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A consolidação do Estado moderno e suas repercussões no pensamento criminológico

A consolidação do Estado moderno e suas repercussões no pensamento criminológico

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RESUMO

O presente trabalho analisa os caminhos históricos e os discursos jurídicos, políticos, sociológicos e econômicos modernos que levaram ao monopólio estatal do exercício punitivo, destacando como as práticas penais funcionaram como instrumento de formação e consolidação do centralismo soberano. Para tanto, são percorridas as mudanças nas relações de poder a partir do século XIII Europeu, com ênfase na herança do método inquisitorial de averiguação da verdade, passando pelo aparecimento do poder disciplinar, e finalmente, alcançando o racionalismo utilitarista da ilustração no século XVIII e a utilização do direito como parâmetro legitimador e limitador do poder Estatal.

Palavras-Chave: Criminologia. Direito Penal. Estado Moderno.


1. INTRODUÇÃO

Em todas as épocas e lugares, a observação do comportamento humano demonstra que, mesmo nas sociedades mais prósperas, ocorrem conflitos entre indivíduos ou grupos sociais, tornando necessária a intervenção de uma vontade preponderante para preservar a unidade ordenada em função dos fins sociais.

Nos diais atuais, essa vontade preponderante é o Estado, que tem sido considerado ora como um fim em si mesmo, tomado como o ideal e a síntese de todas as aspirações do homem e de todas as forças sociais, ora como um meio para o homem realizar a sua felicidade social, sua prosperidade.

Tomado como um instrumento, o Estado tem um objetivo geral, que consiste no aperfeiçoamento físico, moral e intelectual dos indivíduos, de forma a atingir seus respectivos fins particulares. Em sendo o Estado uma sociedade política de fins gerais, sua razão fundamental é garantir o bem comum.

O bem comum no Estado contemporâneo consiste no complexo de condições indispensáveis para que todos os seus membros atinjam livremente e espontaneamente sua felicidade na Terra. Contempla uma atmosfera de paz, de moralidade, segurança e progresso, indispensável ao surto das atividades particulares e públicas, tendo em vista a satisfação harmoniosa de todas as necessidades legítimas dos membros da sociedade.

Contudo, até o momento, não há registros históricos de sociedade alguma que tenha eliminado totalmente a violência e a criminalidade. Por mais que o controle social exercido por instituições como a família, a escola e a igreja, atue no sentido de socializar o indivíduo, levando-o a respeitar valores básicos transmitidos através de gerações, persistem as condutas desviantes.

Por tal razão, afirma TOSI (2002, p.3) que a questão da segurança é crucial para qualquer sociedade, pois, sem a garantia da vida e da integridade física e moral dos cidadãos, não se pode assegurar nenhum outro direito, e a sociedade simplesmente desmorona. Isto posto, nas sociedades modernas, cabe ao Estado, detentor do monopólio legítimo da força, adotar certas medidas contra os que ameaçam a ordem e a convivência social, pondo em risco os direitos fundamentais dos seus membros.

Como fora dito anteriormente, "apesar de toda a pressão exercida pela estrutura social no sentido de padronizar os comportamentos, os indivíduos sempre tendem a adotar comportamentos desviantes" (RABENHORST, 2002, p.39).

Assim, qualquer grupo social impõe medidas de caráter punitivo sobre aqueles que violam suas regras; regras estas, criadas a partir de valores sociais admitidos como indispensáveis para a sobrevivência e estabilidade do grupo.

Para ZOLO (2002, p.22), refletir acerca do significado filosófico das punições diz respeito, antes de tudo, às razões pelas quais os grupos humanos estavelmente organizados recorrem, sem exceções, a práticas de caráter penal. Segundo o filósofo italiano, tratar-se-ia de investigar os motivos que têm induzido e continuam a induzir os grupos sociais a impor a alguns de seus membros sofrimentos físicos ou psíquicos, chegando ao limite da supressão da vida.

A grande questão a ser desvendada, afirma ZOLO (2002, p.23), é "por que se reconhece a alguém o direito de punir e a outros o dever de suportar os sofrimentos que lhes são infligidos".

Respondendo a Zolo, RABENHORST (2002, p.45) ensina que o fundamento do direito de punir há de ser enfocado sob dois aspectos, a racionalidade e a legitimidade. Assim, em suas palavras, "fundamentar o direito de punir é mostrar que o mesmo não é arbitrário, ou seja, que ele não apenas repousa em razões sólidas, mas também é aceitável do ponto de vista moral".

Ao longo do tempo, multiplicaram-se os discursos justificadores voltados à explicação racional e legítima do poder de punir a partir da análise do crime, do infrator e dos mecanismos de resposta que determinam as diferenças entre as violências admissíveis e as violências intoleráveis. Contudo, embora uma análise histórica, como a que se propõe nas linhas que seguem, remeta inicialmente a idéia de um processo evolutivo contínuo e sistemático, os discursos legitimadores do poder punitivo se apresentam de forma cíclica, sujeitos a avanços, retrocessos e estagnações, de forma que muito do que se adjetiva como antigo ou ultrapassado, permanece ou transforma-se, mantendo-se vigentes na atualidade.

Impende ainda destacar que o estudo dos pensamentos criminológicos importa necessariamente o recurso a outras dimensões, como a jurídica, a sociológica, a econômica e a política, uma vez que a história se dá na interdisciplinaridade dos fatos e das idéias, e só assim poder-se-á, ao final da jornada, colher do passado a herança possível para os desafios da imprevisibilidade do futuro (ANITUA, 2008, p.17).

As discussões aqui apresentadas têm como marco inicial o século XIII Europeu, considerado pela historiografia como o momento final do mundo feudal. É aí que se operam as mudanças mais radicais nas relações de poder entre os homens, e no que diz respeito especificamente ao pensamento criminológico, foi o instante significativo em que o Estado assume para si o monopólio do uso da força, utilizando-se de estruturas burocráticas e do método inquisitivo de busca da verdade.

Nas sociedades tradicionais, as sanções utilizadas eram legitimadas a partir de uma concepção mágica do desvio social, ou seja, a punição era vista como uma restauração do equilíbrio da harmonia sagrada ou cósmica, rompido pelo agente desviante.

Como explica RABENHORST (2002, p.41-42), nessas sociedades as sanções penais encontravam-se intimamente entrelaçadas com elementos religiosos, sobrenaturais, de forma que seu papel era "muito mais o de permitir a descarga da emoção coletiva causada pelos delitos individuais" do que retribuir um delito contra a comunidade.

Com o passar do tempo e o advento do Estado moderno, estas representações coletivas de unidade social foram abolidas pelo processo de racionalização progressivo, e as proibições religiosas cederam lugar à representação do indivíduo como sujeito autônomo e responsável. Seguindo o raciocínio, a partir de então, a necessidade da punição encontra a sua razão fundamental de ser na existência do livre arbítrio humano, isto é, sem o reconhecimento da liberdade humana, não poderia haver responsabilidade moral e penal. (TOSI, 2002, p.6).

O Estado monopoliza a produção e a aplicação do direito, e a função da sanção abandona a restauração da harmonia sagrada rompida e passa a contemplar a proteção dos valores sociais.


2. O PENSAMENTO CRIMINOLÓGICO NO ESTADO ABSOLUTISTA E O MODELO PENAL INQUISITIVO

Como fora narrado anteriormente, os diferentes grupos humanos, no decorrer da história, recorreram à prática da punição, embora fundamentada em argumentos diversos quanto a sua racionalidade e legitimidade. Para RUSCHE e KIRCHHEIMER (1999, p.18) a punição como tal não existe, mas sim práticas criminais específicas estabelecidas em razão de fatores sócio-econômicos vigentes em cada momento histórico.

Isto posto, durante todo o período feudal, e parte da baixa idade média (século XIV), eram as leis dos feudos que efetivamente regulavam as relações entre senhores e camponeses. Assim, o direito criminal era um instrumento de preservação da hierarquia social, da tradição e da ordem religiosa estabelecida naquele período.

Na ausência de um poder central forte, a paz social era constantemente ameaçada por querelas entre vizinhos, que tinham que recorrer a acordos para a manutenção da paz, daí por que se instituiu como resultado desse método de arbitragem privada as disputas interpessoais entre os titulares do conflito, que premiavam a força física, ou ainda a compensação econômica. Destaque-se ainda, que as regras aplicadas pela comunidade partiam dos tradicionalismos e das emoções locais, o que representava uma justiça criminal do acaso.

Nesse sistema, era indispensável a ocorrência de um dano, a partir do qual acusado e vítima se opunham em busca da manutenção da convivência harmônica do grupo.

Ocorre que o desenvolvimento do modelo capitalista de produção fez surgir uma nova forma de exercício do poder, o Estado absolutista e soberano, que aos poucos foi substituindo as justiças locais por um poder centralizado, que tinha na unidade entre império e igreja e no exercício do poder punitivo seus instrumentos de consolidação.

Fundamentado na idéia de ordem e justiça em face da insegurança feudal, o avassalamento das tradições locais deu-se a partir de um direito estatal imposto, herdado do direito romano imperial e do direito canônico, e de uma estrutura profissional e burocratizada de administração do poder, encarregada das práticas coercitivas de imposição da culpabilidade e inocência estabelecidas de acordo com códigos promulgados segundo a vontade do poder central, processo registrado pela historiografia como "racionalização".

A forma-Estado, suas burocracias e seus especialistas, apropriam-se então das relações particulares conflituosas, fazendo surgir um poder punitivo único. Colocando-se como o principal lesado pela ação delituosa, o Estado passa a exigir a reparação, e nesse contexto a idéia de dano dá lugar à idéia de delito, como sendo uma indisciplina em face das regras do soberano. Nascem os conceitos de delito e castigo, e com eles a necessidade de um sistema que permitisse decidir sobre a existência da infração, apurasse a culpabilidade do agente no sentido da busca pela verdade, e aplicasse uma punição exterior.

Nesse momento, surge o método da inquisição como instrumento para investigação e busca da verdade, que era a prova absoluta, e as lutas e disputas como meio natural de resolver conflitos são abandonadas por completo, desaparecendo o acusado como sujeito da relação conflituosa, dando lugar ao réu como objeto de investigação.

Inicialmente utilizada para investigar a má conduta de clérigos e as práticas de heresia, o método inquisitivo, valendo-se da associação entre delito e pecado, funcionou como ferramenta quase lógica no controle da animosidade para com o soberano. Considerado o primeiro modelo integrado de política criminal, direito penal e direito processual, a inquisição foi um poderoso instrumento para a integração política e eclesiástica do Estado absolutista.

Baseada na estratégia da desvalorização do "outro" como um inimigo-pecador que deveria ser convertido, a inquisição uniu interesses políticos e religiosos que, se por um lado representou certa racionalidade frente à casuística penal do feudalismo, por outro legitimava práticas penais desumanas e cruéis.

Ensina ANITUA (2008, p.52) que a maior expressão do método inquisitorial foi a instituição Inquisição criada pelo Papa Inocêncio III no quarto Concílio de Latrão, em 1215. Inicialmente formada por sacerdotes e posteriormente por funcionários encarregados da repressão penal, o rito previa a prisão preventiva do acusado, seguido do seqüestro de seus bens e posterior interrogatório para obtenção da confissão, no qual eram utilizados os métodos e instrumentos mais desumanos de que se tem notícia na história ocidental.

Devido às suas vantagens na manutenção da ordem, foi adotada como modelo de justiça penal durante todo o período absolutista, vindo a ser a primeira instituição burocratizada para a definição de verdades e aplicação de castigos e a primeira a formular um discurso criminológico próprio para justificar-se, daí sua importância para o desenvolvimento do novo pensamento criminal.

Uma das obras mais expressivas do discurso inquisitorial foi elaborada por Heinrich Kramer (1430 – 1505) e James Sprenger (1436 – 1495) em 1485, o Malleus Maleficarum (Manual Inquisitorial). O livro com mais de 500 páginas e destinado a juízes religiosos e seculares trazia um discurso que integrava elementos de direito penal, de direito processual e de criminalística, explicando meticulosamente as causas da bruxaria, os sintomas e as formas de combatê-la; daí por que é considerado como o primeiro discurso criminológico moderno.

A partir daí, o modelo inquisitorial utilizado como política criminal para o fortalecimento do poder central e repressão às dissidências começa a se multiplicar e aparecer nas legislações penais por toda a Europa.


3. CONTEXTO ECONÔMICO EM TRANSIÇÃO E FORMAÇÃO DE UMA SOCIEDADE REPRESSORA

Diante das possibilidades de comércio e das novas e crescentes necessidades de renda entre os grupos dominantes, o sistema de produção feudal entrou em crise. No feudalismo, a produtividade era escassa e sua otimização dependia de uma exploração cada vez mais desumana dos servos. Nesse contexto, surge um novo sistema de produção, no qual as cidades, formadas pela burguesia comercial e pelos servos emigrantes, assumiram um papel importante, pois que, do ponto de vista político, essas estruturas centralizadas de poder favoreciam tanto o rei quanto a burguesia.

A instalação de uma nova ordem econômica produziu um excedente de população marginal, e consequentemente a necessidade de que as cidades utilizassem de suas leis para garantir o controle urbano e garantir o avanço econômico burguês. Nesse cenário, o direito e a jurisdição penal figurariam como as principais ferramentas do centralismo monárquico em oposição aos poderes locais.

O advento das cidades e de novos ricos faz surgir, também, a idéia de civilidade em face da idéia de brutalidade. Algumas mudanças culturais impuseram uma cultura do belo e do bom gosto, e os atos que não se encaixassem nessa filosofia, como defecar e ter relações sexuais, eram considerados como atos de violência e brutalidade. Daí que surgem os códigos de ética e conduta como forma de disciplinar e prever o comportamento humano na esfera pública, que mais tarde, serviriam como justificativa para uma política penal de estigmatização interna.

Com a burguesia surgem igualmente as idéias individualistas e o reconhecimento dos indivíduos por seus valores de personalidade, em oposição ao organicismo passado. Comerciantes, banqueiros e artesãos, homens livres das servidões feudais, amparavam o centralismo como garantia de suas liberdades. O rompimento com os dogmas, as conquistas econômicas e novas descobertas ampliaram o mundo conhecido, colocando o indivíduo como centro do universo, era a gênese do humanismo, que respondia às inquietações de uma nova classe e uma nova visão de mundo, assim como o mercantilismo refletia os interesses de um novo modelo econômico.

Mercadores e Estado Monárquico se empenhavam em acumular riquezas, os primeiros, para viabilizar o comércio, e o segundo, para transformá-las em material bélico a serviço da manutenção do poder e dos territórios conquistados. Assim, a transição capitalista contribuiu decisivamente para o fortalecimento das instituições de governo e consequentemente para uma maior estabilidade das relações sociais, tendo a justiça criminal ocupado local de destaque nesse processo.

A administração burocrática da justiça e o direito surgem então como técnicas profissionalizadas para garantir os interesses econômicos emergentes e a segurança nas relações. No mais, a ampliação dos mercados também impulsionou o desenvolvimento das ciências, daí decorrendo uma nova estratégia para a determinação da verdade real, a inquisição, mais racional e eficiente.

O mercantilismo foi igualmente importante na construção de uma sociedade repressora. Diante da necessidade de fortalecimento do centralismo e das identidades nacionais em face dos novos conquistados e dos movimentos de oposição à forma-Estado, adotou-se uma política penal de estigmatização do outro para justificar o abuso punitivo e a imposição de uma cultura imperialista. Nesse sentido, criaram-se as figuras dos hereges internos (mendigos, pobres, mulheres, doentes) e dos hereges externos, materializados nos povos conquistados, como sujeitos demoníacos e portadores do risco, a partir dos quais desenvolveu-se uma prática de disseminação do medo.


4. DIREITO E JUSTIÇA NO ANTIGO REGIME E SURGIMENTO DO PODER DISCIPLINAR

O direito e a justiça penal do antigo regime baseavam-se nas marcas, na expulsão e na exclusão do outro diante da necessidade de se construir uma nova identidade para os indivíduos, que seria a forma para se alcançar certa estabilidade nas relações.

O antigo regime foi igualmente a época dos controles, dos registros e dos estigmas. Época em que se criaram inúmeros documentos de identificação, como o passaporte, utilizado para controlar o fluxo de populações a partir da condição social (raça, gênero, idade). Detentos, doentes, mendigos e loucos costumavam ser marcados fisicamente para permitir uma identificação imediata, sendo que o poder penal cumpria um papel fundamental nessa tarefa estigmatizadora.

A técnica da estigmatização se relacionava ainda com a técnica de reprodução econômica, pois assegurar a identidade tinha a ver também com a garantia da propriedade.

Quem carregava marcas corporais era tido como expulso ou culpado, assim como as marcas eram impostas a outros que não a traziam naturalmente, pela imposição de castigos e mutilações. O mal, o defeito, o delito, o feio deveria estar escrito na pele, de forma que essa prática dissuadisse os outros e fortalecesse o poder real. A marca era algo mais que a imposição de uma moléstia física ao condenado, mas sim uma importante ferramenta de exclusão que atingia tanto a consciência do condenado quanto a da sociedade, acerca da necessidade de respeito ao poder soberano, assim, mutilados se multiplicavam pela Europa.

A espetacularização dos castigos, se por um lado contrastava com a forma processual racionalizada da inquisição, por outro guardava com esta um ponto em comum, a prevalência de um poder punitivo ilimitado.

O direito de traços teológicos, mantinha a equiparação entre delito e pecado que permitia a arbitrariedade do poder penal. A averiguação da culpa fundada no modelo inquisitivo não respeitava a autonomia humana e tentava introduzir-se na mente do pecador para obter a confissão. As investigações eram iniciadas com base em meras suspeitas e denúncias anônimas, e as práticas secretas e não orais eram preferidas pelos juízes na formação do convencimento.

Nesse contexto, o acusado figurava como um espectador passivo de seu próprio julgamento, permanecendo preso durante todo o julgamento, e tolhido de possibilidades de influir na decisão com a sua defesa. O sistema processual só permitia ao acusado esperar a aplicação do castigo ou confessar o fato e tentar obter a indulgência do julgador.

O poder punitivo era exercido através de burocratas especializados que aplicavam as técnicas inquisitivas de maneira ordenada. O espetáculo dos suplícios não era casual, mas seguia uma lógica racional que deveria ser obedecida, assim, mediante as torturas públicas, o rei marcava seu poder diante dos indivíduos. A intenção do direito e da justiça penal no antigo regime ia além da vingança e das finalidades exemplificadoras, era a afirmação de uma soberania ilimitada e incondicionada. Tratava-se de uma política criminal racionalmente definida e direcionada no sentido de desaparecer com alguns, eliminar muitos e aterrorizar os demais.

Com o desenvolvimento do capitalismo industrial, o posicionamento político com relação às classes marginais mudou.

Defende FOUCAULT (1979, p.188) que o capitalismo industrial introduz um novo modo de exercício do poder, contrário à concepção soberano-súditos, o poder disciplinar, instrumento fundamental para a constituição da sociedade disciplinar que se ocupa da extração do máximo de tempo e trabalho dos corpos. Assim, o punir cede lugar ao reformar para produzir.

Se o surgimento do sistema capitalista unido ás necessidades de consolidação da forma-Estado recorreu a uma legislação penal severa em favor do centralismo e contra os poderes locais, o surgimento de novas classes sociais (burgueses e assalariados) precisava disciplinar severamente os grupos não produtivos de forma que estes aceitassem o novo modelo que se impunha.

Assim, a sociedade de classes e de mercado necessitava de paz e ordem para que o processo industrializador pudesse se realizar, e assim se valeu do direito penal, cuja legislação intensificou a repressão contra os vagabundos e ociosos.

Inicialmente tentou-se canalizar os indivíduos improdutivos para as atividades de navegação e de conquista, restando aos que não se adaptassem uma política criminal do extermínio e do terror.

Os castigos corporais perdem então espaço por não serem suficientes à redução das massas de vagabundos nem possuir o efeito dissuasivo esperado, abrindo caminho para as atividades de disciplinamento da força de trabalho. Era preciso encontrar uma nova forma de castigar que possibilitasse uma dupla função a partir do critério de menor custo e maior lucro: expulsar prendendo e incluir disciplinando, pelo que surgem os seqüestros institucionais para separar os aptos dos não aptos para o trabalho.

Foi nessa perspectiva que, a pedido do clero inglês, surge em 1552 a House of Correction do castelo de Bridwell, na Inglaterra, destinada à reforma dos delinqüentes por meio do trabalho e da disciplina. Tal instituição tinha como objetivos desestimular a outros à prática da ociosidade e autofinanciar-se de forma a alcançar alguma vantagem econômica.

O aparente sucesso da experiência inglesa fez surgir, em pouco tempo, inúmeras outras casas de correção espalhadas por toda a Europa, que já assinalavam o surgimento da pena privativa de liberdade em moldes aproximados aos que conhecemos hoje. Contudo, há de se destacar que para os que cometiam delitos mais graves, mantinha-se a aplicação dos suplícios.

Conforme explica BITENCOURT (1993, p.30), o objetivo fundamental das instituições de trabalho e correção que se multiplicavam na Europa era que o trabalhador aprendesse a disciplina capitalista de produção.

Em O Capital, Marx ressalta que além do objetivo da disciplina capitalista, as casas de trabalho e correção eram voltadas à docilidade da classe operária, de forma a diminuir sua capacidade de oposição e resistência ao sistema dominante, e torná-los instrumentos de exploração. Assim, a pena privativa de liberdade surge como sanção penal, demonstrando ser um meio extremamente eficaz de controle social.

As disciplinas tinham igualmente um efeito dissuasivo, pois os pobres eram obrigados a trabalhar nas manufaturas sob pena de serem aprisionados e submetidos a uma situação mais dura na prisão. No mais, a existência de mão de obra barata nas casas de correção serviu para diminuir o salário dos trabalhadores livres, assegurando a mais valia.

Dentre as técnicas utilizadas nas casas de correção destacam-se o ensino religioso como forma de estimular o temor a Deus, os castigos físicos no caso de insubordinação, e uma rotina operária assalariada.

O poder disciplinar atinge prisões, fábricas, hospitais e escolas, voltados à produção de sujeitos adequados ao modo de produção, tornando o Estado detentor não só dos corpos dos indivíduos, mas de suas vidas por inteiro.


5. A ILUSTRAÇÃO E OS NOVOS RUMOS DO PENSAMENTO CRIMINOLÓGICO

O pensamento criminológico forjado nos séculos XVII e XVIII foram fundamentais quanto às críticas ao sistema punitivo da modernidade, e sua análise possibilita conhecer as bases do penalismo atual.

As principais idéias do período dizem respeito à forma de organização da coisa pública, ou seja, o modo como os governos absolutistas conduziam a administração do poder, oscilando apoios entre a burguesia urbana emergente e os poderes tradicionais da nobreza e do clero.

A ilustração surge como o momento em que a burguesia se volta contra esses poderes tradicionais em nome de uma democratização do exercício do poder. Parte da aceitação da noção de soberania limitada pelos direitos de cidadania, que não contemplavam todas as categorias de indivíduos, excluindo na prática estrangeiros, mulheres e minorias.

As críticas direcionadas ao projeto iluminista apontam no sentido de que as concepções iluministas não eram consensuais, pois assim como idéias diferentes chegavam ao mesmo fundamento contratualista, as diversas noções de contrato eram assimétricas.

HOBBES (2006) por exemplo, ao justificar o direito de punir, afirma que:

(...) antes da instituição do Estado, cada um tinha direito a todas as coisas e a fazer o que considerasse necessário à sua própria preservação, podendo com esse fim subjugar, ferir ou matar a qualquer um. Este é o fundamento daquele direito de punir em todos os Estados. Não foram os súditos que deram ao soberano esse direito. Ao renunciarem ao seu direito, apenas reforçaram o uso que ele pode fazer do seu próprio, da maneira que achar melhor, para a preservação de todos eles. (...) cada um se obriga a ajudar o soberano na punição de outrem.

ROUSSEAU (2000), justificando a punição do infrator pela manutenção do pacto social, ensina que:

Todo o poder vem de Deus. (...) Todo o malfeitor, quando insulta o direito social, torna-se por seus crimes rebelde e traidor da pátria, de que cessa de ser membro por violar suas leis e a qual até faz guerra; a conservação do Estado não é compatível então com a sua, deve um dos dois morrer, e é mais como inimigo que se condena à morte que como cidadão.

Por sua vez, LOCKE (2006), tentou explicar que o Estado estaria justificado a punir por que os homens, apesar dos privilégios de que gozam no Estado de Natureza, nele permanecendo em condições precárias, são rapidamente induzidos a se associar, pois, os percalços a que os expõe o exercício irregular e aleatório do poder próprio de punir as transgressões dos outros homens acabam por obrigá-los a buscar abrigo nas leis e no governo, o que os induz a abrir mão do poder individual de punir em favor de um escolhido que o exerça.

Isto posto, enquanto Hobbes parte da legitimação do poder absoluto do monarca justificando que, diante do estado de natureza os indivíduos cedem, por medo, suas capacidades ao soberano para que este administre o poder da maneira que achar conveniente; Locke supõe indivíduos livres que gozam de direitos naturais, e pactuam para criar uma autoridade superior que resguarde alguns interesses, de forma que o indivíduo é ilimitado, e o Estado limitado pelos direitos naturais. Por sua vez, Rousseau entende o contrato como um ato originário da forma social Estado, que governa seguindo uma vontade geral.

As teorias criminológicas iluministas que se inspiram em uma das 3 idéias têm explicações diferentes sobre as leis penais, a natureza e a finalidade dos castigos. Teorias justificadoras do poder penal máximo partem de Hobbes; Teorias limitadoras do poder punitivo que justificam as garantias emergem de Locke; e derivados de Rousseau acreditam que o Estado não deve proporcionar garantias por ser impossível que esse Estado queira prejudicar seus súditos, já que atuaria conforme a vontade geral.

O ponto comum das diversas concepções ilustradas parte dos questionamentos contrários à visão organicista da sociedade e da valorização da razão humana como base contratual para uma mudança radical nas questões punitivas.

Se a revolução mercantil necessitou do descobrimento e da exploração de novos territórios, da verticalização do poder e de uma burocracia que se apropriou dos conflitos particulares, a revolução industrial do século XVIII exigiu inovações tecnológicas e novas formas de organização política e punitiva, que respondesse às necessidades de ordem das novas e maiores concentrações urbanas.

Isso repercutiria no pensamento político liberal que tentaria justificar um Estado não só limitado pela lei, mas compromissado com os detentores dos meios de produção e repressivo com os improdutivos.

As primeiras teorias criminológicas propriamente ditas foram forjadas a partir da razão experimental ou da experiência racionalmente elaborada, com destaque para Montesquieu e Voltaire, que lutaram contra a superstição, que na seara política criminal deu vazão às piores barbáries.

Refletindo sobre a moderação e a imposição de limites como elementos para um equilíbrio político ideal, Montesquieu (1689 – 1755) propôs a separação dos poderes para evitar as arbitrariedades, criticou a injusta proporção entre delitos e penas, exigiu uma ponderação entre penas e bens jurídicos afetados, criticou a sanção de delitos com base na superstição, foi contrário à regulação dos comportamentos anteriores, aos castigos severos, e defendeu uma reforma processual que negasse as denúncias anônimas e as torturas.

Por sua vez, Voltaire (1694 – 1778) tinha interesses dirigidos para a tolerância, humanização e civilização dos costumes e instituições; não era reformista, pois acreditava que o homem não tinha cura, mas criticava o despotismo do poder político e religioso. Seu pensamento criminológico denunciava os sofrimentos humanos e os erros de um sistema de direito penal arbitrário. Defendeu a presunção de inocência, o direito de defesa e a publicidade das sentenças. Acreditava que as leis deveriam ser claras, uniformes e precisas, sendo que seriam as próprias leis punitivas e as perseguições que criariam os delitos e os delinqüentes.

A síntese do movimento ilustrado revela uma extrema confiança na razão humana e na idéia de progresso da sociedade como forma de emancipação do homem em face da ignorância e das superstições do antigo regime. Contudo, há de se destacar que, do contrário do que possa parecer, o movimento não pregava a necessidade de mudança no regime ou discussão da legitimidade da soberania, mas um governo guiado pela razão com objetivos de educar o povo para conhecer a verdade e guiar-se por ela.

Como conseqüência criminológica do predomínio ilustrado da razão, cite-se como exemplo o materialismo de Claude Helvetius (1717 – 1771) e Paul Dietrich Thiry (1723 – 1789), que desenvolveram uma teoria de imposição de castigo a partir da situação econômica do condenado, que viria a servir de base para o utilitarismo de Bentham e Beccaria.

Considerando que a manifestação do poder ilimitado e dos abusos tirânicos do soberano era verificada na prática punitiva, o pensamento criminológico ilustrado se ocupa inicialmente da imposição de limites a esse poder de punir, a partir da verificação empírica de problemas reais, culturais, e não apenas de conjecturas teóricas.

De acordo com as novas pretensões o Estado só se justificaria na medida em que trouxesse segurança para os indivíduos, estando esta relacionada com a garantia dos direitos naturais, pois estar seguro significaria estar em condições de gozar tais direitos. Uma idéia de segurança que se opõe ao poder do Estado como maior violador dos direitos individuais, e impõe a necessidade de um Estado liberal e mínimo. Em torno dessa idéia de segurança surgem os direitos e garantias processuais penais.

Nesse contexto, a finalidade do Estado liberal ilustrado seria tão somente a garantia da consecução dos objetivos individuais, sem interferência na esfera particular dos indivíduos, exceto para regular as ofensas entre os homens.

Tal justificativa de Estado mínimo iria requerer a regulação dos limites de cada indivíduo na satisfação de suas necessidades frente aos projetos dos outros, ou seja, a regulação das intromissões ilegítimas e transgressoras. Daí que o princípio da legalidade passa a definir os delitos e as penas, sendo que a proteção da segurança de terceiros tinha a dupla função de justificar o poder punitivo e limitar esse mesmo poder, a partir das idéias de bem jurídico e reforço das instituições penais.

A prática revolucionária teve um papel decisivo na consolidação do projeto ilustrado, com destaque para as revoluções Inglesa, Francesa e Americana. Os modelos de legislação penal posteriores às revoluções burguesas aliaram elementos do sistema inquisitivo, como a persecução penal pública e a busca da verdade, bem como elementos do sistema acusatório, como o respeito à dignidade e às liberdades humanas, impondo a proteção do cidadão como limite ao exercício do poder penal.

Outro elemento a ser destacado no pensamento criminológico ilustrado é a obra de Cesare Beccaria, considerado por muitos o mais expressivo representante do iluminismo penal

Partindo do racionalismo, do humanitarismo e do cientificismo como bases de suas idéias, Beccaria acreditava que o progresso técnico capitalista continha um progresso moral que exigia um novo projeto penal favorável às liberdades individuais. Assim, na sua obra mais célebre, "Dos delitos e das penas" de 1764, posicionou-se contra o poder punitivo da época, servindo de inspiração para inúmeros projetos legislativos da época, como na Rússia, Toscana e Áustria.

A base contratualista de seu pensamento defendia que a origem das penas estaria legitimada na necessidade de defesa do contrato social frente aos ataques particulares.

Nas palavras de Beccaria, cansados de viver em meio aos temores que ameaçavam a conservação de suas liberdades no estado de natureza, os homens sacrificaram parte de suas liberdades individuais para usufruir do restante com mais segurança, a reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir.

O aspecto utilitarista de seu pensamento resta-se configurado na finalidade da pena, que seria sua utilidade na prevenção de novos delitos. Assim, todo ato de autoridade seria tirânico se não fosse baseado na necessidade, sendo injusto o castigo que não objetivasse exclusivamente a manutenção do contrato.

O princípio da legalidade defendido por Beccaria limitava o arbítrio do magistrado pela lei, limitava o legislador pela exigência da utilidade social, e limitava o comportamento dos indivíduos pelo efeito dissuasivo da punição. Assim, a certeza da punição ganhava espaço em detrimento da severidade dos castigos.

Criticou ainda a concessão de graças e indultos, o processo penal inquisitorial, e as confissões secretas. Defendia a oficialidade, a imparcialidade e a publicidade, a proporcionalidade entre delito e pena, e a pena de prisão.


6. CONSIDERAÇÕES FINAIS: A VALORIZAÇÃO DO HOMEM E DO DIREITO COMO ESTRATÉGIAS PENAIS ILUSTRADAS

A proposta penal iluminista pretendia racionalizar o castigo para que atuasse ao mesmo tempo como instrumento para os fins sociais do Estado e limitação do poder desse mesmo Estado em face do cidadão, a partir da aplicação da teoria do contrato na esfera penal.

Delito e pena aparecem então como estratégias jurídicas desvinculadas do poder político, de forma que o direito justificaria o poder soberano não pelo seu exagero, mas pelo efeito prático, convincente e racional de sua aplicação no benefício de todos.

A idéia da pena fundada no livre arbítrio e na culpabilidade pessoal funcionaria como estratégia, juntamente com a legalidade, a proporcionalidade e a codificação, para uma maior aceitação das novas justificativas punitivas, e consequentemente para os propósitos de harmonização da liberdade econômica e do convívio social seguro.

A prevalência do jurídico, expressada na lei escrita como sinônimo de clareza e racionalidade foi fundamental para a aceitação da função limitadora da punição. No mais, a legalidade iluminista ia além da legalidade inquisitorial, que estacionava num Estado com leis, mas alcançava limitações ao Estado e ao legislador, como o reconhecimento da culpabilidade do agente e da lesão ao bem jurídico para a caracterização do delito. O direito assumia assim uma dupla função de legitimador e limitador do poder.

As mudanças nas estratégias de legitimação do poder punitivo ensejaram diferentes critérios justificadores do castigo, que até hoje continuam presentes nos ordenamentos jurídicos, as chamadas teorias da pena.

Segundo o critério utilitarista, o castigo deveria possuir uma função útil para a sociedade, que seria a prevenção de novos delitos. Já para o critério retributivista ou absoluto, o castigo seria uma conseqüência do crime que não exigiria uma função futura

Como exemplo de teoria absolutista, cite-se a idéia Kantiana de que a pena se justificaria pelo merecimento ocasionado pela culpa do infrator, de forma que a punição seria determinada pela responsabilidade individual decorrente do livre arbítrio humano. A pena seria então uma vingança pelo desrespeito voluntário à ordem legal

Exemplificando a teoria utilitarista, tem-se a idéia da defesa social de Bentham, para o qual a pena deve ser a mínima possível para garantir a prevenção de novos delitos, não sendo o castigo um mal oposto a outro, mas algo que justifica pela capacidade de promover um bem maior no futuro.

Desde a ilustração, o poder de punir não seria mais justificado como um tributo do mais forte ou do legitimado pela tradição, mas como um instrumento racional conveniente para a sociedade, sendo que a opção pelas de teorias retributivas ou utilitárias vem partindo das necessidades de cada momento histórico.

O abandono das justificativas cosmológicas e dogmáticas para o exercício do poder de punir cedeu espaço para a aplicação contratualista fundada na liberdade humana e no benefício da coletividade, e essa idéia, por defender interesses tão elevados, resistiria contra os limites que ela mesmo traçaria, segurança ou liberdade.


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SILVA, Mazukyevicz Ramon Santos do Nascimento. A consolidação do Estado moderno e suas repercussões no pensamento criminológico. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2777, 7 fev. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18425. Acesso em: 28 mar. 2024.