, conforme já expomos, a solução é aplicável para ambos os casos. Entendemos, assim, que essa conjugação do art. 11, § 2º e art. 27 da lei 9.868/99 aplica-se até mesmo quando a norma repristinada é inconstitucional e não haja o pedido sucessivo do requerente. Isto porque, em determinados casos, ao se extinguir o processo sem julgamento do mérito em uma ação direta de inconstitucionalidade, em virtude da ausência de pedido sucessivo, existe a possibilidade de comprometer muito mais à segurança jurídica do que um mero vácuo legislativo seria capaz, uma vez que a lei, objeto da ação, pode ser realmente inconstitucional, mas continuar vigente diante da inércia do Tribunal. Quando o STF adota tal posição, a nosso ver, estaria indo contra a sua função maior: a de guardião da Constituição. Portanto, a análise do que venha a ser menos gravoso para a segurança jurídica e a supremacia constitucional dependerá de caso a caso.

As mais recentes decisões do Pretório sobre o efeito repristinatório indesejado têm caminhado contra sua tradicional posição de extinção do feito quando da ausência de pedido sucessivo. A Corte máxima de nosso país tem modulado os efeitos dessa decisão com base no art. 27 da Lei 9.868/99 conjugado com o artigo 11, § 2º da mesma lei, Nesse sentido, extrai-se do Informativo 472 do Pretório o exemplo claro ocorrido no julgado da ADI 3660/MS:

Informativo 472:

Com base na jurisprudência pacífica do Supremo no sentido de ser vedada a destinação de custas judiciais a pessoas jurídicas de direito privado, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da "Tabela J" do anexo da Lei 1.936/98, na sua redação vigente, dada pela Lei 3.002/2005, e na sua redação original, e do art. 53 e da Tabela V da Lei 1.135/91, todas do Estado de Mato Grosso do Sul, as quais destinam percentual do produto da arrecadação das custas judiciais a entidades de classe de natureza privada. Inicialmente, rejeitou-se a preliminar de não conhecimento da ação, que suscitavam as entidades que ingressaram no feito na qualidade de amicus curiae, por não terem sido impugnadas as Leis 340/82 e 1.135/91, que tratam da mesma matéria. Conjugando os entendimentos fixados pelo Tribunal de que, no âmbito do controle em abstrato da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, o requerente deve impugnar todo o complexo normativo supostamente inconstitucional, inclusive as normas revogadas que poderão ser eventualmente repristinadas pela declaração de inconstitucionalidade das normas revogadoras, e de que o processo de controle abstrato destina-se, fundamentalmente, à aferição da constitucionalidade de normas pós-constitucionais, concluiu-se que a impugnação deveria abranger apenas a cadeia de normas revogadoras e revogadas até o advento da Constituição de 1988. Asseverou-se, ademais, que a exigência de impugnação de toda a cadeia normativa supostamente inconstitucional poderia até mesmo ser relativizada, haja vista a possibilidade de o Tribunal deliberar a respeito da modulação do próprio efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade (Lei 9.868/99, art. 11, § 2º c/c o art. 27). ADI 3660/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.6.2007. (ADI-3660)

Porém, no que concerne a essa solução, Gilmar Ferreira Mendes adverte, in verbis:

À evidência, tal hipótese será excepcional, razão pela qual a regra matriz do § 2º é o restabelecimento da vigência, validade e eficácia da norma anterior, e apenas em casos excepcionais, a serem bem examinados pelo Tribunal, o não-restabelecimento da norma anterior deve ser declarado para que a suspensão de eficácia de norma decretada cautelarmente não gere vácuo legislativo por haver soluções alternativas oferecidas pelo próprio sistema. [14]

Assim, a modulação dos efeitos da decisão em sede de controle abstrato de constitucionalidade ainda é uma exceção sendo a regra geral consubstanciada nos efeitos repristinatório da norma anteriormente revogada uma vez que para a sua ocorrência, mister o quorum de maioria de dois terços de seus membros.


CONCLUSÃO

A questão do efeito repristinatório indesejado já foi enfrentada pelo STF. Tal efeito ocorre quando o ato normativo a ser revigorado padece de vício de inconstitucionalidade ou quando a restauração de sua eficácia possa representar uma ameaça à segurança jurídica e ao interesse social. Todavia, a orientação jurisprudencial adotada pelo Supremo, a nosso ver, ainda não é satisfatória, visto que falta ao Pretório Excelso posicionar-se mais claramente acerca do instituto em questão.

A nosso ver, a rigorosa observância ao princípio da congruência reflete uma preocupação excessiva por parte do Supremo, que vem optando por um posicionamento mais tímido, o que merece críticas da doutrina e de nossa parte. O STF, como verdadeiro guardião da Constituição, deveria, diante de tais casos, adotar uma orientação jurisprudencial mais efetiva no sentido de enfrentar o mérito nessas ADIs em todas as situações acima descritas, mesmo na ausência de pedido sucessivo por parte do legitimado.

Em certos momentos, a extinção de uma ADI sem julgamento do mérito pode representar a continuidade da vigência e eficácia de um ato normativo inconstitucional, o que acarretaria uma ameaça muito maior à segurança jurídica do que o risco advindo de um vácuo legislativo gerado pela apreciação do objeto da ação. É mister ressaltarmos que o vácuo legislativo seria ocasionado em decorrência da declaração de inconstitucionalidade do ato normativo combinado com a não restauração da eficácia do ato normativo anterior.

Frente ao risco maior que a extinção da ação sem julgamento do mérito possa gerar ao ordenamento jurídico, a solução ideal seria a conjugação do artigo 11, § 2º da Lei 9.868/99 com o artigo 27 da mesma lei para que o Supremo restrinja ou até mesmo afaste o efeito repristinatório das decisões na fiscalização abstrata de inconstitucionalidade. Porém, devemos reafirmar que a modulação dos efeitos dessa decisão com base em tal dispositivo tem sido um processo lento e gradativo na jurisprudência do Pretório.

Não obstante nosso posicionamento, ressaltamos que o posicionamento da modulação desses efeitos com fulcro no artigo 27 não é isenta críticas. Alguns doutrinadores, como Dirley da Cunha Junior, alertam para "os eventuais perigos que o mau uso da faculdade prevista no art. 27 da Lei 9.868/99 pode gerar para o cidadão, sobretudo em matéria tributária."

Concluindo, a análise da questão do efeito repristinatório indesejado deve ser feito com mais rigor e cautela do que se tem feito atualmente. As conseqüências advindas de sua ocorrência são catastróficas à segurança jurídica quando ela é indesejada, mas a continuidade da vigência de uma lei inconstitucional apenas por faltar pedido sucessivo em uma ADI também o é. Estaria, assim, ameaçada à segurança jurídica e a Carta Magna, risco esse que o guardião constitucional não pode permitir. Dessa forma, ponderando-se o risco de caso em caso, o STF deveria, nessas hipóteses excepcionais, restringir ou afastar o efeito repristinatório, não restaurando a eficácia do ato normativo anterior.


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Notas

  1. MENDES, Gilmar Ferreira, Controle concentrado de constitucionalidade, p. 208-9.
  2. FERREIRA, Olavo Alves, Controle de constitucionalidade e seus efeitos, p. 82.
  3. Decisão Monocrática Final da ADIn 2621-6 DF ( Medida Cautelar). Rel. Min. Joaquim Barbosa. j. 06/05/2003.
  4. Ementa da ADIn 2215- PE, Rel. Min. Celso de Mello. j. 17/04/2001.
  5. SARMENTO, Daniel, O controle de constitucionalidade e a lei 9.868/99, p.131.
  6. MIRANDA, Jorge, apud BERNARDES, Juliano Taveira,Controle abstrato de constitucionalidade,p. 430.
  7. MIRANDA, Jorge apud BERNARDES, Juliano Taveira, Controle abstrato de constitucionalidade,p. 430.
  8. Op. cit., 194.
  9. BERNARDES, Juliano Taveira, Controle abstrato de constitucionalidade, p. 430-1.
  10. MENDES, Gilmar Ferreira, Controle concentrado de constitucionalidade, p. 212.
  11. SARMENTO, Daniel, O controle de constitucionalidade e a lei 9.868/99, p. 130.
  12. SARMENTO, Daniel, O Controle de constitucionalidade e a lei 9.868/99.
  13. MENDES, Gilmar Ferreira, Controle concentrado de constitucionalidade, p. 212.

Autor

  • José Humberto Abrão Meireles

    José Humberto Abrão Meireles

    Advogado. Pós-graduado em Direito Público pelo Convênio Axioma Jurídico/Universidade de Rio verde Goiás.Professor de Direito Processual Civil e Processo do Trabalho na PUC- GO. Professor de Processo Civil na Uni-Anhanguera, Goiás. Professor de Direito Constitucional em Cursos jurídicos preparatório para Concursos. Mestrando em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela PUC-GO.

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MEIRELES, José Humberto Abrão. Aplicação do efeito repristinatório indesejado nas sentenças declaratórias de inconstitucionalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2773, 3 fev. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18406. Acesso em: 23 ago. 2019.