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Da ação monitória embasada em cheque prescrito

Da ação monitória embasada em cheque prescrito

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Equivocadamente, a jurisprudência admite indiscriminadamente a possibilidade do uso da ação monitória embasada em cheque prescrito, independentemente do negócio causal.

RESUMO

O presente estudo trata da ação monitória embasada em cheque prescrito. Primeiramente, são analisados, como pressupostos gerais à exposição, os conceitos de direito subjetivo, de pretensão e de ação material e processual, além de um breve escorço acerca da evolução da tutela dos direitos subjetivos. Em uma segunda parte, são abordados os pressupostos específicos ao objeto, sendo então analisados os conceitos de título de crédito, de prescrição e de ação monitória. Por fim, é feita a abordagem direta da ação monitória embasada em cheque prescrito, enfrentado o tema dos limites à sua utilização.

RIASSUNTO

Il presente saggio esamina il procedimento di ingiunzione basato nell’assegno bancario scaduto. Da prima, vengono analizzati, come presupposizionigenerali alla stesura di questo saggio, i concetti di pretesa e di azione sia materiale come processuale, nonché un breve scorcio sulla evoluzione della tutela dei diritti soggettivi. Dopodiché sono esaminati i presuposti specifici all’oggetto, ed altresí i concetti di titoli di credito, della prescrizione e dell’ingiunzione. Alla fine, si è fatto un sondaggio diretto nella procedura della ingiunzione fondata in assegno bancario prescrito e i limiti alla sua utilizzazione.

SUMÁRIO:INTRODUÇÃO. I – PRESSUPOSTOS GERAIS. 1 Direito Subjetivo . 2 Pretensão .3 Evolução da tutela dos direitos subjetivos . 4 Ação de Direito Material e Ação de Direito Processual . II – PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS . 5 Títulos de Crédito . 5.1 Conceito .5.2 Ação Cambiária. 6 Prescrição. 6.1 Origem. 6.2 Conceito. 6.3 Fundamento jurídico-racional. 6.4 Efeitos. 6.5 Títulos de Crédito: a prescrição da ação cambiária. 7 Ação Monitória . III – AÇÃO MONITÓRIA EMBASADA EM CHEQUE PRESCRITO .CONCLUSÃO . BIBLIOGRAFIA


INTRODUÇÃO

A jurisprudência dominante nos Tribunais brasileiros vem admitindo indiscriminadamente a possibilidade do uso da ação monitória embasada em cheque prescrito, independentemente do negócio causal.

Essa jurisprudência, inclusive já sumulada (enunciado 299 da súmula do STJ), é a consagração da idéia popular segundo a qual, com a prescrição do cheque, apenas se perde a ação executiva, restando a ação ordinária de conhecimento ou a ação monitória para a cobrança.

Esse entendimento, porém, parte de um equívoco nas premissas básicas dos institutos envolvidos, levando, assim, a uma utilização deturpada da ação monitória.

No presente trabalho, procuramos identificar essas incorreções, analisando, primeiramente, o que entendemos serem os pressupostos gerais para a compreensão do objeto. Nessa primeira parte, então, tratamos do conceito de direito subjetivo, de pretensão e de ação de direito material. É examinada, outrossim, a ação de direito processual, após um breve escorço acerca da evolução da tutela dos direitos subjetivos, que entendemos ser importante para a compreensão do instituto, em um cotejo desta com a ação material.

Na segunda parte, abordamos o que consideramos serem os pressupostos específicos ao tema. São examinados os conceitos de títulos de crédito, restringindo-se à sua autonomia e independência frente à relação fundamental, que deu causa à sua criação ou circulação, e de ação cambiária, esta delimitada à de cobrança, em uma comparação com a ação causal.

Ainda na segunda parte, fazemos uma exposição acerca do instituto da prescrição, apresentando a sua origem, conceito, fundamento e efeitos, além de um tópico específico sobre a prescrição da ação cambiária de cobrança.

Como último item da segunda parte, analisamos algumas características da ação monitória, restringindo a exposição à finalidade do instituto.

Na última parte do trabalho, abordamos diretamente o tema da ação monitória embasada em cheque prescrito, procurando expor os equívocos na sua utilização.


I – PRESSUPOSTOS GERAIS

1 Direito Subjetivo

Segundo Michel Villey, o significado do ius dos romanos pouco se aproxima do conceito de direito subjetivo moderno, pois os jurisconsultos de Roma encaravam o direito sob um ângulo objetivo, tendo conhecido apenas instituições jurídicas objetivas (personae, res, actiones) [01].

Villey afirma que nenhuma das definições consagradas de ius nas fontes romanas (de Celso, Ulpiano, Paulo) deixa transparecer que tenha Roma conhecido uma conceituação de direito subjetivo. Assim, assevera ele que:

Il n’est point de terme romain qui corresponde à droit réel; point de definition romaine d’un pretendu droit de proprieté. Point de terme qui signifie vraiment droit de creance. [02]

Essa afirmação de Villey é rebatida por Giovanni Pugliese, segundo o qual, embora não tenham os romanos conhecido o conceito de direito subjetivo, não lhes era desconhecida a sua realidade, como se pode ler no fragmento de Ulpiano (D. I, 3, 41) [03], em que ius é utilizado também em acepção subjetiva:

Totum autem ius consistit aut in adquirendo aut in conseruando aut in minuendo: aut enim hoc agitur, quemadmodum quid cuiusque fiat, aut quemadmodum quis rem uel ius suum conseruet, aut quomodo alienet aut admittat. [04]

Quando Ulpiano refere "quemadmodum quis rem uel ius suum conseruet", deixa claro ser conhecida do jurisconsulto a acepção subjetiva do direito (ius suum).

Escrevendo sobre o período antigo, aduz Pugliese [05] que os sujeitos titulares de situações jurídicas, e, portanto, partes de uma relação jurídica, eram necessariamente patres familiae, que, a seu turno, apenas as pessoas livres e pertencentes à "comunità romana", os cidadãos romanos, poderiam sê-lo (pater familiae). Dessarte, conclui ele:

Queste condizioni personali, necessarie per la titolarità di situazioni giuridiche soggettive, costituivano esse estesse uma situazione soggetive, configurata da norme, precetti, regole. [06]

Entretanto, o direito subjetivo, como conhecemos hodiernamente, só começa a ter delineado o seu conceito com os filósofos medievais do período pós-escolástico, como o inglês Guilherme de Ockham, defensor da idéia de que o direito deve refletir e regular a liberdade do indivíduo.

Karl Von Savigny inaugura o denominado voluntarismo jurídico, em que a vontade humana consiste no elemento, pré-jurídico, criador e atuante no universo social, bem como no plano jurídico. Assim, Savigny parte da premissa segundo a qual o direito assegura ao indivíduo o exercício de seu livre arbítrio, culminando no elemento central do direito, a relação jurídica [07]:

Chaque rapport de droit nous apparait comme une relation de personne à personne déterminée par une regle de droit, et cette regle déterminante assigne à chaque individu un domaine ou une volonté regne independante de tout volonté étrangere.

Segundo Pontes de Miranda, "tanto aqui quanto em todo o direito (sistema de regras jurídicas), a teoria voluntarista é falsa". Seguindo, o ilustre tratadista afirma que a teoria voluntarista "identifica o homem e a vontade; depois, distingue a pessoa jurídica e a vontade dos órgãos. Ora, os absolutamente incapazes teriam de ser identificados com a sua vontade, que o direito não reconhece: nega-a." [08]

Para Pontes, "rigorosamente, a vontade nada tem a ver com as noções de incidência das regras jurídicas e de seus resultados [...], tanto assim que a vontade, quando é protegida, só o é porque a incidência a protege e ela se acha do lado ativo ou passivo da eficácia." [09]

Windscheid, por sua vez, com a concepção de vontade jurisdicizada, isto é, autorizada pelo direito positivo, define direito subjetivo como "una potestà o signoria della volontà impartita dall’ordine giuridico" [10].

O próprio Windscheid, porém, reconhece — com a crítica aviada por Thon, conforme a qual o elemento volitivo não pode ser essencial para a existência do direito, como no caso dos loucos, cuja vontade, para o ordenamento é irrelevante — que a vontade imperante no direito subjetivo é a do ordenamento, e não a do titular. Em suas palavras:

La base del concetto ora qui sostenuto e presa, como riconosco con grato animo, dall’ecellente libro di Thon, si deve partire da ciò, che la volontá imperante nel diritto soggetivo è soltanto la volontá dell’ordinamento giuridico, non la volontá del titolare. Anche quando l’ordine giuridico desume dalla volontá di una persona il contenuto del suo precetto, comanda esso solo e non questa persona. [11]

Conquanto para Rudolf Von Ihering a vontade não seja elemento estranho ao direito, é o interesse o elemento central do direito subjetivo, conforme a sua teoria que, por isso mesmo, se chamou teoria do direito subjetivo como interesse.

Segundo Ihering, a vontade considerada isoladamente é um elemento vazio e, ao descurar desse dado, os defensores da Willenstheorie (ou teoria do direito-vontade) desembocaram em um puro formalismo, "en présence d’une erreur pleine des dangers, même au point de vue de la pratique" [12].

Esse autor entende que, ao transferir a noção de direito subjetivo da vontade para o interesse, está resolvendo a objeção feita por Thon a Windscheid, quanto aos indivíduos que, por motivos diversos, são destituídos de vontade, não no sendo, porém, destituídos do direito.

O fenômeno jurídico consistente no sistema de normas que regulam as relações entre os indivíduos existe para criar e resguardar determinadas coisas consideradas pelo momento histórico capazes de satisfazer às necessidades humanas. Assim, todo direito tem uma utilidade, enquanto todo bem é útil.

Ihering acrescenta, ainda, ao conceito de bem a idéia de valor, como a medida de utilidade do bem, e a de interesse, como medida de valor em relação a um sujeito [13]. Para ele, interesse é o sentimento da necessidade de um bem, sendo o direito um interesse juridicamente protegido.

Pontes de Miranda critica incisivamente essa teoria, sustentando que "o conceito de um direito que tem em si mesmo o seu valor é negação da essencialidade do interesse; e interesses, sem conta, continuam sem proteção." Nas palavras do jurista alagoano:

A incidência da regra jurídica é que importa; e toda investigação tem de ser sobre o que fica do lado da eficácia. Ora, a teoria do interesse, sobre ficar no plano em que se protegeram interesses (plano do mundo político), portanto antes da incidência, e muito antes da eficácia, não atendeu a que nem sempre se indaga do interesse concreto quando se apontam direitos. [14]

Entretanto, doutrinas houve que negaram a existência do direito subjetivo, qual a de Leon Duguit, que propôs a noção de situação jurídica em substituição do clássico conceito de direito subjetivo. Para Duguit, os indivíduos não têm o poder de se impor às outras vontades, mas, sim, cada pessoa se encontra em uma determinada situação jurídica em virtude das regras jurídicas existentes [15].

Essa teoria, por sua vez, foi fortemente rebatida por François Gény [16], para quem pode surgir um direito subjetivo a partir de uma norma objetiva, não havendo nenhum obstáculo para que a inobservância de uma norma possa criar para o sujeito lesado um direito subjetivo.

Para Pontes de Miranda, o direito subjetivo é poder, mas não qualquer poder. O seu conteúdo é poder, mas não poder da vontade, estando antes dele interesses cuja proteção consiste no fim do direito subjetivo. Aqui, Pontes refere que a proteção de interesses é o fim, e não o conteúdo do direito, como erroneamente sustentou Ihering. Em suas palavras:

O conteúdo do direito subjetivo é, portanto, poder; mas esse poder não há de ser dito "poder da vontade". Antes dele, estão interesses; o seu fim é proteção de interesses (o fim, não o conteúdo; e assim se evita a confusão em que R. von Jhering incorreu). [17]

Os diretos subjetivos contêm poder pois pressupõem caber a alguém um bem da vida, o que consiste em atribuição a alguém de um poder ou de um complexo de poderes, aos quais também se pode chamar faculdades [18]. Segundo Pontes de Miranda:

Às vezes, basta uma faculdade para fazer um direito subjetivo. Quase sempre, contém ele muitas faculdades. As faculdades, contidas no direito, ou são derivadas imediatamente da relação que se juridiciza com a incidência da regra jurídica (posse, ocupação), ou derivam do direito, ou servem à consumação dele [19].

É o direito objetivo que, ao regrar a distribuição de bens da vida, cria poderes ou faculdades que consistem no conteúdo do direito subjetivo. Não se trata, como refere o conspícuo jurista alagoano, só de poder da vontade, mas também poder de não querer ou querer o contrário. In verbis:

O direito objetivo, regrando distribuição de bens da vida, cria poderes. Mas poder, aí, não é mais do que faculdade, que se faz conteúdo do direito subjetivo. Se restringirmos o sentido ao de faculdade, o conteúdo do direito subjetivo é poder. Não só poder de vontade; poder, também, de não-querer. Uma coisa é poder querer a, ou não querer a, ou querer não-a, e outra poder querer ou não-querer O titular do ius ne altius toliatur temfaculdade de querer que não se eleve a construção, e só isso [20].

A noção de direito subjetivo é criação moderna, malgrado terem sempre constituído técnica para a tutela de interesses; com ele, como assevera Pontes de Miranda, "realiza-se a política de se deixar aos indivíduos o cuidar dos direitos que têm, dos bens que lhes tocam [21]."

Correlato ao direito subjetivo é o dever jurídico, o direito é o plus a que corresponde o dever, que é o minus [22]. Como afirma Pontes:

Há de haver relação jurídica básica, ou relação interna à eficácia (relação intrajurídica), para que haja direito e, pois, dever. Quem está no lado ativo da relação jurídica é o sujeito do direito; quem está no lado passivo é o que deve, o devedor (em sentido amplo). A atividade (qualidade de ser ativo) de um é o direito; a passividade é o dever. [23]

Em síntese, o direito subjetivo é uma abstração a que se chegou após o exame da eficácia dos fatos jurídicos criadores de direitos. O suporte fático se torna fato jurídico com a incidência nos fatos da regra jurídica; esta, por sua vez, é objetiva [24]. Assim, conclui Pontes de Miranda:

O que, para alguém, determinadamente, dessa ocorrência emana, de vantajoso, é direito, já aqui subjetivo, porque se observa do lado desse alguém, que é titular dele [25].

Dessarte, cada posição de titular de vantagem, que, na distribuição dos bens da vida, é toda feita pelas regras jurídicas, é direito. Continuando o preclaro tratadista afirma que "antes de cada direito, esteve, pois, a ordem jurídica, a lex, a regra [...]." [26]

O direito subjetivo é limitação à esfera de atividade de outros possíveis sujeitos, não se confundindo com a faculdade, a qual ele contém; ele é o poder jurídico a tê-la. Enquanto a faculdade é fática, meio fático para a satisfação de interesses humanos, o direito subjetivo é meio jurídico para tal [27], sendo portanto a sua existência dependente da regra jurídica objetiva, do ordenamento jurídico, enfim.


2 Pretensão

Como obviamente se pode concluir, a existência de um direito subjetivo, isto é, a atribuição feita pelo ordenamento jurídico, em razão da incidência dos fatos no suporte fático de uma norma objetiva, a alguém de um meio jurídico para a satisfação de interesses, não implica, necessariamente, a idéia de seu exercício.

A partir disso, consoante Ovídio Baptista da Silva, pode-se distinguir o direito subjetivo da exigibilidade e esta da efetiva exigência exercida pelo titular do direito para que ele se realize [28].

Desse modo, tanto existe a categoria jurídica chamada direito subjetivo, como existe a pretensão, que consiste na "faculdade de se poder exigir a satisfação do direito" [29]. Nas palavras de Ovídio da Silva:

Se sou titular de um crédito ainda não vencido, tenho já direito subjetivo, estou na posição de credor. Há status que corresponde a tal categoria de Direito das Obrigações, porém, não disponho ainda da faculdade de exigir que meu devedor cumpra o dever correlato, satisfazendo a meu direito de crédito [30].

A pretensão surge apenas quando houver a possibilidade jurídica de se exigir que o titular do dever jurídico cumpra o previsto na norma. Assim, por exemplo, em uma obrigação a termo, quando este ocorre, nasce a faculdade, de que passa a dispor o direito subjetivo, de poder exigir que o devedor cumpra a obrigação. Nesse momento, não surge um novo direito, mas, sim, o mesmo direito adquire um dinamismo que se chama pretensão. Ovídio da Silva, seguindo na exposição de seu exemplo, afirma:

No momento em que ocorrer o vencimento, nasce-me uma nova faculdade de que meu direito subjetivo passa a dispor, qual seja o poder exigir que meu devedor preste, satisfaça, cumpra a obrigação. Nesse momento, diz-se que o direito subjetivo, que se mantinha em estado de latência, adquire dinamismo, ganhando uma nova potência a que se dá o nome de pretensão [31].

Assim, então, é a partir do momento em que, consoante a norma jurídica objetiva, se pode exigir a realização do direito subjetivo que nasce a pretensão.

A pretensão, no dizer de Pontes de Miranda, "é a posição subjetiva de poder exigirde outrem alguma prestação positiva ou negativa", sendo o seu "correlato um dever ‘premível’ do destinatário dela, talvez obrigação (no senso estrito), sempre obrigação (no sentido largo). Ao ‘posso’ do titular da pretensão corresponde o ‘ser obrigado’ do destinatário." [32]

Seguindo, ele esclarece que o vocábulo obrigação tem dois sentidos, um, lato, que significa dever (posição subjetiva passiva correlata à de direito), o outro, que corresponde à posição subjetiva passiva correlata à de pretensão [33].

Dessarte, pretensão é "o meio para um fim" [34], tendo por escopo uma satisfação a ser realizada pelo destinatário, obrigado em sentido estrito (correspondente à situação passiva à pretensão). Na pretensão, o direito tende para diante de si, dirigindo-se para que alguém cumpra o dever jurídico.

No entanto, a pretensão, como exigibilidade que é, depende da ação ou omissão do devedor [35]. Assim, com o exigir, ou seja, com o exercício da pretensão, há que se esperar a conduta voluntária do obrigado satisfazendo a obrigação. Nas palavras de Ovídio Baptista da Silva:

A pretensão é meio para fim, mas este fim, na medida em que apenas exijo o cumprimento do dever jurídico, é obtido mediante conduta voluntária do obrigado. O exercício da pretensão supõe, então, ação do destinatário do dever jurídico, prestando, cumprindo, satisfazendo a obrigação. O exigir, que é o conteúdo da pretensão, não prescinde do agir voluntário do obrigado [...] [36].

Não há exigibilidade sem pretensão; o direito subjetivo, porém, pode ser inexigível, diversamente do que consta do texto romano (Digesta, L, 108) em que se lê "Debitor intellegitur is, a quo invito exigi pecunia potest [37]", pois se deve mesmo quando a dívida não é mais exigível [38] e a realização da pretensão depende diretamente da vontade do devedor.

Em sendo assim, tem-se que é a ordem jurídica, o direito objetivo de um estado, que pode outorgar a condição de sujeito de direito a alguém, o que pode ser feito sem que se lhe reconheça ainda, ou já não mais lhe reconheça, o poder de exigir a satisfação de tal direito [39].

Portanto, com Ovídio da Silva,"pode haver direito subjetivo sem que haja, ainda, ou não mais exista, a faculdade normal que seu titular deveria ter de poder exigir a observância e a realização do próprio direito" [40].

Como, com o exigir, isto é, com o exercício da pretensão, depende a realização do direito do agir voluntário do devedor, resta patente que este pode recusar-se a cumpri-la. Todavia, o Estado não pode aceitar que o ordenamento resulte descumprido sem que de nenhuma forma se possa buscar o cumprimento forçado da obrigação.

Para esse fim, inicialmente, no campo do direito material, há a ação de direito material, que surge com a resistência do obrigado. Esta, porém, teve seu exercício proibido pelo Estado para o particular. Com essa proibição, em contrapartida, oferece o Estado ao jurisdicionado a ação de direito processual, voltada contra si (Estado), por meio da qual se buscará o resultado equivalente ao que teria havido, caso cumprido voluntariamente pelo obrigado.

Para que possamos analisar cada um desses institutos (ação material e processual), faz-se mister, como um prius lógico, que antes analisemos a evolução da tutela dos direitos subjetivos, o que passamos a fazer no item seguinte.


3 Evolução da Tutela dos Direitos Subjetivos

Com base em indícios, conjectura-se que a evolução da tutela dos direitos se tenha dado em quatro etapas, desde uma justiça absolutamente privada, passando por fases intermediárias, até a uma justiça quase que totalmente pública [41].

Inicialmente, na que se pode chamar de primeira fase, os conflitos entre particulares eram resolvidos precipuamente pela força. Nesse período, certas regras, estabelecidas gradualmente pelos costumes, distinguem a autotutela legítima da violência, sendo esta vitanda.

A segunda fase consiste no chamado arbitramento facultativo, em que o ofendido, em vez de utilizar-se da força para a realização de seu direito, faz uso, de comum acordo com o ofensor, do julgamento por um terceiro, um árbitro [42].

No entanto, com a necessidade de se dar o arbitramento facultativo apenas com a anuência do ofensor e como as mais das vezes não havia comum acordo, o arbitramento passou a ser obrigatório, o Estado passou a obrigar os litigantes a escolher um árbitro cuja decisão seria assegurada também pela força estatal [43].

A quarta e última fase consiste no afastamento quase que total do emprego da justiça privada, passando a ser os conflitos resolvidos por funcionários estatais, não mais havendo um árbitro a ser escolhido pelos litigantes.

O direito romano conheceu, de certa forma, todas as quatro fases da evolução da tutela dos direitos. A primeira está representada pela pena de talião, em que predomina a vingança privada, estabelecida pela lei das XII tábuas [44].

A segunda fase, de certo modo, sempre existiu no direito romano, pois sempre foi permitida a autocomposição, por meio da escolha, pelos litigantes, de um árbitro.

Todavia, foi a terceira fase, a do arbitramento obrigatório, a que melhor caracterizou o direito romano. Vigora nesse período o ordo iudiciorum priuatorum. Nesse ordo, costumam-se individuar dois grandes sistemas processuais, o per legis actiones e o per formulas [45].

O processo per legis actiones, o mais antigo, é todo oral e caracteriza-se pela grande rigidez do formalismo a ser observado pelos litigantes. Tamanha é tal rigidez que Gaio refere ser possível um litigante perder a demanda por ter dito uites (videira), e não arbor (árbore), como deveria ter dito, conforme a lei, ainda que na questão se tratasse de videiras [46].

Esse sistema tornou-se odioso, porém, em razão da sua rigidez excessiva, como relata Gaio em suas Institutiones:

Mas todas essas ações da lei (legis actiones), paulatinamente, tornaram-se odiadas. Pois, pelo excessivo formalismo dos antigos que criaram essas normas, podia perder a demanda quem cometesse o menor erro. Essas legis actiones, então, foram abolidas pela lei Aebutia e por duas leis Júlias, passando-se a litigar por fórmulas [47] (tradução nossa).

Como se lê na passagem acima transcrita, com a Lex Aebutia, do século II a.C., aproximadamente, iniciou-se a transição do sistema das legis actiones para o formulário, ou per formulas [48]. Nesse sistema do processo romano, era criada uma fórmula pelo praetor, conforme a qual o iudex (árbitro) julgaria a lide. A fórmula torna o processo escrito e menos formalista, não mais havendo palavras imutáveis ou gestos rituais [49].

Tanto o sistema per legis actiones quanto o per formulas fazem parte, como predito, do ordo iudiciorum priuatorum, típico exemplo de arbitramento obrigatório, sendo-lhe característica a divisão da instância em duas etapas sucessivas. Uma, perante o pretor, chamada in iure (aqui significando perante o tribunal). Nessa fase, o pretor ouvia as partes e nomeava um cidadão como árbitro (iudex). Com essa indicação de um árbitro, passava-se à fase seguinte, a chamada apud iudicem, ou perante o iudex, que agora julgaria a lide, condenando ou absolvendo o réu.

A quarta e última fase do processo civil romano começou a estender seu campo de aplicação entre o fim do século II e o início do século III d.C. Seu início, porém, deu-se no final da idade de augusto (talvez antes, como afirma Pugliese [50]), quando era aplicada a casos específicos.

A cognitio extra ordinem, cujo nome se deve justamente por ser excepcional ao ordo iudiciorum priuatorum vigente à época de seu início, conviveu por vários séculos com o processo per formulas [51].

Na cognitio extraordinária deixa de existir a divisão da instância em duas fases, passando a administração da justiça a ser totalmente púbica. Deixa, portanto, de haver a figura do iudex, árbitro privado, em verdade um cidadão romano. Nas palavras de Danilo Knijnik, na extraordinaria cognitio, o juiz-cidadão é suplantado pelo juiz-funcionário [52].

Nesse momento histórico, delineia-se o processo como é hodiernamente conhecido, isto é, um processo em que predomina o caráter público da administração da justiça e a proibição da autotutela. Daqui, daremos um salto para o século XIX, visto que não há interesse, para o estudo de nosso objeto, a análise das vicissitudes vividas pelo processo durante o chamado direito intermédio.

Na segunda metade do século XIX, mais precisamente em 1868, Oskar Von Bülow lança a obra, intitulada teoria das exceções e dos pressupostos processuais, que forneceu os fundamentos iniciais para a independência dogmática do processo [53].

O elemento que vem a dar ao processo essa autonomia científica é justamente a idéia de uma relação jurídica processual diversa da relação jurídica material, que seria o objeto daquela.

Bülow procura demonstrar que o processo é uma relação jurídica dinâmica, de direito público e que se forma entre o estado e as partes. Conforme Bülow:

A relação jurídica processual se distingue das demais relações de direito por outra característica singular, que pode ter contribuído, em grande parte, ao desconhecimento de sua natureza de relação jurídica contínua. O processo é uma relação jurídica que avança gradualmente e que se desenvolve passo a passo [54].

No dizer de Ovídio Baptista, Bülow defronta processo como ciência e procedimento como praxismo anacrônico [55]. Seguindo, afirma o ilustre processualista gaúcho que:

O que interessa à nova ciência é o estudo da relação processual, enquanto tal, através do exame das condições que lhe determinam o nascimento e das regras sob as quais a relação jurídica de direito público desenvolve-se, independentemente dos conteúdos concretos e, muito especialmente, abstraindo das individualidades procedimentais, determinadas pelas exigências, porventura impostas pelo direito litigioso [56].

Nesse momento surge, então, a construção teórica da ação processual como dispositivo indispensável à formação da relação processual, considerada como uma categoria abstrata, porquanto atribuída indistintamente a todos os interessados, independentemente de terem o direito alegado no processo [57].

Entretanto, para que se possa entender com mais clareza os conceitos de ação de direito material e de ação de direito processual, abordaremos as duas juntamente no próximo item.


4 Ação de Direito Material e Ação de Direito Processual

O conceito de ação é sem dúvida um dos mais intrincados da ciência jurídica, tendo dado ensejo a inúmeras disputas entre aqueles que se aventuraram a conceituá-la.

Como afirmou Giovanni Pugliese na introdução que fez à tradução italiana da Polêmica sobre a actio de Windscheid e Muther, antes de Windscheid a doutrina se dava por satisfeita com a definição de Celso, segundo a qual nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi. A possibilidade de uma divergência entre o que os romanos chamavam de actio e o que os modernos entendem por ação não se delineava, até então, de forma séria [58].

Tampouco, segue Pugliese, havia dúvida quanto ao sujeito passivo da actio; considerava-se óbvio identificá-lo com o adversário. Quanto à relação entre o direito subjetivo e a ação, aqui sim, havia divergência entre os que, como Savigny, consideravam a actio como um novo direito proveniente da lesão do direito primitivo e aqueles que, como Puchta, consideravam-na como um anexo do direito subjetivo [59].

Windscheid refere que à corrente que considerava a actio como um anexo do direito se contrapôs a que a considerava como o próprio direito em atuação ou em ação para fazer-se valer; aquela defendida por Puchta e esta por Böcking e Kierulff [60].

Entretanto, segue o célebre pandectista, essas teorias, embora eliminando alguns erros de idéias anteriores, não foram satisfatórias no definir a actio romana. Para Windscheid, "así como la actio no es el derecho a la tutela de otro derecho, nacido de la lesión de éste, tampoco es la facultad de requerir tutela para el derecho en caso de lesión" [61].

Assim, define ele, por fim, que "la actio es la facultad de imponer la propia voluntad mediante la persecución judicial" [62], aduzindo, a seguir, que "la actio está en lugar del derecho; no es una emanación de éste" [63].

Pugliese, referindo-se a essa definição de Windscheid, afirma que dela só se pode lamentar por sua indeterminação ou inexata determinação do objeto da "persecutio" judicial. Em suas palavras:

[...] egli definisce per la prima volta l’actio come ‘la facoltà di far valere la propria volontà mediante la persecuzione giudiziaria’, defiizione in cui è solo da lamentare, a nostro parere, l’indeterminatezza o l’inesatta determinazione dell’oggetto della ‘persecutio’ [...] [64].

A maior contribuição, todavia, da monografia de Windscheid [65] foi a de demonstrar que o conceito de actio romano era estranho ao direito moderno e não coincidia, em absoluto, com o conceito de ação (Klagerecht) [66]. Identificou ele na actio romana o equivalente ao moderno conceito de pretensão (Anspruch) e a delineou, pela primeira vez, de forma clara, como distinta da ação em sentido processual e, por outro lado, como não-identificável com o direito subjetivo, do qual seria uma emanação [67].

Dessarte, como assevera Pugliese:

"[...] no es exagerado decir que la misma figura de la acción abstracta, dibujada primeramente por Degenkolb y por Plósz y concebida después de manera diversa por los estudiosos del proceso hasta estos últimos tiempos, es una consecuencia lógica del planteamiento de Windscheid." [68]

No entanto, na monografia de Windscheid, encontram-se importantes contradições, sendo a principal delas a de definir a actio ora como pretensão (Anspruch), ora como o poder de ‘fazer valer’ a pretensão em juízo.

Como afirmou Pugliese:

Il Windscheid ha palesemente davanti a sè due concetti, quello del potere di agire in giudizio per la esecuzione di um Anspruch e quello dell’Anspruch, inteso come diritto di pretendere da altri um certo comportamento. [69]

Não é possível, no dizer de Pugliese, contemperar essas duas situações jurídicas, pois pertencem dogmaticamente a campos diversos, sendo a pretensão voltada para a vontade do sujeito passivo cujo comportamento constitui seu objeto, enquanto a outra proposição considera a actio como o poder de operar a tutela jurisdicional, prescindindo da vontade do sujeito passivo e tendo por fim a atuação de uma determinada sanção. Assim, em suas palavras:

Ma un simile contemperamento non è concepibile, perchè le due situazioni giuridiche appartengono dogmaticamente a due campi diversi: l’uno, l’Anspruch, del cui concetto ora non si discute l’ammissibilità, si rivolge alla volontà del subietto passivo ed ha per oggetto un suo contegno, l’altra, il potere di far operare la tutela giudiziaria, prescinde da quella volontà ed ha per oggetto l’attuazione di una determinata sanzione. [70]

A confusão só fez aumentar quando August Thon [71] afirmou que "o direito subjetivo corresponderia à tutela outorgada a seu titular, como se o direito fosse a tutela e não a situação existencial que a justifica" [72], como assevera Ovídio Baptista.

Giovanni Pugliese, referindo-se a essa conceituação de direito subjetivo, afirma que o conceito, segundo o qual o direito seria em substância um poder reconhecido ao privado para a tutela de um interesse seu, "se accolto, condurrebbe logicamente a negare la distinzione tra diritto subiettivo e azione e a vedere assorbito quello in questa" [73].

Quando Liebman, ao definir a teoria civilista da ação, afirma que "por muchos siglos [...], la acción era considerada nada más que um aspecto del mismo derecho subjetivo privado, que la parte actora afirmaba pertenecerla" [74], resulta-nos clara a confusão criada por diversas doutrinas que tentaram definir o conceito de ação.

A confusão começa com a chamada teoria civilista da ação, defendida por grandes juristas do século XVIII e XIX, como Savigny e Pothier, para a qual a ação não passava de um aspecto do próprio direito subjetivo, um meio técnico para exercê-lo em juízo. Como assevera Liebman, "[…] no había un concepto propio, autónomo de la acción. Acción y derecho subjetivo aparecían una sola unidad" [75].

Liebman segue e afirma que, para a teoria civilista, a ação parece ser nada mais que o próprio direito quando entra em guerra a combater por sua própria existência. Ela não seria nada além do direito subjetivo em um aspecto novo que toma com a resistência à sua satisfação. Para o processualista italiano:

La acción no parece nada más que el mismo derecho subjetivo que la parte afirma pertenecerle, cuando entra en guerra, se pode el casco, empuña la espada y disciende al terreno a combatir por su propia existencia. No sería, pues, nada de distinto al derecho subjetivo, sino el mismo derecho subjetivo en un aspecto nuevo que toma al encontrarse no satisfecho y al querer obtener satisfacción por medio del proceso [76].

Contudo, quando reconhecemos, como com razão afirma Liebman, "que la jurisdicción es una actividad que persigue un distinto interés del simple interés de ayudar a las partes, un interés público que tiene el estado de ver actuando […] el orden jurídico" [77], vemos ser insuficiente e confusa essa conceituação.

Diante disso, outras teorias sobrevieram e contestaram-na, afirmando a autonomia da ação, ao verificarem que casos ocorriam em que ao final se constatava não haver direito, mas houvera uma movimentação da máquina estatal, que se chamava ação. Assim, concluindo que "la acción no puede ser simplemente el mismo derecho subjetivo en un aspecto especial" [78], formularam-se teorias defendendo a autonomia da ação frente ao direito subjetivo.

Um argumento para essa autonomia, afirma Liebman, é a diferença de conteúdo do direito subjetivo e da ação. Aquele "tiende a un comportamiento determinado de otra persona. La acción, en cambio, tiene por fin obtener un determinado efecto frente a esta misma parte, pero por intermedio de la actividad de un órgano público" [79].

Já aqui podemos ver claramente a confusão posta, pois se está a separar a ação do direito subjetivo, colocando este no campo do direito substancial, material, e aquela, no campo do direito processual, instrumental, sem, contudo, desvinculá-la do seu caráter substancial: nisso reside a confusão.

Wach inaugura a doutrina da ação como direito à tutela jurídica. Para ele, a jurisdição tem o fim de defender os direitos subjetivos por meio da atividade dos órgãos estatais. À parte que tenha um direito insatisfeito nasceria um novo direito contra o Estado [80] de obter o que lhe seria devido caso o obrigado tivesse cumprido o seu dever. [81]

A teoria de Wach é conhecida como concretista, pois, por não se ter apercebido da dualidade de ações (uma de direito material e outra processual), equivocadamente sustentou que apenas teria ação a parte que ao final efetivamente tivesse razão.

O mérito de sua teoria está na distinção entre ação e direito subjetivo, além de ter posto em evidência o caráter público da ação (que mais tarde chamaríamos de ação processual), e por conseguinte, do processo. Como comenta Liebman:

La dirección de la acción, contra el Estado, destaca cabalmente la distinción, la diferencia, entre el derecho subjetivo y la acción. El derecho subjetivo particular lo tiene la parte contra el adversario; la acción, según esta teoría, pertenece a la parte contra el Estado. Desde muchos siglos el Estado ha prohibido la defensa privada de los derechos, y ofrece, en cambio, la actividad de sus órganos para tutelar los derechos de los ciudadanos. [82]

A teoria civilista, embora sem distinguir claramente e com alguns equívocos, oferece, em verdade, um conceito de ação de direito material. Já a doutrina de Wach oferece os elementos para a formação de um conceito de ação processual, o que veio a ser aperfeiçoado pela teoria que Degenkolb e outros, posteriormente, lançam, segundo a qual, a ação é pública e dirigida contra o Estado, sendo, todavia, abstrata, isto é, independente de ser ou não o autor titular do direito subjetivo em questão.

Contudo, é a seguinte frase de Pugliese que resume a definição de ação de direito material, pois nela vemos claramente que, em origem, a ação era a própria realização da invasão na esfera do devedor, feita pelo credor. Nas palavras do preclaro romanista:

In origine l’agere era proprio il compimento di quell’atto di aggressione del debitore, che si doveva poi venire a configurare come sanzione dell’obbligo di prestare [83].

Como vimos em item anterior, a pretensão é a possibilidade de exigir que o devedor cumpra a obrigação (lato sensu). Assim, resta evidente que com o exercício da pretensão, a realização da obrigação, isto é, o seu cumprimento, depende de um agir voluntário (e não espontâneo, pois se assim fosse não seria mister o exercício da pretensão, ou seja, do exigir) do devedor.

É, porém — nas palavras de Ovídio Baptista da Silva —, quando o titular da pretensão exige do obrigado a satisfação e tal exigência se torna infrutífera, por deixar o sujeito passivo de cumprir o dever jurídico, que nasce ao titular da pretensão a ação de direito material [84]. Esta, segue ele, "é o agir – não mais o simples exigir – por meio do qual o titular do direito realiza-lo-á por seus próprios meios, ou seja, independentemente da vontade ou de qualquer conduta positiva ou negativa voluntária do obrigado" [85].

No momento em que o obrigado (lato sensu) se recusa a satisfazer a obrigação (também lato sensu), nasce a ação de direito material, quando passa o titular do direito subjetivo "a poder agir para a satisfação, sem contar mais com a ação voluntária do obrigado". Concluindo, Ovídio Baptista da Silva, define que "a ação de direito material é, pois, o exercício do próprio direito por ato de seu titular, independentemente de qualquer atividade voluntária do obrigado" [86].

Entretanto, como bem diz Luiz Guilherme Marinoni, o exercício da ação de direito material, que se encontra no campo do direito substancial e não processual, foi proibido pelo Estado:

Como foi proibida a autotutela, e o Estado tem o dever de conferir ao cidadão o mesmo resultado que se verificaria caso o agir privado (a ação de direito material) não estivesse proibido, é adequado e politicamente generoso o estudo do direito de ação como o direito à invocação do poder do Estado para que este realize a ação de direito material que ele mesmo proibiu, utilizando-se dos instrumentos processuais que devem estar adequadamente preordenados para atender ao direito material [87] (grifo nosso).

Em contrapartida, o Estado tomou a si o exercício e administração da justiça. Como diz Liebman, "el Estado assume como funcción propia la jurisdicción" [88] e como "no hay jurisdicción sin acción" [89], deve a parte requerer a atuação estatal para a realização do direito que, não atendido pelo devedor (lato sensu), está ele proibido de realizar por si mesmo.

O meio que o Estado põe à disposição dos jurisdicionados é a ação, esta, porém, como o Estado não tem a obrigação de prestar uma sentença de procedência, como sustenta Liebman [90], é abstrata, quer dizer, é concedida indiferentemente a qualquer jurisdicionado, pois apenas ao final da prestação jurisdicional, o que se dá com ao exercício da ação processual, é que se verificará se a parte realmente é titular do direito que alega. Ela é, ademais, dirigida contra o Estado, e não contra o adversário, evidenciando, assim, o seu caráter público.

Assim, a ação processual é o motor da jurisdição [91], é por meio dela que se move a máquina Estatal responsável por buscar a realização, por meio de provimentos e técnicas próprias, do resultado equivalente ao que teria o titular do direito violado caso realizado voluntariamente pelo devedor.

A ação de direito material, por sua vez, é o elemento que dará suporte ao provimento que busque o resultado equivalente ao cumprimento do direito. Suporte porque, em verdade, o que o juiz verifica, as mais das vezes, é se se faz presente a ação de direito material, e não o direito, pois o direito subjetivo em si pode estar desprovido de pretensão, isto é, não ser ainda ou não ser mais exigível (pretensão) e, mesmo que exigível seja, se não houve resistência à pretensão (o que faz nascer a ação de direito material), não fará jus o jurisdicionado ao provimento equivalente à realização do direito por falta de interesse (necessidade de recorrer ao Estado, pois o direito, nas palavras de Pontes de Miranda, com o direito subjetivo realiza-se a política de se deixar aos indivíduos o cuidar dos direitos que têm, dos bens que lhes tocam [92]).

Casos há em que o que se verifica para a prestação jurisdicional não é a presença da ação de direito material, mas, sim, busca-se o exercício da pretensão em juízo. Assim, apenas excepcionalmente haverá prestação jurisdicional sem que se verifique a existência da ação de direito material, sendo esta, portanto, o elemento material que justifica o provimento jurisdicional cujo resultado seja equivalente à realização, não do direito subjetivo, mas da ação de direito material.


II – PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS

5 Títulos de Crédito

5.1 Conceito

Segundo a conceituação de Vivante, o título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado [93].

Como refere Ascarelli, "é Eineccio que, no século XVIII, estabelece o princípio da cambial como contrato literal, chegando até a afirmar a abstração da obrigação cambiária. Surge, assim, o conceito de literalidade da obrigação cartular" [94].

Resta evidente a importância dessa literalidade para a função prática que os títulos de crédito são chamados a cumprir: a circulação de direitos [95]. Como assevera Ascarelli:

Essa circulação somente é possível quando o direito que lhe é objeto esteja exatamente delimitado e definido, ou melhor, circunscrito, relativamente ao conjunto das relações econômicas havidas entre os seus sujeitos originários. [96]

Essa delimitação de que fala Ascarelli, por certo, é por meio da literalidade que se alcança.

Desse modo, as características dos títulos de crédito são, em verdade, impostas pelas exigências econômicas da circulação a que eles se destinam [97].

Assim, pois, a literalidade como característico essencial dos títulos de crédito tem sua explicação na autonomia da declaração nele mencionada, a qual está submetida exclusivamente à disciplina que decorre das cláusulas do próprio título [98], abstraindo da relação fundamental. Consoante Ascarelli:

[...] os característicos diferenciais dos títulos de crédito estão, de um lado, na distinção entre direito cartular e relação fundamental e no caráter constitutivo do título; de outro lado, na autonomia da posição dos sucessivos titulares do direito [99].

Dessarte, o título de crédito é um documento constitutivo, cuja declaração cartular é distinta da do negócio fundamental [100], sendo aquela verdadeira fonte de um direito autônomo e distinto do decorrente da relação fundamental e das demais convenções extracartulares [101].

A relação fundamental é o negócio jurídico que justifica a criação do título (por emissão ou saque) ou a sua circulação. Com a transferência do título, o que circula é direito cartular, permanecendo o negócio causal de emissão, por exemplo, entre as partes primeiras. Assim, pode-se afirmar que com a circulação do título há a abstração frente ao negócio que deu causa à sua criação e também ao que deu causa à sua circulação.

Como assevera Ascarelli, "cada sucessivo titular da cambial goza quer do crédito cambiário, quer do decorrente da relação fundamental em que foi parte; este último subsiste, apesar da emissão da cambial [...]" [102].

Dessa forma, segue o célebre comercialista italiano, o credor que perder a ação cambiária poderá recorrer à do negócio fundamental, esta sujeita aos prazos da prescrição ordinária. Sustenta, arrazoadamente, que "se a cambial não tiver sido paga, o credor poderá exercitar a ação do negócio fundamental em vez da cambiária ou cumular ambas" [103].

Como se vê, a cártula não é mero documento probatório da relação causal, pois, se assim fosse, com a perda do direito cambiário, haveria conjuntamente a perda do direito fundamental.

Como bem afirma Ascarelli, o direito cambiário se distingue do direito derivado da relação fundamental:

Ao possuidor da cambial cabe quer o direito cambiário, quer o direito causal da sua relação fundamental com quem lhe transmitiu o título, mas, enquanto o primeiro se transfere com a circulação cambial, o segundo, isto é, o da relação fundamental, fica pertencendo ao seu titular originário. [104]

Conclui-se assim que o direito cambiário é autônomo e distinto do que decorre da relação fundamental, isto é, trata-se de uma nova, distinta e autônoma relação jurídica de direito substancial, dando ensejo, portanto, a um direito subjetivo cartular e a um dever, a ele correlato; ademais, haverá também uma pretensão cambiária e uma ação de direito material cambiária, sujeita a prescrição com prazo especial, isto é, diversa da do direito comum. Não fosse assim, falharia ele à função econômica a que se destina [105].

5.2 Ação Cambiária

Como afirma Pontes de Miranda, não é somente a ação de cobrança que é ação cambiária, mas o são, também, todas as ações que têm fundamento no direito cambiário [106]. Diante disso, delimitaremos, desde já, o nosso estudo à ação cambiária de cobrança por ser esta que interessa como questão prévia ao estudo do objeto do presente trabalho.

Conforme referimos linhas acima, a relação cartular é abstrata e autônoma, independente, portanto, da relação jurídica fundamental ou causal (que deu causa à emissão, saque ou circulação do título de crédito). Assim, cada uma dessas relações terá vida independente da outra. Cada uma terá um direito subjetivo com um correlato dever jurídico. Cada um desses direitos subjetivos (o cartular e o causal) terá uma pretensão distinta; por exemplo, um pode ser dependente da verificação de uma condição e o outro ser exigível desde a sua constituição. Cada uma terá, quando resistida a sua pretensão, de forma independente também, uma ação de direito material.

É a essa ação de direito material, que é o plus que se agrega ao direito subjetivo cambiário, que se chama ação cambiária; a seu turno, à ação de direito material oriunda do direito fundamental dá-se o nome de ação causal.

Vale salientar que cada uma dessas ações tem vida autônoma, podendo uma viver mais do que a outra ou ter limitações ou vantagens que à outra não se atribuem.

Em sendo elas independentes [107], pode ocorrer de uma existir e a outra não mais. No caso dos títulos dados em pagamento pro soluto, verbi gratia, há a extinção da relação jurídica causal, de modo que, obviamente, extinguindo o direito subjetivo, juntamente se eliminam a pretensão e a ação causal (de direito material, vale lembrar).

Como bem coloca Norberto Mac-Donald, citando Michel Cabrillac:

A autonomia estabelecida entre a relação fundamental e a relação cambiária e entre as ações que lhes são pertinentes encontra seu prolongamento natural no terreno processual. Cada ação, repousando sobre uma causa que lhe é própria, deve corresponder a uma demanda distinta. Em conseqüência, o credor que, em primeira instância, assentou sua demanda sobre uma das relações não pode invocar a outra em apelação; ele introduziria um pedido novo que não poderia ser recebido (La Lettre de Change dans la Jurisprudence, n° 59, A) [108].

Concluindo, o professor da UFRGS, ao apresentar exemplo em que uma nota promissória é emitida em razão de um contrato de mútuo, este devidamente instrumentalizado, inclusive constituindo título executivo, nos termos do artigo 585, II, do Código de Processo Civil brasileiro, afirma que:

[...] tendo, no exemplo figurado, a nota promissória sido pro solvendo e não pro soluto, a sua emissão não extingue a ação derivada da relação fundamental. Dispõe, pois, "B" de duas ações contra "A": a ação cambial, baseada na nota promissória, e a ação causal, com fundamento no contrato; [...] [109]

Convém salientar que distintas são as ações causal e cambiária (ambas de direito material) e que nenhuma delas se confunde com a ação de direito processual. Esta é voltada contra o estado, para que este preste jurisdição e forneça, ao verdadeiro titular da ação de direito material (o que se verificará após a cognição ou sobre a qual haja uma presunção de accertamento tornando desnecessária a cognição), seja ela qual for, o resultado equivalente à realização do direito subjetivo.


6 Prescrição

6.1 Origem

É nas antigas fórmulas do processo romano que se encontra a origem da palavra prescrição [110]. Em Gaio (IV, 132) [111], vê-se que o vocábulo praescriptio se constituiu em razão de ser escrita antes das fórmulas, isto é, prae (antes) scriptio.

Segundo Giovanni Pugliese [112], praescriptio é uma transliteração do termo grego paragrafh [113], ou paragraphé, feita pelos tradutores dos papiros gregos para o latim, sendo a paragrafh um meio de defesa — conhecido pelo direito grego e por ele amplamente regulado — concedido ao possuidor atual.

O processo formulário romano teve início com a instituição do praetor peregrinus (242 a. C.), momento de passagem para o período pré-clássico, diante do qual se não podia postular per legis actiones, mas, sim, com regras correspondentes ao que posteriormente se chamou processo formulário ou per formulas aut per concepta verba. Esse processo formulário provavelmente já iniciara algumas décadas antes face ao praetor urbanus. [114]

Entretanto, não significou a instituição do processo formulário a derrocada absoluta e total do processo per legis actiones, que, ao invés, teve certo abrandamento em sua rigidez, principal crítica a ele feita [115].

A possibilidade de se impor um fim à ação pelo decurso do tempo contradiz o princípio da perpetuidade dos direitos, elemento essencial do direito quiritário. Assim, as legis actiones são perpétuas, tendo limitação no tempo apenas as ações introduzidas pelo pretor; porém, não são todas nem pelo mesmo motivo limitadas pelo tempo [116].

No processo formulário não havia um sistema que se antepusesse ao princípio da perpetuidade das ações, sendo esta a regra. As ações pretorianas, por sua vez, eram freqüentemente limitadas no tempo. Nas fontes, encontramos a seguinte passagem de Gaio:

110. Quo loco admonendi sumus eas quidem actiones, quae ex lege senatusue consultis proficiscuntur, perpetuo solere praetorem accommodare, eas uero, quae ex propria ipsius iurisdictione pendent, plerumque intra annum dare. 111. Aliquando tamen et perpetuo eas dat, uelut quibus imitatur ius legitimum, quales sunt eae, quas bonorum possessoribus ceterisque, qui heredis loco sunt, accommodat. furti quoque manifesti actio, quamuis ex ipsius praetoris iurisdictione proficiscatur, perpetuo datur; et merito, cum pro capitali poena pecuniaria constituta sit. [117]

No entanto, no âmbito da cognitio extraordinem a prescrição encontrou um terreno mais favorável de desenvolvimento, assumindo o amplo e atécnico significado de objeção levantada pelo réu em sua defesa, correspondendo à exceptio formularia [118].

As duas expressões serão usadas indiferentemente no direito pós-clássico e justineaneu, prevalecendo o emprego do termo praescriptio para a exceção fundada no tempo [119].

Foi, contudo, com Teodósio II (408 a 450 d.C.) que surgiu a submissão de todas as ações à prescrição, à exceção de pouquíssimas [120]. Malgrado Teodosio II fosse imperador do Oriente, a prescrição teodosiana se impôs no Ocidente, por Valentiniano III (424 a 455 d.C.), encontrando acolhimento nas leis imperiais e no direito vulgar, penetrando inclusive nas legislações bárbaras e no nascente direito da Igreja. Nas palavras de Mario Amelotti:

La prescrizione teodosiana s’impone in Occidente, ove trova accoglienza e conferma nelle leggi imperiali e nel diritto volgare, penetrando anche nelle legislazioni barbariche e nel nascente diritto della Chiesa. [121]

A prescrição introduzida por Teodósio II limitava a existência da ação (vivendi ulterius non habeant [actiones] facultatem) em trinta anos (CTh. 4, 14, 1. De actionibus certo tempore finiendis):

Codex Theodosianus, 4, 14, 1, 2. As ações, então, que não foram movidas antes, pelo silêncio contínuo de trinta anos, desde que se tenha iniciado o direito de que provêm, não terão a faculdade de viver além [...]. [122] (tradução nossa)

Posteriormente, no Oriente, a prescrição teodosiana recebe uma importante inovação feita por Anastásio (C. 7, 39,4) [123], Imperador do Oriente de 491 a 518 d.C., introduzindo uma prescrição quarentenária a ser aplicada a todas as ações que ainda restavam perpétuas.

6.2 Conceito

Para o direito romano, a prescrição era uma exceção cujo efeito era o de infirmar a ação. Consoante Giuseppe Pugliese:

[...] pel diritto romano la prescrizione estintiva fosse un’eccezione, il cui effetto era quello d’infirmare l’azione, e fosse la prescrizione delle azione per antonomasia, è opinione predominante fra gli antichi e moderni interpreti di quel diritto [124].

A prescrição não passava, portanto, de uma exceção, uma defesa oposta pelo réu à alegação do autor. Consoante Giovanni Pugliese, a prescrição, até o início do período pós-clássico ou justineaneu, era, prevalentemente, uma objeção do réu fundada em um diverso sistema de direito (o do ius honorarium) [125]. Segundo Mario Amelotti:

La prescrizione generale delle azioni opera in forma di eccezione processuale, come risulta senza possibilità di dubbio da tutte le fonti postclassiche e giutineanee, che parlano indiferentemente di praescriptio od exceptio oposta non ha più il preciso significato tecnico che revestiva nel processo formulare, ma rimane come concetto processuale, ad indicare quelle circostanze che tolgono efficacia all’azione soltanto se fatte tempestivamente valere dal convenuto. Il che significa, in riferimento alla prescrizione dell’azione, che essa va sollevata dal convenuto, ma non può essere rilevata d’ufficio. [126]

Como refere Giuseppe Pugliese, os caracteres dessa conceituação constam da definição de um glosador que assim escreve: "praescriptio est exceptio ex tempore substantiam capiens quae actioni personali uel in rem opponitur" [127].

"La prescrizione di um’azione è il cessare della sua efficacia per una troppo lunga trascuranza nell’intentarla", conforme o ensinamento de Arndts-Serafini, citado por Giuseppe Pugliese [128].

Dessarte, entende-se por prescrição a perda da ação ainda não exercida em razão do decurso de um determinado período de tempo [129].

No dizer de Pontes de Miranda, a prescrição é ato-fato jurídico; segundo ele, incidindo no suporte fático a regra jurídica sobre prescrição, o fato jurídico da prescrição se produz, o qual se considera ato-fato jurídico, devido ao ato humano negativo, talvez involuntário, que é de mister ao suporte fático. Seguindo, conclui ele que "o ato-fato jurídico da prescrição somente produz, no mundo jurídico, o efeito de criar o ius exceptionis, isto é, o direito de exceção de prescrição. Direito que se exerce, ou não" [130].

Assim, com Pontes de Miranda, podemos conceituar a prescrição como sendo "a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação" [131].

6.3 Fundamento jurídico-racional

Conforme o Direito Romano, a prescrição foi introduzida pelo bem público, para que a propriedade das coisas e os outros direitos não ficassem sempre incertos. Para Matteo Galdi:

La prescrizione, dice il diritto romano, è introdotta pel bene pubblico, affinchè la proprietà delle cose e gli altri diritti non siano sempre incerti: Bono publico usicapio introducta est, ne scilicet quarandam rerum diu et fere semprer incerta dominia essent (L. 1, ff. De usurp. et usuc.). [132]

A prescrição serve à segurança e à paz públicas, sendo o seu fundamento o de "proteger o que não é devedor e pode não mais ter prova da inexistência da dívida;e não proteger o que era devedor e confiou na inexistência da dívida, tal como juridicamente ela aparecia" [133].

O fundamento da prescrição consiste na necessidade de certeza inerente ao ser humano que se reflete na ciência jurídica e, conseqüentemente, no direito positivo.

Conforme afrma Mario Amelotti, a utilizade da certeza das relações jurídicas prevalece sobre a sua eferiva correspondência ao direito, ao justo:

L’utilità che i rapporti giuridici risultino certi prevale sulla loro effettiva corrispondenza al diritto, l’opportunità che le liti non siano perenemente sollevate è preferita ad una illimitata ricerca del giusto. [134]

Como bem afirmou Windscheid, "è il bisogno della certezza ne’ rapporti civili, che, com maggiore o minore energia si è imposto nelle legislazioni de’ popoli aventi una civiltà relativamente avanzata". [135]

Isso porque, a corroborar o argumento de Pontes de Miranda, a razão da prescrição está no caráter temporário das relações humanas e na dificuldade de prová-los, trascorrido longo tempo. Assim sustenta Windscheid:

La ragione intima della prescrizione — secondo scrive il Kohler — è nel carattere temporaneo de’ rapporti umani e nella necessità che d’una buona volta si sciolga l’intreccio dei vari diritti: tutto il resto, ma in ispecie la difficoltà della prova, è conseguenza di questo conceto fondamentale. [136]

Por fim, nas palavras de Pontes de Miranda, a prescrição atende à conveniência de que a exigibilidade ou a acionabilidade não perdurem por longo tempo:

Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade. [137]

6.4 Efeitos

Quanto aos efeitos da prescrição, desde o direito romano, é este tema sobremodo controverso, mormente entre os interpretes das fontes romanas. Dessarte, por um lado se tem a teoria segundo a qual a prescrição não atinge a substância do direito, mas, apenas, o ius actionis, restando intacto "o elemento natural da relação jurídica. Conforme Giuseppe Pugliese:

Quale fosse l’efficacia della prescrizione nel diritto romano è vivamente controverso fra gli interpreti. Una teorica, che vanta strenui propugnatori, insegna che la prescrizione non tocca la sostanza del diritto, ma il solo ius actionis, e lascia intatto l’elemento naturale del rapporto giuridico [138].

Seguindo, o conspícuo autor italiano aduz que a essa corrente se contrapõe a que sustenta perecer toda a relação jurídica, quer em seu elemento ‘civil’ quer em seu elemento natural. Em suas palavras, "a questa si oppone l’altra teorica, che vuole perisca tutto il rapporto, tanto nel suo elemento civile, quanto in quello naturale" [139].

A extinção da actio por prescrição, ou seja, pela inércia somada ao decurso do tempo, foi questão posta na célebre controvérsia entre Windscheid e Muther.

Para Windscheid, na linguagem moderna, em que se diz que a actio está sujeita à prescrição e, como a actio também é traduzida por ação, fala-se em prescrição das ações. Entretanto, essa expressão deve ser evitada, pois a actio é o termo romano para designar a pretensão jurídica. Assim, quando os romanos dizem que algo é judicialmente perseguível isso quer dizer que está juridicamente fundado [140].

Desse modo, não se deve relacionar prescrição com ação, mas, sim, com pretensão [141].

Windscheid mesmo afirma que, à sua época, e se pode dizer que ainda hoje, continua intermitente e sem nenhuma perspectiva de acordo a discussão acerca da extinção ou não da obrigação em si por meio da prescrição. Segundo o célebre pandectista, a prescrição da actio in rem, ou seja, da pretensão nascida de direito real, não tem o condão de extingui-lo, mas quanto à prescrição da actio in personam, discute-se se resta extinta a obrigação junto com a actio ou persiste como obligatio naturalis [142].

No direito romano, as ações pretorianas normalmente se extinguiam em um ano, como expusemos em tópico anterior. Explica Windscheid que, com a prescrição, visto que a actio pretoriana não se fundava em nenhum ius, evidentemente, nenhum direito poderia subsistir. Com a evolução do direito romano, as actiones pretorianas passaram a estar embasadas em ius (honorarium) tanto quanto as actiones ciuiles (ius ciuile). Todavia, esse critério não pode ser aplicado para as actiones ciuiles, que, posteriormente, também se tornaram prescritíveis [143].

Windscheid, embora mantendo para a prescrição o caráter de exceção, põe-lhe como objeto não a ação, mas, sim, a pretensão. Para ele, "la prescrizione toglie di mezzo la ragione; non che la estingua, la ragione continua a sussistere, ma la toglie di mezzo col produrre um’eccezione, che la estingue" [144].

Já Emilio Betti, por sua vez, defende a doutrina segundo a qual a prescrição não atinge somente a ação, mas além da pretensão, ela extingue o próprio direito subjetivo. Como ele afirma:

Quanto alla prescrizione estintiva (c. Civ. 2109) dipendente da prolungata inerzia, essa, invece, non colpisce l’azione ma – dietro la ragione (actio nel senso romano), che n’è il profilo processuale – colpisce ed estingue lo stesso diritto sostanziale (Carnelutti), quando, sia diretto a rimuovere uno stato di fatto contrario a diritto o uno stato di diritto viziato: stato, cui il privato leso nel proprio interesse, omise di reagire [145].

Essa tese foi acolhida pelo direito positivo italiano, pois, como se lê no artigo 2934 do Código Civil italiano de 1942, "ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge".

Para Pontes de Miranda, a prescrição apenas encobre a eficácia da pretensão; todavia, em sendo a pretensão a exigibilidade do direito, com se viu em item anterior, não resta ao credor a possibilidade de cobrança direta:

A prescrição não atinge, de regra, somente a ação; atinge a pretensão, cobrindo a eficácia da pretensão e, pois, do direito, quer quanto à ação, quer quanto ao exercício do direito mediante cobrança direta (aliter, alegação de compensação, que depois estudaremos), ou outra manifestação pretensional. [146]

No atual direito positivo brasileiro, a prescrição do direito privado comum está regulada pelos artigos 189 a 206 do Novo Código Civil brasileiro, que dispõe, em seu artigo 189, de forma imprecisa — confundindo o conceito de pretensão (utilizado, ali, com o significado de ação de direito material, pois é esta que nasce com a resistência à pretensão, e não esta com a violação do direito) —, que a pretensão se extingue com a prescrição.

6.5 Títulos de Crédito: a prescrição da ação cambiária

Inicialmente, da mesma forma como fizemos acima, salientamos que, no presente trabalho, trataremos apenas da ação cambiária de cobrança e, portanto, também a ela nos restringiremos ao examinar a sua prescrição.

No direito brasileiro e no direito uniforme, a noção de prescrição cambiária é a de ineficácia da pretensão e da ação [147]. Como diz Pontes de Miranda, "não se dá a destruição do direito cambiário; quanto a este, o que ocorre é que se lhe opõe exceção, que lhe encobre a pretensão" [148] e, por conseguinte, faz-se encobrível a acionabilidade.

Como expusemos em item anterior, a relação jurídica cambiária é autônoma e independente da relação fundamental, cada uma tendo pretensão e ação próprias.

Dessarte, como obviamente disso se dessume, a prescrição, em sendo a extinção da pretensão e, conseqüentemente, da ação de direito material, também será independente para cada uma das pretensões (fundamental e cambiária).

Assim, para o caso do cheque, a prescrição da pretensão e da ação do portador contra o emitente se dá em seis meses a contar da expiração do prazo de apresentação [149].


7 Ação Monitória

Como pressuposto lógico para o entendimento do procedimento monitório, faz-se mister entender as razões históricas que levaram à existência no direito moderno de um processo de execução autônomo.

No direito romano, a razão para que não houvesse uma relação processual única contendo conhecimento e execução reside no fato de a jurisdição privada da actio não possuir poderes de imperium. Conforme tratado em item anterior, a jurisdição romana do ordo iudiciorum priuatorum consistia no dito arbitramento compulsório, sendo, portanto, dividida a instância em uma fase perante o pretor, que detinha o imperium, e outra, perante o iudex, árbitro privado que tinha apenas iurisdictio, encarregado de dizer o direito, não podendo impor suas decisões pela força.

O vencedor, no direito romano, necessitava da actio iudicati para realizar o direito que lhe fora reconhecido pelo iudicatum ou, até à lex Poetelia Papiria, da manus iniectio [150], pela qual se dava a execução corporal determinada pela Lex XII Tabularum.

Todavia, nas palavras de Ovídio da Silva, "no direito medieval, de inspiração germânica, a simultaneidade da cognição e da execução no mesmo processo passou a ser a regra [...]" [151].

Nesse período, por influência do direito tudesco, a presunção, contrariamente ao que se dá no direito moderno, era de que ninguém se aventuraria a enfrentar os desgastantes aborrecimentos causados por uma demanda judicial sem ter um razoável e consistente convencimento [152].

Citando Liebman, o preclaro processualista gaúcho segue sua exposição afirmando que, a partir do direito medieval, passou-se a reconhecer eficácia executória aos denominados instrumenta guarentigiata, de modo que cabia ao direito processual dar-lhes o processo correspondente, para que essa eficácia executiva se tornasse efetiva e, ao mesmo tempo, fosse preservada a natureza abstrata do título, a dispensar a prévia certificação do direito neles representados [153].

Isso porque "o magistrado, fiel executor da lei do Estado, não poderá autorizar a prática de atos executivos, se o direito do credor ainda não estiver reconhecido por sentença". Dessa forma, apenas dispensando a prévia certificação é que se pode admitir o uso direto de atos materiais para a efetiva realização do direito.

Como sustenta Ovídio da Silva, "a necessidade de outorgar aos títulos negociais uma ação de execução sem prévio processo de cognição exerceu papel decisivo para a autonomia da ação de execução [...]" [154].

Para que se possa ter acesso diretamente à execução, faz-se mister presença de um título (nulla executio sine titulo), pois a prática dos atos materiais de execução implicam violenta agressão ao patrimônio do devedor. Esse título é "o ato ou fato jurídico do qual resulta a concreta adequação das medidas de execução forçada para a atuação da vontade da lei" [155].

Assim, como afirma Cruz e Tucci, enquanto no processo de conhecimento basta a simples alegação de um direito para invocar-se a tutela jurisdicional, o processo de execução apenas se viabiliza àquele que se apresenta portador de título executivo [156].

Consoante Carlos Alberto Alvaro de Oliveira:

O título executivo se apresenta, na realidade, como uma criação dos juristas do direito intermédio italiano e corresponde a um compromisso entre as tendências opostas do direito romano e do direito germânico, aquele exigindo uma escrupulosa verificação prévia do crédito e este permitindo a satisfação das pretensões sem necessidade da demonstração prévia de sua procedência [157].

A tutela executiva se oferece a quem está munido de uma declaração de certeza, enquanto aquele cujo direito ainda não está revestido dessa certeza deverá primeiramente buscá-la, para só depois ter acesso à execução.

Nas palavras de Elaine Macedo, "partindo-se da incerteza, chega-se ao acertamento do direito aplicado ao caso concreto. Partindo-se da certeza alcançada, satisfaz-se o direito de crédito com a legítima intervenção no patrimônio do devedor a partir de atos de constrição judicial [...]" [158].

Assim, tem-se que o processo de conhecimento se destina às relações incertas e duvidosas e o processo de execução compõe as insatisfações do que já está acertado; existe, porém, uma gama infindável no mundo das relações negociais de situações jurídicas que não se enquadram nem em uma, nem em outra previsão [159].

Há direitos, porém, que, demonstrados por meio de prova pré-constituída, se revestem de verossimilhança. Nas palavras de Elaine Macedo, "tratá-los através do processo de execução seria efetivamente um excesso. Viabilizá-los quando não cumpridos espontaneamente, pelo processo de conhecimento, seria exigir do credor penoso sacrifício" [160].

Conforme assevera Cruz e Tucci, o procedimento monitório é uma técnica de sumarização da cognição destinada justamente para aqueles diretos que estão entre a certeza e a incerteza, isto é, os dotados de verossimilhança:

[...] ao lado dos títulos executivos extrajudiciais, existem técnicas especiais de processo de cognição que têm a função de formar o título executivo de modo mais célere. Entre tais técnicas de sumarização da cognitio insere-se a do procedimento monitório, no qual o juiz emite uma ordem liminar, inaudita altera parte, determinando que o devedor pague certa quantia ou entregue uma coisa ao credor [161].

Para Elaine Macedo, o procedimento monitório desenvolveu-se justamente para dotar o credor de um caminho próprio, quando munido de prova documental e a convicção de que o devedor não tem séria oposição a elidir a obrigação assumida [162].

No direito brasileiro recente, tal expediente foi adotado pela Lei 9.079/95, de clara inspiração na ingiunzione italiana.

Segundo o texto legal, a ação monitória se destina a quem busca pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel, com base em prova escrita sem eficácia executiva [163].


III – AÇÃO MONITÓRIA EMBASADA EM CHEQUE PRESCRITO

Como visto em item anterior, a relação jurídica material é distinta da relação jurídica processual. Com a teoria de Bülow, o processo passa a ser visto como uma relação jurídica dinâmica, de direito público e que se forma entre o estado e as partes, independente da relação substancial posta em causa [164].

A relação jurídica substancial é entabulada entre os titulares do direito subjetivo e do seu correlato dever jurídico; o direito é o plus a que corresponde o dever, que é o minus [165]. Como afirma Pontes:

Há de haver relação jurídica básica, ou relação interna à eficácia (relação intrajurídica), para que haja direito e, pois, dever. Quem está no lado ativo da relação jurídica é o sujeito do direito; quem está no lado passivo é o que deve, o devedor (em sentido amplo). A atividade (qualidade de ser ativo) de um é o direito; a passividade é o dever. [166]

O direito subjetivo é uma abstração a que se chegou após o exame da eficácia dos fatos jurídicos criadores de direitos. Dá-se quando o suporte fático se torna fato jurídico com a incidência nos fatos da regra jurídica objetiva [167]. O direito subjetivo é, portanto, o que dessa ocorrência emana de vantajoso para alguém [168].

Por evidente, a existência de um direito subjetivo, isto é, essa vantagem que nasce a partir da norma objetiva, não implica, necessariamente, a idéia de seu exercício.

Dessarte, pode-se distinguir o direito subjetivo da exigibilidade e esta da efetiva exigência exercida pelo titular do direito para que ele se realize [169].

A essa exigibilidade dá-se o nome de pretensão, como já visto, e representa a "faculdade de se poder exigir a satisfação do direito" [170]. Essa faculdade é atribuída pelo ordenamento, sendo que pode existir direito a que ainda não se atribua, ou não mais se atribua, essa faculdade [171].

Quando exercida a pretensão, isto é, a efetiva exigência, não há ainda ação do titular do direito subjetivo, pois, como afirma Ovídio da Silva, seguindo Pontes de Miranda, "exigir não é agir; quem exige não age, espera que outrem aja" [172]. Nisso resta clara a necessidade, com o exercício da pretensão, do agir voluntário do devedor (lato sensu) para que se realize o direito.

É, porém, com a resistência a esse exigir do titular do direito, deixando o sujeito passivo de cumprir o dever jurídico, que nasce para aquele a ação de direito material [173].

Entretanto, o exercício da ação de direito material, que se encontra no campo do direito substancial e não processual, foi proibido pelo Estado, com a proibição da autotutela, passando a si (Estado) o dever de conferir ao cidadão o mesmo resultado que se verificaria caso o agir privado (a ação de direito material) não estivesse proibido [174].

Assim, para que o Estado preste a tutela jurisdicional, faz-se mister que se requeira a atuação estatal. Como diz Liebman, "el Estado asume como función propia la jurisdicción" [175] e como "no hay jurisdicción sin acción" [176], esse requerimento de atuação estatal para a realização do direito que não foi atendido pelo devedor (lato sensu) dá-se por meio de ação. Esta, porém, diversa e independente da ação de direito material, é voltada contra o Estado.

Não se deve confundir a ação de direito processual, meio pelo qual se postula a tutela jurisdicional, com a ação de direito material, plus que se agrega à pretensão, que é a situação existencial que justifica a ação processual.

Contudo, deve-se ressaltar que a verificação da existência e da titularidade efetiva da ação de direito material só se dá ao final de um processo de cognição, quando há o accertamento, ou quando há uma declaração de certeza, de regra encerrada em um título executivo.

Como visto, outrossim, o título de crédito é um documento constitutivo, cuja declaração cartular é distinta da do negócio fundamental [177], sendo aquela uma verdadeira fonte de um direito autônomo e distinto do decorrente da relação fundamental e das demais convenções extracartulares [178].

Dessa forma, o direito cambiário é autônomo e distinto do que decorre da relação fundamental, constituindo uma nova, distinta e autônoma relação jurídica de direito substancial, dando ensejo, portanto, a um direito subjetivo cartular e a um dever, a ele correlato; ademais, haverá também uma pretensão cambiária e uma ação de direito material cambiária, sempre distinta e independente da ação causal.

A prescrição, por sua vez, no dizer de Pontes de Miranda, é "a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma regra jurídica fixa, a sua pretensão ou ação" [179]. Para ele a prescrição não atinge, de regra, somente a ação, mas encobre também a eficácia da pretensão, e, portanto, do direito [180].

Em sendo a prescrição o encobrimento da eficácia da pretensão e em sendo o direito subjetivo, a pretensão e a ação material da relação cartular diversos e autônomos dos da relação que deu causa à criação ou circulação do título de crédito, é conclusão lógica a de que cada pretensão será encoberta pela sua própria prescrição, ou seja, haverá prescrições distintas para cada uma das pretensões (causal e cartular).

A prescrição da relação fundamental, quando esta for pertencente ao direito privado comum (gize-se que a relação causal pode ser regulada pelo direito cambiário, verbi gratia, um pagamento de uma letra de câmbio por meio de uma nota promissória), no atual direito positivo brasileiro, será regulada pelos artigos 189 a 206 do Novo Código Civil brasileiro. Já a prescrição dos títulos de crédito vem prevista na LUG ou em leis especiais.

O cheque é rigorosamente um título cambiário, nas palavras de Othon Sidou, e se subordina às regras do direito cambiário quanto à transmissibilidade e ao seu aspecto autonômico. Segundo Sidou, "por ser título cambiário, de feição autônoma, o cheque é uma obrigação de causa abstrata, não se vincula a qualquer obrigação precedente [...]" [181]. Por fim, ele conclui que "é, pois, inútil fazer-se indagação da causa da obrigação" [182].

Não há dúvida quanto ao enquadramento do cheque entre os títulos de crédito. Dessa forma, consiste ele em uma relação jurídica independente da que lhe deu causa, tendo, portanto, uma pretensão própria e uma ação material (cambiária de cobrança) própria. De igual forma se deve afirmar acerca da prescrição, que vem prevista no artigo 59 da Lei 7357/85, cujo prazo é de seis meses a contar da expiração do prazo para apresentação.

A ação executiva se oferece a quem está munido de uma declaração de certeza; àquele cuja titularidade do direito ainda não foi verificada, sendo, portanto, incerta, só lhe resta o uso do processo de conhecimento, para que se lhe abram as portas da via executiva. No entanto, há aquele que, sem ter declarada a certeza de seu direito, também não se encontra no campo da incerteza, estando a meio caminho das duas.

A esse sujeito, cujo direito está dotado de verossimilhança, é oferecido o procedimento monitório, uma técnica para a obtenção rápida da certeza necessária para prática dos atos materiais da execução [183].

A ação monitória no direito brasileiro se oferece a quem, se dizendo credor, portador de prova escrita sem eficácia executiva, pretender pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou determinado bem móvel.

Os tribunais brasileiros vêm firmando o entendimento segundo o qual o cheque prescrito constitui essa prova escrita necessária para o procedimento monitório; matéria inclusive já sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça no enunciado 299 [184]. Tem sido, ademais, admitida indiscriminadamente a possibilidade do uso da ação monitória embasada em cheque prescrito, independentemente do negócio causal [185].

Entretanto, a prescrição não retira simplesmente o acesso direto à execução, que é garantido ao cheque por força de lei [186], mas também encobre a sua pretensão e ação de direito material.

Assim, o cheque prescrito, embora seja um documento sem eficácia executiva, não é apenas isso. Ele também não mais possui a pretensão e a ação de direito material cambiária (abstrata e independente da causal) cujas eficácias foram encobertas pela prescrição.

Como assevera Pontes de Miranda, "o instituto da prescrição é de direito positivo" [187], de modo que, embora curto o prazo (seis meses) prescritivo do cheque, é o ordenamento que o prevê, não sendo cabível a utilização de outros meios para fazer renascer a sua ação.

É a ação de direito material o substrato, a situação existencial que justifica a tutela jurisdicional. Em não mais existindo ela, não há como se prestar a tutela jurisdicional, ou seja, a realização dos atos materiais para a realização do direito, pois oca será a ação processual, visto que não mais há o que lhe justifica a existência (o processo é o instrumento para a realização do direito substancial).

Não há falar-se em mera extinção da via executiva que se dê com a prescrição do cheque, pois o processo de execução, como remédio processual, nas palavras de Pontes de Miranda, não prescreve: "quanto à ‘ação’, no sentido de remédio jurídico, não prescreve, — preclui [...]" [188].

A prescrição se opera no campo do direito material, retirando ao direito a pretensão e a ação material, de modo que, ao final da ação processual (seja qual for, de conhecimento, executiva, monitória), caso apresentada a exceção de prescrição, não poderá haver realização de atos equivalentes ao cumprimento do direito, pois a ele faltam a exigibilidade e a possibilidade de realizá-lo inuito debitore (ação material).

Pode, porém, restar para o credor do cheque prescrito a ação proveniente da relação causal, pois a ela se aplicam as regras próprias do direito objetivo que a regula, podendo ter prazo prescricional maior.

Portanto, conclui-se que, oposta a exceção de prescrição, não é possível a ação monitória embasada em cheque prescrito fundada somente na ação cartular, pois esta, elemento que dá substrato à realização, pelo Estado, do equivalente ao cumprimento do direito, tem a sua eficácia encoberta pela prescrição. Cabe, porém, ao devedor alegar a prescrição, que deverá ser acolhida pelo juízo, quando verificada a sua efetiva ocorrência.

O que se faz possível é que a ação monitória (mero instrumento para a realização do direito material) se embase na ação causal (material), se não estiver prescrita, utilizando-se como início de prova o cheque prescrito (agora mero documento).

Segundo Ascarelli, a cártula é um documento probatório da relação fundamental, de modo que poderá embasar a ação monitória para pagamento do crédito oriundo da relação causal:

O que naturalmente não impede que, além de sua eficácia constitutiva quanto à declaração cartular, o título de crédito possa ter uma eficácia probatória quanto à relação fundamental. É o que geralmente se verifica ao reconhecer na cambial (mesmo cambiariamente inválida), um documento probatório da relação fundamental, bastante para justificar a ação causal e, até, para a emanação de uma injunção de pagamento do crédito derivado da relação fundamental, no processo ‘monitório’ do direito italiano [189].

Concordamos com o mestre italiano, apenas ressalvando que, segundo Mac-Donald [190], citando Gualtieri e Winizky, o título "conserva o seu valor probatório — embora per se não suficiente — da relação fundamental".

É de se ressaltar que, em sendo abstrata a relação cartular e, em razão de sua literalidade, de ordinário não haverá menção à causa no cheque capaz de constituir algum elemento de prova acerca da relação fundamental. Prova, isso sim, que houve uma relação cartular, que, porém, não mais possui pretensão e ação.

Dessarte, a ação monitória embasada em cheque prescrito não deve ser de plano rechaçada, pois a prescrição se opera por meio de exceção, dependendo de oposição do devedor.

Opondo-a, porém, é de ser acolhida, extinguindo-se o procedimento monitório com julgamento de mérito com base no artigo 269, IV, do CPC, salvo se estiver fundado na relação causal, para a qual deverá constar prova mais robusta que a mera apresentação de um título que nada fala acerca do negócio causal. Caso não possua essa prova escrita da relação subjacente, restará tão-somente a via do processo de conhecimento para o credor, pois o procedimento monitório apenas se apresenta cabível para o portador de prova escrita de seu crédito.


CONCLUSÃO

Devem-se, primeiramente, distinguir as situações em que a ação monitória pode estar embasada em cheque prescrito, porquanto poderá estar calcada na relação cartular, na relação causal ou em ambas.

Por evidente, em qualquer dessas situações o cheque será mera prova escrita. A questão, porém, reside nas possibilidades de acolhimento e efetiva realização do crédito em cada uma dessas hipóteses.

A ação monitória, como ação processual, é independente da ação de direito material, que constitui o elemento existencial que lhe dá substrato. Assim sendo, quando, por meio da ação monitória com base em cheque prescrito, o credor objetivar a realização do crédito oriundo da relação cartular, visto que a ação material cambiária está prescrita, caso o devedor argua a prescrição, deverá ela ser acolhida e o processo extinto com julgamento de mérito.

Se, no entanto, o credor buscar a satisfação do crédito proveniente da relação causal, há que se verificar, primeiramente, se há prova escrita suficiente para a utilização do procedimento injuncional, não bastando, normalmente, o cheque, pois nele, de regra, não constam elementos capazes de provar de plano a existência e a natureza da relação causal. Ultrapassado essa etapa preliminar, caso haja arguição de prescrição da ação causal, deverá ela ser acolhida, se efetivamente verificada, extinguindo-se o processo da mesma forma.

Quando fundada nas duas relações jurídicas de direito material, há que se verificar se a prova escrita é capaz de provar ambas ou qualquer uma delas e se a que estiver provada não teve a sua ação (cambiária ou causal) encoberta por alguma causa extintiva. Vale lembrar que a prescrição opera por meio de exceção, somente sendo acolhida quando alegada e provada pelo interessado.

Isso se dá porque o que fundamenta a prestação jurisdicional é a efetiva titularidade da ação material, com base na qual, após o accertamento (mesmo que sumário), o Estado prestará, por meios coercitivos, o resultado equivalente ao cumprimento voluntário do devedor.


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Notas

  1. ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p. 89.
  2. VILLEY, Michel. Leçons d' Histoire de la Philosophie du Droit. Paris: Dalloz, 1962, p. 227.
  3. ALVES, op. cit., p. 89.
  4. "Todo direito consiste na aquisição, ou na conservação, ou na diminuição, pois ou trata do modo como algo se torna de alguém, ou como alguém conserva uma coisa ou um direito seus, ou de como os aliena ou perde" (tradução nossa).
  5. PUGLIESE, Giovanni. Istituzioni di Diritto Romano. 3. ed. Torino: Giappichelli, 1991, p. 44.
  6. Ibidem. p. 44.
  7. SAVIGNY, F. C. de. Traité de droit romain. Paris: Firmin Didot Freres, 1856, v. 1, p. 327.
  8. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo V, § 565.
  9. MIRANDA, loc. cit..
  10. WINDSCHEID, Bernardo. Diritto delle Pandette. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1926, v. 1, p. 170.
  11. WINDSCHEID, Bernardo. Diritto delle Pandette. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1926, v. 1, p. 171.
  12. JHERING, Rudolph von. L'Esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement. Paris: Marescq Ainé, 1887, p. 325.
  13. JHERING, Rudolph von. L'Esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement. Paris: Marescq Ainé, 1887, p. 325.
  14. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo V, § 565.
  15. DABIN, Jean. Le droit subjectif. Paris: Dalloz, 1952, p. 8.
  16. GÉNY, François. Méthode d’interprétation et sources en droit positif. 2. ed. Paris: Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1919, p. 19.
  17. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo V, § 565.
  18. MIRANDA, loc. cit.
  19. MIRANDA, loc. cit.
  20. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo V, § 565.
  21. MIRANDA, loc. cit.
  22. MIRANDA, Tratado das Ações. Campinas: Boockseller, 1998, v. 1., p. 47.
  23. MIRANDA, loc. cit.
  24. Ibidem, p. 46.
  25. MIRANDA, loc. cit.
  26. MIRANDA, Tratado das Ações. Campinas: Boockseller, 1998, v. 1., p. 46- 7.
  27. Ibidem, p. 55.
  28. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 1, p. 78.
  29. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da, Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação. In Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 29, nov/1983, p. 100.
  30. Ibidem, p. 100.
  31. Ibidem, p. 102.
  32. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo V, § 615.
  33. MIRANDA, loc. cit.
  34. MIRANDA, loc. cit.
  35. MIRANDA, loc. cit.
  36. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da, Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação. In Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 29, nov/1983, p. 103.
  37. "Devedor entende-se aquele de quem se pode exigir o devido contra a sua vontade (inuito)". (tradução nossa)
  38. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo V, § 615.
  39. SILVA, op. cit., p. 103.
  40. SILVA, loc. cit.
  41. ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p. 183.
  42. ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p. 183.
  43. ALVES, loc. cit.
  44. Como exemplo, a Tabula VIII estabelece que: "Si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto." Isto é: Se arrancou o membro de alguém e não faz acordo com ele, que se lhe aplique a pena de talião (tradução nossa). DOMINGO, Rafael. Textos de Derecho Romano. Navarra: Aranzadi, 2002, p. 29.
  45. PUGLIESE, Giovanni. Giudicato Civile (storia). In Enciclopedia del diritto. Varese: A. Giuffre, 1958, v. 18, p. 727.
  46. Institutiones Gai. IV, 11. Actiones, quas in usu ueteres habuerunt, legis actiones appellabantur uel ideo, quod legibus proditae erant, quippe tunc edicta praetoris, quibus conplures actiones introductae sunt, nondum in usu habebantur, uel ideo, quia ipsarum legum uerbis accommodatae erant et ideo immutabiles proinde atque leges obseruabantur. unde eum, qui de uitibus succisis ita egisset, ut in actione uites nominaret, responsum est rem perdidisse, quia debuisset arbores nominare, eo quod lex XII tabularum, ex qua de uitibus succisis actio conpeteret, generaliter de arboribus succisis loqueretur.
  47. G. IV, 30. Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium uenerunt. namque ex nimia subtilitate ueterum, qui tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut uel qui minimum errasset, litem perderet; itaque per legem Aebutiam et duas Iulias sublatae sunt istae legis actiones, effectumque est, ut per concepta uerba, id est per formulas, litigaremus.
  48. ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p. 205-6.
  49. Ibidem, p. 206.
  50. PUGLIESE, Giovanni. Giudicato Civile (storia). In Enciclopedia del diritto. Varese: A. Giuffre, 1958, v. 18, p. 745.
  51. ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, v. 1, p. 241.
  52. KNIJNIK, Danilo. Os standards do convencimento judicial: paradigmas para o seu possível controle. Revista Forense, Rio de Janeiro (353): 15-51, jan/fev/2001, p. 22.
  53. SILVA, Ovídio Baptista da. Jurisdição e Execução na tradição romano-canônica. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 161.
  54. BÜLOW, Oskar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e notas: Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2003, p. 6.
  55. SILVA, op. cit., p. 162.
  56. SILVA, loc. cit.
  57. SILVA, Ovídio Baptista da. Jurisdição e Execução na tradição romano-canônica. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 163.
  58. WINDSCHEID, Bernhard y MUTHER, Theodor. Polemica sobre la "actio". Buenos Aires: EJEA, 1974, p. XI.
  59. WINDSCHEID, Bernhard y MUTHER, Theodor. Polemica sobre la "actio". Buenos Aires: EJEA, 1974. p. XII.
  60. WINDSCHEID, op. cit., p. 7.
  61. WINDSCHEID, loc. cit.
  62. WINDSCHEID, loc. cit.
  63. WINDSCHEID, op. cit., p. 10.
  64. PUGLIESE, Giovanni. Actio e Diritto Subiettivo. Milano: Giuffré, 1939, p. 10.
  65. Intitulada Die Actio des Römischen Civilrechts vom Standpunkt des heutigen Rechts e que está reproduzida na Polemica sobre la "actio".
  66. WINDSCHEID, Bernhard y MUTHER, Theodor. Polemica sobre la "actio". Buenos Aires: EJEA, 1974, p. XIV.
  67. WINDSCHEID, loc. cit.
  68. WINDSCHEID, op. cit., p. XV.
  69. PUGLIESE. Actio e Diritto Subiettivo. Milano: Giuffré, 1939. p. 11.
  70. Ibidem, p. 11.
  71. THON, Augusto. Norma giuridica e diritto soggettivo: indagini di teoria generale del diritto. 2. ed. Padova: Cedam, 1951, passim.
  72. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 1, p. 79.
  73. PUGLIESE. Actio e Diritto Subiettivo. Milano: Giuffré, 1939, p. 8.
  74. LIEBMAN, Enrico tullio. Concepto de la acción civil. Revista de estudios juridicos y sociales, Montevideo, ano XIII, Tomo XIII, n. 70, 1940, p. 219.
  75. Ibidem, p. 220.
  76. LIEBMAN, Enrico tullio. Concepto de la acción civil. Revista de estudios juridicos y sociales, Montevideo, ano XIII, Tomo XIII, n. 70, 1940, p. 220.
  77. Ibidem, p. 221.
  78. Ibidem, p. 221.
  79. Ibidem, p. 221.
  80. Segundo Giovanni Pugliese, o primeiro a afirmar ser dirigida contra o estado a ação foi Hasse. Cf. WINDSCHEID, Bernhard y MUTHER, Theodor. Polemica sobre la "actio". Buenos Aires: EJEA, 1974, p. XII.
  81. LIEBMAN, Enrico tullio. Concepto de la acción civil. Revista de estudios juridicos y sociales, Montevideo, ano XIII, Tomo XIII, n. 70, 1940, p. 224.
  82. LIEBMAN, Enrico tullio. Concepto de la acción civil. Revista de estudios juridicos y sociales, Montevideo, ano XIII, Tomo XIII, n. 70, 1940, p. 224.
  83. PUGLIESE. Actio e Diritto Subiettivo. Milano: Giuffré, 1939, p. 24.
  84. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 1, p. 80.
  85. Ibidem, p. 80.
  86. Ibidem, p. 81.
  87. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 2. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 67.
  88. LIEBMAN, Enrico tullio. Concepto de la acción civil. Revista de estudios juridicos y sociales, Montevideo, ano XIII, Tomo XIII, n. 70, 1940, p. 225.
  89. Ibidem, p. 227.
  90. Ibidem, p. 225.
  91. Ibidem, p. 225. Esta acción representa lo que hay de vital en el proceso, lo hace posible y necesario al mismo tiempo.
  92. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo V, § 565.
  93. ASCARELLI, Tullio. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 19.
  94. Ibidem, p. 36.
  95. Ibidem, p. 38.
  96. Ibidem, p. 39.
  97. ASCARELLI, Tullio. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 40.
  98. Ibidem, p. 41.
  99. Ibidem, p. 299.
  100. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo XXXIV, § 3828, refere que "o negócio jurídico básico não é a única fonte de relações jurídicas básicas. Em verdade, o título de crédito, abstrato ou não, pode ter como base dívida oriunda de fato jurídico stricto sensu, ou de ato-fato jurídico, ou de ato jurídico stricto sensu".
  101. ASCARELLI, op. cit., p. 44.
  102. ASCARELLI, Tullio. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 47.
  103. ASCARELLI, loc. cit.
  104. Ibidem, p. 48.
  105. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo XXXIV, § 3.827.
  106. MIRANDA, Tratado de Direito Cambiário. Campinas: Boockseller, 2000, Tomo I, p. 566.
  107. MAC-DONALD, Norberto da Costa Caruso. Ação Cambiária. In Separata da Revista de Estudos Jurídicos da UNISINOS, v.6, n.17, 1976, p. 110, citando Giuseppe Gualtieri e Ignacio Winizky, afirma que essa independência é relativa, pois implica influências recíprocas, sendo que o cumprimento de qualquer uma extingue a outra e o duplo cumprimento constitui enriquecimento sem causa.
  108. MAC-DONALD, op. cit., p. 111.
  109. MAC-DONALD. Norberto da Costa Caruso. Ação Cambiária. In Separata da Revista de Estudos Jurídicos da UNISINOS, v.6, n.17, 1976, p. 111.
  110. GALDI, Matteo. Della prescrizione: trattato di diritto civile e commerciale. Napoli: Francesco Giannini, 1905. v. 1, p. 9.
  111. Gaio, 4, 132. "Praescriptiones scilicet appellatas esse ab eo, quod ante formulas praescribuntur, plus quam manifestum est." As prescrições são assim chamadas, evidentemente, em razão de que são escritas antes das fórmulas. (tradução nossa)
  112. PUGLIESE, Giovanni. Istituzioni di Diritto Romano. 3. ed. Torino: Giappichelli, 1991, p. 471.
  113. BAILLY, A. Dictionnaire Grec Français. Paris: Hachette, 2000, p. 1459: "Exception, moyen dilatoire".
  114. PUGLIESE, Giovanni. Istituzioni di Diritto Romano. 3. ed. Torino: Giappichelli, 1991, p. 266-267.
  115. Cf. GAIO, IV, 30.
  116. AMELOTTI, Mario. Prescrizione (dir. Rom.). In Enciclopedia del diritto. Varese: A. Giuffre, 1958, v. 35, p. 36.
  117. Gaio, IV, 110-111.
  118. AMELOTTI, op. cit, p. 38.
  119. AMELOTTI, loc. cit.
  120. AMELOTTI, Mario. Prescrizione (dir. Rom.). In Enciclopedia del diritto. Varese: A. Giuffre, 1958, v. 35, p. 36.
  121. Ibidem, p. 37.
  122. CTh. 4, 14, 1. 2.Quae ergo ante non motae sunt actiones, triginta annorum iugi silentio, ex quo competere iure coeperunt, vivendi ulterius non habeant facultatem. nec sufficiat precibus oblatis speciale quoddam, licet per annotationem, meruisse responsum vel etiam iudiciis allegasse, nisi, allegato sacro rescripto aut in iudicio postulatione deposita, fuerit subsecuta conventio. in eandem rationem illis procul dubio recasuris, quae post litem contestatam, in iudicium actione deducta habitoque inter partes de negotio principali conflictu, triginta denuo annorum devoluto curriculo, tradita oblivioni ex diuturno silentio comprobantur.
  123. C. 7,39,4,1 (Codex Iustinianus): "Imperator Anastasius. Quidquid autem praeteritarum praescriptionum vel verbis vel sensibus minus continetur, implentes per hanc in perpetuum valituram legem sancimus, ut, si quis contractus, si qua actio, quae, cum non esset expressim saepe dictis temporalibus praescriptionibus concepta, quorundam tamen vel fortuita vel excogitata interpretatione saepe dictarum exceptionum laqueos evadere posse videatur, huic saluberrimae nostrae sanctioni succumbat et quadraginta curriculis annorum procul dubio sopiatur, nullumque ius privatum vel publicum in quacumque causa in quacumque persona, quod praedictorum quadraginta annorum extinctum est iugi silentio, moveatur.
  124. PUGLIESE, Giuseppe. La prescrizione nel diritto civile. 4. ed. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1924. v. 2, p. 24-25
  125. PUGLIESE, Giovanni. Istituzioni di Diritto Romano. 3. ed. Torino: Giappichelli, 1991, p. 780-1.
  126. AMELOTTI, Mario. Prescrizione (dir. Rom.). In Enciclopedia del diritto. Varese: A. Giuffre, 1958, v. 35, p. 45.
  127. PUGLIESE, Giuseppe. La prescrizione nel diritto civile. 4. ed. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1924. v. 2, p. 25.
  128. Ibidem, p. 25
  129. AMELOTTI, Mario. Prescrizione (dir. Rom.). In Enciclopedia del diritto. Varese: A. Giuffre, 1958, v. 35, p. 36.
  130. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo VI, § 665, 3.
  131. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo VI, § 662, 2.
  132. GALDI, Matteo. Della prescrizione: trattato di diritto civile e commerciale. Napoli: Francesco Giannini, 1905. v. 1, p. 10.
  133. MIRANDA, op. cit., § 662.
  134. AMELOTTI, Mario. Prescrizione (dir. Rom.). In Enciclopedia del diritto. Varese: A. Giuffre, 1958, v. 35, p. 46.
  135. WINDSCHEID, Bernardo. Diritto delle Pandette. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1926, v. 1., p. 1073.
  136. WINDSCHEID, loc. cit.
  137. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo VI, § 662.
  138. PUGLIESE, Giuseppe. La prescrizione nel diritto civile. 4. ed. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1924. v. 2, p. 11.
  139. PUGLIESE, loc. cit..
  140. WINDSCHEID, Bernhard y MUTHER, Theodor. Polemica sobre la "actio". Buenos Aires: EJEA, 1974, p. 58.
  141. Ibidem, p. 58.
  142. Ibidem, p. 59.
  143. WINDSCHEID, Bernhard y MUTHER, Theodor. Polemica sobre la "actio". Buenos Aires: EJEA, 1974, p. 61.
  144. PUGLIESE, Giuseppe. La prescrizione nel diritto civile. 4. ed. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1924. v. 2, p. 25
  145. BETTI, Emilio. Diritto Processuale Civile Italiano. 2. ed. Roma: Società editrice del Foro Romano, 1936, p. 166.
  146. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo VI, § 662.
  147. MIRANDA.Tratado de Direito Cambiário. Tomo I. Campinas: Boockseller, 2000, p. 583.
  148. MIRANDA. Tratado de Direito Cambiário. Tomo I. Campinas: Boockseller, 2000, p. 583.
  149. Artigo 59 da Lei 7.357/85.
  150. Tábua III da Lei das XII Tábuas.
  151. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e Execução na tradição romano-canônica. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 150.
  152. Ibidem, p. 150.
  153. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e Execução na tradição romano-canônica. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 152.
  154. Ibidem, p. 154.
  155. DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 4.ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 260.
  156. TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 28.
  157. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Titulo Executivo. In Elementos para uma nova Teoria Geral do Processo. Porto Alegre: Do Advogado, 1997, p. 352.
  158. MACEDO, Elaine Harzheim. Da Ação Monitória. In Inovações do Código de Processo Civil. Porto Alegre: Do advogado, 1997, p. 229
  159. MACEDO, Elaine Harzheim. Da Ação Monitória. In Inovações do Código de Processo Civil. Porto Alegre: Do advogado, 1997, p. 229.
  160. Ibidem, p. 230.
  161. TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 28.
  162. MACEDO, op. cil., p. 230.
  163. Artigo 1.102ª do CPC.
  164. BÜLOW, Oskar von. Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais. Tradução e notas: Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2003, p. 6.
  165. MIRANDA, Tratado das Ações. Campinas: Boockseller, 1998, v. 1., p. 47.
  166. Ibidem, p. 47.
  167. Ibidem, p. 46.
  168. Ibidem, p. 46.
  169. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 1, p. 78.
  170. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da, Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação. In Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 29, nov/1983, p. 100.
  171. SILVA, op. cit., p. 103.
  172. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 1, p. 80.
  173. Ibidem, p. 80.
  174. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 2. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 67.
  175. LIEBMAN, Enrico tullio. Concepto de la acción civil. Revista de estudios juridicos y sociales, Montevideo, ano XIII, Tomo XIII, n. 70, 1940, p. 225.
  176. Ibidem, p. 227.
  177. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo XXXIV, § 3828, refere que "o negócio jurídico básico não é a única fonte de relações jurídicas básicas. Em verdade, o título de crédito, abstrato ou não, pode ter como base dívida oriunda de fato jurídico stricto sensu, ou de ato-fato jurídico, ou de ato jurídico stricto sensu".
  178. ASCARELLI, Tullio. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 44.
  179. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo VI, § 662, 2.
  180. Ibidem, § 662.
  181. SIDOU, J. M. Othon. Do Cheque. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 5
  182. Ibidem, p. 5.
  183. TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 28.
  184. Enunciado 299 da Súmula do STJ: É admissível a ação monitória fundada em cheque prescrito.
  185. RESP 575027/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 19.02.2004, DJ 15.03.2004, p. 282. EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. CHEQUE PRESCRITO. DOCUMENTO HÁBIL À INSTRUÇÃO DO PEDIDO. IMPUGNAÇÃO. INICIAL. DESCRIÇÃO DE CAUSA DEBENDI. DESNECESSIDADE. I. A jurisprudência do STJ é assente em admitir como prova hábil à comprovação do crédito vindicado em ação monitória cheque emitido pelo réu, cuja prescrição tornou-se impeditiva da sua cobrança pela via executiva. II. Para a propositura de ações que tais é despicienda a descrição da causa da dívida. III. Recurso especial conhecido e provido.
  186. Artigo 47 da Lei 7.357/85 e artigo 585, I, do CPC.
  187. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo VI, § 662, 2.
  188. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, Tomo VI, § 662, 6.
  189. ASCARELLI, Tullio. Teoria Geral dos Títulos de Crédito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1969, p. 41, nota 27.
  190. MAC-DONALD, Norberto da Costa Caruso. Ação Cambiária. In Separata da Revista de Estudos Jurídicos da UNISINOS, v.6, n.17, 1976, p. 110

Autor

  • Eduardo Cunha da Costa

    Eduardo Cunha da Costa

    Bacharel em Direito, com Láurea Acadêmica, pela UFRGS, onde também cursou Mestrado em Direito Processual. Professor e Palestrante convidado em Cursos de Extensão e Pós-Graduação. Diretor Acadêmico da Escola Superior de Advocacia Pública. Membro do Conselho Editorial da Revista da PGE-RS. Procurador do Estado do Rio Grande do Sul.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

COSTA, Eduardo Cunha da. Da ação monitória embasada em cheque prescrito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2781, 11 fev. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18446. Acesso em: 28 mar. 2024.