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Benefícios previdenciários por incapacidade e o princípio da congruência no Direito Processual Civil brasileiro

Benefícios previdenciários por incapacidade e o princípio da congruência no Direito Processual Civil brasileiro

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INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico brasileiro, de acordo com as conquistas teóricas do direito na pós-modernidade, protege o indivíduo contra as investidas arbitrárias do Estado e, também contra os abusos dos particulares. Entretanto, além dos direitos de liberdade outorgados ao indivíduo, o Estado deve atuar, no sentido de proporcionar condições de vida mais dignas, em respeito aos comandos constitucionais que consagram os denominados "direitos sociais".

Os direitos sociais são, por seu turno, a demonstração do dever do Estado de proporcionar ao indivíduo melhores condições de vida. Entretanto, para que tal desiderato seja alcançado, o Estado deve utilizar-se de políticas públicas, inclusive com a colaboração de toda a sociedade.

Faceta importante dos direitos sociais é a previdência social que tem por finalidade, atenuar os percalços da vida do trabalhador, tais como, por exemplo: desemprego, morte, maternidade, velhice, doença etc.

Risco social, por excelência, protegido pela previdência social, a doença ou lesão que gera a incapacidade para o exercício das atividades laborativas, acomete número expressivo de segurados do sistema previdenciário, com impossibilidade de auferição de renda para seu próprio sustento e de sua família.

Em decorrência, o segurado, incapacitado para exercer suas atividades, requer junto ao órgão gestor da previdência social, o Instituto Nacional de Seguro Social, benefício previdenciário por incapacidade, dentre as três modalidades existentes no direito brasileiro: aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente.

Mas, por motivos vários e de forma injustificada, o Instituto Nacional do Seguro Social, após avaliação médica, nega o benefício pleiteado, sob fundamento de inexistência da alegada incapacidade laborativa.

A solução encontrada pelo segurado é o ingresso em juízo, pois há proibição de os indivíduos resolverem seus conflitos com as próprias mãos (autotutela) [01], porquanto o Estado atribuiu para si a função de resolver o conflito de interesses existente, solucionando definitivamente a lide, pacificando socialmente o conflito e aplicando o direito de modo imperativo [02]. De forma que, o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal (promulgada em 05 de outubro de 1988) garante a todos, o direito de defenderem seus interesses perante um órgão previamente instituído por lei e de forma imparcial, denominado "Poder Judiciário", in verbis:

A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Entretanto, o juiz, ao analisar o pedido formulado pela parte, concede benefício por incapacidade diverso do pleiteado. A situação acima exposta decorre do fato de a prova pericial realizada nos autos comprovar que o benefício por incapacidade devido é diverso do pretendido. Após análise perfunctória, vislumbra-se que a decisão judicial que concede benefício por incapacidade diverso do pretendido, em consonância com a prova pericial produzida, supostamente extrapola os limites da pretensão das partes.

De acordo com o princípio da congruência, o juiz, em sua decisão, deve ficar adstrito ao pedido formulado e a fundamentação das partes, sob pena de a decisão proferida ser anulada pelo juízo ad quem. Tal posicionamento é correto, porquanto a decisão judicial que extrapola os limites da demanda ofende os princípios da ampla defesa e do contraditório. A parte atingida por decisões judiciais que extrapolaram os limites da demanda, julgando pedido não requerido, apreciando fundamento não suscitado por qualquer das partes, ou não apreciando fundamento suscitado pelas partes, teve seu direito à ampla defesa e ao contraditório substancialmente violados, pois não participou da construção do provimento judicial, garantido pelos modernos sistemas constitucionais democráticos.

No presente caso, a decisão judicial que concede benefício previdenciário por incapacidade diverso do pretendido pelo autor, aparentemente, extrapola os limites do pedido, pois, ao conceder benefício diverso, o juiz estaria concedendo coisa diversa da pretendida pelo demandante, com a consequente supressão da possibilidade do demandado exercer seu direito ao contraditório, garantido constitucionalmente.

Por outro lado, vislumbra-se a situação do demandante e de seu advogado que não têm conhecimentos técnicos para aferir, com exatidão, o benefício por incapacidade devido, pois falta a eles formação técnica específica (conhecimentos em medicina). Por isso, é indubitável a necessidade da produção de prova técnica para, somente após, o magistrado poder decidir com segurança, concedendo o benefício por incapacidade devido. Portanto, de acordo com tal perspectiva, haverá o correto dimensionamento do benefício por incapacidade devido, após a produção de prova pericial que aferirá as reais circunstâncias que norteiam a incapacidade do segurado.

Portanto, a presente questão tem interesse prático, pois existem muitas ações visando à concessão de benefício por incapacidade, distribuídas pelo território nacional, nas quais o advogado contratado, na petição inicial, requereu benefício por incapacidade determinado, mas após a produção da prova pericial, constata-se ser devido benefício por incapacidade diverso do pretendido e, consequentemente, o juiz concede o benefício por incapacidade conforme conclusão do laudo técnico.

Ademais, os tribunais brasileiros, em algumas decisões proferidas, demonstram insegurança ao lidar com a questão, pois ora declaram a nulidade da decisão que concede benefício por incapacidade diverso do pleiteado, por ultrapassar os limites do pedido, ora declaram não haver qualquer vício que possa inquinar o ato judicial praticado.

A situação de decisões contraditórias fomenta a desconfiança dos cidadãos para o Poder Judiciário, contrariando, por consequência, a busca da paz social que deve nortear todas as decisões judiciais. Nesse caso, vislumbra-se insegurança jurídica em torno da questão.

De todo o exposto, vislumbra-se a necessidade de aprofundamento na pesquisa para se saber se a decisão judicial que concede benefício previdenciário por incapacidade diverso do pretendido extrapola os limites da pretensão das partes, afrontando o princípio da congruência, com o escopo de contribuir para a solução da questão.

O que se propõe, primeiramente, é a análise do conceito de incapacidade, para depois, investigar a estrutura dos benefícios previdenciários por incapacidade em espécie, que são: aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio acidente, de acordo com a disciplina da legislação previdenciária em vigor no ordenamento jurídico brasileiro.

Analisar-se-ão, ainda que de forma sucinta, as decisões judiciais no direito brasileiro, seu conceito, suas espécies, seus requisitos ou elementos, mister se faz, após essa análise, estudar o princípio da congruência da decisão judicial com a demanda. Analisar-se-ão, ademais, com certa profundidade, as decisões judiciais que extrapolam os limites do pedido ou da fundamentação das partes (decisões judiciais ultra e extra petita), além da análise das decisões que não apreciam toda a demanda ou a fundamentação das partes (decisão citra petita).


1 - BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS POR INCAPACIDADE

1.1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Na sociedade contemporânea, as Cartas Magnas dos Estados consagram inúmeros direitos fundamentais [03]. Os direitos fundamentais são os resultados do embate de forças entre a classe dominada e a classe dominante, em um determinado período histórico, em que a classe dominada, embora subjugada pela classe dominante (pois a classe dominante se utiliza dos instrumentos de coerção do Estado), consegue garantir um mínimo existencial em face dessa classe, no caso, representada pelo Estado. A doutrina, por sua vez, classifica os direitos fundamentais em gerações [04].

A primeira geração de direitos fundamentais consiste, basicamente, na defesa das liberdades do indivíduo frente ao Estado, ou seja, "são direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Charta" [05].

A segunda geração consagra a defesa dos direitos econômicos, sociais culturais e coletivos. Nas palavras de Temístocles Brandão Cavalcanti:

O começo do nosso século viu a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas da convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à doença, à velhice etc. [06].

Por fim, são direitos da terceira geração: o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação [07]. Em outras palavras, a terceira geração abarca os denominados direitos de solidariedade e fraternidade [08].

A diferença existente entre as gerações dos direitos fundamentais reside no fato que os direitos fundamentais de primeira geração foram estatuídos para proteger o indivíduo contra o Estado, em contrapartida, os direitos fundamentais de segunda e terceira gerações necessitam, para serem concretizados, de uma prestação por parte do Estado. Nesse caso, o Estado deve atuar de forma a garantir ao indivíduo a possibilidade de fruição dos direitos que elenca na Constituição Federal, promulgada em 05 de outubro de 1988.

Em suma, os direitos fundamentais de primeira geração garantem o indivíduo face às investidas arbitrárias do Estado, seja por meio de lei, ou por meio de atos concretos [09]. Os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos clássicos de liberdade, tais como, por exemplo: direito à vida, direito à igualdade, direito à liberdade de pensamento etc. Já os direitos fundamentais de segunda e terceira gerações são caracterizados pelo dever por parte do Estado em praticar atos tendentes a garantir a exequibilidade dos direitos, podem ser citados, por exemplo, os seguintes direitos: direito à saúde, direito à seguridade social, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado etc. No primeiro caso, o Estado deve omitir-se, já no segundo caso, o Estado deve agir.

Por seu turno, o Poder Constituinte originário inseriu na Constituição Federal de 1988, além dos tradicionais direitos de liberdade (denominados, como se viu, de primeira geração), outros direitos que necessitam, como se viu, de prestações positivas por parte do Estado (são os direitos fundamentais de segunda e terceira gerações).

Nesse sentido, os direitos sociais, de maneira mais específica, o direito à seguridade social foi inserido na CF, no título VIII, capítulo II, sendo logo conceituado no art. 194, caput, in verbis:

A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e a assistência social.

Fábio Zambitte Ibrahim, ao conceituar a seguridade social, salienta, em conformidade com os ditames da CF, o estabelecimento de ações positivas por parte do Estado, em prol de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, in verbis:

A seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida [10].

Ademais, a própria CF elenca os princípios norteadores da seguridade social, in verbis:

a) universalidade da cobertura e do atendimento (art. 194, parágrafo único, I);

b) uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais (art. 194, parágrafo único, II);

c) seletividade e distributividade na prestação de benefícios e serviços (art. 194, parágrafo único, III);

d) irredutibilidade do valor dos benefícios (art. 194, parágrafo único, IV);

e) equidade na forma de participação e custeio (art. 194, parágrafo único, V);

f) diversidade da base de financiamento (art. 194, parágrafo único, VI);

g) caráter democrático e decentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados (art. 194, parágrafo único, VII).

Por seu turno, o direito à seguridade social subdivide-se em: direito à saúde, direito à assistência social e direito à previdência social.

A saúde, ramo da seguridade social, é disciplinada pela CF, nos arts. 196 a 200. A CF define, no art. 196, a saúde, in verbis:

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Característica fundamental do direito à saúde é a universalidade do atendimento. A saúde é direito de todos, independendo de contribuições ou comprovação de falta de recursos financeiros, ou seja, qualquer pessoa pode valer-se da rede pública de saúde mesmo que, comprovadamente, tenha recursos para patrocinar seu próprio atendimento médico [11].

A saúde é garantida por meio de políticas públicas, ressaltando o caráter prestacional do citado direito [12], visando implementar:

a) medidas preventivas que procuram evitar que a contingência ocorra. Fazem parte das inspeções médicas periódicas, profilaxia contra surtos endêmicos e epidêmicos, assim como medidas de higiene e profilaxia individual e coletiva; b) medidas curativas que restabelecem a saúde alterada do indivíduo para que volte a ter completo controle físico e mental. Compreendem serviços médicos gerais e especiais, geriátricos internação hospitalar, fornecimento de medicamentos, quer dizer, tudo que for necessário para recuperar o estado de bem estar que implica a saúde; c) medidas reabilitatórias quando a doença deixar sequelas, com o objetivo de que o afetado recupere, na melhor condição possível, seu estado de saúde anterior à doença. Compreendem aparelhos de próteses e ortopedia, sua manutenção e reposição, assim como sistemas de reabilitação e recuperação [13].

Em suma, o direito à saúde é universal, independente de contribuição por parte dos beneficiários, visa prevenir doenças, recuperar a saúde e reabilitar o beneficiário, em caso de sequelas deixadas por doença ou lesão.

Por outro lado, a assistência social, ramo da seguridade social, disciplinada nos arts. 203 e 204 da CF, é garantida aos hipossuficientes, independentemente de contribuição (art. 203 da CF).

Marly Cardone define a assistência social como a:

(...) forma de cobertura estatal das necessidades decorrentes da realização de uma contingência humana às pessoas não ligadas ao sistema de previdência social, mediante a avaliação da ausência de recursos do atingido pela contingência [14].

O propósito da assistência social é o de colmatar lacunas deixadas pela previdência social, tendo por beneficiárias as pessoas que não têm condições de arcar com suas necessidades básicas em não sejam seguradas obrigatórias da previdência social. Por isso, vislumbra-se o caráter de complementaridade da assistência social perante a previdência social.

No mesmo sentido é o entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim:

O segmento assistencial da seguridade tem por propósito nuclear preencher as lacunas deixadas pela previdência social, já que esta, como se verá, não é extensível a todo e qualquer indivíduo, mas somente aos que contribuem para o sistema, além de seus dependentes [15].

A assistência social atua, provendo as necessidades básicas da pessoa que se encontra em estado de pobreza por meio de: serviços assistenciais e prestações pecuniárias.

O art. 23 da Lei federal nº 8.742 de 07 de dezembro de 1993 (que dispõe sobre a organização da Assistência Social) define o que se deve entender por serviços assistenciais:

Entendem-se por serviços assistenciais as atividades continuadas que visem à melhoria de vida da população e cujas ações, voltadas para as necessidades básicas, observem os objetivos, princípios e diretrizes estabelecidas nesta Lei.

Portanto, serviços assistenciais devem ser entendidos como atividades exercidas pelos agentes públicos, por meio de políticas públicas, e de toda a comunidade com vistas à melhoria das condições de vida das pessoas que não possuam renda suficiente para a manutenção própria e de sua família.

Dentre as prestações pecuniárias assistenciais, destaca-se o benefício de prestação continuada instituído pela Lei 8.742/93 que disciplinou os requisitos para sua concessão [16].

Por fim, a previdência social, ramo da seguridade social, de cunho, eminentemente, contributivo, tem por finalidade proteger os segurados e seus dependentes contra as contingências sociais que impeçam ou diminuam a capacidade de prover a própria subsistência e de sua família. A CF disciplina a previdência social nos arts. 201 a 202.

Nesse diapasão, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen conceituam a previdência social como:

(...) um grande sistema de seguro social gerido pelo Poder Público, destinado a dar cobertura, mediante contribuição (presumida ou efetiva), prioritariamente aos trabalhadores do setor privado, do campo e da cidade, mas também aos servidores públicos não cobertos por regime previdenciário diferenciado e aos cidadãos que não se enquadrem em nenhuma das hipóteses referidas, mas desejem filiar-se mediante contribuição [17].

A CF disciplina dois regimes de previdência social, a saber: regime geral de previdência social e os regimes próprios de previdência do servidor público.

O regime geral de previdência social, instituído pela União e gerido pelo Instituto Nacional de Seguro Social, autarquia federal, destinados aos trabalhadores urbanos e rurais, autônomos, servidores públicos não abrangidos pelo Regime de Previdência Próprio etc.;

Os regimes próprios de previdência social, instituídos pela União, Estados-membros e Municípios, destinados aos servidores públicos efetivos.

Duas características são os traços marcantes da previdência social no ordenamento jurídico brasileiro, a saber:

a) O caráter contributivo do sistema previdenciário brasileiro;

b) A compulsoriedade das contribuições.

O art. 201, caput, da CF, ressalta as características acima mencionadas, in verbis:

A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, (...).

Basta que os trabalhadores rurais ou urbanos e os demais contribuintes obrigatórios (empresários, advogados autônomos, médicos autônomos etc.) exerçam suas atividades para que a contribuição ao sistema previdenciário seja devida e, em contrapartida, os trabalhadores urbanos e rurais, exceto os contribuintes individuais, estarão automaticamente segurados contra os riscos sociais que eventualmente venham a impossibilitar ou diminuir a capacidade de auto-sustento. Como exceção ao princípio da vinculação compulsória ao regime, no ordenamento jurídico brasileiro existe categoria de segurados que não está, automaticamente, vinculada ao regime previdenciário e, por consequência, não é obrigada a verter contribuições, são os denominados segurados facultativos, citem-se, como exemplos: o estudante, a dona de casa etc.

Portanto, o regime geral de previdência social necessita, para o seu regular funcionamento, de contribuições a serem vertidas por todos os segurados.

A previdência social diferencia-se da assistência social e da saúde. Nesse diapasão, a previdência social abarca número limitado de pessoas, pois depende, para a concessão de benefícios e a prestação dos serviços catalogados, de contribuições vertidas pelos segurados ao regime, assemelhando-se a um seguro de direito privado. Por seu turno, a assistência social e a saúde independem de quaisquer contribuições de seus beneficiários. Em suma, a previdência social exige o recolhimento de contribuições ao sistema dos seus segurados, enquanto que a assistência social e a saúde não exigem qualquer contribuição por parte de seus beneficiários, para lhes conceder benefícios pecuniários ou prestar-lhes serviços médicos ou assistenciais.

O art. 1º da Lei federal nº 8.213 de 24 de julho de 1991 (Lei que instituiu os planos de benefícios da previdência social) traça como finalidade da previdência social assegurar aos seus beneficiários (segurados e dependentes) meios indispensáveis para a sua manutenção contra a incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares, prisão ou morte, tais situações são denominadas de "riscos ou contingências sociais".

Fábio Zambitte Ibrahim conceitua risco ou contingência social como:

(...) todo o evento coberto pelo sistema protetivo, com intuito de fornecer ao segurado algum rendimento substituidor de sua remuneração, como indenização por sequelas ou em razão de encargos familiares. [18]

Portanto, os riscos ou contingências sociais são eventos que impossibilitam (de forma real ou presumida) o segurado e seus dependentes de exercerem atividades que lhes garantam o sustento próprio e de sua família.

A previdência social atua, nesse caso, de forma a amparar o segurado e seus dependentes face às contingências sociais. A atuação da previdência dá-se de duas maneiras: prestações previdenciárias (de natureza pecuniária) e serviços (reabilitação profissional e serviço social).

Os serviços prestados pela previdência social são disciplinados nos arts. 88 a 93 da Lei 8.213/91 e têm por finalidade orientar o beneficiário à solução de problemas pessoais e familiares e a adaptação do beneficiário para o reingresso no mercado de trabalho.

Por outro lado, as prestações previdenciárias, de caráter pecuniário, são devidas aos segurados e seus dependentes no caso de deflagração do risco ou contingência social. Nesse caso, a previdência social é obrigada, após a comprovação da ocorrência do risco ou contingência social, a conceder um benefício pecuniário, dentre os arrolados na lei, ao segurado.

1.2 - DA INCAPACIDADE

Como se viu no tópico anterior, o risco ou contingência social é todo evento, previsível ou imprevisível, protegido pelo sistema previdenciário, que impossibilita ou diminui a capacidade do segurado ou de seus dependentes em auferir renda para manutenção da própria subsistência.

Entretanto, para alguns riscos ou contingências sociais, a impossibilidade ou diminuição de auferição renda é presumida, é o caso, por exemplo: do benefício previdenciário aposentadoria por tempo de contribuição disciplinado nos arts. 52 a 56 da Lei 8.213/91.

Por outro lado, risco ou contingência social que, de fato, gera a impossibilidade de o segurado sustentar-se pelo seu próprio trabalho é a incapacidade decorrente de doença ou lesão. A incapacidade, risco social por excelência, pode tanto impossibilitar o segurado de exercer suas atividades, como reduzir sua capacidade laborativa.

1.2.1 - CONCEITO

Provisoriamente, a incapacidade, no direito previdenciário, pode ser conceituada como a inaptidão do segurado em exercer atividades que lhe garantam a subsistência ou que lhe impeça o exercício de suas atividades habituais, em decorrência de doença ou lesão.

A incapacidade pode ser para o trabalho, nos casos de segurados empregados, ou para atividades habituais, nos casos de segurados individuais e facultativos. Nesse caso, a incapacidade não é, somente, a incapacidade para exercer atividades laborativas, porquanto, existe, no direito brasileiro, uma categoria de segurados que não exerce atividade remunerada vinculada a qualquer regime previdenciário, mas pode filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social [19]. São os denominados "segurados facultativos".

Por não se enquadrarem em nenhuma categoria referente aos segurados obrigatórios, os segurados facultativos podem optar pela filiação junto ao Regime Geral de Previdência Social, citem-se como exemplos: a dona-de-casa, o estudante, o presidiário que não exerça atividade remunerada etc. Neste caso, excepcionalmente, a filiação decorre de ato de vontade do sujeito e não da lei.

Por isso, ao conceito de incapacidade, devem agregar-se as atividades não profissionais que, por consequência, não geram renda para a subsistência do segurado, ou seja, a incapacidade para a sua vida diária.

Ademais, para se aferir a incapacidade do segurado, algumas decisões judiciais [20], de forma acertada, consideram, não só aspecto físico da doença, mas outras circunstâncias que influem, substancialmente, na caracterização da incapacidade. Nesse caso, para a caracterização da incapacidade, devem-se considerar, além da doença, a situação sócio-cultural do segurado, tais como: seu grau de escolaridade, sua idade, atividade desenvolvida etc.

Portanto, o magistrado, ao decidir, deve considerar, não somente o laudo pericial juntado aos autos, mas, também as condições sócio-culturais do segurado.

Por todo o exposto, pode-se conceituar, modernamente, a incapacidade como a inaptidão do segurado para o exercício de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência ou para sua vida diária, em decorrência de doença ou lesão, conforme a circunstâncias sócio-culturais imanentes ao segurado.

1.2.2 – CLASSIFICAÇÃO

A incapacidade pode ser classificada com relação ao seu grau, à sua duração e à atividade desenvolvida pelo segurado.

Quanto ao grau a incapacidade pode ser parcial e total.

Incapacidade parcial é a incapacidade que permite que o segurado ainda desempenhe sua atividade, sem, entretanto, exercê-la conforme exercia anteriormente à lesão ou à doença.

Incapacidade total é a incapacidade que gera a impossibilidade de exercício das atividades até então exercidas pelo segurado, anteriormente à lesão ou à doença.

Quanto à duração, a incapacidade pode ser temporária ou permanente.

Incapacidade temporária é a incapacidade para a qual pode se esperar a recuperação do segurado dentro de prazo previsível.

Incapacidade permanente é aquela insuscetível de recuperação em prazo previsível com os recursos médicos disponíveis.

Quanto à atividade desenvolvida, a incapacidade pode ser uniprofissional, multiprofissional e omniprofissional.

Incapacidade uniprofissional é a incapacidade que alcança uma atividade específica.

Incapacidade multiprofissional é a incapacidade que alcança diversas atividades.

Incapacidade omniprofissional é a incapacidade que abrange toda e qualquer atividade.

1.3 – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

O benefício previdenciário aposentadoria por invalidez é disciplinado pela Lei 8.213/91, nos arts. 42 a 48.

A aposentadoria por invalidez é benefício de trato sucessivo devido ao segurado que for considerado incapaz de exercer suas atividades laborativas ou para a vida diária (segurados facultativos) insuscetível de reabilitação profissional. Por isso, a aposentadoria por invalidez é benefício previdenciário típico, porquanto, sua concessão decorre, inexoravelmente, de contingência social totalmente imprevisível – invalidez para o trabalho ou para sua vida diária. Nesse sentido, Wladimir Novaes Martinez define o presente benefício:

Aposentadoria por invalidez é benefício substituidor dos salários, de pagamento continuado, provisório ou definitivo, pouco re-editável, devido ao segurado incapaz para o seu trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade garantidora de sua subsistência [21].

Pela definição acima exposta, é possível concluir que aposentadoria por invalidez é devido ao segurado que esteja totalmente incapacitado para quaisquer atividades laborativas ou para sua vida diária, porquanto, caso o segurado for suscetível de reabilitação profissional, a incapacidade não será considerada total e, por isso, o benefício aposentadoria por invalidez não será devido [22]. Ademais, a incapacidade ensejadora do benefício deve ser permanente. Entretanto, não se deve confundir permanência da incapacidade com impossibilidade de recuperação. Nesses casos, a recuperação é incerta [23].

O segundo requisito para a concessão da aposentadoria por invalidez é a carência. Portanto, exige-se um período de carência de doze contribuições mensais, exceto quando se está diante de acidente de trabalho ou o segurado contrair alguma doença constante de lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e Previdência Social. Nesses casos, o segurado fica isento de carência, bastando o exercício das atividades para o segurado empregado e o recolhimento da primeira contribuição dos segurados individuais e facultativos.

O art. 24, caput, da Lei 8.213/91 conceitua, por seu turno, carência, in verbis:

Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses subsequentes de suas competências.

O art. 25 da Lei 8.213/91 disciplina o período de carência exigido para os benefícios previdenciários em espécie. O inciso primeiro do citado artigo determina o período de carência de, no mínimo, doze contribuições mensais:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;

Entretanto, o art. 26 da Lei 8.213/91 arrola os casos que independem de carência, in verbis:

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I – (...);

........

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

Ademais, caso o segurado filie-se à previdência social portador de doença ou lesão não terá direito ao benefício por incapacidade. Entretanto, o benefício é devido quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (art. 42, parágrafo 2º da Lei 8.213/91).

A renda mensal inicial do benefício será de 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, inclusive se a aposentadoria por invalidez decorrer de acidente de trabalho (art. 44, caput, da Lei 8.213/91). Caso o segurado necessite de assistência permanente de terceiro, ao benefício serão acrescidos 25% (vinte cinco por cento), situação que poderá acarretar uma renda mensal superior ao teto estabelecido pelo Instituto Nacional de Seguro Social. Entretanto, o acréscimo supracitado desaparecerá com óbito do segurado, não se incorporando à pensão por morte, eventualmente, devida aos seus dependentes.

A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença (art. 43, caput da Lei 8.213/91). Entretanto, como a lei não exige a precedência de auxílio-doença, pode ocorrer que o benefício aposentadoria por invalidez seja concedido em momentos distintos.

A aposentadoria por invalidez será devida ao segurado empregado, comprovadamente incapacitado, a contar do décimo sexto dia de afastamento da atividade, ou a partir da entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada do requerimento decorrer mais de trinta dias. Os quinze primeiros dias de afastamento do segurado empregado, no presente caso, ficam por conta da empresa.

Ao segurado empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, especial e facultativo, a contar da data do início da incapacidade ou da data do requerimento, se entre essas datas decorrer mais de trinta dias.

Questão interessante diz respeito aos efeitos da aposentadoria por invalidez sobre o contrato de trabalho do segurado.

O art. 475 do Decreto-lei 5.452, de 1º de maio de 1943 (Consolidação das Leis do Trabalho) determina a suspensão do contrato de trabalho do aposentado por invalidez, entretanto, remete às leis previdenciárias o prazo de tal suspensão. Em decorrência, o art. 47 da Lei 8.213/91 elabora o seguinte esquema:

Caso o segurado, aposentado por invalidez, recupere a capacidade, observar-se-á o seguinte:

I) quando a recuperação ocorrer dentro de cinco anos, contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:

a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou

b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;

II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I, ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem prejuízo da volta à atividade:

a) no seu valor integral, durante seis meses contados da data em que for verificada a recuperação da capacidade;

b) com redução de cinquenta por cento, no período seguinte de seis meses;

c) com redução de setenta e cinco por cento, também por igual período de seis meses, ao término do qual cessará definitivamente.

Verifica-se, pois, que o aposentado por invalidez, dentro dos primeiros cincos anos de afastamento, caso recupere sua capacidade, teria direito a retornar à atividade que desenvolvia anteriormente na empresa. Entretanto, se empregado recuperar a sua capacidade após o período de cinco anos ou for considerado apto para exercer função diversa da que exercia na empresa, o empregador não teria obrigação de admiti-lo.

Arnaldo Sussekind tem esse entendimento, in verbis:

Se a recuperação não for total ou o segurado for declarado apto apenas para o exercício de trabalho diverso do habitualmente realizava na empresa, o empregador não terá obrigação de readmiti-lo, porquanto o correspondente contrato de trabalho, mesmo quando não extinto pela fluência dos cinco anos, concerne ao exercício de uma função para a qual o trabalhador permanece incapacitado. Também, quando a recuperação, embora total e para o próprio serviço que executava na empresa, verificar-se após o decurso do quinquênio de concessão de benefício por incapacidade (somados os períodos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez), nenhuma obrigação terá o empregador, visto que o respectivo contrato de trabalho se extingue pelos simples implemento dos cinco anos de concessão dos aludidos benefícios por incapacidade [24].

Ocorre que a interpretação dada pela doutrina é equivocada.

O direito previdenciário brasileiro exige, para a manutenção do benefício por incapacidade, exames médico-periciais periódicos, para a verificação da permanência da incapacidade do segurado, por isso, não seria consentâneo com os postulados de proteção ao trabalhador, estipular prazo, no presente caso, para a extinção do contrato de trabalho, porquanto, caso o trabalhador recupere sua capacidade após o decurso de cinco anos de afastamento, de acordo com o posicionamento de Arnaldo Sussekind acima exposto, o empregador não teria obrigação de readmiti-lo e, pior, não poderia ser compelido a pagar qualquer indenização.

Entretanto, para sepultar a controvérsia, o TST editou o enunciado nº 160, com o seguinte teor:

Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após cinco anos, o trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-lo na forma da lei.

Portanto, o contrato de trabalho, em caso de concessão de aposentadoria por invalidez, ficará suspenso ad infinitum, extinguindo-se apenas em caso de morte do trabalhador. Por isso, caso o trabalhador recupere a capacidade para o trabalho, mesmo após os cinco anos de afastamento, terá direito a retornar às suas atividades na empresa, tendo, porém, o empregador opção de rescindir o contrato de trabalho, pagando indenização correspondente.

1.4 – AUXÍLIO-DOENÇA

O auxílio-doença é benefício previdenciário devido ao segurado que, depois de cumprido o período de carência exigido pela lei, ficar incapacitado para seu trabalho ou atividade habitual. A disciplina legal encontra-se nos arts 59 a 64 da Lei 8.213/91.

O risco social coberto pelo benefício ora em comento é a incapacidade para o trabalho ou para vida diária (segurados facultativos) decorrente de doença ou lesão. Entretanto, o que diferencia o auxílio-doença da aposentadoria por invalidez é a perspectiva de recuperação. Em outros termos, enquanto a aposentadoria por invalidez induz a definitividade da incapacidade, (definitividade não quer dizer impossibilidade de recuperação da capacidade, mas sim, recuperação improvável), o auxílio-doença é concedido ao segurado que esteja, temporariamente, incapacitado, com possibilidade de recuperação [25].

O auxílio-doença não é devido ao segurado que se filiar ao Regime Geral já portador da doença ou lesão invocada com causa para o benefício. Entretanto, o benefício será devido caso a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão. Nesse caso, o segurado, ao filiar-se ao Regime Geral, era portador da doença ou lesão, mas, ainda, não estava incapacitado para atividades laborativas ou para vida diária (segurados facultativos).

Ademais, o auxílio-doença exige um período de carência de, no mínimo, doze contribuições mensais, exceto se decorrer de acidente de trabalho, em conformidade com o art. 25, inciso I e art. 26, inciso II, da Lei 8.213/91, in verbis:

Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I – (...);

.............

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;

O benefício ora em apreço será devido ao segurado empregado, exceto o doméstico, a partir do décimo sexto dia, porquanto os quinze primeiros dias ficarão a cargo do empregador. Para os demais segurados, o benefício será devido a contar da data da incapacidade. Entretanto, caso o auxílio-doença seja requerido após trinta dias do afastamento do segurado, será devido a partir do requerimento administrativo.

O STJ entendeu que o auxílio-doença requerido por segurado não empregado, será devido a partir do início da incapacidade laborativa, no caso de não haver requerimento administrativo, da data da juntada do laudo pericial aos autos do processo [26]. Entretanto, o entendimento esposado pela Corte de Justiça não é o mais correto, pois, caso não for possível determinar a data de início da incapacidade, nada mais razoável que fixar tal data a partir da citação [27] do Instituto Nacional de Seguro Social. É o entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim:

Não é razoável presumir-se que o segurado somente incapacitou-se após o ingresso em juízo. Se ingressou com demanda judicial, é natural que já estivesse incapacitado para o trabalho. No mínimo, se o laudo pericial não conseguiu fixar a DII, deve esta ser a da citação, que seria equivalente a DER [28].

O valor do benefício auxílio-doença será de noventa e um por cento do salário-de-benefício.

Em decorrência do caráter temporário do benefício em apreço, o segurado terá que se submeter a tratamento ambulatorial visando à recuperação de sua capacidade. Entretanto, o segurado não está obrigado a submeter-se a intervenção cirúrgica ou tratamento que coloque sua vida em risco, caso em que, o benefício deverá ser mantido, ou concedido aposentadoria por invalidez [29].

Ademais, o segurado, em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo reabilitação profissional, visando adaptar-se a novas funções que lhe garantam o sustento [30]. Mas, caso se considere o segurado não recuperado, o Instituto Nacional do Seguro Social concederá o benefício aposentadoria por invalidez.

Quando o segurado exercer mais de uma atividade abrangida pela previdência social, o auxílio-doença será devido no caso da incapacidade abranger apenas o exercício de uma das atividades. Ademais, caso o segurado se incapacite definitivamente com relação a apenas uma das atividades, deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, até que a incapacidade definitiva estenda-se para as demais atividades, caso que será devida aposentadoria por invalidez.

Ademais, é imprescindível a análise do art. 118 da Lei 8.213/91, in verbis:

O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.

No caso em epígrafe, o segurado que auferir o benefício previdenciário auxílio-doença decorrente de acidente de trabalho ou doença profissional que lhe é equiparada [31], terá direito a permanecer na empresa, por um período de doze meses, após a cessação do benefício, independentemente da percepção de auxílio-acidente. Tal situação é denominada garantia de emprego ou estabilidade provisória.

Para Maurício Godinho Delgado, garantia de emprego ou estabilidade provisória é:

(...) a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador [32].

Basta ao segurado auferir o benefício auxílio-doença acidentário por, apenas, um dia, para fazer jus à estabilidade provisória insculpida pelo art. 118 da Lei 8.213/91. Ou seja, os quinze primeiros dias de afastamento ficam a cargo do empregador, a partir do décimo sexto dia, caso a incapacidade decorrente de acidente de trabalho persista, o segurado deve ser encaminhado à perícia médica do Instituto Nacional de Seguro Social, caso comprove a persistência da incapacidade, mesmo que seja por um dia apenas, o segurado terá a garantia do emprego, por doze meses após a cessação do benefício.

Por fim, o auxílio-doença cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, em caso de transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.

1.5 – AUXÍLIO-ACIDENTE

O auxílio-acidente é benefício previdenciário, de caráter indenizatório, devido ao segurado, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, desde que tais lesões impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. O benefício é tratado pelo art. 86 da Lei 8.213/91.

O risco social protegido pelo benefício ora em comento é a redução da capacidade laboral do segurado, decorrente de acidente de qualquer natureza que lhe deixou sequelas por causa das lesões sofridas. Nesse caso, o legislador presume que o segurado que perde parte de sua capacidade laborativa, venha auferir remuneração menor, em decorrência dessa redução. Ou seja, auxílio-acidente é indenização ao segurado pela redução de sua capacidade para o trabalho em decorrência de acidente de qualquer natureza.

É o entendimento de Fábio Zambitte Ibrahim:

O segurado tem uma sequela decorrente de acidente que reduziu sua capacidade laborativa – daí presume o legislador que este segurado terá uma provável perda remuneratória, cabendo ao seguro social ressarci-lo deste potencial dano. Como a concessão do auxílio-acidente independe da comprovação da real perda remuneratória, evidencia-se sua natureza indenizatória, pois a indenização é paga, em geral, baseada em prejuízos presumidos, como o caso [33].

De acordo com o art. 18, parágrafo 1º, da Lei 8.213/91, somente os segurados empregados (exceto o empregado doméstico), o trabalhador avulso e o segurado especial poderão ser beneficiários do auxílio-acidente.

Ademais, o valor do auxílio-acidente será de cinquenta por cento do salário-de-benefício, e será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo segurado. Entretanto, caso o auxílio-acidente não seja precedido de auxílio-doença, aquele é devido desde a data do requerimento administrativo, ou desde a citação, caso postulado judicialmente, sem prévio requerimento administrativo. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento em sentido contrário, in verbis:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. NEXO CAUSAL E INCAPACIDADE LABORATIVA DEMONSTRADOS. REVERSIBILIDADE DA MOLÉSTIA. IRRELEVÂNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO OU DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. JUNTADA DO LAUDO PERICIAL AOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. [34]

O auxílio-acidente pode ser cumulado com qualquer remuneração ou benefício previdenciário, exceto a aposentadoria ou outro auxílio-acidente.

Por fim, cessa o auxílio-acidente por morte do beneficiário ou pela concessão de qualquer espécie de aposentadoria. Ademais, o Decreto nº 3.048 de 06 de maio de 1999 (que aprovou o regulamento da Previdência Social), em seu art. 129, extrapolando sua competência regulamentar, instituiu nova causa de extinção do auxílio-acidente, in verbis: O segurado em gozo de auxílio-acidente, auxílio-suplementar ou abono de permanência em serviço terá o benefício encerrado na data da emissão da certidão de tempo de contribuição.


2 - DA DECISÃO JUDICIAL NO DIREITO BRASILEIRO

2.1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Estado, ao assumir a responsabilidade de dirimir os conflitos entre os indivíduos, criou mecanismos aptos para tal desiderato. Para tanto, o Estado exerce tão importante mister, por meio do Poder Judiciário, órgão investido da função jurisdicional (função de dizer o direito). Entretanto, o Estado não pode dirimir os conflitos existentes, atuando de maneira arbitrária, causando instabilidade e insegurança, daí a necessidade de o juiz e as partes se subordinarem a um método de atuação, denominado processo [35].

Processo é a relação jurídica de direito público geradora de direitos e deveres entre as partes e o juiz, com a finalidade de obter a declaração ou a atuação da vontade concreta da lei, vinculando, dessa maneira, a esse provimento, em caráter definitivo, todos os sujeitos da relação processual [36].

Ademais, processo não se confunde com procedimento. Processo é relação jurídica geradora de direitos e deveres entre os sujeitos processuais, por outro lado, procedimento é o modo como o processo se desenvolverá, é a sequência ordenada de atos desenvolvidos em juízo.

O processo tem a função de resolver a lide [37], dando oportunidade às partes manifestarem-se sobre todos os atos praticados no decorrer do procedimento. Entretanto, o processo não pode existir indefinidamente, pois, nesse caso, colocam-se em risco a paz social e a segurança jurídica, tão almejadas pela sociedade. Daí, o juiz tem o dever de solucionar a controvérsia posta ao seu crivo, apurando os fatos e aplicando o direito ao caso, num tempo razoável. Ademais, o juiz antes de decidir, resolvendo as questões colocadas sob análise, deve dar oportunidade para as partes manifestarem-se sobre os argumentos aportados e provas produzidas, com real possibilidade de influir no convencimento do julgador, sob pena, da decisão judicial proferida fora dos moldes acima colocados, ser considerada nula, por afrontar os princípios do contraditório e da ampla defesa, garantidos constitucionalmente.

A decisão judicial, fruto do diálogo entre os sujeitos do processo (partes e juiz) e que resolve a questões relacionadas direta ou indiretamente com a lide, será analisada nos tópicos seguintes.

2.2 – CONCEITO

A Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973 (que instituiu o Código de Processo Civil), em seu art. 162, arrola os atos praticados pelo juiz no processo, são eles: sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

As sentenças são definidas no parágrafo 1º do art. 162 do CPC, in verbis: "Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei".

A decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente (art. 162, parágrafo 2º do CPC).

Por fim, são despachos todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma (art. 162, parágrafo 3º, do CPC). Nas palavras de Ernane Fidélis dos Santos, "os despachos são provimentos do juiz, sem cunho de decisão propriamente dita. O despacho ordena o processo, dá-lhe andamento, sem solucionar nenhuma questão" [38].

Entretanto, os despachos, por não terem cunho decisório, não são considerados decisão judicial, pois visam, apenas, dar impulso ao procedimento, não resolvendo qualquer questão e, portanto não causando qualquer prejuízo às partes envolvidas.

Portanto, decisão judicial, de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, é o ato pelo qual o juiz resolve uma questão, analisando ou não o mérito, extinguindo ou não o procedimento.

Interessante notar que o fator determinante para se considerar o ato praticado pelo juiz como decisão judicial, é a resolução ou não de uma questão. Nesse caso, o juiz, ao enfrentar uma questão, resolvendo-a, estará proferindo decisão judicial, caso contrário, estará praticando ato distinto como, por exemplo: despacho.

Portanto, torna-se imprescindível, para a presente pesquisa, a análise do conceito de questão.

Questão é a afirmação de uma das partes no processo, que foi contrariada pela parte contrária, dependente de decisão por parte do juiz. Egas Dirceu Moniz de Aragão define "questão" da seguinte maneira, in verbis: Os litigantes formulam no processo afirmações, que constituem "pontos" a examinar. Se uma dessas afirmações (ponto) é contrariada pelo antagonista de quem a formulou, surge a questão, que é, portanto, o "ponto controverso" [39].

Questão é, portanto, o ponto em que as partes se controvertem, dependendo, por isso, de decisão do juiz.

As questões são de duas ordens: questão incidente e questão principal [40].

A questão incidente é o antecedente-lógico da questão principal, pois o juiz deve resolvê-la antes de resolver o mérito da causa. Nesse caso, o juiz não decide sobre a questão incidente, apenas a resolve, abrindo caminho para se decidir sobre a pretensão deduzida em juízo pelo demandante. Ela (questão incidente) é objeto de conhecimento do juiz, mas não compõe o objeto de julgamento, por isso a questão incidente resolvida insere-se entre os fundamentos da decisão. O art. 458, inciso II, do CPC, que trata dos requisitos da sentença, corrobora esse entendimento [41].

Por outro lado, questão principal é a própria pretensão jurídica deduzida em juízo pelo demandante na sua petição inicial e controvertida pela parte contrária, sobre a qual, necessariamente, haverá decisão por parte do juiz. Diferentemente, da questão incidente, a questão principal é o pedido da parte, por isso, o juiz, além de conhecê-la, deverá decidir, podendo recair sobre tal questão a imutabilidade da coisa julgada material. Por isso, a questão principal insere-se no dispositivo da decisão, de acordo com o art. 458, inciso III, do CPC [42].

Ademais, não se deve confundir objeto litigioso do processo com objeto do processo. O objeto litigioso é a própria pretensão da parte deduzida em juízo, sobre o qual juiz proferirá decisão, ou seja, o objeto litigioso é sinônimo de questão principal. Nas palavras de José Rogério Cruz e Tucci, o objeto litigioso "identifica-se com a circunstância jurídica concreta deduzida em juízo in status assertionis, que aflora individualizada pela situação de fato contrária ao modelo traçado pelo direito material [43]".

Por outro lado, o objeto do processo, por ser mais amplo, abrange, além da questão principal (objeto litigioso), as questões incidentes. É o entendimento esposado por Sidney Sanches, in verbis:

Por aí se vê que o objeto do processo não é apenas o pedido do autor, ou sua pretensão processual, mas tudo aquilo que nele (processo) deva ser decidido pelo juiz. Não só o objeto do judicium, mas também da simples cognitio. Enfim, todas as questões de fato, ou de direito, relacionados ou não, com o mérito, com o início, o desenvolvimento e o fim do processo [44].

As decisões judiciais, ao resolverem as questões (incidentes ou principais), no direito brasileiro, podem extinguir o procedimento (é o caso de julgamento de improcedência da pretensão do autor que já não caiba mais recurso); não extinguem o procedimento (é o caso de deferimento ou indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela); podem resolver o mérito (julga procedente o pedido do demandante); não resolvem o mérito (falta de pressupostos processuais).

Portanto, as decisões judiciais (sentenças e decisões interlocutórias), por tudo o que ficou assentado, têm por finalidade resolver as questões que decorrem, direta ou indiretamente, da pretensão das partes deduzida em juízo, extinguindo ou não o procedimento, resolvendo ou não o mérito.

2.3 – PECULIARIDADES DAS DECISÕES JUDICIAIS NO DIREITO BRASILEIRO

No direito brasileiro, as decisões judiciais são subdivididas em: decisão interlocutória e sentença, em primeiro grau de jurisdição (art. 162, caput, do CPC). Nos tribunais ou turmas recursais o julgamento pelo órgão colegiado recebe a denominação de acórdão (art. 163, do CPC), ademais, denomina-se decisão monocrática aquela proferida pelo relator ou pelo Presidente ou Vice-Presidente do tribunal [45]. Por sua vez, a decisão monocrática pode ser interlocutória ou final. Haverá decisão monocrática interlocutória quando o pronunciamento não tiver aptidão para por fim ao procedimento naquela instância, exemplo: quando o relator deferir, em antecipação dos efeitos da tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal (art. 527, inciso III do CPC). Por seu turno, haverá decisão monocrática final quando o pronunciamento tiver aptidão para, por fim ao procedimento naquela instância, exemplo: o relator do recurso agir em conformidade com o art. 557, caput, do CPC: "O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior".

Passam-se, por conseguinte, à análise da decisão interlocutória e da sentença, espécies de decisão judicial no direito processual brasileiro.

De acordo com o art. 162, parágrafo 2º do CPC (dispositivo não alterado pela lei 11.232 de 22 de dezembro de 2005): "decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente".

Como visto, a questão incidente é o antecedente-lógico da questão principal, o juiz, ao resolver a questão incidente, passa a análise da questão principal. Ademais, a questão incidente, depois de resolvida, passa a integrar a fundamentação da sentença e, por isso mesmo, não transita em julgado, podendo se rediscutida em outro processo, com as mesmas partes, mas com objeto distinto.

O legislador, ao conceituar decisão interlocutória, considerou o seu conteúdo, por isso, decisão interlocutória, de acordo com o art. 162, parágrafo 2º, do CPC, é aquela que aprecia questão incidente. Entretanto, a decisão interlocutória não aprecia, apenas, questão incidente. Veja-se, por exemplo: o juiz ao deparar-se com pedido de antecipação de tutela, em que parcela do pedido se mostrar incontroversa no decorrer do processo (no caso em que o réu, em sua resposta, concordar com parte do pedido do autor) [46], o magistrado antecipará os efeitos da tutela, analisando parcela do mérito da causa, ou seja, nesse caso, o magistrado estará analisando a própria questão principal. Por isso, o magistrado, por meio de decisão interlocutória (pois a decisão foi proferida no curso do procedimento) analisou o próprio mérito da causa, ou seja, a própria questão principal, prosseguindo o procedimento para a análise da parcela do pedido que se tornou controversa com a resposta do réu.

O legislador, no art. 162, parágrafo 2º do CPC, disse menos do que queria, pois, de acordo com uma interpretação sistemática do CPC e com a disciplina dispensada aos recursos, conclui-se que as decisões interlocutórias apreciam tanto questões incidentes quanto questões principais, pois tais decisões não têm aptidão para encerrar uma fase do procedimento.

Sabe-se que da decisão interlocutória cabe recurso de agravo e da sentença recurso de apelação. Ora, se não se tratar de decisão interlocutória o ato judicial que aprecia parcela do pedido que se tornou incontroversa (questão principal) sem, no entanto, encerrar uma fase do procedimento, seria sentença, com cabimento de recurso de apelação? Mas, como admitir o cabimento de apelação nesse caso, porquanto os autos devem permanecer em primeiro grau para a solução da parcela do pedido que se tornou controversa, apelação por instrumento? Nesse caso, estar-se-ia afrontando o princípio da tipicidade dos recursos que determina que os recursos devam ser criados por lei e, no presente caso, a legislação não criou o recurso de apelação por instrumento. Portanto, o ato judicial que aprecia questão principal, sem, no entanto, encerrar uma fase do procedimento, é a decisão interlocutória.

Por isso, decisão interlocutória é o ato judicial que aprecia tanto questão incidente, quanto questão principal, sem, no entanto, encerrar uma fase do procedimento.

A sentença, de acordo com a antiga redação do parágrafo 1º do art. 162 do CPC, era conceituada como ato do juiz que põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.

Com acerto, Marcus Vinícius Rios Gonçalves situou bem a problemática, in verbis:

A lei não levava em consideração o conteúdo do ato para conceituá-lo como sentença, mas sim sua finalidade, Não era relevante que o juiz tivesse apreciado o mérito, bastando que extinguisse o processo. Com isso, ficavam superadas as notórias dificuldades do CPC de 1939, que utilizava como critério o conteúdo do ato. Como este gerava frequentes divergências, eram comuns as dificuldades em relação ao recurso apropriado [47].

Entretanto, o legislador ordinário, por meio da Lei nº 11.232/05, modificou o parágrafo 1º do art. 162, do CPC, para conceituar sentença da seguinte maneira: "Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei".

Interessante notar que com a antiga redação do parágrafo 1º do art. 162, do CPC, para se conceituar sentença, adotava-se o critério finalístico, ou seja, decisão que punha termo ao processo, com ou sem julgamento de mérito, era considerada sentença. Em outros termos, para a redação antiga do parágrafo 1º do art. 162 do CPC, sentença punha fim ao processo, independentemente, de se analisar o mérito da causa.

Mas, com a mudança legislativa ocorrida por meio da lei 11.232/05, sentença passou, aparentemente, a ser definida pelo seu conteúdo. Sentença, então, é a decisão que implica em uma das situações previstas nos artigos 267 e 269, do CPC.

O art. 267, do CPC elenca, em seus incisos, as causas de extinção do processo, sem resolução de mérito [48]. Já o art. 269, modificado pela Lei 11.232/05, indica, em seus incisos, as causas que se resolverão o mérito, entretanto sem fazer menção à extinção do processo.

Antes da modificação acima citada, o art. 269 do CPC fazia menção ao julgamento de mérito com a consequente extinção do processo.

A modificação da redação do art. 269, caput, do CPC, teve por finalidade, em homenagem aos princípios da celeridade e economia processuais, deixar claro que não se extingue mais o processo, depois de proferida sentença que analisou o mérito, pois se passa imediatamente à fase executiva, dentro da mesma relação jurídica processual, fenômeno denominado pela doutrina de "sincretismo processual" [49]. Por isso, a sentença que julgar procedente o pedido do autor não mais extingue o procedimento, pois dá ensejo a imediata execução do julgado, dentro da mesma relação jurídica processual, independente da propositura de nova ação visando à satisfação do direito reconhecido na fase de conhecimento.

Não é outro o entendimento de Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael de Oliveira, in verbis:

O objetivo da alteração do texto foi ressaltar que a sentença não mais extingue o processo, tendo em vista que toda sentença de prestação (sentença que reconhece a existência de um direito a uma conduta material consistente num fazer, não-fazer, na entrega de coisa ou pagamento de quantia) agora dá ensejo à execução imediata, sem necessidade de instauração de um outro processo (de execução) com esse objetivo. É por isso que também foi alterado o art. 463 do CPC, para retirar a menção que se fazia ao "encerramento da atividade jurisdicional" com a prolação da sentença. De fato, proferida a sentença, o juiz não mais encerra a sua atividade jurisdicional, pois deverá continuar a atuar, só que agora na fase executiva [50].

Entretanto, a mudança legislativa que ocorreu, por intermédio da Lei 11.232/05, induziu alguns doutrinadores a conceituarem sentença pelo seu conteúdo. Posiciona-se nesse sentido Marcus Vinícius Rios Gonçalves, in verbis:

A sentença volta a ser conceituada pelo conteúdo, e não pela aptidão de encerrar o processo em primeiro grau. Sempre que o juiz examinar algum dos pedidos formulados na inicial, ele sentenciará, ainda que o processo prossiga em relação aos demais [51].

Ora, se toda decisão judicial que implicasse uma das situações mencionadas pelos arts. 267 e 269, do CPC fosse sentença, da decisão que examinasse parcela do pedido que se tornasse incontroversa, seguindo-se o processo até o final para a solução da parcela do pedido que se tornou controversa ou que excluísse litisconsorte por ilegitimidade ad causam, caberia qual recurso: apelação ou agravo?

Marcus Vinícius Rios Gonçalves, adepto da corrente que entende ser a sentença conceituada pelo seu conteúdo, tenta solucionar a presente questão, in verbis:

O que traz perplexidade é que o recurso cabível continua sendo a apelação. Se o juiz julgar um dos pedidos, a parte inconformada teria que apelar, mas os autos não poderiam subir, pois o processo deve prosseguir em primeiro grau, para o exame dos demais. Para que não haja problemas processuais insolúveis, melhor que se considere cabível a apelação apenas contra sentença que efetivamente ponha fim ao processo em primeiro grau de jurisdição; contra as que não o façam, isto é, que julguem um dos pedidos sem encerrar o processo, continuará cabível o agravo [52].

Entretanto, para a correta interpretação de um determinado instituto jurídico, deve-se ter em conta o sistema em que tal instituto esteja inserido. No presente caso, as decisões judiciais são estruturadas de acordo com o sistema recursal, pois da sentença caberá apelação (art. 513 do CPC) e da decisão interlocutória caberá agravo (art. 522 do CPC).

Por isso, as conclusões do autor acima citadas são equivocadas, porquanto é inimaginável reconhecer que da sentença caberia recurso de agravo. O texto do art. 513 do CPC é claro ao afirmar que da sentença caberá apelação.

Ademais, de acordo com o princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais, cada decisão deve ser atacada por um único recurso. E, no presente caso, da sentença proferida nos autos, caberão duas espécies de recurso, dependendo do momento em que for proferida. Caso proferida no decorrer do procedimento caberá agravo, entretanto, se proferida ao final da fase de conhecimento, caberá recurso de apelação. Situação insustentável face ao sistema processual civil brasileiro, como visto.

Portanto, nesse caso, sentença é toda decisão judicial que encerra uma fase do procedimento, independentemente do seu conteúdo.

O art. 267, do CPC arrola as causas em que o juiz não analisa a pretensão do demandante. Entretanto, deve-se fazer distinção entre a decisão que extingue o processo da que não extingue o processo. Nesta, o juiz acolhendo o argumento da falta de pressuposto processual ou condição de ação, profere decisão, mas, ao contrário da redação do art. 267, caput, do CPC, não extingue o processo, por exemplo: exclusão de litisconsorte por ilegitimidade ad causam, nesse caso, o processo seguirá com relação ao litisconsorte não excluído. Por outro lado, acolhendo o argumento da falta de pressuposto processual ou condição da ação, profere decisão com aptidão para extinguir o processo, por exemplo: quando o juiz acolher alegação de coisa julgada, pois, nesse caso, o processo, caso não interposto recurso no prazo legal, será extinto sem julgamento de mérito.

No primeiro caso, a exclusão do litisconsorte por ilegitimidade ad causam dar-se-á por meio de decisão interlocutória, pois a decisão judicial, nesse caso, não tem o condão de extinguir o processo. Por outro lado, a decisão que acolhe a alegação de coisa julgada, com aptidão de extinguir o processo sem resolução de mérito, é considerada sentença.

Portanto, nesse caso, somente será sentença a decisão judicial que tiver aptidão para extinguir o processo sem resolução do mérito. Caso a decisão não tiver aptidão de encerrar o processo, tal ato será considerado decisão interlocutória.

Por isso, diferentemente do que preceitua o parágrafo 1º do art. 162 do CPC, modificado pela Lei 11.232/05, nem todo o ato do juiz que implica uma das causas elencadas pelo art. 267 do CPC pode ser considerado sentença, pois caso a decisão não tenha aptidão para extinguir o processo será considerada decisão interlocutória.

Nesse caso, sentença é toda decisão judicial que, acolhendo uma das causas elencadas pelo art. 267 do CPC, tem aptidão para extinguir o processo, sem a análise do mérito.

Firmadas essas premissas, a sentença pode ser conceituada, de acordo com a nova sistemática, como a decisão judicial que, analisando ou não o pedido do demandante, em conformidade com os arts. 267 e 269 do CPC, encerra uma fase do procedimento com a análise do mérito, ou extingue a própria relação jurídica processual sem resolução de mérito, em primeiro grau de jurisdição.

2.4 – ELEMENTOS DA DECISÃO JUDICIAL

2.4.1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Analisar-se-á a decisão judicial sob dois aspectos: o material e o formal.

O aspecto material diz respeito ao ato de inteligência praticado pelo magistrado, também denominado estrutura lógica. Por seu turno, o aspecto formal relaciona-se com as partes que compõem a decisão judicial.

Passa-se à análise do aspecto material da decisão judicial.

Teori Albino Zavascki preceitua que:

(...) o fenômeno da atuação das normas no plano social comporta três momentos bem distintos: primeiro, o da formulação abstrata dos preceitos normativos; segundo, o da definição da norma para o caso concreto; e terceiro, o da execução da norma individualizada [53].

A formulação abstrata da norma é monopólio do Estado-legislador. A definição da norma ao caso concreto e sua consequente execução podem dar-se de forma voluntária ou coercitiva. Caso as partes envolvidas não se entendam quanto à norma a ser aplicada para aquele caso concreto, ou com respeito à própria execução da norma individualizada, o Estado é chamado a intervir, por meio da função jurisdicional [54].

A decisão judicial é o instrumento pelo qual o Estado, na sua função jurisdicional, tem à disposição, para declarar a norma individualizada.

Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael de Oliveira entendem, por isso, que a sentença

(...) é um ato jurídico que contém uma norma individualizada, ou simplesmente norma individual, definida pelo Poder Judiciário, que se diferencia das demais normas jurídicas (leis, por exemplo) em razão da possibilidade de tornar-se indiscutível pela coisa julgada material [55].

Por ser a sentença (decisão judicial em geral) um ato de inteligência, o magistrado deve seguir um caminho, antes de encontrar a norma individualizada que disciplinará a relação jurídica controvertida. Primeiramente, o juiz deve analisar os fatos alegados pelas partes (neste caso, o magistrado deve valorar as alegações de acordo com as provas que foram produzidas em contraditório), depois, deve encontrar a norma jurídica abstrata aplicável aos fatos alegados e provados e, por fim, subsumir os fatos alegados e provados à norma jurídica abstrata, com o escopo de disciplinar a relação jurídica deduzida em juízo. Arruda Alvim denomina tal fenômeno de "estrutura lógica da sentença" (decisão judicial em geral), in verbis:

A sentença assenta-se em fato ou fatos, dando aos mesmos uma significação no universo jurídico, com base em valores contidos na lei. Assim, temos, fundamentalmente, de uma perspectiva lógico-formal, na sentença, a sequência silogística da norma, do fato e da conclusão decorrente da subsunção do fato à norma (primária) e da sucessiva aplicação da norma (secundária) ao fato. Por isso, se diz que o processo judicial tem estrutura lógica. É exatamente neste instante em que é proferida a sentença que tal atividade lógica assume o momento fundamental de sua aplicação, no campo do processo [56].

Entretanto, não basta que o juiz, simplesmente, subsuma os fatos alegados e provados à lei aplicável, pois toda norma jurídica deve estar em conformidade com a CF, nesse caso, fala-se em supremacia da Constituição sobre a legislação infraconstitucional. De acordo com o postulado de direito constitucional, a supremacia da Constituição decorre do fato de as Constituições organizarem os poderes do Estado, inclusive o Poder legislativo que compete promulgar as leis que disciplinarão as relações jurídicas dos indivíduos e do próprio Estado e, ademais, consagram, também, os direitos e garantias fundamentais do homem. Portanto, a legislação infraconstitucional deve estar conforme a Constituição, caso contrário, o juiz, no caso concreto, poderá afastar a aplicabilidade da lei por inconstitucionalidade decorrente da falta de simetria entre esta e a Constituição, por meio do controle difuso de constitucionalidade.

Em suma,o juiz deve fazer o controle de constitucionalidade das leis, antes de aplicá-las ao caso concreto, além da observância da regra da proporcionalidade em caso de conflito entre direitos fundamentais. Eis a lição de Luiz Guilherme Marinoni, que corrobora esse entendimento, in verbis:

Se nas teorias clássicas o juiz declara a lei ou criava a norma individual a partir da norma geral, agora ele constrói a norma jurídica a partir da interpretação de acordo com a Constituição, do controle de constitucionalidade e da adoção da regra do balanceamento (ou da regra da proporcionalidade em sentido estrito) dos direitos fundamentais no caso concreto [57].

Portanto, de acordo com as premissas firmadas neste tópico, é mais conveniente falar em subsunção dos fatos ao direito, pois "direito"tem conotação mais ampla, não ficando restrito ao conceito de lei, abrangendo, por conseguinte,todo o sistema jurídico vigente em um determinado lugar, num determinado período histórico.

Passa-se agora à análise do aspecto formal da decisão judicial no direito brasileiro.

O art. 458 do CPC preceitua que a "sentença" é composta por três partes. Entretanto, apesar de referir-se somente à sentença, aplica-se o dispositivo ora em comento a toda e qualquer decisão judicial.

Art. 458. São requisitos [58] essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.

Portanto, a decisão judicial compõe-se de, em regra, relatório, fundamentação ou motivação e dispositivo.

2.4.2 – RELATÓRIO

O primeiro elemento da decisão judicial éo relatório onde o juiz descreve, de modo resumido, o que se passou no procedimento. O relatório é exigido nas sentenças e nos acórdãos, pois, de acordo com o art. 165 do CPC, é dispensado nas decisões interlocutórias. Ademais, o art. 38 da Lei federal nº 9.099 de 26 de setembro de 1995 (que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais) dispensou o relatório nas sentenças proferidas naquele procedimento [59].

O relatório conterá os nomes das partes, o resumo da pretensão do autor e seus fundamentos, a defesa do réu, além das principais ocorrências havidas no processo. O juiz deve demonstrar, por meio do relatório, que, ao decidir, teve conhecimento de todas as alegações das partes do processo. Nas palavras de Marcus Vinicius Rios Gonçalves, o relatório é consectário da garantia do devido processo legal [60].

A falta de relatório, nos casos em que este é exigido, acarreta a nulidade da decisão judicial.

2.4.3 - FUNDAMENTAÇÃO

É de conhecimento geral que a natureza humana é limitada e, portanto, não se pode buscar, por meio de qualquer ato humano, em especial, por meio da decisão judicial, a verdade material ou absoluta. Busca-se, por consequência, a verdade que seja a mais próxima da verdade material, verdadeiro juízo de verossimilhança (semelhança da verdade). Eis o entendimento de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira:

A tendência atual inclina-se, decididamente, no sentido de libertar o juiz das cadeias formalísticas, tanto na avaliação da prova quanto na investigação dos fatos da causa, facilitando, a formação de sua convicção com a verdade possível, própria da condição humana, que ganha no domínio processual a dimensão de pura verossimilhança [61].

Daí vislumbra-se a necessidade de fundamentação das decisões judiciais, pois, por meio da motivação, as partes envolvidas, que sofrerão os seus efeitos, poderão, caso não se conformarem, recorrer às instâncias superiores. Nesses casos, a fundamentação terá função endoprocessual. Esse entendimento é esposado por Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, in verbis:

(...) fala-se numa função endoprocessual segundo a qual a fundamentação permite que as partes, conhecendo as razões que formaram o conhecimento do magistrado, possam saber se foi feita uma análise apurada da causa, a fim de controlar a decisão pro meio dos recursos cabíveis, bem como para que os juízes de hierarquia superior tenham subsídios para reformar ou manter as decisões [62].

Além da função endoprocessual acima descrita, a fundamentação exerce função exoprocessual. A função exoprocessual refere-se, essencialmente, ao controle difuso da decisão judicial feito pelo povo, de acordo com o sistema democrático adotado pela CF. Vejam-se as lições de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira:

Fala-se ainda numa função exoprocessual ou extraprocessual, pela qual a fundamentação viabiliza o controle da decisão do magistrado pela via difusa da democracia participativa, exercida pelo povo em cujo nome a sentença é pronunciada. Não se pode esquecer que o magistrado exerce parcela do poder que lhe é a atribuído (o poder jurisdicional), mas que pertence, por força do parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal, ao povo [63].

Por isso, a CF, em seu art. 93, IX, determina a fundamentação de qualquer decisão judicial, cominando pena de nulidade para o caso de descumprimento de tal preceito. O art. 93, inciso IX da CF tem natureza jurídica de direito fundamental. Não é somente a falta de fundamentação que acarreta a nulidade, equipara-se à falta de fundamentação a motivação deficiente, vaga etc.

Entretanto, o art. 165 do CPC admite fundamentação das decisões interlocutórias de forma concisa.

O art. 458, inciso II do CPC, determina que nos fundamentos, o juiz analise as questões de fato e direito.

Primeiramente, o magistrado analisará as questões processuais, tais como: condições da ação, pressupostos processuais etc. Caso o processo esteja regularmente constituído, as partes sejam legítimas, haja interesse de agir, o pedido seja juridicamente possível, o magistrado passará a analisar os fundamentos da demanda e da defesa; caso contrário, o juiz deverá proferir sentença que ponha fim à relação jurídica processual sem a análise do mérito.

Para a análise dos fundamentos da demanda e da defesa, o magistrado deverá imiscuir-se nas provas carreadas aos autos do processo pelas partes ou de ofício pelo próprio julgador [64].

Nesse caso, o juiz deve analisar todos os fundamentos da demanda e da defesa, sob pena de nulidade da decisão. De acordo com a função endoprocessual da fundamentação, visto acima, as partes podem, ao ter conhecimento dos motivos que levaram o magistrado a julgar desta ou daquela forma, recorrer às instâncias superiores, por isso, o magistrado analisará todas as provas produzidas, além de indicar por que as alegações da parte derrotada não foram suficientes para lhe formar o convencimento a seu favor [65].

Entretanto, não é necessário que o juiz, toda vez, aprecie todos os fundamentos da demanda e da defesa suscitados. É o caso, por exemplo, de o pedido do autor basear-se em dois fundamentos distintos; caso o juiz acolha um dos fundamentos e julgue procedente o pedido, não precisará analisar o outro fundamento, mas somente poderá julgar improcedente o pedido caso aprecie e repila os dois fundamentos alegados [66]. Aplicam-se tais lições aos fundamentos suscitados pela defesa.

Cumpre salientar que as questões analisadas na motivação da sentença ou acórdão não transitam em julgado, podendo ser rediscutidas em outro processo, com as mesmas partes, mas com objeto distinto. É o que preceitua o art. 469 do CPC, in verbis:

Art. 469. Não fazem coisa julgada:

I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença;

III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.

Por fim, a decisão judicial não fundamentada ou com fundamentação deficiente será passível de anulação, por conter vício de forma insanável (error in procedendo).

2.4.4 – DO DISPOSITIVO

A parte dispositiva da decisão judicial é ondeo juiz, após a fundamentação, analisará o objeto do processo (questões incidental ou principal). O dispositivo é, por seu turno, o terceiro elemento da decisão judicial, onde o magistrado poderá resolver, em caráter definitivo, a pretensão formulada pelo demandante. Nesse caso, não cabendo mais de recurso, a parte dispositiva ficará acobertada pela coisa julgada nos limites das questões decididas (art. 468, do CPC).

De acordo com Marcus Vinícius Rios Gonçalves, referindo-se especificamente sobre a sentença, o dispositivo:

(...) é a parte final da sentença, em que o juiz responde ao pedido formulado pelo autor, acolhendo-o ou rejeitando-o. Quando a sentença é meramente terminativa, o magistrado põe fim ao processo sem apreciar o mérito, isto é, sem analisar o pedido do autor, seja porque o processo não cumpriu os requisitos indispensáveis para seu desenvolvimento regular, seja por que faltava uma das condições para o exercício do direito de ação [67].

Ou seja, no dispositivo da sentença ou do acórdão pode o juiz tanto acolher ou rejeitar o pedido formulado pelo autor, como pode emitir provimento meramente terminativo, deixando o objeto litigioso intocado, extinguindo, por consequência, o processo, sem resolução do mérito. No primeiro caso, recairá sobre a parte dispositiva, caso não caiba mais recurso, a imutabilidade da coisa julgada; já no segundo caso, a questão poderá ser apreciada noutro processo.

No dizer de Humberto Theodoro Júnior, "no dispositivo, o juiz poderá, conforme o caso: anular o processo, declarar sua extinção, julgar o autor carecedor da ação (ilegitimidade ad causam), ou julgar o pedido procedente ou improcedente" [68].

Há, ainda, as decisões interlocutórias que, na sua parte dispositiva, o magistrado analisará tanto questão incidente como a questão principal, como visto. No primeiro caso, não há que se falar em coisa julgada, pois a questão poderá ser rediscutida em outro processo; já no segundo, o dispositivo fica acobertado pela coisa julgada, em caso de não interposição do recurso cabível.

O ato praticado pelo juiz sem a parte dispositiva, ao contrário do relatório e da fundamentação, é uma não decisão (decisão inexistente), pois não há, no caso, preceito emanado pelo Estado, regulando a relação jurídica entre as partes. Nesse caso, o objeto litigioso poderá ser discutido em outro processo, independentemente de interposição de recurso. Portanto, há denegação de justiça, pois o magistrado deixou de apreciar a pretensão formulada pela parte.

2.5 – DAS DECISÕES ULTRA PETITA, EXTRA PETITA E CITRA PETITA

2.5.1 – INTRODUÇÃO

O art. 2º do CPC determina que "nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais". Do citado artigo decorre o principio da demanda que significa que a jurisdição só atuará em caso de provocação da parte interessada, ou seja, o magistrado não poderá agir de ofício. Humberto Theodoro Júnior assevera que o princípio:

(...) se inspira na exigência de imparcialidade do juiz, que restaria comprometida caso pudesse a autoridade judiciária agir por iniciativa própria na abertura do processo e na determinação daquilo que constituiria o objeto da prestação jurisdicional [69].

Como corolário do princípio da demanda (também denominado de princípio da inércia da jurisdição), o magistrado deverá decidir de acordo com o pedido formulado pelas partes. Em outros termos, a decisão judicial deverá corresponder, exatamente, àquilo que as partes formularam nos autos do processo. Está-se diante do princípio da congruência.

O CPC, arts. 128 e 460, reforça a ideia de que é defeso ao juiz proferir decisão em desconformidade com as pretensões das partes, em simetria com o princípio da congruência, in verbis: "Art. 128 O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Art. 460 É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado."

O princípio da congruência deita suas raízes na fase em que o individualismo reinava em todo mundo civilizado, pois, neste período, existia o postulado da mínima intervenção estatal que consistia, basicamente, na impossibilidade do Estado intervir nos assuntos que diziam respeito aos particulares. Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, em breve síntese, informam a origem histórica do princípio ora em comento, in verbis:

Em que pese deitar suas raízes no Direito Romano, foi a partir do chamado Estado liberal que esse princípio ganhou maior ênfase, em função da supervalorização do princípio dispositivo, do qual é corolário. O individualismo então reinante se contrapunha à ideia de intervencionismo estatal, razão por que o juiz, como longa manus do Estado, costumava ser, por dever e ideologia, um sujeito inerte e passivo, a quem competia sempre aguardar a provocação da parte para praticar atos no processo [70].

A falta de correspondência entre a pretensão das partes e a decisão judicial viola os princípios da ampla defesa, contraditório e dispositivo. Marcus Vinícius Rios Gonçalves adota idêntico posicionamento ao asseverar que, "a ausência de estrita correspondência entre a decisão e o pedido, com seus fundamentos, ofende o princípio da ampla defesa, do contraditório e o dispositivo" [71].

Com referência ao princípio do contraditório, vejam-se os ensinamentos de Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael de Oliveira:

O princípio da congruência é, também, uma consequência do contraditório: a parte tem o direito de manifestar-se sobre tudo o que possa interferir no conteúdo da decisão; assim, o magistrado deve ater-se ao que foi demandado exatamente porque, em relação a isso, as partes puderam manifestar-se [72].

Portanto, a falta de congruência entre a demanda e a decisão judicial ocorrerá, em síntese, quando não houver correspondência entre o que foi alegado e discutido pelas partes no processo e o que foi apreciado pelo magistrado no momento de decidir. Pois, em conformidade com o princípio democrático, para que a decisão judicial seja legítima, as partes devem participar da construção dos provimentos judiciais.

2.5.2 – DECISÃO ULTRA PETITA

Como visto no tópico anterior, de acordo com o princípio da congruência, corolário do princípio da demanda, a decisão judicial deve manter correspondência com a pretensão das partes. Entretanto, em não raros casos, o juiz, ao decidir, extrapola os limites do pedido ou da fundamentação suscitada, causando prejuízo às partes.

Dessa forma, o magistrado, ao analisar o pedido e a fundamentação de fato suscitada pelas partes, pode conceder mais que o pedido, além do pedido ou menos que o pedido. Nesses casos, as decisões judiciais são denominadas, respectivamente, de ultra petita, extra petita e citra petita.

A decisão é ultra petita quando o juiz concede mais que o pleiteado pelo demandante, ou quando, além de apreciar fundamento de fato alegado, aprecia outro fundamento não suscitado pelas partes.

Para Marcus Vinícius Rios Gonçalves, a sentença (decisão) é ultra petita quando "o juiz aprecia o pedido e os fundamentos apresentados, mas concede quantidade superior à postulada" [73].

Nesse caso, o magistrado, além de conceder o que fora pleiteado pelo demandante, concede algo mais, um plus. Ou seja, o juiz concede o que foi pedido pela parte, de acordo com o princípio da congruência, mas concede, também, o que não foi pleiteado, por exemplo: o autor pleiteia indenização por danos materiais no importe de cem mil reais e o juiz concede, na sentença, a título de indenização, o montante de cento e cinquenta mil reais.

A decisão ultra petita relaciona-se tanto ao pedido imediato quanto ao pedido mediato.

Para Moacir Amaral Santos, "o pedido imediato consiste na providência jurisdicional solicitada: sentença condenatória, declaratória, constitutiva ou mesmo providência executiva, cautelar ou preventiva", por outro lado, "o pedido mediato é a utilidade que se quer alcançar pela sentença, ou providência jurisdicional, isto é, o bem material ou imaterial pretendido" [74].

O pedido imediato é a própria providência jurisdicional pretendida pelo demandante. No ordenamento jurídico brasileiro, as providências jurisdicionais possíveis são: as decisões declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais e executivas "lato sensu". A decisão ultra petita exurge do pedido imediato quando, por exemplo: a parte pede a declaração de um direito, e o juiz, além de declarar, condena [75]. Nesse caso, a decisão é ultra petita, porque o juiz concedeu além da tutela pretendida pelo autor, em detrimento da parte ré.

Já o pedido mediato é o próprio bem da vida disputado pelas partes, seja ele material (automóvel) ou imaterial (crédito). Por seu turno, a decisão ultra petita exsurge do pedido mediato quando, por exemplo: o demandante pede indenização por danos materiais no importe de cem mil reais, e o magistrado concede, a título de indenização, a importância de cento e vinte mil reais, conforme visto acima, em detrimento da parte contrária.

Entretanto, não se considera decisão ultra petita aquela que aprecia pedidos denominados "implícitos" [76]. Nesse caso, o juiz, ao apreciar o pedido implícito, não estará proferindo decisão ultra petita, pois o dever de analisá-lo decorre diretamente da lei, independendo da vontade do demandante. Portanto, o pedido implícito é exceção ao princípio da demanda. Cite-se, como exemplo, o seguinte caso: o juiz, ao condenar o réu ao pagamento de uma dívida qualquer, condena, também, por força de lei, ao pagamento dos juros legais [77].

Além do mais, a decisão é ultra petita quanto o magistrado analisa, além da fundamentação de fato alegada pelas partes, fundamentação de fato não suscitada pelas partes e não cognoscível de ofício.

Os fundamentos de fato compõem a causa de pedir [78].

Os fatos ao darem suporte às pretensões podem, por um lado, constituir o direito do demandante ou, por outro, podem impedir, extinguir ou modificar esse mesmo direito. Ou seja, dos fundamentos de fato o juiz extrairá a consequência jurídica determinada pela norma aplicável ao caso concreto. Por isso, os fatos devem ser alegados e provados pelas partes. Caso o juiz, ao decidir, considere, além dos fatos alegados e provados, fatos outros provados nos autos, mas não suscitados pelas partes e não cognoscível de ofício, a decisão, assim proferida, é considerada ultra petita. Porquanto, se ao decidir, o juiz considera fatos, apesar de provados, não alegados pelas partes e não cognoscível de ofício, o magistrado estará ofendendo os princípios do contraditório e da ampla defesa.

A afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa é patente, pois o magistrado, ao decidir de determinada forma, apreciando fundamento de fato não suscitado por qualquer das partes, ou cognoscível de ofício, não deu oportunidade para que elas (partes) se manifestassem sobre tais fatos, com possibilidade de influenciar o convencimento do julgador.

Portanto, não bastam que os fatos estejam provados não autos, é necessário que os mesmos tenham sido alegados pelas partes ou que sejam cognoscíveis de ofício.

Com relação aos fatos que podem ser cognoscíveis de ofício pelo magistrado, cite-se, por exemplo: o art. 462 do CPC preceitua que "se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença". Nesse caso, se o magistrado tomar conhecimento de algum fato que implique em modificação do julgamento da lide, deverá levá-lo em consideração, independentemente da alegação das partes, isso sem constituir decisão ultra petita, pois o dever de conhecê-los decorre diretamente da lei, desde que os fatos estejam devidamente provados nos autos.

A decisão ultra petita contém vício de forma (error in procedendo) podendo ser anulada na parte que exceder a pretensão das partes.

Marcus Vinícius Rios Gonçalves corrobora esse entendimento:

Se houver apelação da sentença ultra petita, basta ao tribunal que a reduza aos limites do pedido. Depois do trânsito em julgado, caberá ação rescisória, que não rescindirá integralmente a sentença, mas afastará aquilo que ultrapassar os limites do pedido. [79]

Nesse caso, basta que o tribunal, tanto em grau recursal como em ação rescisória, anule a parte que excedeu a pretensão demandante. Desnecessária, portanto, a anulação de toda a decisão, pois parte do pedido não contém vício gerador da nulidade.

Por outro lado, a decisão que, além de analisar os fundamentos de fato suscitados pelas partes, analisa outro fundamento de fato não alegado por quaisquer delas e que não seja cognoscível de ofício pelo juiz, poderá ser anulada, caso se demonstre efetivo prejuízo às partes. Entende-se por efetivo prejuízo no caso de se considerar fundamento de fato não suscitado pelas partes e não cognoscível de ofício, desde que esse fundamento seja o alicerce da decisão judicial, caso contrário, não haverá qualquer prejuízo, pois a decisão poderá ser sustentada por fundamento de fato alegado pelas partes ou cognoscível de ofício.

Fredie Didier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael de Oliveira trazem à baila exemplos para aclarar a situação:

(...) se o fundamento invocado pelo autor, e considerado na motivação da decisão, era, por si só suficiente para que o magistrado alcançasse a conclusão estabelecida no dispositivo, não precisará ser anulada a decisão, ainda que leve em conta também um outro fato essencial para alicerçar aquela mesma conclusão. No entanto, se o magistrado analisa os fundamentos de fato trazidos pelas partes (autora e ré), mas, para rejeitar o pedido do demandante, leva em consideração fato essencial novo, não invocado pelo réu, nem cognoscível de ofício, aí haverá decisão ultra petita por ofensa aos limites objetivos dos fundamentos de fato postos no processo, passível, pois, de anulação em sede recursal [80].

Nesse caso, aplica-se a seguinte regra: se fundamento não invocado pelas partes e não cognoscível de ofício seja o único a sustentar a decisão judicial, esta deve ser anulada, em decorrência do prejuízo que causou às partes, pois sobre o fundamento de fato considerado essencial na decisão judicial não houve manifestação da parte prejudicada. Entretanto, caso a decisão judicial possa, por si só, ser sustentada por fundamento de fato suscitado pelas partes, mesmo que seja considerado na decisão, também, fundamento de fato não alegado pelas partes e não cognoscível de ofício, a decisão judicial não causou prejuízo às partes e, por consequência, não poderá ser anulada, em respeito ao princípio do aproveitamento dos atos processuais [81].

A decisão ultra petita que analisou fundamento de fato diverso do suscitado e causou prejuízos às partes, poderá ser anulada em grau de recurso ou, após o trânsito em julgado, por meio de ação rescisória, no prazo de dois anos.

2.5.3 – DECISÃO EXTRA PETITA

A decisão é extra petita quando o juiz, ao invés de analisar pedido formulado pela parte, analisa outro pedido não pleiteado pelas partes, ou, deixa de apreciar fundamento de fato suscitado, para apreciar fundamento de fato não alegado por qualquer das partes e não cognoscível de ofício.

Em outros termos, na decisão extra petita o juiz concede coisa diversa da pretendida ou, sem apreciar fundamento de fato alegado pelas partes, analisa outro fundamento não suscitado por qualquer das partes.

Distingue-se a decisão extra petita da ultra petita, pois nesta o magistrado, além de apreciar pedido não requerido ou fundamento de fato não suscitado por qualquer das partes, aprecia, também, pedido pleiteado ou fundamento de fato alegado pelas partes. Ao passo que na decisão extra petita, o juiz não apreciando o pedido formulado pelo demandante ou fundamento de fato suscitado pelas partes, analisa outro pedido ou fundamento de fato não suscitado pelas partes. Na decisão ultra petita o juiz vai além da pretensão, já na decisão extra petita o magistrado decide fora do pleiteado pelas partes.

A decisão é extra petita, quanto ao pedido imediato, quando o magistrado conceder providência jurisdicional diversa da requerida pelo demandante, por exemplo: quando o demandante requer provimento mandamental, entretanto o magistrado concede tutela condenatória. Nesse caso o juiz concede providência diversa da pretendida, enquanto que na decisão ultra petita o juiz concede, como visto, além da pretensão da parte.

Entretanto, o art. 461 do CPC autoriza ao juiz determinar a medida que seja mais adequada para o caso concreto, independentemente de requerimento da parte. De ofício, o magistrado pode conceder tutela diversa da pretendida, não se caracterizando, nesse caso, decisão extra petita. Por isso, o magistrado pode, por exemplo, conceder tutela inibitória no lugar da tutela de remoção do ilícito requerida, ou conceder tutela de remoção do ilícito no lugar da tutela inibitória pleiteada. Portanto, no presente caso, o juiz está autorizado por lei a conceder tutela diversa da pretendida pelo demandante em seu pedido imediato, desde que a medida adotada seja mais adequada ao caso concreto [82].

Considera-se, ainda, extra petita, quanto ao pedido mediato, a decisão judicial que concede o bem da vida diverso do pretendido pelo demandante, por exemplo: o demandante requer o pagamento de determinada quantia em dinheiro e o magistrado, sem analisar o pedido formulado, concede um automóvel. O magistrado, na decisão extra petita, concede objeto diverso do pretendido, enquanto que na decisão ultra petita o juiz concede quantidade superior à pleiteada. No primeiro caso, o juiz concede objeto de outra espécie, enquanto que na decisão ultra petita, o magistrado concede o objeto pleiteado, mas em quantidade superior à pretendida.

Entretanto, o art. 288, parágrafo único, do CPC autoriza ao juiz, desde que a escolha couber ao devedor, determinar que a obrigação seja cumprida de modo diverso do pretendido pelo demandante. Nesse caso, desde que por lei ou contrato a escolha couber ao devedor e a obrigação puder se cumprida por mais de uma maneira, o juiz assegurar-lhe-á ao devedor o direito de escolha, independentemente de pedido alternativo formulado pelo demandante. Nesse caso, a decisão judicial não será extra petita, pois o direito de escolha outorgado ao devedor é proveniente de lei ou de contrato.

A decisão é extra petita quando o magistrado, não apreciando os fundamentos de fato suscitados pelas partes, analisa outro fundamento não alegado por qualquer delas e não cognoscível de ofício, por exemplo: o demandante requer a anulação de contrato, sob fundamento da coação, entretanto, o magistrado julga procedente o pedido, mas com a análise de fundamento diverso, não suscitado pelo demandante. A decisão extra petita não se confunde com a ultra petita, porquanto naquela, o magistrado desconsiderando os fundamentos de fato suscitados pelas partes, julga, sob fundamento de fato diverso, não alegado pelas partes e não cognoscível de ofício; enquanto que na decisão ultra petita o juiz julga, considerando os fundamentos de fato alegados pelas partes, além de considerar outro fundamento de fato não suscitado por qualquer das partes e não cognoscível de ofício.

Entretanto, não será considerada decisão extra petita quanto o juiz, sem considerar os fundamentos alegados pelas partes, apreciar outro fundamento não suscitado pelas partes, mas que seja cognoscível de ofício, por exemplo: mesmo não alegada por qualquer das partes, o magistrado poderá conhecer de ofício a prescrição ou decadência. Antes de ser declarada a prescrição ou a decadência, o juiz deve dar oportunidade para que as partes se manifestem sobre tal fundamento, sob pena de afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório. No entanto, o fundamento de fato cognoscível de ofício só será considerado na decisão se estiver devidamente provado nos autos.

A decisão extra petita, por analisar pedido e fundamentos de fato diversos do pretendido, viola os princípios da ampla defesa e do contraditório, porquanto a parte prejudicada (autor ou réu) não teve oportunidade de se manifestar sobre o pedido ou fundamento novo e, por isso, não teve possibilidade de influir na decisão judicial proferida nesses termos. Pois, ao indivíduo é garantido o direito de construir o provimento judicial junto com o magistrado e a parte contrária, consequência do sistema democrático brasileiro.

Por isso, o juiz, ao proferir decisão além da pretensão das partes, comete error in procedendo. Portanto, a decisão proferida nesses termos é passível de anulação, em grau recursal, ou por meio de ação rescisória, após o trânsito em julgado, no prazo de dois anos.

2.5.4 – DECISÃO CITRA PETITA

É citra petita a decisão que deixa de apreciar pedido formulado pela parte ou fundamento de fato suscitado por qualquer das partes.

Ou seja, na decisão citra petita o magistrado omite-se, deixando de examinar pedido formulado, ou fundamento de fato que tem aptidão para influenciar o julgamento da causa.

Entretanto, não se deve confundir decisão citra petita com decisão que julga parcialmente procedente o pedido da parte. No primeiro caso, o magistrado não analisa o pedido da parte, incorrendo em omissão; já no segundo caso, o juiz analisa toda a pretensão formulada, mas se convence que a parte tem direito somente a parcela do que foi pleiteado, por exemplo: demandante requer o pagamento de mil reais e o juiz condena o réu ao pagamento de quinhentos reais.

A omissão pode ocorrer tanto em relação ao pedido quanto à fundamentação de fato suscitada pelas partes, porém, alerta Nilo Ferreira Pinto Júnior, que só será considerada citra petita a decisão que tiver de apreciar duas ou mais pretensões [83]. Nesse caso, o juiz, ao deparar-se com dois ou mais pedidos, ou com dois ou mais fundamentos de fato, deixa de apreciar um ou alguns deles.

Nesse caso, está-se diante de uma decisão formalmente una, mas materialmente dúplice, pois aprecia mais de um pedido com causas de pedir distintas. Nesse sentido Teresa Arruda Alvim Wambier, in verbis:

(...) a sentença que apreciou mais de um pedido, seja caso de cumulação, de reconvenção, de oposição etc., é formalmente uma, mas materialmente dúplice e cindível. Portanto, se se decidiu ‘um’ dos pedidos, e se ‘não se considerou o outro’ (ou os outros), parece que estaremos, na verdade, em face de duas sentenças: uma delas não eivada do vício e a outra inexistente, fática e juridicamente [84].

Em decorrência da possibilidade de cisão, a decisão judicial, que deixou de apreciar um dos pedidos, é válida com relação aos pedidos apreciados e, por consequência, inexistente com respeito ao pedido não julgado. Nesse caso, quanto ao pedido não apreciado pelo magistrado, não é possível se falar em decisão, pois não houve solução, pelo órgão jurisdicional, das questões postas à sua apreciação.

Haverá omissão do magistrado, também, no caso em que não apreciar pedido que tenha o dever de conhecer de ofício. Nesse caso, como o dever de conhecer decorre da lei, independentemente da vontade das partes, se o magistrado não aprecia-lo, estará omitindo-se de forma ilegítima, cite-se, como exemplo: o dever do órgão jurisdicional de apreciar, além da dívida principal, os juros legais.

Situação mais complexa envolve a omissão do juiz referente aos fundamentos de fato suscitados pelas partes ou cognoscível de ofício. A questão ganha relevância quando as partes se utilizam dois ou mais fundamentos de fato para embasar demanda e defesa. Nesse caso, se todos os fundamentos de fato tiverem aptidão para influenciar o julgamento da causa, o magistrado, ao deixar de apreciar qualquer um deles, estará proferindo decisão citra petita. É o caso, por exemplo, de um pedido de separação fundado em duas causas de pedir: adultério e injúria grave, o juiz só poderá julgar improcedente o pedido, caso aprecie e afaste os dois fundamentos suscitados. O entendimento acima esposado vale também para os fundamentos de fato alegados pela defesa.

O órgão jurisdicional deve apreciar determinados fundamentos de fato, independentemente de alegação das partes. Esse dever decorre diretamente da lei. Nesse caso, se o juiz ao julgar, não apreciar fundamento de fato que tinha o dever de conhecer de ofício, estará proferindo decisão citra petita. É o caso, por exemplo: do juiz, ao julgar a causa, após a propositura da ação, não apreciar fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito que possa influir na solução da lide (art. 462, do CPC), desde que esteja comprovado nos autos, estará decidindo aquém da pretensão das partes.

Por tudo que foi exposto, é possível diferenciar a decisão citra petita das decisões ultra e extra petita já examinadas. Na decisão citra petita, o magistrado deixa de apreciar pedido ou fundamento de fato, enquanto que nas decisões ultra petita e extra petita, o juiz aprecia pedido ou fundamento de fato não alegado pelas partes ou cognoscível de ofício. No primeiro caso, o magistrado julga aquém da pretensão, há, por parte do órgão jurisdicional, denegação parcial de justiça. No segundo caso, decisões ultra e extra petita, o órgão jurisdicional vai além do pretendido, afrontando, por consequência, os princípios da ampla defesa e contraditório.

Da decisão citra petita é possível vislumbrar duas consequências, uma relacionada ao pedido e a outra referente aos fundamentos de fato. A decisão que não aprecia pedido formulado pela parte ou cognoscível de ofício é inexistente, pois, nesse caso, a pretensão da parte permanece intocada. Ou seja, quanto ao pedido não apreciado, o magistrado não praticou qualquer ato apto a resolver a questão, seja ela incidental ou principal. Portanto, o pedido não apreciado pode ser formulado numa nova ação, independentemente da interposição de recurso, ou propositura de ação rescisória.

Por outro lado, a decisão judicial que não aprecia fundamento de fato suscitado ou cognoscível de ofício que tenha aptidão para influir no julgamento da lide é nula. Nesse caso, o magistrado apreciou o pedido da parte, mas apreciou de maneira deficiente, pois não analisou fundamento de fato com aptidão para influir no julgamento da causa. A decisão judicial proferida nesses termos pode ser anulada pelo tribunal em grau recursal, ou por meio de ação rescisória, no prazo de dois anos, após o trânsito em julgado.


3 – DECISÃO JUDICIAL QUE CONCEDE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO POR INCAPACIDADE DIVERSO DO PRETENDIDO

Depara-se, em muitos casos, com decisão judicial que concede benefício previdenciário por incapacidade diverso do pretendido pelo demandante.

Nesse caso, o magistrado, após a produção de prova técnica (para a aferição da incapacidade do autor), convence-se de que o benefício por incapacidade devido é diverso do pretendido pelo autor.

Busca-se saber, portanto, se a decisão judicial que concede benefício previdenciário por incapacidade diverso do pretendido pelo demandante extrapola os limites da pretensão das partes.

Os tribunais posicionam-se em sentidos diversos. O Tribunal Regional da 1.a região entende que a decisão que concede benefício previdenciário por incapacidade diverso do pretendido extrapola os limites do pedido, entretanto tal decisão é ultra petita e não extra petita [85].

Já o Tribunal Regional Federal da 3.a região entende que a decisão que concede auxílio-doença ao invés de aposentadoria por invalidez requerida pelo demandante, não extrapola os limites do pedido, e, por isso, não contém vício passível de anulação, pois entende que o auxílio-doença é considerado um minus em relação à aposentadoria por invalidez [86].

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua quinta turma, num primeiro momento, entendeu que a decisão que concedeu auxílio-doença ao invés de aposentadoria por invalidez pleiteada pelo demandante ultrapassou os limites do pedido inicial, ferindo o art. 460 do CPC, e, por isso, deve ser considerada ultra petita, passível de anulação [87]. Entretanto, num julgamento posterior, a quinta turma do Superior Tribunal de Justiça, em sentido diametralmente oposto, entendeu que a decisão que concedeu auxílio-doença ao invés de aposentadoria por invalidez requerida não configura julgamento extra petita [88].

Entretanto, as decisões judiciais acima citadas tratam a questão da decisão que concede benefício por incapacidade diverso do pretendido de forma superficial.

Por isso, resta saber se a decisão judicial que concede benefício previdenciário por incapacidade diverso do pretendido pelo demandante extrapola os limites da pretensão das partes, com afronta ao princípio da congruência.

O demandante e seu advogado, ao pleitearem benefício por incapacidade na petição inicial, não têm conhecimentos técnicos específicos referentes à incapacidade, pois, como se viu a incapacidade é classificada de acordo com o seu grau, a sua duração e a relação com a atividade desenvolvida pelo segurado. O entendimento acima esposado é aplicável, também, ao magistrado, pois não tem conhecimentos técnicos específicos para averiguar as circunstâncias que norteiam a incapacidade do demandante, mas, por outro lado, tem o dever de dirimir o conflito, sendo, por isso, auxiliado por pessoa que possui o conhecimento técnico necessário para o deslinde dessa questão. Essa pessoa é denominada "perito". Nesse caso, o perito deve ter conhecimentos técnicos sobre medicina.

Caso, na produção da prova pericial, para se aferir a incapacidade do demandante, o experto conclua que a incapacidade, em decorrência do grau, duração e atividade exercida, gera direito a benefício diverso do pleiteado pelo demandante, o juiz, mesmo não estando adstrito ao laudo pericial juntado aos autos de acordo com o princípio da persuasão racional (livre apreciação motivada da prova), pode conceder benefício por incapacidade diverso do pleiteado, neste caso, a decisão proferida não conterá qualquer vício que possa maculá-la. Eis os fundamentos que embasam tal entendimento:

1 - Quanto aos fundamentos de fato, a pretensão do demandante tem como suporte fático a incapacidade para o trabalho ou para sua vida diária, sendo que o grau de incapacidade, a sua duração e a relação com a atividade desenvolvida são questões a serem resolvidas pelo perito, pois, como visto as partes e o próprio juiz não têm conhecimentos técnicos para responder a tais questionamentos. Por isso, mesmo que o demandante alegue, por exemplo, estar definitivamente incapacitado, fazendo jus à aposentadoria por invalidez, quem determinará a duração da suposta incapacidade, nesse caso, será o juiz, de acordo com o laudo pericial. Portanto, os fundamentos de fato cingem-se à alegação genérica de incapacidade para o exercício de atividade, ficando a cargo do perito e, posteriormente, ao juiz a tarefa de definir o grau de incapacidade, sua duração, sua relação com a atividade desenvolvida e a concessão do benefício por incapacidade devido, respectivamente. Não há que se falar em apreciação fundamento de fato diverso do suscitado pelo demandante.

Ademais, não se pode alegar prejuízo à defesa, pois o demandado defende-se dos fatos suscitados pelo demandante (no caso, a incapacidade). Por isso, o grau da incapacidade, a sua duração e a relação com a atividade desenvolvida são circunstâncias que devem ser resolvidas, como se viu, por pessoa com conhecimentos técnicos específicos, com possibilidade às partes de manifestarem-se sobre o laudo pericial, inclusive com possibilidade de apresentação de parecer crítico ao laudo pericial emitido por assistente técnico custeado por elas, tudo conforme os princípios da ampla defesa e do contraditório.

2 - Com relação à providência jurisdicional pretendida (pedido imediato), não há que se falar em decisão que extrapola os limites do pedido, porquanto a decisão judicial proferida determinará que o demandado conceda o benefício por incapacidade (tutela mandamental), independentemente da espécie de benefício pleiteado pelo demandante. Portanto, a providência jurisdicional requerida será a tutela mandamental [89], pois o réu será compelido a implantar o benefício por incapacidade devido, podendo, para tanto, o magistrado utilizar-se de medidas aptas como forma de coagir o demandado a cumprir a obrigação de fazer, como, por exemplo: a fixação de multa diária para o caso de descumprimento da obrigação. Portanto, a providência jurisdicional independe do benefício por incapacidade pleiteado (seja ele, aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente), pois, no caso, a tutela mandamental é a mais apta para compelir o demandando a implantar o benefício por incapacidade, seja ele qual for.

3 - Por outro lado, é irrelevante que o demandante defina, na petição inicial, a espécie de benefício por incapacidade que, supostamente, lhe é devido (pedido mediato). A definição, na petição inicial, não induz à conclusão de que o magistrado deverá se adstringir ao benefício por incapacidade especificado pelo autor. O ato de subsumir os fatos jurídicos ao direito é privativo do juiz, ato de inteligência seu. No caso em epígrafe, a definição do benefício previdenciário devido, após a definição da incapacidade, é simples questão de subsunção dos fatos ao direito. Subsumem-se os fatos (incapacidade comprovada pelo laudo pericial, seu grau, sua duração e relação à atividade desenvolvida) ao direito aplicável (benefícios por incapacidade dentre os disciplinados pela Lei 8.213/91 – aposentadoria por invalidez, auxílio-doença ou auxílio-acidente). Nesse caso, o que se pleiteia é o pagamento de um seguro face à contingência social incapacidade que será, por seu turno, aferida por pessoa que tenha conhecimentos técnicos específicos. Deixando para a decisão judicial determinar a espécie de benefício previdenciário por incapacidade devido. Por isso, não houve, no presente caso, concessão de objeto diverso do pretendido, porquanto o juiz, ao conceder o benefício previdenciário por incapacidade, apenas subsumiu os fatos alegados, discutidos e provados nos autos, ao direito aplicável.

Portanto, conclui-se que a decisão que concede benefício previdenciário por incapacidade diverso do pretendido pelo demandante não ultrapassa os limites da pretensão das partes. Pois, como visto a decisão judicial, nesses termos, proferida, analisa o mesmo pedido imediato: prestação jurisdicional consistente numa obrigação de fazer que deve ser prestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social; analisa mesmo pedido mediato: pagamento de seguro em face da contingência social incapacidade; e mesmo fundamento de fato: a incapacidade para exercer atividades laborativas ou para a vida diária. Pois, o demandando defende-se dos fatos alegados pela parte contrária, no presente caso, os fatos estão bem delimitados: incapacidade para exercer atividades laborativas ou para a vida diária. Nesse caso, o juiz, ao conceder benefício previdenciário diverso do pretendido, após a produção da prova pericial que fixa o grau de incapacidade, sua duração e a relação à atividade desenvolvida, não estará proferindo decisão que vá além, que conceda coisa diversa ou fique aquém da pretensão das partes. Por conseguinte, da decisão proferida nesses termos, não se vislumbra qualquer prejuízo para a defesa, por isso ela (decisão) não afronta os princípios da ampla defesa e do contraditório. Por isso, não há ofensa ao princípio da congruência.


CONCLUSÕES

É possível firmar, no presente trabalho, as seguintes premissas:

Os direitos fundamentais são os resultados dos embates travados entre classe dominada e classe dominante (representada pelo Estado), em que a segunda outorga a primeira, certos direitos que garantem uma vida mais digna. Os direitos fundamentais são classificados pela doutrina em gerações. A primeira geração de direitos é denominada de "direitos de liberdade", em que os indivíduos são protegidos contra as investidas do Estado. Por outro lado, os direitos fundamentais de segunda (denominados de direitos à igualdade) e terceira gerações (denominados de direitos de solidariedade e fraternidade) dependem, para sua concretização, de atuação efetiva do Estado, por meio de políticas públicas, são eles: os direitos sociais, econômicos, direitos da coletividade, direito à paz, direito ao desenvolvimento, direito à propriedade do patrimônio comum da humanidade, direito à comunicação etc.

O direito à seguridade social, direitos fundamentais de segunda geração, é subdividido, de acordo com a CF de 1988, em direito à saúde, à assistência social e à previdência social.

O direito à saúde, como característica fundamental a universalidade do atendimento, tem por finalidades a redução do risco de doença, por meio de medidas preventivas, o tratamento das doenças, por meio de medidas curativas, para o tratamento das sequelas deixadas pela doença, por meio de medidas reabilitatórias.

O direito à assistência social compreende uma série de medidas tendentes à proteção dos hipossuficientes que não sejam integrados no regime de previdência social, por meio de serviços sociais e prestações pecuniárias.

A previdência social, de caráter contributivo, tem por escopo proteger seus segurados e dependentes de contingências sociais que impedem ou diminuam a capacidade de prover a própria subsistência.

Contingência ou risco social pode ser conceituado como todo evento, previsível ou imprevisível, protegido pelo sistema previdenciário, que impossibilite ou diminua a capacidade do segurado ou de seus dependentes em auferir renda para manutenção da própria subsistência.

Risco social, por excelência, a incapacidade é conceituada como a inaptidão do segurado para o exercício de atividade laborativa que lhe garanta a subsistência ou para sua vida diária, em decorrência de doença ou lesão agregado a fatores sócio-culturais do segurado, tais como: o grau de escolaridade, a idade etc.

A incapacidade pode ser classificada de acordo com seu grau, duração e relação com a atividade desenvolvida.

Os benefícios previdenciários decorrentes da incapacidade, no direito brasileiro, são: aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente.

A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, após período carência de doze meses ou independente de carência (nos casos de acidente de trabalho e equiparados), pago no percentual de cem por cento do salário-de-benefício, esteja total e definitivamente incapacitado para exercer atividades laborativas ou para a vida diária.

O auxílio-doença é devido ao segurado que, após período de carência de doze meses ou independente de carência (nos casos de acidente de trabalho e equiparados), pago no percentual de noventa e um por cento do salário-de-benefício, esteja temporariamente incapacitado para exercer atividades laborativas ou para a vida diária.

O auxílio-acidente é devido ao segurado que, após consolidação das lesões, decorrentes de acidente de qualquer natureza, impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. O benefício é pago no percentual de cinquenta por cento do salário-de-benefício.

Por outro lado, as decisões judiciais, no direito brasileiro, têm por finalidade resolver as questões que decorrem, direta ou indiretamente, da pretensão do autor deduzida em juízo e contrariada ou não pelo réu, extinguindo ou não o procedimento, resolvendo ou não o mérito.

São espécies de decisões judiciais, no ordenamento jurídico brasileiro: a decisão interlocutória e a sentença.

As decisões interlocutórias são aquelas que, analisando tanto questões incidentes como questões principais, não encerram fase do procedimento.

Por outro lado, a sentença pode ser conceituada como a decisão judicial que, analisando ou não o pedido do autor, em conformidade com os arts. 267 e 269 do CPC, encerra uma fase do procedimento com a análise do mérito, ou extingue a própria relação jurídica processual sem resolução de mérito.

O art. 458 do CPC elenca os elementos da decisão judicial que são: relatório, fundamentação ou motivação e dispositivo.

O relatório é onde o juiz descreve, de modo resumido, o que de mais importante ocorreu no procedimento. É obrigatório nas sentenças e acórdãos, porém, dispensável nas decisões interlocutórias e nas sentenças proferidas sob o rito dos juizados especiais cíveis. A falta de relatório, onde este é obrigatório, gera nulidade da decisão judicial.

A fundamentação é onde o magistrado analisará todos os fundamentos da demanda e da defesa, antes, entretanto, o juiz deve analisar as questões processuais, tais como: os pressupostos processuais e as condições da ação. As questões analisadas na fundamentação não transitam em julgado, podendo ser rediscutidas em outro processo, com as mesmas partes, mesma causa de pedir, mas com objeto distinto. A falta de fundamentação ou a fundamentação deficiente terá, por consequência, a nulidade da decisão, de acordo com o art. 93, inciso IX da CF.

O dispositivo é onde o juiz analisará o pedido das partes, com possibilidade de transitar em julgado, desde que da decisão não caiba mais recurso (nos casos de sentenças, acórdãos e decisões interlocutórias que analisam parte da pretensão do demandante). Nas decisões interlocutórias, quando da análise de questão incidente, o dispositivo não ficará acobertado pela coisa julgada. A consequência para a falta de dispositivo é a inexistência da decisão judicial.

O princípio da demanda significa que a jurisdição somente atuará caso provocada pelo interessado. Corolário desse princípio, o princípio da congruência significa que o juiz deverá decidir a causa em conformidade com que foi proposta pelas partes.

A extrapolação do limites da demanda inquina a decisão judicial de vício passível de anulação. A decisão judicial, nesse caso, pode conceder mais que o pedido, além do pedido, ou menos que o pedido. Decisões ultra petita, extra petita e citra petita, respectivamente.

A decisão judicial é ultra petita quando o juiz concede mais que o pleiteado pelo demandante, ou quando, além de apreciar fundamento de fato alegado, aprecia outro fundamento não suscitado pelas partes.

A decisão ultra petita relaciona-se tanto com os pedidos imediato e mediato, quanto com os fundamentos de fato.

Pedido imediato é a providência jurisdicional requerida, por exemplo: tutelas condenatória, mandamental etc.

Pedido mediato é o bem da vida pleiteado, por exemplo: direito de crédito etc.

Fundamentos de fato ou, simplesmente fatos dão suporte às pretensões das partes. Podem ser constitutivos, modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do demandante. Dos fatos extrair-se-ão as consequências jurídicas pretendidas.

Deve-se fazer ressalva aos pedidos e fatos que são cognoscíveis de ofício pelo magistrado. Citem-se, como exemplos, o dever do juiz em apreciar, além do pagamento do principal, os juros legais, e, ainda, o dever do magistrado em apreciar fatos, de ofício, que, após a propositura da ação, possam influir no julgamento da lide, desde que provados nos autos.

A decisão ultra petita é passível de anulação na parte que exceder o pedido do demandante, em grau de recurso ou, após o trânsito em julgado, por meio de ação rescisória, dentro do biênio legal. Em relação aos fundamentos de fato, caso o magistrado, além da apreciação de fundamento de fato suscitado pelas partes, aprecie fundamento de fato não alegado e não cognoscível de ofício, a decisão somente será anulada caso reste comprovado nos autos efetivo prejuízo às partes, em homenagem ao princípio do aproveitamento dos atos processuais consagrado pelo CPC.

Considera-se decisão extra petita a que concede coisa diversa da pretendida ou, sem apreciar fundamento de fato alegado pelas partes, analisa outro fundamento não suscitado por qualquer das partes e não cognoscível de ofício.

A decisão extra petita surge tanto dos pedidos imediato e mediato, quanto dos fundamentos de fato. Entretanto, faz-se ressalva à possibilidade do juiz conceder, de ofício, providência jurisdicional diversa da pleiteada pelo demandante, ou analisar, de ofício, ao invés dos fundamentos de fato invocados pelas partes, fundamento de fato não alegado por qualquer delas, por exemplo: art. 461 do CPC e prescrição ou decadência, respectivamente.

A decisão extra petita é passível de anulação, em grau de recurso ou, após o trânsito em julgado, por meio de ação rescisória, dentro do biênio legal.

A diferença existente entre decisão ultra petita e extra petita é que na primeira, o magistrado concede mais que o pretendido ou analisa, além dos fundamentos de fato suscitados pelas partes, fundamento não suscitado por qualquer delas, por outro lado, na decisão extra petita, o juiz concede coisa diversa da pretendida, ou, deixando de analisar fundamentos de fato alegados pelas partes, analisa fundamento de fato não invocado por qualquer delas.

A decisão citra petita é aquela que deixa de apreciar pedido da parte ou fundamento suscitado por quaisquer das partes.

Não se deve confundir decisão citra petita com decisão que julga parcialmente o pedido da parte. No primeiro caso, o magistrado não analisa o pedido da parte, incorrendo em omissão; no segundo caso, o juiz analisa todo o pedido da parte, mas se convence que o demandante tem direito somente a parcela do que foi pleiteado.

A decisão que não aprecia fundamento de fato relevante para o deslinde da causa é passível de anulação pelo tribunal, em grau de recurso ou, após o trânsito em julgado, por meio de ação rescisória, dentro do biênio legal.

Por outro lado, a decisão que não aprecia pedido formulado pelo demandante é considerada inexistente, ou seja, uma não decisão, por isso, o pedido não apreciado pode ser formulado em outra ação, independentemente de interposição de recurso ou propositura de ação rescisória.

A decisão citra petita difere das decisões ultra e extra petita, pois nessas, o magistrado vai além da pretensão das partes, enquanto que a decisão citra petita fica aquém da pretensão das partes. As decisões ultra e extra petita violam os princípios da ampla defesa e contraditório, pois não dão oportunidade para que as partes se manifestem sobre o conteúdo do decidido. Por outro lado, no caso de o juiz decidir aquém da pretensão das partes, ao não analisar pedido formulado pelo demandante ou fundamento de fato alegado pelas partes, há denegação de justiça, com violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Ao analisar a decisão judicial que concede benefício previdenciário por incapacidade diverso do pleiteado na petição inicial, é possível concluir que não há extrapolação dos limites da pretensão das partes.

Tal conclusão baseia-se na impossibilidade do demandante e seu advogado determinarem o grau da incapacidade, sua duração e a relação com a atividade desenvolvida, ou seja, não possuem conhecimentos técnicos específicos. Ademais, o próprio magistrado não possui tais conhecimentos, necessitando de apoio de profissional com conhecimento técnico em medicina, tal profissional é denominado perito ou experto.

Ora, se a comprovação do benefício por incapacidade devido decorre das conclusões do perito, que tem conhecimentos técnicos para a correta avaliação da incapacidade do demandante, infere-se daí que o autor deve, na sua petição inicial, descrever como fundamento de fato a sua suposta incapacidade, independentemente de seu grau, sua duração e relação com a atividade desenvolvida, pois tal mister ficará a cargo do perito na fase instrutória do procedimento.

Da conclusão acima exposta, infere-se que a especificação do benefício previdenciário por incapacidade devido (dentre os arrolados pela Lei 8.213/91 – aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente) é questão de subsunção dos fatos alegados, discutidos e provados nos autos ao direito aplicável à situação concreta. E, como se viu, o ato de subsunção é privativo do juiz. Nesse caso, portanto, é irrelevante a especificação do benefício por incapacidade pelo demandante na petição inicial, pois, basta que o juiz subsuma os fatos (incapacidade) provados ao direito aplicável (benefício previdenciário devido) ao caso concreto.

Portanto, se o princípio da congruência proíbe o magistrado de analisar pedido ou fundamento de fato não suscitado pelas partes, ou cognoscível de ofício, como forma de se evitar a afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório, no presente caso, pelo que foi exposto, não há que se falar em decisão ultra petita, extra petita ou citra petita. Porquanto, a decisão que concede benefício previdenciário por incapacidade diverso do pretendido aprecia mesmo pedido imediato postulado na pelo demandante consistente numa obrigação de fazer por parte do Instituto Nacional do Seguro Social, por meio de tutela mandamental; mesmo pedido mediato consistente no pagamento de um seguro decorrente da deflagração do risco social incapacidade; e mesmo fundamento de fato consistente na incapacidade para o exercício de atividades laborativas ou para vida diária.

As conclusões do experto referentes ao grau de incapacidade, sua duração e a relação com a atividade desenvolvida, em respeito ao princípio do contraditório, poderão ser impugnadas pelas partes, em conformidade com o art. 433, parágrafo único, do CPC. Portanto, não há que se falar em prejuízo para a defesa.

Ademais, na relação jurídica processual, por um lado, está o Instituto Nacional de Seguro Social com todo seu aparato, incluindo assistente técnico, com possibilidade de apresentar parecer fundamentado sobre laudo pericial. Por outro, está o segurado hipossuficiente, com poucos recursos para contratar profissional (advogado) qualificado para causa e impossibilitado de contratar assistente técnico para manifestar-se sobre o laudo pericial.

Nesse caso, o Estado-juiz garante o acesso à justiça, com isenção do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais da parte contrária, em caso de derrota, de acordo com o que determina o art. 5º, inciso LXXIV, da CF (acesso à justiça formal). Entretanto, o Estado está aquém do esperado em termos de acesso à justiça, pois, em causas previdenciárias, o que se constata, apesar da isenção de custas e honorários sucumbenciais como visto, é a desigualdade de forças entre os litigantes, (acesso à justiça material). Portanto, como forma de diminuir a desigualdade existente entre as partes, nas causas previdenciárias, o órgão jurisdicional deve, quando isso for possível, aplicar o princípio da proteção ao hipossuficiente que nada mais significa que a possibilidade de o juiz dar proteção integral ao segurado, como forma de igualar as forças no bojo da relação jurídica processual, sob pena de denegação de justiça à parte hipossuficiente.

Entretanto, como forma de se evitar decisões judiciais contraditórias, fomentando a insegurança jurídica na sociedade, propõe-se a formulação, na petição inicial, de pedidos em ordem sucessiva, conforme dispõe o art. 289 do CPC, para que o juiz conheça do pedido posterior, em caso de não poder acolher o pedido anterior. Portanto, o demandante, na petição inicial, poderá requerer, dois benefícios por incapacidade distintos, um postulado como pedido principal, e, subsidiariamente, o outro, como pedido subsidiário. Pois, caso o pedido principal não seja acolhido, passa-se à análise do pedido subsidiário.


ANEXOS

1 - ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL REFERENTE AO CONCEITO DE INCAPACIDADE

Ementa:

AGRAVO LEGAL. JULGAMENTO DO FEITO REALIZADO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. POSSIBILIDADE. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. ATIVIDADE ADMINISTRATIVA VINCULADA AO PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL CONSIDERADA COMO TOTAL. IMPOSSIBILIDADE ANÁLISE DO CASO CONCRETO. INVALIDEZ. FENÔMENO QUE DEVE SER ANALISADO TAMBÉM À LUZ DAS CONDIÇÕES PESSOAIS E SÓCIO-CULTURAIS DO SEGURADO. COMPROVAÇÃO DE RAZOÁVEL CAPACIDADE LABORATIVA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE RURÍCOLA DO RECORRENTE NÃO COMPROVADA. VINCULO EMPREGATÍCIO NA QUALIDADE DE TRATORISTA. DESCARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE LAVRADOR. PROVA TESTEMUNHAL FRÁGIL. TRABALHADOR URBANO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS PARA O GOZO DO BENEFÍCIO.

I. Em sede de agravo, a controvérsia limita-se ao exame da ocorrência, ou não, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte, vícios inexistentes na decisão que negou provimento ao apelo do autor e, conseqüentemente, manteve a decisão de primeiro grau.

II. Não há que se falar na impossibilidade do julgamento por decisão monocrática de relator no presente caso. Precedentes do STJ.

III. Conforme já assentado na decisão arrostada, não é apenas o aspecto físico da invalidez para o trabalho que deve ser analisado, mas também os reflexos que pode causar na vida do segurado, pois, de acordo com o nível intelectual e profissional, poderá acarretar incapacidade total ou parcial ou sequer causar incapacidade, de maneira que cada caso merece uma análise específica. No caso concreto, as enfermidades detectadas pelo auxiliar do juízo, por si só, não têm o condão de embasar o gozo do benefício postulado, pois o expert foi enfático ao apontar a existência de capacidade laborativa residual, o que inviabiliza a concessão da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

IV. A qualidade de segurado não restou demonstrada no presente feito. A profissão de tratorista não se equipara à de trabalhador rural, uma vez que é considerada equivalente à de motorista. Precedentes desta Corte.

V. Não se pode presumir, em favor do tratorista, a mesma ignorância acerca de sua atuação no mercado de trabalho própria ao rurícola. Portanto, o que se verifica nos vínculos relacionados é que o apelado exerceu, preponderantemente, atividade urbana nos períodos alegados.

VI - O conceito técnico de atividade rural diverge do conceito leigo, pois para o leigo, rural é toda atividade exercida no "campo", incluindo motoristas e operadores de trator. Ocorre, no entanto, que as atividades de motorista ou tratorista, mesmo que exercidas em área rural, são consideradas atividades de natureza urbana. Assim, considerando que as testemunhas classificaram as atividades do autor em razão do local do serviço e não pela sua natureza, tenho que as testemunhas não são idôneas para corroborar o início de prova material apresentado pela parte autora.

VII - O agravante não logrou êxito em demonstrar a falta de fundamentação da decisão guerreada, bem como a existência de ilegalidade ou abuso de poder, a fim de demonstrar o desacerto do decisum, como lhe competia, preferindo repisar, tão-somente, argumentos já enfrentados pela decisão recorrida.

VIII - Agravo improvido.

(AgRg na Ap., 1218359/MS, 9.a Turma, TRF3, rel. Juiz convocado Hong Kou Hen, j. 13.05.2009, publ. 13.07.2009, in DJF, CJ1, p. 596)

2 – ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL REFERENTE AO TERMO INICIAL DOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

Ementa:

PREVIDENCIÁRIO. SEGURADO NÃO-EMPREGADO. AUXÍLIO-DOENÇA. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. Tratando-se de auxílio-doença requerido por segurado não empregado, o benefício será devido a partir do início da incapacidade laborativa, assim considerada, quando não houver requerimento administrativo, a data da juntada do laudo pericial em juízo.

2. Recurso provido.

(Resp. 445604/SC, 6.a Turma, STJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 16.09.2004, publ. 13.12.2004, v.u., DJ, p. 465)

Ementa:

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO. NEXO CAUSAL E INCAPACIDADE LABORATIVA DEMONSTRADOS. REVERSIBILIDADE DA MOLÉSTIA. IRRELEVÂNCIA. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO OU DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. JUNTADA DO LAUDO PERICIAL AOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A irreversibilidade da moléstia não constitui requisito legal para a concessão de auxílio-acidente. Assim, comprovada a existência do nexo causal e da redução da capacidade laborativa do Segurado, como ocorre na hipótese, há de ser concedido o aludido benefício.

2. O termo inicial do benefício de auxílio-acidente, quando inexistente nos autos requerimento em âmbito administrativo ou concessão de auxílio-doença, é a data da juntada do laudo pericial em juízo. Precedentes da Terceira Seção.

3. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no REsp 799.749/SP, 5.a Turma, STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21.03.2006, publ. 02.05.2006, v.u., DJ, p. 385)

3 – ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL REFERENTE ÀS DECISÕES JUDICIAIS QUE CONCEDEM BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE DIVERSO DO PRETENDIDO

Ementa:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. JULGAMENTO "EXTRA PETITA".INEXISTÊNCIA.

Verificada nos autos a condição de doença do segurado, caracterizada pela totalidade e temporalidade da incapacidade para o exercício da atividade laboral, não configura julgamento "extra petita" a concessão de auxílio-doença em vez de aposentadoria por invalidez inicialmente requerida.

Precedentes jurisprudenciais.

Recurso não conhecido.

(Resp. 105.003/SP, 5.a Turma, STJ, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 15.12.1998, publ. 22.02.1999, v.u., DJ, p. 119.)

Ementa:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

1. A orientação jurisprudencial está assentada no sentido de que o Juiz não está impedido de conceder benefício diverso do pretendido na inicial, quando as provas conduzam a esta orientação. Trata-se da aplicação do princípio segundo o qual o pedido de maior extensão contém o de menor amplitude. Preliminar Rejeitada.

2. Comprovada mediante perícia médica e demais elementos probatórios a incapacitação da autora para as atividades laborativas, é de se conceder o benefício por invalidez.

3. Honorários advocatícios elevados para 15% do valor da condenação, consoante entendimento dessa Segunda Turma. Apelação autárquica improvida. Recurso da autora provido.

(Ap. 314.871/SP, 2.a Turma, TRF3, rel. Juíza convocada Marisa Santos, j. 13.03.2001, publ. 30.04.2001, v.u., DJU, p. 397.).

Ementa:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SENTENÇA IMPROCEDENTE. CAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA CONSTATADA PELO LAUDO. NECESSIDADE DE TRATAMENTO PSICOTERÁPICO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA COMO UM MINUS. PRESENTES OS PRESSUPOSTOS LEGAIS E PROVADA A INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA DA AUTORA PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA, POR PERÍCIA MÉDICA, IMPÕE-SE A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. EMBORA O SENHOR PERITO NÃO TENHA UTILIZADO AS EXPRESSÕES TÉCNICO-JURÍDICAS APROPRIADAS, NA VERDADE, COM A UTILIZAÇÃO DE OUTRAS PALAVRAS, CONCLUIU PELA EXISTENCIA DE INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA, POIS DESTACOU A NECESSIDADE DA APELADA SER SUBMETIDA A TRATAMENTO PSICOTERÁPICO PARA OBTER ALÍVIO DOS SINTOMAS, SENDO ESSA EÉ A EXEGESE MAIS PRUDENTE A SER TIRADA DOS TERMOS UTILIZADOS NO LAUDO. O MAGISTRADO NÃO ESTÁ ADSTRITO AO LAUDO PERICIAL, CONSOANTE DECORRE DO DISPOSTO NO ARTIGO 436, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO AUXÍLIO-DOENÇA, NÃO IMPORTA EM JULGAMENTO EXTRA PETITA, POIS REPRESENTA UM MINUS EM RELAÇÃO AO PEDIDO MAIS AMPLO DE APOSENTADORIA.

APELAÇÃO QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

Decisão: a turma, à unanimidade, deu provimento parcial à apelação, nos termos do voto do relator.

(Ap. 307.083, 5.a Turma, TRF3, rel. Des. Suzana Camargo, j. 21.06.1999, publ. 28.09.1999, DJ, p. 979.).

Ementa:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DIVERSO DAQUELE POSTULADO NA INICIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. LEI MAIS BENÉFICA. BENEFÍCIO PENDENTE DE CONCESSÃO. INCIDÊNCIA IMEDIATA DA LEI. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL.

1. Não se admite o recurso especial quanto à alínea "c" do permissivo constitucional, quando ausente a demonstração da divergência jurisprudencial, nos termos do parágrafo único do artigo 541 do Código de Processo Civil e artigo 255 do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça.

2. Em tema de benefício decorrente de acidente de trabalho, inocorre julgamento extra petita quanto o Tribunal a quo concede ao segurado benefício diverso do pleiteado na inicial, sendo lícito ao juiz, de ofício, enquadrar a hipótese fática nos dispositivos legais autorizadores da concessão de benefícios previdenciários. Precedentes.

3. É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a lei nova mais benéfica deve ser aplicada às ações de acidente de trabalho e estendida, de imediato, aos casos pendentes, em face do seu caráter social e protetivo.

4. A correção monetária, diante do caráter alimentar do benefício previdenciário, deve incidir desde quando as parcelas em atraso, não prescritas, passaram a ser devidas, compatibilizando-se, assim, a aplicação simultânea das Súmulas 42 e 148 deste Superior Tribunal de Justiça.

5. Recurso parcialmente conhecido.

(Resp 385.607, 6.a Turma, STJ, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 18.04.2002, publ. 19.12.2002, v.u., DJ, p. 474.)

Ementa:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE SENTENÇA EXTRA PETITA.

1 – Se o autor requereu aposentadoria por invalidez e esta foi negada, não pode o juiz substituí-la por auxílio-doença não requerido.

2 – A jurisprudência da Corte tem precedente no seguinte sentido; a) "não sendo a incapacidade laborativa total e irreversível, não tem o segurado direito à aposentadoria por invalidez, mas ao auxílio-doença, devido enquanto perdurar seu estado de morbidez. b) Contudo, não se lhe pode deferir tal benefício, posto que não formulado na inicial".

3 – A sentença é ultra e não extra petita.

4 – Apelo provido para decotar o auxílio-doença contido na condenação.

(Ap. 1997.01.00.030911-3/MG, 2.a Turma, TRF1, rel. juiz convocado Carlos Fernando Mathias, j. 23.06.1998, publ. 30.11.1998, v.u., DJ, p. 115.).

Ementa:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. ART. 24, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.213/91. INCAPACIDADE LABORATIVA TEMPORÁRIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.

1. A concessão dos benefícios de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez condicionam-se à verificação concomitante dos fatos determinantes, exigidos pelo art. 25, inciso I c/c os arts. 42 e 59, da Lei 8.213/91, quais sejam: incapacidade para o trabalho ou atividade habitual por mais de 15 dias ou, na hipótese da aposentadoria por invalidez, total inaptidão para o trabalho, aliado ao cumprimento do período de carência equivalente a 12 (doze) contribuições mensais.

2. No caso da perda de qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data serão computadas para efeito de carência, depois que o segurado contar, a partir de nova filiação à Previdência Social, com o mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento do período de carência para a fruição do benefício pretendido.

3. Atestado que o início da incapacidade laborativa do apelante remonta há aproximadamente 08 (oito) anos, ostentava ele a qualidade de segurado por ocasião do aparecimento da enfermidade que o impede de exercer, pelo menos temporariamente, qualquer tipo de ofício.

4. A despeito de não reconhecida qualquer moléstia psiquiátrica que impeça a prestação de atividades braçais, os demais laudos periciais produzido em Juízo atestam a incapacidade laborativa temporária do apelante em decorrência da patologia física da qual é portador.

5. Com a recuperação da condição de segurado e cumprimento do interstício diferenciado do período de carência, previsto pelo parágrafo único do art. 34 da lei 8.213/91, acrescido da patologia que o impede, temporariamente, de prestar qualquer atividade laborativa, restam configurados as condições normativas exigidas para a fruição do benefício previdenciário de auxílio-doença, na forma do art. 59 e seguintes do mesmo instituto normativo.

6. É entendimento pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que não se configura nulidade por decisão extra petita o fato de o magistrado ou o órgão colegiado conceder, ex officio, benefício previdenciário diverso do pleiteado, atendido os requisitos legais, em face da relevância da questão social que envolve a matéria e em tutela aos interesses da parte hipossuficiente.

7. Recurso de apelação parcialmente provido para condenar o INSS a conceder ao apelante o benefício previdenciário de auxílio-doença, na forma do art. 59 e seguintes da Lei nº 8.213/91, a partir da data da citação do INSS, mantendo-se a sua fruição até a reabilitação à prática de suas atividades laborativas ou, sendo o caso, a conversão em aposentadoria por invalidez.

8. As parcelas pretéritas serão atualizadas monetariamente a partir do vencimento, nos termos da Lei nº 6.899, de 08 de abril de 1981, conforme Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. 9. Em consonância com a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional, os juros moratórios devidos serão no patamar de 12% (doze por cento) ao ano, a contar da citação para as prestações vencidas anteriormente e a partir do vencimento, para as posteriores.

10. Invertidos os ônus da sucumbência, devidos honorários advocatícios pela Autarquia Previdenciária na ordem de 10% (dez por cento) a incidir sobre o valor da condenação, correspondentes às parcelas vencidas até o momento da prolação do acórdão.

(Ap. 2002.01.99.0452281-5/MG, 2.a Turma, TRF1, rel. Des. Francisco de Assis Betti, j. 04.11.2009, publ. 04.12.2009, v.u., DJF1, p. 42).

Ementa:

APELAÇÃO DA AUTARQUIA JULGADA DESERTA POR AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PORTE DE REMESSA E RETORNO. OBRIGATORIEDADE POR IMPOSIÇÃO DA LEI ESTADUAL 11.608/03. DESERÇÃO. "O não recolhimento do porte de remessa e retorno previsto pela lei 11.608/03 no ato da interposição da apelação obsta o seu processamento".

ACIDENTE TÍPICO. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA E NEXO CAUSAL COMPROVADOS. AUXÍLIO-DOENÇA RESTABELECIDO. SENTENÇA MANTIDA. AÇÃO ACIDENTÁRIA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DIVERSO DAQUELE QUE FOI PLEITEADO NA PETIÇÃO INICIAL. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE SENTENÇA "EXTRA PETITA" AFASTADA. Apelação da Autarquia julgada deserta e recurso oficial improvido, com observação.

(Ap. 7903915900, 16.a Câm. de Direito Público, TJSP, rel. Des. Francisco Olavo, j. 30.06.2009, publ. 14.08.2009, v.u., DOE.)


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Notas

  1. Na antiguidade, a situação era completamente diferente. "Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares). Assim, que pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. A própria repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada e, quando o Estado chamou a si o jus punitionis, ele o exerceu inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões, sem interposição de órgãos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas A esse regime chama-se autotutela (ou autodefesa) e hoje, encarando-a do ponto-de-vista da cultura do século XX, é fácil ver como era precária e aleatória, pois não garantia a justiça, mais a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais tímido". (CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 20.a ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 21.)
  2. De acordo com Cândido Rangel Dinamarco, o processo deve desempenhar três escopos, o social, político e o jurídico. O escopo social consiste em eliminar conflitos no seio da sociedade, pois "é sabido e repetido que a vida em sociedade gera insatisfações, mercê de condutas contrárias aos interesses das pessoas e também por serem estes literalmente infinitos, enquanto finitos são os bens da vida". Acrescenta ainda: "São as insatisfações que justificam toda a atividade jurídica do Estado e é a eliminação delas que lhe confere legitimidade. A vida em sociedade seria bem pior se os estados pessoais de insatisfação fossem fadados a se perpetuar em decepções permanentes e inafastáveis; e o Estado, legislando e exercendo a jurisdição, oferece com isso a promessa de pôr fim a esses estados". O escopo político consiste em, de conformidade com Dinamarco, em três aspectos: "Primeiro, afirmar a capacidade estatal de decidir imperativamente (poder), sem a qual nem ele mesmo se sustentaria, nem teria como cumprir os fins que o legitimam, nem haveria razão de ser para o seu ordenamento jurídico, projeção positivada do seu poder e dele próprio; segundo, concretizar o culto ao valor liberdade, com isso limitando e fazendo observar os contornos do poder e do seu exercício, para a dignidade dos indivíduos sobre os quais ele se exerce; finalmente, assegurar a participação dos cidadãos, por si mesmos ou através de suas associações, nos destinos da sociedade política" E, por fim o escopo jurídico segundo Dinamarco seria é a atuação da vontade concreta do direito, com o alerta de que vontade concreta do direito não envolve somente a solução do conflito entre dois antagonistas individualizados, mas sim, interesses de uma comunidade de pessoas (os denominados direitos coletivos). (DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 13.a ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p 188-263).
  3. "Direitos fundamentais do homem constitui expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamentais acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados. Do homem, não como o macho da espécie, mas no sentido de pessoa humana". (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22.a ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 178.)
  4. "Os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em três gerações sucessivas, que traduzem sem dúvida um processo cumulativo e qualitativo, o qual, segundo tudo faz prever, tem por bússola uma nova universalidade: universalidade material e concreta, em substituição da universalidade abstrata e, de certo modo, metafísica daqueles direitos, contida no jusnaturalismo do século XVIII. Enfim, se nos deparam direitos de primeira, da segunda e da terceira geração, a saber, direitos da liberdade, da igualdade e da fraternidade, conforme tem sido largamente assinalado, com inteira propriedade, por abalizados juristas." BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8.a ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 517.
  5. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15.a ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 61.
  6. CAVALCANTI, Temístocles Brandão. Princípios gerais de direito público. 3.a ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1966, p. 202.
  7. BONAVIDES, Paulo. op cit., p. 523.
  8. MORAES, Alexandre. op. cit., p. 61.
  9. Modernamente se fala de aplicação dos direitos fundamentais, também, às relações privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais).
  10. IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 11.a ed. Niterói: Impetus, 2008, p. 04.
  11. IBRAHIM, Fábio Zambitte. op. cit., p. 06.
  12. Tal entendimento é esposado por Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, in verbis: "O que se faz relevante é que, no que tange ao direito à saúde, o reconhecimento de um direito subjetivo prestacional, ainda que limitado ao mínimo, que decorre diretamente da Constituição, atrelado ao direito à vida". (FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. Direito da Seguridade Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 302.)
  13. RUPRECHT, Alfredo J. Direito da Seguridade Social. São Paulo: LTR, 1996, p. 178.
  14. CARDONE, Marly Antonieta. Dicionário de Direito Previdencial. São Paulo: LTr, 1989, p. 32.
  15. IBRAHIM, Fabio Zambitte. op cit. p. 12.
  16. A Lei 8.742/93 preceitua, in verbis: "Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. (Com a entrada em vigor da Lei federal nº 10.741 de 01 de outubro de 2003 – Estatuto do Idoso – houve derrogação do termo "ao idoso com 70 anos", pois a referida lei modificou o requisito etário reduzindo de 70 para 65 anos de idade. Portanto, o benefício assistencial ao idoso, preenchidos os demais requisitos, deverá ser concedido à pessoa idosa que contar com 65 anos de idade ou mais na data do requerimento).
  17. Parágrafo 1º Para os efeitos do disposto no caput, entende-se como família o conjunto de pessoas elencadas no art. 16 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, desde que vivam sobre o mesmo teto.

    Parágrafo 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

    Parágrafo 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a1/4 (um quarto) do salário mínimo.

    Parágrafo 4º O benefício de que trata este artigo não pode se acumulado pelo beneficiário com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.

    Parágrafo 5º A situação do internado não prejudica o direito do idoso ou do portador de deficiência ao benefício.

    Parágrafo 6º A concessão do benefício ficará sujeita ao exame médico pericial e laudo realizados pelos serviços de perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

    Parágrafo 7º Na hipótese de não existirem serviços no município da residência do beneficiário, fica assegurado, na forma prevista em regulamento, o seu encaminhamento ao município mais próximo que contar com tal estrutura.

    Parágrafo 8º A renda familiar mensal a que se refere o parágrafo 3º deverá ser declarada pelo requerente ou seu representante legal, sujeitando-se aos demais procedimentos previstos no regulamento para o deferimento do pedido.

    Art. 21. O benefício de prestação continuada deve ser revisto a cada 2 (dois) anos para avaliação da continuidade das condições que lhe deram origem.

    Parágrafo 1º O pagamento do benefício cessa no momento em que forem superadas as condições referidas no caput, ou em caso de morte do beneficiário.

    Parágrafo 2º O benefício será cancelado quando se constatar irregularidade na sua concessão ou utilização."

  18. FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN, Leandro. op cit., p. 46.
  19. IBRAHIM, Fabio Zambitte. op. cit., p. 23.
  20. SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito Previdenciário Avançado. 2.a ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005. p. 170.
  21. Ap. 1218359/MS, 9.a Turma, TRF3, rel. Juiz convocado Hong Kou Hen, j. 13.05.2009, publ. 13.07.2009, in DJF, p. 596.
  22. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Previdência Social. São Paulo: LTr: 1998., p. 654. Tomo II.
  23. Entretanto, há entendimento que defende que a incapacidade, na aposentadoria por invalidez, não precisa, necessariamente, impedir o segurado de exercer qualquer atividade, in verbis: "Desta forma, forçoso concluir que deve ser considerada, para definir se há invalidez, a incapacidade, pelo menos substancia, do segurado para exercer atividade que garanta ao segurado patamar de vida condizente com o oferecido por sua profissão de origem, e não a incapacidade para exercer qualquer atividade". (MISORELLI FILHO, Rubens Celso Alves. Aposentadoria por invalidez. Revista de Direito Social. Porto Alegre, v. 7, nº 27, jul./set 2007, p. 51.)
  24. MISORELLI FILHO, Rubens Celso Alves. Op. cit., p. 51.
  25. SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 21.a ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 505-506, v. 1.
  26. FORTES, Simone Barbisan; PAULSEN Leandro. Op. cit., p. 128.
  27. REsp. 445604/SC, 6.a Turma, rel. Ministro Hamilton Carvalhido, j. 16.09.2004, publ. 13.12.2004, v.u., in DJ, p. 465.
  28. O art. 219, do CPC prescreve: "A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição".
  29. IBRAHIM, Fabio Zambitte. Op. cit., p. 568.
  30. Art. 15, do CC: "Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica."
  31. Interessante notar que o Instituto Nacional de Seguro Social, após todo o processo de reabilitação profissional, emite certificado constatando a aptidão do segurado em exercer outra função que lhe garanta a sua subsistência, entretanto, a autarquia federal não garante o reingresso do segurado no mercado de trabalho. É o que estatui o art. 140, parágrafo 1º do Decreto 3.048 de 06 de maio de 1999 (que regulamentou a Previdência Social), in verbis: Art. 140Concluído o processo de reabilitação profissional, o Instituto Nacional do Seguro Social emitirá certificado individual indicando a função para a qual o reabilitando foi capacitado profissionalmente, sem prejuízo do exercício de outra para a qual se julgue capacitado. Parágrafo 1º Não constitui obrigação da previdência social a manutenção do segurado no mesmo emprego ou a sua colocação em outro para o qual foi reabilitado, cessando o processo de reabilitação profissional com a emissão do certificado a que se refere o caput. Parágrafo 2º (...)
  32. A Lei 8.213/91 estatui: Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:
  33. I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

    II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de:

    a)ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho;

    b)ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho;

    c)ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;

    d)ato de pessoa privada do uso da razão;

    e)desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior;

    III - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

    IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:

    a)na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;

    b)na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;

    c)em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;

    d)no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

    § 1º Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho.

    § 2º Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às conseqüências do anterior.

    Art. 21-A.  A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento. 

    § 1º  A perícia médica do INSS deixará de aplicar o disposto neste artigo quando demonstrada a inexistência do nexo de que trata o caput deste artigo.  

    § 2º  A empresa poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social.

  34. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 2.a edição. São Paulo: LTr, 2003, p. 1239-1240.
  35. IBRAHIM, Fabio Zambitte. Op. cit., p. 585.
  36. AgRg no REsp 799749/SP, 5.a Turma, rel. Ministro Laurita Vaz, j. 21.03.2006, publ. 02.05.2006, v.u., DJ, p. 385.
  37. THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 40.a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 39. v. 1.
  38. THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit., p. 39.
  39. Lide é, de acordo com Moacir Amaral dos Santos, "o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro. Ou, mais sinteticamente, lide é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida". (SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 22.a ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 09. v.1).
  40. SANTOS, Ernani Fidélis. Manual de Direito Processual Civil. 10.a ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 223. v. 1: Processo de Conhecimento.
  41. ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Sentença e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992, p. 254.
  42. Existem outras classificações sobre "questão", no direito brasileiro, mas para a presente pesquisa, a classificação exposta é suficiente.
  43. Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:
  44. I – (...);

    II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

    III – (...).

  45. Art. 458. São requisitos essenciais da sentença:
  46. I – (...);

    II – (...);

    III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem.

  47. CRUZ E TUCCI, José Rogério. A causa petendi no processo civil. 2.a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 131.
  48. SANCHES, Sidney. Objeto do processo e objeto litigioso do processo, apud DIDIER JR., Fredie, Curso de Direito Processual Civil. 9.a ed. Bahia: JusPODIVM, 2008, p. 288, v. 1 Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento.
  49. Apesar de denominações distintas, o acórdão assemelha-se à sentença e a decisão monocrática assemelha-se à decisão interlocutória, com a diferença que a sentença e a decisão interlocutória são proferidas em primeiro grau de jurisdição e as demais proferidas pelos Tribunais.
  50. De acordo com o CPC:
  51. "Art. 273. (...);

    (...);

    Parágrafo 6º: A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso;

    Parágrafo 7º: (...)".

  52. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. 4.a ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 01, v.2: Processo de Conhecimento e Procedimentos Especiais.
  53. Entretanto, na prática forense, é possível encontrar casos que o juiz, ao acolher alegações fundadas nos incisos do art. 267, do CPC, não extingue o processo, por exemplo: caso o juiz acolha a alegação de ilegitimidade de um dos litisconsortes, o processo seguirá com relação ao outro litisconsorte.
  54. Joel Dias Figueira Junior define com maestria sincretismo processual, in verbis: "... o processo de conhecimento clássico não compadece, de regra, com as ações sincréticas, que são justamente aquelas que admitem, simultaneamente, cognição e execução, isto é, à medida que o juiz vai conhecendo e, de acordo com as necessidades delineadas pela relação de direito material apresentada e a tutela perseguida pelo autor, vai também executando (satisfazendo) provisoriamente, fulcrado em juízo de verossimilhança ou probabilidade. Significa dizer que as ações sincréticas não apresentam a dicotomia entre conhecimento e executividade, verificando-se a satisfação perseguida pelo jurisdicionado numa única relação jurídico-processual, onde a decisão interlocutória de mérito (provisória) ou a sentença de procedência do pedido (definitiva) serão auto-exeqüíveis". (FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 03).
  55. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 2.a ed. Bahia: JusPODIVM, 2008, p. 256, v.2: Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação da sentença e coisa julgada.
  56. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Op. cit., p. 02.
  57. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Op. cit., p. 03.
  58. ZAVASCKI, Teori Albino. Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos julgados. In DIDIER JR., Fredie (org). Leituras Complementares de Processo Civil. 4.a ed. Bahia: JusPODIVM, 2006, p. 28.
  59. ZAVASCKI, Teori Albino. Op cit., p. "ibidem".
  60. DIDIER JR., Fredie Didier; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. op. cit., p. 261.
  61. ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 10.a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 261. v. 2: Processo de conhecimento.
  62. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 99. v. 1: teoria geral do processo.
  63. Para Barbosa Moreira, "requisitos são qualidades, atributos que se expressam mediante adjetivos. Na verdade, o art. 458 trata de elementos, de partes que devem integrar a estrutura da sentença, a saber: o relatório, os fundamentos ou motivação e o dispositivo ou conclusão". (MOREIRA, José Carlos Barbosa. "O que deve e o que não deve figurar na sentença". In Temas de Direito Processual, 8.a série. São Paulo: Saraiva, 2004., p.117).
  64. Art. 38. A sentença mencionará os elementos de convicção do juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensando o relatório.
  65. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Op. cit., p. 04.
  66. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 147-148.
  67. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 264.
  68. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 265.
  69. O art. 130 do CPC autoriza o juiz a determinar a produção de provas, independentemente de requerimento das partes, in verbis: "Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias".
  70. DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 266.
  71. Nesse mesmo sentido: "Nem sempre será necessário que o juiz aprecie todos os fundamentos do pedido e da defesa. Por exemplo: se alguém postular a anulação de um contrato, com base em dois fundamentos distintos – a participação de um relativamente incapaz e a coação -, e um deles ficar desde logo comprovado, o juiz acolherá o pedido, sem precisar analisar o outro. Mas o juiz não poderá julgá-lo improcedente sem apreciar as duas causas de pedir em que está embasado." (GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Op. cit., p. 5).
  72. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Op cit., p. 06.
  73. THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit., p. 457.
  74. THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit., p. 462.
  75. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 282.
  76. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Op. cit., p. 13.
  77. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 282.
  78. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Op. cit., p.14.
  79. SANTOS, Moacir Amaral. Op. cit., p. 163-164.
  80. A declaração é antecedente lógico de qualquer decisão judicial, porquanto antes de se condenar, é necessária a declaração do direito de crédito do demandante ou, antes de (des)constituir é necessária a declaração do próprio direito de (des)constituir); sem falar nas sentenças de improcedência da pretensão do demandante que têm natureza jurídica de declaratória negativa (declara a inexistência do direito do demandante). Por isso, caso o demandante pleiteie, apenas, a declaração de um suposto direito, mas o magistrado, além de declarar, condena a parte contrária, estará proferindo decisão ultra petita, pois concedeu mais que o pretendido pela parte, isso ocorre, como se disse acima, porque a declaração é antecedente de toda e qualquer decisão judicial no direito brasileiro.
  81. O pedido implícito decorre da lei, independentemente de constar da demanda. Nas palavras de Fredie Didier Júnior: "Trata-se de pedido que, embora não explicitado na demanda, compõe o objeto do processo (mérito) por força de lei; mesmo que a parte não peça, deve o magistrado examina-lo e decidi-lo". (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 9.a ed. Bahia: JusPODIVM, 2008, p. 426. v.1: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento). Exemplo: O art. 293 do CPC determina, in verbis: "Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais".
  82. Art. 293 do CPC, in verbis: "Os pedidos são interpretados restritivamente, compreendendo-se, entretanto, no principal os juros legais".
  83. Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior: "A causa petendi, por sua vez, não é a norma legal invocada pela parte, mas o fato jurídico que ampara a pretensão deduzida em juízo. Todo direito nasce de um fato, ou seja, do fato que a ordem jurídica atribui a um determinado efeito. A causa de pedir, que identifica uma causa, situa-se no elemento fático e em sua qualificação jurídica. Ao fato em si mesmo dá-se a denominação de ‘causa remota’ do pedido; e à sua repercussão jurídica, a de ‘causa próxima’ do pedido". (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit., p. 59).
  84. GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Op. cit., p. 14.
  85. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Op. cit., p. 285-286.
  86. O princípio do aproveitamento dos atos processuais nulos que não causaram prejuízos às partes está expresso em dispositivos do CPC, in verbis: "Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados. Parágrafo 1º: O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte. Parágrafo 2º (...)".
  87. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 119-121.
  88. PINTO JÚNIOR, Nilo Ferreira. Princípio da Congruência do Direito Processual Civil. Curitiba: Juruá, 2003, p. 112.
  89. ALVIM WAMBIER, Teresa Arruda. Nulidades do processo e da sentença. 4.a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 1998, p. 244.
  90. Ap. 1997.01.00.030911-3/MG, 2.a Turma, TRF1, rel. Juiz Carlos Fernando Mathias, j. 23.06.1998, publ. 30.11.1998, v.u., DJ, p. 115.
  91. Ap. 307083/SP, 5.a Turma, TFR3, rel. Des. Suzana Camargo, j. 21.06.1999, publ., 28.09.1999, v.u., DJ, p. 979.
  92. Resp. 127902/SP, 5.a Turma, STJ, rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, j. 09.09.1997, publ. 06.10.1997, v.u., in DJ, p. 50034.
  93. . Resp. 105003/SP, 5.a Turma, STJ, rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, j. 15.12.1998, publ. 22.02.1999, v.u., in DJ, p. 119.
  94. "A sentença ligada à execução indireta é mandamental. Nela, o juiz utiliza a força do Estado para estimular o vencido a adimplir. A sentença condenatória exorta ao pagamento, criando os pressupostos para a execução forçada do direito à soma em dinheiro. Já a sentença mandamental manda que se cumpra, mediante o emprego de coerção indireta". (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 117, v.3: Execução.)

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CHELOTTI, João Paulo. Benefícios previdenciários por incapacidade e o princípio da congruência no Direito Processual Civil brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2773, 3 fev. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18409. Acesso em: 19 jan. 2021.