Eficácia do trespasse e tutela de credores

1.Introdução

O contrato cujo objeto é a alienação de estabelecimento é comumente celebrado nos dias atuais. A regulamentação minuciosa desse negócio jurídico era necessária frente à dinâmica das empresas no mundo globalizado.

O trespasse, como é denominado o contrato, ganha nova roupagem com o advento do Código Civil de 2002 e previsões específicas na Lei 11.101/2005 para empresas sujeitas aos processos concursais.

Esse artigo enfoca a eficácia do contrato de alienação de estabelecimento, em ambos os diplomas legais, no plano da validade, considerando o embate da função social da empresa com a tutela de credores.

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2.Estabelecimento Empresarial no Código Civil Brasileiro de 2002

Para uma melhor compreensão do tema, se fazem úteis algumas breves considerações iniciais acerca do estabelecimento empresarial, sobretudo no que tange à evolução de seu tratamento pela legislação e doutrina nacionais.

A primeira definição legal de estabelecimento no ordenamento pátrio tem sede no Código Civil de 2002, em seu art. 1.142:

Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária.

O dispositivo trouxe uma definição mais ampla que os postulados doutrinários consagrados até então. Oscar Barreto (1988, p. 85), em sua renomada obra a respeito do assunto, sob a égide do Código Civil de 1916, trazia um conceito clássico:

(...) complexo de bens materiais e imateriais, que constituem o instrumento utilizado pelo comerciante para a exploração de determinada atividade mercantil.

Com o advento do Novo Código Civil o conceito amplia e evolui, segundo os novos moldes da Teoria da Empresa. Agrega-se à definição de estabelecimento a possibilidade de ele ser objeto de negócios jurídicos compatíveis com a sua natureza.

Os bens integrantes do estabelecimento empresarial são de propriedade do empresário. Todavia, o bem do empresário que não mantém relação com o desenvolvimento econômico da atividade exercida não é elemento do estabelecimento.

Tais bens podem ser corpóreos, no caso de máquinas, mercadorias, veículos, imóveis etc., e incorpóreos, a exemplo dos direitos, estratégias, marcas, patentes etc.

Fábio Ulhoa Coelho (2007, p. 56-57) bem exemplifica:

O estabelecimento empresarial é a reunião dos bens necessários ao desenvolvimento da atividade econômica. Quando o empresário reúne bens de variada natureza, como as mercadorias, máquinas, instalações, tecnologia, prédio etc, em função do exercício de uma atividade, ele agrega a esse conjunto de bens uma organização racional que importará em aumento do seu valor enquanto continuarem reunidos. Alguns autores usam a expressão "aviamento" para se referir a esse valor acrescido.

Estabelecimento Empresarial não é sujeito de direito, não possui personalidade jurídica. Segundo a doutrina clássica, ainda majoritária, sua natureza jurídica é de universalidade de fato, com base no art. 90 c/c o art. 1.142, ambos do Código Civil. Para essa corrente, não é universalidade de direito porque a lei não a reconhece expressamente como tal.

Após a edição do Código Civil de 2002 essa parcela de juristas encontrou novos fundamentos para a tese. Marcelo Andrade Féres (2007, p.20), em brilhante monografia, disserta sobre o tema, citando renomados juristas:

Antes do Código Civil de 2002, a doutrina variava, ora respondendo num sentido, ora noutro. Ocorre que, naquele contexto, não havia um conceito de estabelecimento, tampouco normas referentes aos efeitos obrigacionais do trespasse, o que deu margem à formação de sólidas divergências.

Apesar desse campo de possibilidades, a doutrina brasileira há muito alinhou-se majoritariamente entre os que atribuem à azienda a qualidade de universitas facti. Nesse sentido, apontam-se, por exemplo, FÁBIO ULHOA COELHO, WALDIRIO BULGARELLI, JOÃO EUNÁPIO BORGES, RUBENS REQUIÃO, WALDEMAR FERREIRA, OSCAR BARRETO FILHO E CARVALHO DE MENDONÇA. Isso a propósito, deu-se em atenção às idéias italianas que já permeavam o estudo do tema no país.

Após, o procurador federal (2007, p.20-21) se filia à doutrina clássica:

Após a codificação de 2002, não há espaço para a formação de dissidências. O trato do estabelecimento, nitidamente inspirado pelo Codice Civile, trilha o caminho da universalidade de fato. Lembre-se que seu art. 1.142 do diploma civil vigente considera estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, seja por empresário singular ou coletivo.

Assim, a articulação dos bens caros à atividade empresarial não se dá por força de lei, mas pelo exercício da vontade do empresário. É o sujeito titular da empresa que, ao organizá-la amealha e mantém coesos os bens que lhe são necessários. Entre esses bens, todavia, não se compreendem dívidas, créditos ou contratos. As relações jurídicas integram, outrossim, o patrimônio do empresário, ao lado dos elementos do estabelecimento.

Entende o autor que só é universalidade de direito aquilo definido legalmente como unidade, para determinados fins, o que não é o caso do estabelecimento.

Como universalidade de fato, a azienda constitui objeto de direito, podendo ser alienado, vendido, transferido, arrendado ou cedido a título de usufruto.

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3.Contrato de Trespasse do Estabelecimento Empresarial

Trespasse é como se denomina o contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial, mediante o qual são negociados os bens corpóreos e incorpóreos do empresário ou sociedade empresária alienante.

O termo trespasse é largamente consagrado pela doutrina e jurisprudência, mas vale notar que não foi adotado pelo Código Civil de 2002. O diploma, em seu Título III, do Livro II, Parte Especial, art. 1.144, refere-se apenas ao contrato cujo objeto é a alienação, o usufruto ou o arredamento de estabelecimento.

Nelson Nery Júnior (2008, p. 830) conceitua e classifica do negócio jurídico:

Trespasse ou trespasso é o negócio jurídico por meio do qual o empresário ou sociedade empresária (trespassante) aliena o estabelecimento comercial [empresarial] como um todo ao adquirente (trespassário), transferindo-lhe a titularidade de todo o complexo que integra o estabelecimento empresarial e recebendo o pagamento do adquirente. O negócio jurídico de trespasse é contrato consensual, oneroso, sinalagmático, não solene e comutativo.

Difere a alienação das cotas de capital do trespasse, pois neste quem adquire o estabelecimento pode instalar outra sociedade empresária, usufruindo do conjunto de bens adquirido; o objeto do contrato é o estabelecimento empresarial. Já na cessão das quotas de capital, muda-se apenas a composição societária, uma vez que a sociedade como pessoa jurídica é a mesma e o estabelecimento empresarial é mantido dela; o objeto é a participação societária.

3.1.Requisitos do contrato

O estabelecimento empresarial, como sendo o complexo de bens do empresário necessários ao exercício da empresa, constitui, inquestionavelmente, uma garantia dos credores. Isso porque o devedor responde por suas obrigações com todos os seus bens, presentes e futuros, segundo o art. 591 do Código de Processo Civil.

Considerando seu papel de garante, o estabelecimento tem sua venda restrita a algumas condições. A fim de assegurar interesses de terceiros, sobretudo dos credores e devedores do alienante, o novel Código Civil determinou como condição de validade do negócio jurídico dois requisitos especiais: publicidade e solvência ou anuência de credores.

3.1.1.Publicidade

O art. 1.444 do Código Civil determina que o contrato só produz efeitos perante terceiros quando lhe é dada publicidade, por meio de averbação à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, bem como com a publicação em imprensa oficial, a fim de que dele tomem conhecimento os interessados, especialmente os credores.

Modesto Carvalhosa (2005, p. 637-638) bem difere o regime de publicidade do regime de publicação:

O regime de publicidade faz com que os documentos objeto de registro sejam de acesso público, que se torna possível pelo seu arquivamento junto à entidade registrária competente, no caso o Registro de Comércio. E, para que se realize esse acesso público ao documento, estabelece-se o regime de certificação, que faculta a qualquer interessado, sem necessidade de apresentação de qualquer justificativa, a possibilidade de extrair certidões desses mesmos documentos junto à entidade registrária competente. Portanto, o fim do regime de publicidade é tornar público o documento, por meio de sua certificação, a pedido de qualquer interessado.

Já o regime de publicação oficial tem outra função, qual seja, a de estabelecer a presunção legal do conhecimento por terceiros dos atos e negócios jurídicos publicados. Essa presunção é relevantíssima para o direito, na medida em que é a partir da publicação na Imprensa Oficial que se estabelece perante terceiros a validade e a eficácia do ato ou negócio jurídico. É, outrossim, a partir da publicação oficial que se iniciam os prazos aquisitivos e extintivos desses mesmos terceiros.

O requisito da publicidade, pois, abrange dois atos: a averbação e a publicação. O primeiro tem como finalidade precípua tornar público o documento. O segundo confere presunção legal de conhecimento por terceiros do negócio firmado.

3.1.2.Anuência dos Credores em caso de insolvência

Além da publicidade, o Código Civil, novamente primando pela tutela dos interesses dos credores, inquina de ineficácia a alienação do estabelecimento sem o pagamento de todos os credores, ou sem o consentimento expresso ou tácito dos mesmos em 30 dias contados de sua notificação.

O art. 1145 do Código Civil prevê, portanto, para fins de eficácia do trespasse ou a quitação das dívidas existentes com terceiros ou que haja consentimento desses credores:

Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação.

O dispositivo, que não encontra correspondência no Código Civil de 1916, é fundamental no combate à fraude contra credores, considerando que a alienação deve necessariamente pressupor o levantamento dos débitos e a determinação dos ativos necessários e suficientes para a quitação das eventuais dívidas.

Caso o empresário não seja solvente, a anuência dos credores, expressa ou tácita, em trinta dias a partir da sua notificação, nos termos do art. 1.145 do Código Civil, é requisito do trespasse, sem a qual a venda não surte efeitos perante terceiros.

Caso os credores estejam de acordo com a alienação, ela será plenamente eficaz. Na hipótese de parte dos credores manifestarem aquiescência, somente em relação a esses, a princípio, o contrato será eficaz.

Extrai-se da análise desse dispositivo que a declaração de ineficácia do trespasse independe da execução concursal e pode ser pleiteada pelo terceiro em qualquer processo. Vale ressaltar que nos casos em que for contestada a eficácia do trespasse em um processo, ao trespassário impreterivelmente deve ser oportunizada ampla defesa.

Pela necessidade de intimação do adquirente, defende Humberto Theodoro Júnior (2005, p. 225):

Para cumprir-se a garantia do devido processo legal – que não permite seja o titular seja privado de seus direitos sem participar de contraditório e sem oportunidade de defesa (CF, art. 5º, LIV e LV)- não são apenas as pessoas aludidas no art. 698 que haverão de ser intimadas antes da arrematação. Todo aquele que tiver algum direito real sobre o bem penhorado terá de ser previamente cientificado pelo juízo acerca do praceamento designado.

Assim, nos casos de alienação em fraude de execução, em que a propriedade se transfere para terceiro adquirente, mas o bem continua sujeito a responder pelo débito executado (art. 592, V), o atual proprietário não poderá deixar de ser intimado da arrematação, sob pena de nulidade do ato.

Assim, é pressuposto processual de validade a manifestação do trespassário em processo no qual se conteste a eficácia do contrato.

3.2.Responsabilidade na transferência de obrigações

As obrigações do empresário ou sociedade empresária não são elementos do estabelecimento, porém mantêm com ele uma relação de inerência. Alienada a azienda, muitos são os efeitos na seara obrigacional: transferem-se contratos, créditos e débitos.

Ressalte-se que a referida transferência é resultado da simbiose entre estabelecimento e as relações jurídicas a ele anexas, e não porque estas são elementos estruturais daquele, conforme conclusão no Item 2 do presente trabalho.

Tamanha é a amplitude dos efeitos que o ordenamento precisou regulamentá-los a fim de assegurar a continuidade da empresa, ao mesmo tempo em que ampara os credores dessas obrigações.

Sobre a finalidade das normas em vigor, disserta Marcelo Andrade Féres (2007, p. 61):

A propósito, conforme se trate de contrato, crédito ou dívida, a inerência econômica varia de fundamentação. Aparentemente, a transmissão de contratos, orientada pelo art. 1.148 do Código Civil, tem por finalidade assegurar a continuação da empresa sob os cuidados de seu novo titular. Afinal, os contratos descritos pela norma mencionada encontram sua razão de ser na azienda. Eles não têm sobrevida independente.

Quanto às dívidas, a legislação segue a orientação geral de que os bens componentes da azienda constituem a garantia dos credores e, assim, acaba por transferi-las ao adquirente. Note-se que também os débitos nasceram em virtude da exploração do estabelecimento. Além de os bens aziendais figurarem como garantia, é somente pela continuação da atividade que podem as dívidas ser pagas.

A seu turno, os créditos relacionam-se com o estabelecimento sobre dupla razão. A primeira diz respeito à continuação da empresa. Ao transmitir os créditos ao adquirente, a codificação projeta para o futuro a observância da aparência, ou seja, se os créditos nasceram em virtude do estabelecimento, também devem ser pagos em razão deste, ao seu novo titular. A segunda orienta-se pela proteção oblíqua aos credores, pois, com a satisfação dos créditos junto ao trespassário, maiores são as possibilidades de realização das dívidas que circulam para ele.

Em seguida o mestre (2007, p. 61) pondera sobre o dirigismo contratual:

A inerência econômica reconhecida pela codificação vigente revela uma ingerência no contrato de trespasse. Trata-se de verdadeiro dirigismo contratual. O Estado, ponderando os valores da preservação da empresa e da tutela dos credores, firma balizas ao negócio incidente sobre o estabelecimento empresarial. Não há críticas ao fenômeno em si. Apenas se observa que o Estado houve por bem disciplinar os efeitos obrigacionais do trespasse, fonte de tantas divergências no passado.

Além do progresso com as normas sobre os efeitos obrigacionais do trespasse, a preocupação com a tutela de credores também avançou com as regras de responsabilidade no Código Civil de 2002. O diploma em seu art. 1.446 prevê responsabilidade solidária do alienante com o adquirente, pelo prazo de um ano da celebração do trespasse, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.

Quanto às obrigações fiscais, o Código Tributário Nacional tem regramento específico, prevendo que o adquirente do estabelecimento que der continuidade à exploração da atividade responde pelos tributos até a data do ato:

a)Integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; ou

b)Subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

No que diz respeito às obrigações trabalhistas, o adquirente é sucessor dos débitos caso haja continuidade dos contratos de trabalho.

A legislação trabalhista nacional, acompanhando uma tendência mundial, protege o trabalhador no trespasse, a fim de assegurar a continuidade da relação trabalhista e, em última análise, da própria empresa.

A continuidade dos contratos facilita a perpetuação da atividade econômica, diminuindo os impactos sociais do trespasse, principalmente se o empresário ou sociedade empresária vier a falir.

A consolidação das leis do trabalho prevê no art. 10:

10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

O conjunto de normas possui ainda regra específica para alienação do estabelecimento:

448. A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

O primeiro dispositivo garante o direito ao pagamento dos créditos decorrentes do contrato trabalhista e o segundo determina como regra a continuidade do contrato de trabalho com o adquirente. Compatibiliza-se a tutela do trabalhador com a proteção da atividade empresária.

Com a possibilidade de cobrança em face do alienante e do adquirente, os credores fiscais, trabalhistas ou com dívidas regularmente contabilizadas não têm interesse jurídico na contestação do contrato de compra e venda do estabelecimento. Só têm legitimidade para se opor à alienação os demais credores, aqueles cujos créditos:

a)Não são trabalhistas, nem tributários; ou

b)Não foram contabilizados e discriminados no instrumento do trespasse.

Compartilha desse entendimento Marcelo Andrade Féres (2007, p. 129):

Querendo proteger excessivamente os credores do trespassante, o teor da legislação enseja, o entendimento de que todo e qualquer credor seria legitimado a se opor ao trespasse. Todavia isso não é verdade.

Com efeito, pelo negócio de alienação do estabelecimento, o adquirente se torna solidariamente responsável pelas dívidas regularmente contabilizadas, de conformidade com o art. 1.146. Ademais, os titulares de dívidas fiscais e trabalhistas, segundo os respectivos regimes jurídicos, também têm a possibilidade de cobrar do novo titular da azienda, aproveitando, para tanto, a invocação do art. 1.145 apenas aos credores que não encontram no adquirente responsabilidade por seus créditos.

Ora, se o credor – fiscal, trabalhista ou com crédito regularmente contabilizado- não perde a garantia sobre os bens da azienda, em virtude da faculdade de cobrar de seu novo titular, em princípio, não há interesse para ele se opor ao trespasse. Não ocorrendo risco de dispersão dos bens que se alinham para o pagamento dos créditos, mas, ao contrário, um incremento das possibilidades de sua satisfação, não há interesse legítimo a amparar qualquer manifestação de oposição ao negócio.

Vale ressaltar que essas regras se aplicam quando transferência do estabelecimento ocorre fora do âmbito de um processo falimentar ou de recuperação judicial, pois nestes casos o regramento é próprio, como será trabalhado adiante.

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4.Eficácia do Contrato de Trespasse na Lei de Falências e Tutela de Credores

Após breve dissertação a respeito dos institutos que fundamentam o estudo em baila, passa-se ao estudo do trespasse de estabelecimento, cujo empresário ou sociedade empresária vêm a sofrer processo falimentar ou de recuperação judicial.

4.1.Trespasse como ato de falência

Desde o Decreto-lei nº 7.661/45, antiga Lei de Falências, o legislador procura garantir na alienação do estabelecimento comercial o direito dos credores. No art. 2º da norma citada havia um dispositivo na mesma linha de proteção do atual Código Civil, prevendo como ato de insolvência a venda sem a anuência dos credores, se com o trespasse não lhe restassem bens suficientes para a quitação das dívidas. A venda ilegítima do estabelecimento comercial, pois, sujeitava o devedor à execução concursal. Segue a transcrição do revogado artigo:

Art. 2º Caracteriza-se, também, a falência, se o comerciante:

(...)

V - transfere a terceiro o seu estabelecimento sem o consentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo;

O texto do dispositivo tem correspondência bastante similar na Lei 11.101 (Lei de Falências), art. 94, III, c:

Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:

(...)

III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:

(...)

c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

O que se percebe em ambos os estatutos é que a caracterização do ato não pressupõe necessariamente dolo do devedor ou mesmo do adquirente, mas, sobretudo, a possibilidade de prejuízo dos credores.

Embora mantida a redação, se a transferência do estabelecimento se der em processo de recuperação judicial, devidamente prevista no plano, não ensejará pedido de falência, conforme será abordado mais adiante. A ressalva acrescentada consagra por excelência o Princípio da Preservação da Empresa.

Ocorre que projeto da nova lei falimentar tramitou 12 longos anos pelo Congresso Nacional, dentre os quais houve o advento do Código Civil de 2002. Tal modificação do direito privado justifica em parte algumas impropriedades da lei, cujo tratamento aprofundado não convém ao presente trabalho.

Considerando a precedência do anteprojeto que resultou na Lei 11.101, em relação ao Código Civil de 2002, muito se questiona a respeito da amplitude do termo estabelecimento no art. 94, III, c, da Lei 11.101/2005.

A expressão estabelecimento nesse artigo não abrange apenas a venda de todos os bens em unidade, mas também a venda de um ou alguns deles. Nada melhor que tomar por base as considerações de Sebastião José Roque (2005, p. 168-169), autor do anteprojeto da Lei de Falências, acerca da transferência de estabelecimento:

O projeto da Lei de Recuperação das Empresas era anterior ao atual Código Civil e este regulamentou o estabelecimento e lhe deu novo conceito. Ao falar em estabelecimento, quer mais referir-se à transferência de toda a empresa, isto é, os sócios vendem suas quotas a outrem e os novos donos da empresa não pagam. Os novos sócios são chamados ‘laranjas’. É normalmente suspeita a transferência da propriedade da empresa, quando os novos proprietários dela não honram os compromissos assumidos anteriormente por ela. Trata-se, portanto, da transferência das cotas da sociedade, quando os sócios vendo sua empresa em estado de crise econômico-financeira, retiram-se de cena, transferindo suas cotas a outras pessoas, fazendo com que a empresa tenha sua implosão nas mãos dessas últimas.

Para ele, a estabelecimento, embora instituto distinto, deveria abranger a cessão de cotas como mais uma hipótese para fins de decretação de falência. A ampliação das causas evitaria mais as fraudes, dando efetividade máxima ao texto legal que primou pela garantia dos credores.

Caso o pedido de falência se funde no contrato de alienação onerosa do estabelecimento empresarial, ao devedor cabe comprovar a ausência de prejuízo aos credores, com prova documental (exibição de livros), considerando a existência da responsabilidade solidária do art. 1.146 do Código Civil. Mais uma vez compatibiliza-se a continuidade da empresa com a tutela dos credores.

4.2.Ineficácia do trespasse anterior à falência

A lei falimentar, em seu artigo 129, VI, prevê como hipótese de presunção absoluta de fraude a alienação do estabelecimento em momento anterior à decretação de falência:

Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico‑financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

(...)

VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;

A finalidade da norma consiste em salvaguardar os direitos creditórios, na medida em que define o ato como fraudulento, independentemente de dolo específico do alienante. Dispensa-se a apuração de culpa tendo em vista o perigo clarividente de prejuízo do negócio para os credores do trespassante.

O empresário pode, todavia, vender elementos do estabelecimento empresarial, considerados individualmente, mediante contratos múltiplos. A alienação fracionada muitas vezes é feita para macular o trespasse em prejuízo dos credores sem, no entanto, subsumir-se à vedação do art. 129, VI da Lei 11.101/2005.

Por esse motivo critica-se a interpretação restritiva do artigo e propõe-se que ele seja aplicado em situações de venda fracionada do estabelecimento, sob pena de a relevante regra proibitiva tornar-se letra morta diante da astúcia perniciosa de alguns empresários.

Criticando a hermenêutica restritiva do dispositivo, tendo em vista o princípio da unidade do estabelecimento, Ricardo Negrão (2007, p. 79-80) expõe:

O princípio da unidade do estabelecimento sempre persistirá, por definição. Incorretas serão as decisões judiciais que considerarem eficazes vendas separadas de linhas telefônicas, de direitos sobre marcas, de bens que compõem as instalações etc., principalmente ocorrendo às vésperas de pedido de falência. O entendimento no sentido de a lei apenas coibir a venda do todo complexo, isto é, de todo conjunto de coisas corpóreas e incorpóreas, mas não em separado, leva a tornar inócuo o texto legal, bastando que o empresário, inescrupulosamente, faça as vendas de forma fracionada.

Assim, o desembargador do TJ-SP defende a ineficácia de contratos de alienação fracionada, conferindo maior aplicabilidade à vedação legal que prima pelos credores.

4.3.Ação de Desconstituição de Eficácia

Decretada a falência, os credores efetivamente lesados podem se valer da ação prevista no art. 129, VI, da Lei 11.101/05 para tornar ineficaz o trespasse perante a massa falida, quando este é realizado sem o consentimento desses credores.

Essa ação era possível já no regramento do revogado Decreto-Lei 7.661/45, art. 52, VIII, sob a nomenclatura Ação Revocatória. Esta era cabível tanto para combater atos ineficazes, quanto para atos revogáveis.

Na Lei 11.101/05, a Ação Revocatória tem como objeto apenas os atos revogáveis. Os atos ineficazes são desconstituídos por meio de ação inominada. Nelson Nery (2008, p. 830-831) sugere o termo Ação de Desconstituição de Eficácia, diferenciando-a da demanda revocatória:

A ação de desconstituição da eficácia do ato de trespasse realizado em fraude a credores ou sem o consentimento deles é constitutiva negativa, porque tem o prazo de 3 (três) anos para o exercício da pretensão de ineficácia fixado expressamente em lei (LF 132). Não é declaratória porque todo o direito que se quer ver reconhecido por intermédio de pretensão declaratória é perpétuo, vale dizer, insuscetível de decadência ou prescrição, que não é o caso da hipótese aqui examinada. Portanto, tanto no sistema da LF/1945 53, quando no da LF 130, a ação para o reconhecimento da ineficácia do ato é de natureza constitutiva negativa.

(...)

A ação revocatória, para desconstituição do ato fraudulento, na hipótese da LF 130, deverá ser proposta dentro do prazo decadencial de 3 (três) anos, contados da decretação de falência (LF 132). A sentença que revoga o ato fraudulento tem natureza desconstitutiva (constitutiva negativa) e está sujeita a prazo de extinção (decadência) pelo não exercício da pretensão revocatória.

Aqueles credores que não tinham legitimidade para fazer o pedido de falência com base no art. 94, III, c, da Lei, ou seja, os credores fiscais, trabalhistas ou com dívidas regularmente contabilizadas, possuem legitimidade para propor a Ação de Desconstituição de Eficácia, pois agora a falência é situação material que pressupõe o perigo de prejuízo para todos eles.

Caso não sejam atendidos os requisitos para a interposição de Ação revocatória, ainda têm a possibilidade de, observados os devidos pressupostos, fazerem uso da Ação Pauliana.

4.4.Eficácia do trespasse previsto em Plano de Recuperação Judicial

O Decreto-Lei 7.661/1945 regulamentava os institutos da falência, permitindo a continuidade da atividade empresária, e da concordata, direito do comerciante, desde que obedecidos requisitos legais. Esses institutos, porém, não lograram êxito na recuperação de empresas.

Rubens Approbato Machado (2005, p. 51) critica a eficiência do diploma revogado:

A falência (com a previsão da continuação do negócio) e a concordata, ainda que timidamente permitissem a busca da recuperação da empresa, no decorrer da longa vigência do Decreto- Lei 7.661/45 e ante as mutações havidas na economia mundial, inclusive com a sua globalização, bem assim nas periódicas e inconstantes variações da economia brasileira, se mostraram não só defasadas, como também se converteram em verdadeiros instrumentos da própria extinção da atividade empresarial. Raramente uma empresa em concordata conseguia sobreviver e, mais raramente ainda, uma empresa falida era capaz de desenvolver a continuidade de seus negócios. Foram institutos que deixavam as empresas sem qualquer perspectiva de sobrevida. Com a manutenção do modelo constante do Decreto-lei 7.661, extinguiam-se, periodicamente, fontes de produção, geradores de empregos, de créditos, de tributos, de gerencia social de fonte de fortalecimento da economia brasileira.

Havia urgência na mudança legislativa. O projeto de lei nº 4376 propondo reformar a lei falimentar foi apresentado em 1993 na Câmara Federal, mas somente em 9 de fevereiro de 2005, passada mais de uma década, com sucessivas modificações na redação, foi sancionado pelo Presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva, quando foi transformado na Lei 11.101.

As inovações residem na criação da recuperação judicial e extinção da concordata. A recuperação judicial tem como finalidade, inclusive com previsão expressa no art. 47 da lei, viabilizar a superação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Jorge Lobo (2005, p. 105) conceitua minuciosamente o instituto, discorrendo sobre suas propriedades:

Recuperação judicial é o instituto jurídico, fundado na ética da solidariedade, que visa sanear o estado de crise econômico-financeira do empresário e da sociedade empresária com a finalidade de preservar negócios sociais e estimular a atividade empresarial, garantir a continuidade do emprego e fomentar o trabalho humano, assegurar a satisfação, ainda que parcial e em diferentes condições, dos direitos e interesses dos credores e impulsionar a economia creditícia, mediante a apresentação, nos autos da ação de recuperação judicial, de um plano de reestruturação e reerguimento, o qual, aprovado pelos credores, expressa ou tacitamente, e homologado pelo juízo, implica novação dos créditos anteriores ao ajuizamento da demanda e obriga a todos os credores a ela sujeitos, inclusive os ausentes, os dissidentes e os que se abstiveram de participar das deliberações da assembléia geral.

Dessa forma, a Lei de Recuperação de Empresas deve buscar não só dirimir a crise econômico-financeira, mas, sobretudo, preservar a atividade empresarial, e todas as relações e dela decorrentes.

Um dos meios de recuperação é a alienação ou arrendamento do estabelecimento, previsto no art. 50, VII da Lei:

Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

(...)

VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;

O art. 60, por sua vez, determina:

Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.

A empresa em recuperação judicial se encontra em situação excepcional, com regramento legal próprio, que ora lhe confere privilégios, ora lhe exige requisitos especiais para contratar.

4.5.1.Possibilidade de alienar todo o estabelecimento

O art. 60 da Lei refere-se apenas à alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor. Em contrapartida, o art. 50, VII prevê a alienação de estabelecimento empresarial em sua totalidade, ou apenas de parte do mesmo (filial ou unidade isolada).

Poderia se questionar se a recuperação poderia fazer o trespasse de todo o estabelecimento, ou se seria possível a alienação de filial ou unidade isolada. Muito embora pareça haver incongruência lógica entre os dispositivos, a conclusão do "impasse" é facilmente extraída da interpretação sistemática da Lei, sobretudo do art. 47:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico‑financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

O objetivo precípuo da recuperação judicial é o restabelecimento do equilíbrio econômico- financeiro da empresa e este pode ser alcançado independentemente da mantença de sua titularidade. A venda da azienda não inviabilizaria o retorno regular da atividade empresarial.

A preservação da atividade, e não da titularidade do estabelecimento empresarial, é fundamental para manter os postos de trabalho, a circulação de mercadorias e abastecimento do mercado consumidor.

O argumento de que o trespasse do estabelecimento como um todo encerraria a empresa e por isso não poderia ser previsto em plano de recuperação judicial é fundado em erro: confunde-se empresa com empresário ou sociedade empresária.

A recuperação é da empresa (atividade) e não da pessoa jurídica com vistas a perpetuar a produção de bens e serviços. O importante é que a atividade produtiva seja mantida, pois é com isso que se evitam danosas conseqüências à economia, mercado, consumidores e trabalhadores.

A interpretação restritiva do art. 60 de que a alienação só seria possível se de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor afronta a sistemática e atenta contra os objetivos primordiais da Lei 11.101/05.

4.5.2.Venda em hasta pública

O trespasse de filial ou unidade produtiva pode ser previsto em plano de recuperação judicial, nos termos do art. 60, caput, da Lei.

Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.

O art. 142 da Lei, por sua vez, prevê a alienação em hasta pública, nas modalidades leilão, por lances orais, propostas fechadas e pregão.

Há quem entenda ser a venda em hasta pública apenas uma opção da sociedade empresária a ser estipulada no plano. Este poderia prever a venda de filial por hasta pública (judicial) ou por outra forma, extrajudicialmente.

Essa primeira corrente parte da idéia de liberdade na escolha do meio de recuperação, considerando o rol exemplificativo do art. 50 da Lei 11.101/05 e pressupõe a ausência de prejuízo para as partes e credores, que podem rejeitar o plano judicial. São vedados, pois, apenas os meios explicitamente previstos em lei. Esse pensamento, no entanto, é minoritário.

Prevalece na doutrina que a alienação do estabelecimento como meio de recuperação judicial, se constante no respectivo plano, deve necessariamente ser submetida ao regramento da hasta pública, previsto Lei Falimentar.

A título exemplificativo, transcreve-se o pensamento de Jorge Lobo (2005, p. 105):

De acordo com o art. 60, caput, a venda de estabelecimento empresarial, prevista no plano de recuperação, conforme dispõe o art. 50, VII, far-se-á, obrigatoriamente, por meio de alienação judicial.

Essa segunda corrente pressupõe que a venda em hasta pública é mais segura e lucrativa para a empresa e, por esses motivos, deve ser obrigatória, ainda que o administrador judicial e os credores assim não prefiram. O objetivo da norma é a continuidade da empresa, ainda que para isso seja restringida a autonomia privada das partes e terceiros interessados.

Por esse motivo, segundo essa parcela de juristas, o art. 142 estabelece as possíveis modalidades de alienação judicial e exige a publicação do feito em jornal de ampla circulação:

Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades:

I – leilão, por lances orais;

II – propostas fechadas;

III – pregão.

§ 1o A realização da alienação em quaisquer das modalidades de que trata este artigo será antecedida por publicação de anúncio em jornal de ampla circulação, com 15 (quinze) dias de antecedência, em se tratando de bens móveis, e com 30 (trinta) dias na alienação da empresa ou de bens imóveis, facultada a divulgação por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda.

Ao prever as vias por meio das quais se aliena judicialmente, a doutrina majoritária entende que a Lei o fez taxativamente, com a finalidade de proteger, mormente, a continuidade da empresa.

4.6.Responsabilidade do arrematante do estabelecimento em processo de Recuperação Judicial e Falência

A Lei 11.101/05 prevê que na venda de estabelecimento ou filiais, todos os credores se sub-rogam no produto da realização do ativo, ou seja, terão seus créditos pagos com o produto da alienação.

O arrematante não assume obrigações perante a massa falida, o que torna o negócio mais atrativo que o previsto na lei revogada. Há previsão da não sucessão dos débitos existentes, inclusive trabalhistas e tributários no art. 60, parágrafo único da Lei de Falências:

Art. 60.

(...)

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei. (Grifo da autora)

Mais adiante, no art. 141 do mesmo diploma, ao tratar da realização do ativo, confirma a ausência de qualquer ônus ou obrigação do arrematante em relação ao objeto da alienação e estabelece as exceções à regra:

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub‑rogam‑se no produto da realização do ativo;

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.

§ 1o O disposto no inciso II do caput deste artigo não se aplica quando o arrematante for:

I – sócio da sociedade falida, ou sociedade controlada pelo falido;

II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou

III – identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.

§ 2o Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contrato anterior.

Nesses termos, a arrematação dos ativos torna-se bastante atrativa e concorrida, valorizando, conseqüentemente, a massa falida. Sebastião José Roque (2005, p. 268) destaca a importância da inovação:

No regime anterior quem arrematasse o patrimônio da empresa falida era obrigado a assumir as dívidas tributárias e trabalhistas dela. Ninguém iria arrematar empresas em tais condições, a menos que descontasse do preço da arrematação o valor estimado das dívidas. Trata-se de grande conquista, louvando-se a autuação do Ministério da Fazenda, abrindo mão de importante privilégio do fisco, em prol da valorização da massa. (Grifo da autora)

Não obstante, o Partido Democrático Trabalhista, com amparo de parte da doutrina, ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.934-2/DF alegando inconstitucionalidade de diversos dispositivos da Lei 11.101/05, dentre os quais o art. 60, parágrafo único e o art. 141, II.

Defendia haver inconstitucionalidade formal, tendo em vista a matéria trabalhista dever ser regulada por lei complementar, e inconstitucionalidade material ao tornar imune o arrematante ao ônus da sucessão.

Haveria, segundo o autor, afronta aos valores constitucionais da dignidade da pessoa humana, do trabalho e do pleno emprego, insculpidos nos arts. 5º, XXVI, e 7º IV da Carta Magna. Postulava, em específico, a interpretação conforme do art. 60, parágrafo único, de modo a definir a responsabilidade do arrematante quanto aos débitos trabalhistas.

O ministro Ricardo Lewandowski, relator da ADI 3.934, em seu voto não vislumbrou inconstitucionalidade formal, por não ser hipótese de despedida arbitrária ou sem justa causa regulada por lei ordinária, a qual só pode ser objeto de lei complementar, segundo do art. 7º IV da Constituição Federal. Ao contrário, o magistrado ponderou ser objetivo da Lei preservar os postos de trabalho:

Convém registrar que, a rigor, um dos principais objetivos da Lei 11.101/2005 consiste justamente em preservar o maior número possível de empregos nas adversidades enfrentadas pelas empresas, evitando ao máximo as dispensas imotivadas, de cujos efeitos os trabalhadores estarão protegidos, nos termos do art. 10, II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, de aplicabilidade imediata, segundo entende esta corte, enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora.

O relator negou, em seguida, a existência de inconstitucionalidade material: além de a Constituição Federal não prever a sucessão do arrematante que adquire ativos de empresa em recuperação judicial ou cuja falência tenha sido decretada, não há qualquer ofensa aos valores constitucionalmente consagrados.

Por outro lado, destaca a função social da Lei de Falências:

Do ponto de vista teleológico, salta à vista que o referido diploma legal buscou, antes de tudo, garantir a sobrevivência das empresas em dificuldades – não raras vezes derivadas das vicissitudes por que passa a economia globalizada-, autorizando a alienação de seus ativos, tendo em conta, sobretudo, a função social que tais complexos patrimoniais exercem, a teor do disposto no art. 170, III, da Lei Maior.

Em 25/05/2009 a ação foi finalmente julgada improcedente, pela maioria do plenário, vencidos os ministros Carlos Britto e Marco Aurélio, pondo um fim na discussão até então existente.

4.7.Dispensa de anuência dos credores

Ao trespasse de estabelecimento empresarial de sociedade em recuperação judicial dispensa-se a anuência dos credores prevista na regra geral do art. 1.145 do Código Civil.

A validade do trespasse nesses casos atrela-se apenas à aprovação do plano de recuperação, que depende da aprovação da maioria os credores, não mais de todos, conforme art. 45, e seus incisos, c/c e 58, caput, da Lei 11.101/05:

Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta. c Art. 58, caput, § 1º e II, desta Lei.

§ 1o Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.

§ 2o Na classe prevista no inciso I do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.

§ 3o O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.

(...)

Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia‑geral de credores na forma do art. 45 desta Lei. (Grifos da autora)

Ainda que não tenham anuído pela aprovação do plano de recuperação, em relação aos credores dissidentes, diferentemente do previsto no regramento civil, o trespasse será válido e eficaz.

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5.Função Social da Empresa e o Princípio da Preservação na Lei de Falências - Lei 11.101 de 2005

Até chegar à elaboração da atual lei de falência e recuperação de empresas, o direito concursal passou por alguns momentos históricos de suma importância para sua evolução. De maneira resumida serão tratados os períodos históricos e seus aspectos fundamentais.

Devido à inexistência de lei que tratasse especificamente do direito concursal, no período romano, o direito concursal era aplicado a todo e qualquer devedor. No direito romano primitivo, o devedor chegava a ser submetido a cárcere privado e trabalhos escravos, até que cumprisse com a sua obrigação. Nessa época o Estado não atuava na autonomia privada, cabendo ao credor a cobrança do débito pela maneira que melhor lhe aprouvesse.

Com o início da intervenção do Estado na economia, foram surgindo institutos a serviço da cobrança: assembléia de credores, administração da massa, classificação dos créditos, etc.

No período da Idade Média, surge o instituto da falência em algumas cidades, principalmente na Itália. Por volta do Séc. XV aparece a chamada concordata mediada pela autoridade estatal, a qual homologava um acordo feito de forma consensual com os credores.

Foi como liquidação do ativo do devedor comerciante insolvente que o direito concursal teve seu ingresso na Idade Contemporânea. No período marcado pelas duas maiores guerras mundiais, em meio a uma crise econômico financeira, a concordata ganhou relevância. Devido à forte presença estatal na economia, ganhou também destaque o lado social da empresa, com a valorização e desenvolvimento dos ramos do direito do consumidor, direito financeiro (atual direito tributário) e direito previdenciário.

Nos Estados Unidos surgiu o primeiro procedimento de recuperação de empresa, no ano de 1867: a chamada Lei de Companhias Ferroviárias. Porém foi no ano de 1934 que foi criado o primeiro diploma de direito estatutário que tratava a respeito da recuperação judicial das empresas.

Na França, o instituto só foi introduzido no ano de 1967 e na Itália apenas nos fins do ano de 1970. Em 1976, em Portugal, foi criado um instituto denominado de "Declaração da empresa em situação economicamente difícil".

Diversos países também no final do século XX buscaram aprimorar suas legislações falimentares para assegurar a continuidade das grandes empresas, para que, ao passar por dificuldades, conseguissem superá-las.

No Brasil, apenas em 9 de fevereiro de 2005, com a Lei 11.101, a antiga concordata foi substituída pelo processo de recuperação. Sebastião José Roque (2005, p. 88-89) comenta em seu livro a mudança de paradigma no Direito Falimentar à época:

"Esse ramo do Direito Empresarial não é olhado com simpatia pelos acadêmicos e mesmo operadores do Direito, sendo raros os especialistas e evitado pela maioria dos advogados. Alegam alguns ser o direito ‘mortuário’, por ser o direito da morte das empresas. Todavia, tanto o direito e como nos seus ramos, há no Direito da Recuperação Judicial muita vibração escondida; ele é pujante, apaixonante. Há nele, por outro lado, profundo conteúdo científico. Acreditamos que a nova impressão deverá causar doravante; não é mais o direito da morte, mas da vida empresas, da recuperação econômica delas ante o estado de crise econômico-financeira." Grifamos.

Muitos são os princípios fundados direta ou indiretamente na Nova Lei de Falências. Um deles é o Princípio da Preservação da Empresa, que se encontra expresso no artigo 47 do diploma:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

A preservação da empresa referida no dispositivo é em sentido amplo, alcançando não apenas aos empresários, administradores, credores e devedores, mas principalmente aos interesses de toda comunidade dependente direta ou indiretamente da empresa.

O autor Waldo Fazzio Júnior (2006, p. 89), bem dissertou em sua obra sobre o objetivo econômico da preservação da empresa, considerando a importância da empresa para toda uma sociedade:

"O objetivo econômico da preservação da empresa deve preponderar, em regra, sobre o objetivo jurídico da satisfação do título executivo, se este for considerado apenas como a realização de pretensão singular. O regime jurídico de insolvência não deve ficar preso ao maniqueísmo provado que se revela no embate entre a pretensão dos credores e o interesse do devedor. A empresa não é mero elemento da propriedade privada."

A função social da empresa fundamenta o novo regime concursal desde as discussões a respeito do projeto de Lei 4.376, de 1993 que precede a nova Lei de Falências. A Mensagem de nº 1.014 de 27/07/2007 em nome do então presidente da República justificava a urgência na reformulação do direito falimentar.

O discurso escrito enviado à Câmara dos Deputados, juntamente com o projeto inicial da Lei de Falências, teve como relator o Deputado Osvaldo Biolchi. As manifestações foram quanto ao mérito e à admissibilidade das 136 emendas de Plenário feitas ao citado projeto.

Inicialmente, na Mensagem 1.014/2007, foi relatada a ineficácia do Decreto-Lei nº 7.661/45 na recuperação de empresas em crise em meio à recessão econômica pela qual passava o país:

Assim, preliminarmente, faz-se necessário destacar a importância que a reformulação de nossa atual Lei de Quebras - que data de junho de 1945 - tem para o momento presente por que passa o País, diante da previsão de baixos índices de crescimento para o nosso PIB nos próximos anos, motivado pela crescente desaceleração da economia brasileira. Este processo recessivo tem inflado as estatísticas de empresas que têm requerido concordata e/ou falência, nos últimos meses, nas principais capitais do Brasil. Assim, o Decreto-Lei nº 7.661/45 já não se mostra tão satisfatório ante às exigências de uma economia extremamente competitiva e sujeita às pressões da globalização dos mercados, onde as antigas fórmulas se apresentam ineficazes e absolutamente anacrônicas.

Juristas de todo o Brasil, como Jorge Lobo, Jorge Canto, Humberto Theodoro Júnior, Cláudio Alvarenga, Cézar Bitencourt e João Teixeira Grande, enviaram suas sugestões, as quais foram posteriormente comentadas no parecer. Afirmou-se que a empresa é a base da economia e sua continuidade é de sobremaneira importante para a sociedade.

Já é consenso em legislações de importantes países a noção de que é a própria empresa que rege a atividade econômica, e sua preservação se constitui na idéia básica, diante de um panorama de crise econômica. Tanto é assim que os autores mais avançados na matéria, como os franceses, cuja Lei recente data de 1985 e já conta com várias modificações, não falam mais nos termos falência e concordata. A nova versão da Lei Francesa fala simplesmente em recuperação ou liquidação de empresas.

Mais adiante, o relator da citada Mensagem, o Deputado Osvaldo Biolchi, destaca o interesse coletivo na perpetuação da empresa:

Com efeito, paralelamente à concretização dos objetivos e aspirações de seus proprietários, a empresa moderna reflete um interesse social maior, pois que ela é agente do desenvolvimento e da estabilidade econômica. Por isso é que convém ao Estado sua sobrevivência e prosperidade, se não por interesse imediato, no mínimo pela sua responsabilidade quanto à proteção do interesse coletivo, representado pelas oportunidades de trabalho, distribuição da riqueza, estabilidade econômica e garantia do adequado fluxo econômico-financeiro, consubstanciado nas inter-relações entre produtores, intermediários, financiadores e consumidores. (Grifos da autora)

Assim, o diploma consagrou a função social da empresa, intimamente ligada ao princípio da continuidade da atividade. A lei criou mecanismos de recuperação, saudavelmente balanceados com a tutela de credores.

Uma vez recuperada de eventual crise, a empresa termina por beneficiar toda a sociedade, política, econômica e, sobretudo, socialmente. Propicia-se a mantença dos postos de trabalho, mercado de consumidores e circulação de riquezas.

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6.Conclusões

O Código Civil, ao regular a alienação de estabelecimento empresarial reserva dispositivos que primam pela tutela de credores, combatendo as eventuais e nocivas fraudes, como se verifica com a submissão legal da eficácia do negócio jurídico à prévia publicidade da negociação, bem como a anuência de credores em caso de insolvência. Outro exemplo da tutela são as regras quanto à responsabilidade solidária do alienante com o adquirente, pelo prazo de um ano da celebração do trespasse.

O instituto ganha peculiaridades com a Lei de Falência e Recuperação de Empresas, para os casos em que o empresário ou sociedade empresária alienante se submetem a processo concursal. Nesses casos excepcionais a anuência dos credores é dispensada tendo em vista a função social da empresa.

Outra novidade do diploma da falência é a irresponsabilidade do arrematante em caso de alienação de estabelecimento ou filial de empresa sujeita ao regime de recuperação judicial ou processo falimentar.

Os mecanismos criados pela lei compatibilizam a função social da empresa com a tutela de credores, objetivando ao máximo recuperar as empresas em crise, de modo a impactar o mais brandamente possível a sociedade como um todo.

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