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O sujeito passivo no mandado de segurança

O sujeito passivo no mandado de segurança

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Confronta-se a legitimação da autoridade coatora com a da pessoa jurídica a que está vinculada para o pólo passivo da ação, e abordam-se, ante a determinação legal de notificação do coator, os obstáculos para essa identificação.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXIX, determina a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

O mandado de segurança está regulado pelo recente diploma legal: a Lei nº. 12.016, de 7 de agosto de 2009, que revogou expressamente a Lei nº. 1.533/1951 e, ainda, a legislação esparsa (Leis nº. 4.348/1964 e nº. 5.021/1966).

O presente trabalho monográfico trata de um dos pontos polêmicos do referido remédio constitucional: a identificação do sujeito passivo na ação mandamental. Confronta-se a legitimação da autoridade coatora com a da pessoa jurídica a que está vinculada para o pólo passivo da ação, e abordam-se, ante a determinação legal de notificação do coator, os obstáculos para essa identificação.

Ainda que os tribunais pareçam caminhar para uma uniformização, permanece a divergência doutrinária a respeito da natureza jurídica processual não apenas da autoridade coatora, mas sobretudo, da pessoa jurídica a que está vinculada, entre outros motivos, porque os efeitos patrimoniais da sentença concessiva da segurança cabem à entidade com personalidade jurídica.

A problemática envolve, ainda, o conceito de autoridade coatora e a conseqüente indicação do agente, devido à complexidade de atos e à diversidade de cargos, funções e hierarquias da Administração Pública.

Na prática, o emaranhado administrativo das pessoas jurídicas prejudica a identificação da autoridade responsável. Considerando o caráter urgente do remédio constitucional e o prazo decadencial, a indicação inacertada é um problema para aquele lesado em seu direito líquido e certo, pois, em regra, conduz à extinção do processo sem julgamento de mérito.

No sentido de conferir instrumentalidade e celeridade processual ao processo e mitigar os efeitos de uma errônea indicação da autoridade, há decisões, que, considerando o caso concreto, determinaram emenda da inicial e até a chamada do agente coator. Mas a construção jurisprudencial, que, no mesmo espírito, consagrou-se pacífica, é a da "teoria da encampação". Para essa teoria, é dotada de legitimidade ao pólo passivo da demanda a autoridade superior hierarquicamente que não se limita a informar sua ilegitimidade passiva, mas que adentra no mérito da ação.

A nova Lei do Mandado de Segurança, infelizmente, não eliminou a obscuridade em torno do pólo passivo do mandado de segurança.

A presente análise, sem a pretensão de esgotar o assunto aponta as posições em conflito por meio de exposição do contexto legal, doutrinário e jurisprudencial, sem deixar de considerar a natureza dúplice do mandado de segurança: de garantia constitucional e instrumento processual. Objetiva, por meio de questionamento e crítica, colaborar para um processo que atenda ao direito substancial e às circunstâncias do caso concreto.

Capítulo 1

Legitimado Passivo do Mandado de Segurança

O mandado de segurança, também chamado de "remédio heróico", possibilita a defesa do indivíduo contra a ação maléfica do Estado. Instituído pela Carta Constitucional de [1934], é uma das grandes criações do direito brasileiro no âmbito constitucional. Ausente na Constituição de [1937] e ressurgido na de [1946], teve total credibilidade apenas com a Lei n. 1.533, de 1951. [01]

Previsto no inciso LXIX do art. 5º da CF, é atualmente regulado pela Lei nº. 12.016, de 7 de agosto de 2009, que revogou expressamente a Lei nº. 1.533/51 e, ainda, a legislação esparsa (Leis nº. 4.348/1964 e nº. 5.021/1966).

O mandado de segurança inspirou-se no habeas corpus, no juicio de amparo mexicano e no writ do direito norte-americano, todos derivados do mandamus do direito inglês [02], que influenciou a forma processual adotada para a versão pátria, gerando polêmica, entre outras questões, quanto ao pólo passivo da ação mandamental.

Sob a esfera processual, é ação civil de rito sumário especial [03] e dintingue-se das demais ações, como explica MEIRELLES [04], apenas pela especificidade de seu objeto e pela sumariedade de seu procedimento, que é próprio e só subsidiariamente aceita as regras do Código de Processo Civil. Tais propriedades, no entanto, deram espaço à celeuma no tocante no tocante a quem deve ser dirigido o mandamus.

1.1 Impetrado: autoridade coatora ou pessoa jurídica a cujos quadros pertence

Dentre os conceitos e terminologias próprias dessa especial ação, tem-se, na esfera processual, a figura do "impetrante" e a do "impetrado". Aquele é o autor, o sujeito ativo, a pessoa física ou jurídica titular de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. O termo "impetrante" é utilizado diversas vezes na Lei 12.016/09.

Na interpretação e aplicação da Lei, os magistrados destinam o pólo passivo - a condição de "impetrado" - à autoridade coatora ou ao agente público que tenha praticado o ato impugnado [05] ou do qual emane a ordem para sua prática [06]. Mas a lei não deixa claro o real demandado na ação e nem utiliza o termo "impetrado". [07]

Pela nova Lei, enquanto o coator deve ser notificado a prestar informações, a pessoa jurídica à qual está vinculado pode "ingressar no feito" [08], integrando o pólo passivo.

A natureza jurídica processual da figura da autoridade e da pessoa jurídica a que pertence é objeto de discussão doutrinária e jurisprudencial, como veremos mais adiante.

1.2 Parte: conceitos processual e material

A relação jurídica processual se estabelece na chamada relação trilateral ou tripartite, na qual são sujeitos o Estado-juiz, o autor e o réu, sendo imparcial o Estado-juiz e parciais, portanto, partes, o autor e o réu.

A legitimação processual é legitimação para ser parte nas ações, - ser autor ou ser réu, ou quem a algum deles se equipare ou se ligue [09].

Já na relação jurídica de direito material, as partes são titulares do direito material, e por isso, legitimadas a pleitear, de um lado, e a resistir à pretensão, de outro. Possuem legitimidade de agir, legitimatio ad causam. A legitimatio ad causam na ação mandamental é o foco do presente estudo.

Em casos excepcionais, por decorrência da lei expressa ou do sistema jurídico, admite-se que alguém postule em nome próprio para defender interesses alheios. A relação processual forma-se, dessa forma, com outras pessoas que não os titulares da relação material [10]. É a chamada legitimidade extraordinária, que possibilita a substituição processual, a atuação como parte.

A ausência da de legitimidade configura falta de condição necessária à existência da ação, pois "para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade" (art. 3º, do CPC). E a falta de condição da ação acarreta extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, VI, do CPC).

São as partes legítimas que suportam os efeitos da sentença, pois o provimento jurisdicional final limita-se às mesmas. O art. 472 do CPC dispõe que "a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando a terceiros (...)".

Daí a importância da definição das partes para que se passe a analisar a adequação da escolha do demandado no mandado de segurança.

1.3 Mandado de segurança e capacidade de ser parte

Nosso ordenamento jurídico atribui a capacidade de ser parte apenas às pessoas naturais e jurídicas, à herança, à massa falida, à massa do devedor civil insolvente, à sociedade de fato e ao condomínio de imóvel dividido em salas e apartamentos, como bem relaciona BARBI [11]. No direito público interno, são pessoas jurídicas apenas a União, os Estados, o Município, o Distrito Federal e as entidades autárquicas.

Tais pessoas jurídicas constituem abstrações jurídicas. Não tem vontade nem ação próprias, no sentido de manifestação psicológica e vida anímica [12]. Dessa forma, manifestam-se por meio de pessoas físicas que são revestidas da qualidade de agentes: os agentes públicos. [13]

No entanto, ao tratar do instituto do mandado de segurança, o legislador propiciou a interpretação de que teria capacidade de ser parte o agente público [14] ou autoridade que tenha praticado o ato impugnado ou do qual emane a ordem para sua prática, criando uma especificidade no direito interno.

A título de exemplo de como essa posição toma um caminho inverso à sistemática processual comum, cumpre citar a legitimação passiva nos casos de responsabilidade extracontratual do Estado. O art. 37, § 6º, da CF, prevê a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público e das de direito privado prestadoras de serviço público pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Nesses casos, a legitimação passiva para a ação de reparação/indenização de danos contra o Estado é da pessoa jurídica, assegurado, contudo, o direito de regresso contra o agente público responsável nos casos de dolo ou culpa.

Capítulo 2

Análise Legal e Doutrinária: Autoridade Coatora e Pessoa Jurídica a que está vinculada

Passemos ao estudo da lei do mandado de segurança, das suas consequências prático-jurídicas, bem como das proposições doutrinárias referentes ao instituto da autoridade coatora e à pessoa jurídica a qual está vinculada.

2.1 Divergências doutrinárias

Identificam-se quatro diferentes entendimentos sobre quem efetivamente deve figurar no pólo passivo da demanda: (i) o de legitimidade do agente coator; (ii) o de legitimidade passiva da pessoa jurídica a que pertence a autoridade coatora; (iii) o de litisconsórcio passivo entre ambos; (iv) o de que o agente coator é mero informador no processo.

2.1.1 Autoridade coatora como legitimado passivo

A corrente que defende a legitimidade da pessoa física do agente coator aponta que a notificaçãopara prestar informações e as ordens de execução da segurança ou da liminar são endereçadas à própria autoridade coatora, o que lhe confere condição de parte.

MEIRELLES afirma que a autoridade coatora é a parte no mandado de segurança e que o ingresso da pessoa jurídica no feito não mais se dá na posição de assistente, mas na de litisconsorte facultativo, com base no inciso II, do art. 7º, da nova lei (previsão de obrigação de se dar ciência do feito ao "órgão de representação judicial" da pessoa jurídica interessada e de enviar cópia da inicial, "para que, querendo, ingresse no feito"). [15]

FIGUEIREDO, por sua vez, sustenta que a autoridade tem legitimidade, inclusive, recursal, pois terá fundamentado o ato administrativo emanado e porque interessa-lhe a manutenção do ato por força de eventual responsabilidade futura. [16]

Adotam, ainda, a posição da autoridade coatora como legitimado passivo GUIMARÃES [17], BARROS [18] e LOPES DA COSTA [19].

Cumpre notar o entendimento de MEIRELLES em favor da notificação da autoridade certa, pelo juiz, como medida de economia processual, ou da remessa ao juízo competente, no caso de incompetência daquele. [20]

Tais posicionamentos ignoram, no entanto, que os efeitos da ação são suportados pela pessoa jurídica, e que o processo pode demandar a instância recursal ou impugnativa.

2.1.2 Pessoa jurídica de direito público como legitimado passivo

Defende-se no presente trabalho a tese predominante na doutrina, qual seja, a que destina o pólo passivo do mandado de segurança à pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade coatora, fortalecida pelos artigos 2º, 6º, caput, e 7º, II, entre outros, da Lei n. 12.016/09:

Art. 2º Considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada.

(...)

Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. 

(...)

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; 

Fundamenta-se que a vinculação subjetiva do bem da vida almejado opera-se entre o impetrante e a pessoa jurídica de direito público (ou de direito privado com funções públicas delegadas) a que pertence o coator. [21]

BARBI leciona que o julgado do mandado de segurança regula a situação do impetrante em relação à pessoa jurídica de direito público, e não à autoridade coatora, e que as despesas judiciais cabem ao vencido, em regra, sendo estranha a condenação do funcionário coator ao pagamento das custas do processo [22] . Quanto ao papel da autoridade coatora, sustenta:

A circunstância de a lei, em vez de falar na citação daquela pessoa, haver se referido a ‘pedido de informações à autoridade coatora’ significa apenas mudança de técnica, em favor da brevidade do processo: o coator é citado em juízo como o representante daquela pessoa, como notou Seabra Fagundes, e não como parte. [23]

O autor explica que o equívoco dos intérpretes tem origem, entre outros motivos, na falta de exame das origens e dos motivos da forma processual adotada para o processo da mandado de segurança, considerando a inspiração em institutos estrangeiros que derivaram do direito inglês [24], no qual, tradicionalmente, nas lesões de direito por ato de funcionário público, a ação é dirigida contra ele e não contra o Estado.

FERRAZ [25], BARROSO e ROSSATO [26] corroboram essa tese, afirmando que todos os ônus diretos serão suportados pela pessoa jurídica.

Há quem classifique a autoridade coatora como parte apenas formal e a pessoa jurídica de direito público como parte material. Para TUCCI, por exemplo, a autoridade coatora faria o mesmo papel que o Ministério Público na ação penal: o de parte processual e não, material [27]. Assim analisa o papel da autoridade o Grupo de Estudo em Direito Processual da Universidade de Brasília:

Tecnicamente, essa autoridade apenas presenta (torna presente) a pessoa jurídica de direito público. Prova disso é o fato de que quem sofre os efeitos direitos do ato mandamental contido na sentença é a pessoa jurídica de direito público. É ela que tem de cumprir o comando contido na sentença e não a autoridade impetrada. Gosto de dizer que a autoridade coatora é parte apenas formal enquanto que a pessoa jurídica de direito público é parte material. Essa divisão está no cerne da escolha feita pelo legislador ao estabelecer o rito do MS. Foi necessária a indicação dessa parte funcional para que pudesse haver agilidade no procedimento. [28]

FERRAZ argumenta que a pessoa jurídica não pode ser litisconsorte necessária da autoridade coatora, eis que esta não é parte [29]. Para o professor, a autoridade tem o dever de verdade, e a parte, no caso a pessoa jurídica, não teria tal dever.

2.1.3 Litiscorsórcio passivo necessário

A posição da pessoa jurídica de direito público como litisconsorte passivo necessário da autoridade coatora é defendida por SOUSA [30], por FIGUEIREDO [31] e, atualmente, por BUENO, que interpreta que o litisconsórcio necessário foi determinado pela nova Lei:

O que se extrai da previsão normativa atual, contudo, é que a Lei n. 12.016/2009, mesmo que involuntariamente, acabou cedendo à prática do foro e retornando ao sistema da Lei n. 191/1936 e do Código de Processo Civil de 1939 ao estabelecer um litisconsórcio passivo e necessário entre a autoridade coatora e o órgão ou pessoa jurídica a que pertence. [32]

Acredita o autor que o art. 6º, caput, da Lei n. 12.016/09, ao prescrever que se dê ciência ao "órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada" (...) "para que, querendo, ingresse no feito", deve ser entendida como citação, pois essa, nos precisos termos do art. 213 do CPC, é o ato pelo qual se dá ciência a alguém de que há um processo em seu desfavor, viabilizando a oportunidade de se defender. [33]

Segundo essa corrente, outros dispositivos da nova Lei, como os arts. 7º, inc. I e II (já citado acima), e 13, caput [34], sugerem ser réus ambos agente coator e pessoa jurídica a que está vinculado.

Contudo, como relata FUX, tal entendimento culminaria ao impetrante transtornos processuais, incompatíveis com a sumariedade e celeridade do processo, pressupostos da ação de garantia. [35]

2.1.4 Autoridade coatora apenas presta informações

Cabe apresentar a posição de MESQUITA, ainda que anterior à mudança da Lei. Para o jurista, a pessoa jurídica de direito público não é parte porque o mandado de segurança é um processo sem réu, sem parte passiva, sendo um instrumento de intervenção política do judiciário no controle de atos estatais, e, portanto, sem natureza jurisdicional. Contudo, para o jurista, a autoridade coatora também não é parte, apenas presta informações e as cumpre se a segurança for concedida. [36]

2.2 Breve análise das proposições para natureza processual da pessoa jurídica de direito público

Como identificar o legitimado passivo do mandado de segurança - Ato de autoridade

"Sempre gerou muita controvérsia a delimitação da autoridade coatora e a determinação de ato de autoridade para fins de mandado de segurança. É com base nesses elementos que se identifica a legitimação passiva para o mandado de segurança."

Administração Direta

Administração indireta – fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionárias e permissionárias de serviços públicos.

A Lei n. 12.016/2009 manteve a vinculação do mandado de segurança à ilegalidade ou abuso de poder cometido por "autoridade".

"O art. 1º concede a segurança contra ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. A norma é bastante ampliativa, alcançando as mais diversas autoridades, independentemente das funções que venham a exercer.

Quanto à classificação processual da pessoa jurídica de direito público no mandado de segurança, MAIA FILHO ilustra bem a divergência por grupos co-implicados de proposições processuais. São estes: o de "relação de substituição processual", o de "relação litisconsorcial passiva necessária", o de "relação intervencional assistencial", e finalmente o de "relação de sujeição passiva direta"; concluindo que nenhum deles, isoladamente, são bastantes para explicação da matéria. [37]

Em síntese, CAVALCANTE, mesmo defendendo a primeira teoria, expõe, quanto à insuficiência das proposições, que a falha da primeira teoria (relação de substituição processual) consistiria na inexplicável relação de inferioridade do ente público e da defesa dos interesses desse. Relata que na segunda teoria (relação litisconsorcial passiva necessária), conforme MAIA FILHO, a autoridade impetrada não sofre qualquer dos efeitos da decisão mandamental positiva, daí porque descaberia a inclusão do agente no conceito de parte.

Prossegue argumentando que a terceira teoria (relação intervencional assistencial) encontra obstáculo na vedação legal expressa dessa modalidade de intervenção no art. 24, da Lei 12.016/09. E por fim, quanto à quarta teoria (relação de sujeição passiva direta), afirma que a mesma pode gerar uma carência na defesa dos interesses da pessoa jurídica. [38]

2.3 A relevância da correta indicação da autoridade coatora e do legitimado passivo

A indicação correta da autoridade coatora e do pólo passivo mostra-se de grande relevância na sistemática atual do instituto.

Primeiramente, é fundamental para fins de determinação da competência, pois para processar e julgar a ação mandamental importa determinar a hierarquia da autoridade que perpetrou o ato guerreado, pouco importando a natureza da controvérsia ou a matéria do objeto de discussão, como explica MEIRELLES [39] e também BARBI:

A exata determinação de quem seja a autoridade coatora nos casos concretos é da maior importância, porque disso depende a fixação do órgão competente para julgamento, uma vez que, segundo o nosso direito positivo, a competência para conhecer dos mandados de segurança não deriva da natureza da questão ajuizada, e sim da hierarquia da autoridade que praticou o ato impugnado por aquela via processual. [40]

Por exemplo, fixa-se a competência [41] do STF para julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato do Presidente da República, do Procurador-Geral da República e das Mesas da Câmara dos Deputados e Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do próprio STF, do Conselho Nacional da Magistratura e, ainda, do Conselho Nacional do Ministério Público.

Cabe pontuar que a competência determinada em função da autoridade mandante pode diferir daquela fixada em relação à autoridade executora, questão que envolve o polêmico conceito de autoridade coatora, como veremos adiante.

A substituição da autoridade indicada é vedada, em regra, sob a justificativa de que é fundamental que a autoridade indicada tenha a atribuição de corrigir a ilegalidade impugnada, ou seja, que disponha de poderes e meios para cumprir a ordem emanada pelo Poder Judiciário na hipótese da concessão da segurança. [42]

Além da fixação da competência, e como conseqüência dessa, tem-se que a indicação errônea daquele considerado legitimado passivo acarreta a extinção do processo sem julgamento de mérito por ilegitimidade passiva ad causam, ou seja, ausência de condição da ação, com base no art. 267, VI, do CPC.

Conforme alerta Vicente Greco Filho, "no plano prático, a conseqüência processual da decretação da carência da ação é a de que a demanda pode ser, posteriormente, repetida ou renovada". Com efeito, o pedido de mandado de segurança poderá ser renovado. No entanto, deve ocorrer dentro do prazo decadencial de 120 dias [43], prazo de eficácia preclusiva que, transcorrido, configura a extinção do direito de impetrar o "writ" constitucional.

Ademais, a indicação de mais de um demandado implica mais aparato judicial em prol da notificação e do andamento do processo, o que confere morosidade ao processo e atrasa a satisfação do direito material.

2.3.1 Possibilidade de emenda e de aplicação subsidiária e suplementar do Código de Processo Civil

Ante a brusca consequência de extinção do processo sem julgamento de mérito, o projeto de lei para nova lei do mandamus possibilitou a emenda da inicial caso suscitada a ilegitimidade pela autoridade coatora. No entanto, o dispositivo foi vetado. Eis o texto do vetado:

§4º do art. 6º da Lei n. 12.016/09:

Suscitada a ilegitimidade pela autoridade coatora, o impetrante poderá emendar a inicial no prazo de 10 (dez) dias, observado o prazo decadencial [44].

A razão de veto [45] alega que a redação conferida ao dispositivo permite a interpretação de que deve ser efetuada a emenda no correr do prazo decadencial de 120 dias. Ao eliminar a previsão expressa de emenda da inicial, todavia, o veto elimina uma medida de economia processual.

BUENO opina que corrigir o mandado já impetrado parece ser mais simples que providenciar sua extinção com nova propositura [46], todavia, argumenta que o veto do dispositivo não exclui a possibilidade de o juiz determinar a emendada petição inicial, valendo-se, subsidiariamente, do art. 284 do CPC [47]:

É a iniciativa que prestigia o conteúdo dos atos processuais e que fornece condições de superar eventuais dificuldades interpretativas do § 3º do art. 6º da Lei n. 12.016/2009 e que, diante da peculiaridade do direito material, encontra eco até mesmo no instituto da nomeação da autoria, tal qual previsto no art. 63 do Código de Processo Civil. [48]

Ocorre que, em relação à subsidiária ou suplementar aplicação do Código de Processo Civil na ação de mandado de segurança, o texto da nova lei não foi expresso. O silêncio perpetuou, desse modo, tormentosa questão, como bem explica CAVALCANTE:

Essa expressa indicação de normas do Código de Processo Civil aplicáveis ao mandado de segurança e a revogação de dispositivos acaso ali contidos, relativos ao mecanismo, têm convencido boa parte da doutrina, influenciado muitos julgados, no sentido de que não se deva aplicar à ação mandamental outras normas do Código de Processo Civil além das manifestamente apontadas pela lei 1.533/51, e agora pela lei 12.016/2009. [49]

FERRAZ repulsa esse entendimento sob o argumento de que o "metro da subsidiariedade é o mesmo, registrável para qualquer ação regrada em lei específica, como princípio geral de Hermenêutica que é, agasalhado inclusive na Lei de Introdução ao Código Civil (...)".

Com efeito, o art. 5º da referida lei determina que "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum", enquanto o art. 4º prevê que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".

Cumpre ao magistrado, diante do caso concreto de ilegimidade passiva suscitada e da peculiaridade do direito material, ponderar essas posições.

2.4. Autoridade coatora: conceito e identificação

Estudadas as consequências da indicação do pólo passivo, parte-se para a discussão doutrinária em torno da conceituação de autoridade coatora.

2.4.1 Poder de decisão, de mando e/ou de execução

A definição de "autoridade" pela Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, está assim disposta: "o servidor ou agente público dotado de poder de decisão" (art. 1º, § 2º, III, da Lei nº 9.784/1999).

A recente Lei do Mandado de Segurança, Lei n. 12.016/09, optou por considerar "autoridade coatora" aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para prática desse, inovando ao incluir a norma explicativa no parágrafo 3º, do art. 6º, in verbis:

Art. 6º. (...)

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Vejamos porque a nova lei não foi cristalina na conceituação de autoridade coatora.

A conduta de "praticar o ato impugnado" ou de "emanar a ordem para sua prática" não denota, por exemplo, se o agente tem o poder de mando e/ou de execução, ou se tem competência para seu desfazimento. Para KLIPPEL e NEFFA JÚNIOR, por interpretação sistemática, a norma demonstra que a autoridade coatora não é tanto quem pratique o ato, mas quem tenha ordenado o mesmo:

Vê-se, da leitura do aludido §3º, que a autoridade coatora será, alternativamente, quem praticou o ato ou quem deu a ordem para sua prática.

Ora, a lei só fez essa diferença, pois, haverá casos em que (i) aquele que pratica o ato é quem tem o domínio sobre o mesmo (o poder de ordenar o que foi feito) e outros em que (ii) quem pratica o ato o faz conta e ordem de terceiro, sendo este último a autoridade.

O que a lei quis demonstrar é que a autoridade é quem tenha o poder de mando, tenha ela praticado ou não o ato. Às vezes quem manda, faz. Em outras, alguém ordena que outro o faça. [50]

FERRARESI critica a alternativa exposta na definição, sobretudo nos casos em que se desloca competência constitucional. Sustenta que a competência será de determinada ordem no mandado de segurança impetrado contra a autoridade executora, e outra ordem na segurança impetrada contra a autoridade mandante [51], argumento também exposto por BARBI [52]. FERRARESI ressalta, porém, que se o executor cumpre ato manifestamente ilegal, será autoridade coatora juntamente com o ordenador do ato. [53]

MEIRELLES acrescenta que é coator, ainda, o superior que baixa normas gerais para sua execução do ato impugnado, e diferencia a autoridade coatora do executor material do ato, exemplificando:

É autoridade coatora, para os efeitos da lei, a pessoa que ordena ou omite a prática do ato impugnado e o superior que baixa normas gerais para sua execução. Não há confundir, entretanto, o simples executor material do ato com a autoridade por ele responsável. Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas conseqüências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Por exemplo, numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções gerais para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando de seu poder de decisão. [54]

Para BUENO, a autoridade coatora não é o mero executor material do ato, nem aquele agente que fixa as diretrizes genéricas, mas a autoridade com poder decisório ou deliberativo sobre a prática do ato ou sobre a abstenção de praticá-lo, sendo o poder de decisão o de desfazimento do ato guerreado [55]. Assim ilustra:

É inconcebível, por exemplo, que se defenda a pertinência do cabimento do mandado de segurança contra o agente administrativo que, cumprindo ordens que lhe foram dadas, veda a entrada em um estabelecimento comercial, concretizando a respectiva porta. O ato material de fechamento é conseqüência do ato questionado. [56]

Explica o professor que o mandado de segurança deve voltar-se à causa da ilegalidade ou da abusividade reclamada pelo impetrante, considerando o ato material conseqüência do ato questionado. [57]

Veremos no próximo capítulo julgados do alimentam essa divergência. A mesma turma do Superior Tribunal de Justiça num ano considerou legítima para integrar o pólo passivo do mandamus a autoridade executora direta da ilegalidade atacada, e no outro ano, considerou ilegítima.

O art. 1º concede a segurança contra ato de autoridade, ou seja, a norma se mostra ampliativa, de modo a alcançar diversas autoridades, independentemente das funções que venham a exercer.

2.4.2 Atos delegados, colegiados, complexos, compostos e de controle

Outras questões administrativas afetam a identificação da autoridade coatora. Destacam-se as situações de atos delegados, colegiados, complexos, compostos e de controle.

A respeito dos atos coatores praticados mediante delegação, já algum tempo não lavra controvérsia, como descreve FERRAZ, com fundamento na tese da Súmula 510 do Supremo Tribunal Federal [58], segundo a qual coator é o agente delegado (agente que recebeu a atribução), e não o agente delegante. [59]

Já o ato emandado de órgão colegiado, por ser formado por várias vontades individuais, gera controvérsia. Apesar do entendimento doutrinário no sentido da legitimidade do presidente do órgão colegiado para figurar no pólo passivo da demanda [60], há doutrina [61] e recente decisão do STJ indicando a legitimidade do próprio órgão colegiado. [62]

O ato complexo, ato que, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, exija a manifestação de mais de um órgão para sua formação, singular ou colegiado, cuja vontade se funde para formar um ato único [63], enseja a impetração da segurança contra "a autoridade que representa o órgão que praticou o ato final, ou que completou o ato complexo, aperfeiçoando-o", como ensina o Ministro Carlos Mário Velloso. [64]

No caso dos atos compostos – praticados por uma autoridade, mas dependentes de revisão por outra –, prevalece o entendimento de que o coator será a autoridade que praticou o ato principal e não a autoridade que realizou mera ratificação. [65]

Segundo FIGUEIREDO, atos de controle podem ser de legalidade pura e simplesmente ou de mérito, ou seja, podem ser homologação ou aprovação, respectivamente. No caso de homologação, a autoridade seria aquela que controlou o ato, supondo que o homologou com ilegalidade ou se praticou alguma incorreção ao homologar. [66]

2.4.3. O emaranhado administrativo

Além da referida especificidade dos atos administrativos, a falta de uma lei auto-explicativa cria dificuldades aos impetrantes e seus procuradores, e até mesmo aos agentes públicos, na identificação da autoridade que cometeu ou está prestes a cometer ilegalidade ou abuso de poder. [67]

A título de exemplo da confusão cometida pelos próprios agentes públicos, cumpre apontar a frequente indefinição do responsável pelas "informações" nas assessorias jurídicas dos órgãos e na advocacia pública, uma vez que o agente coator não detém capacidade postulatória.

Destacam KLIPPEL e NEFFA JÚNIOR que a identificação é agravada pela quantidade de funções, inclusive parecidas, por nomenclaturas que cambiam, e pela criação e extinção de órgãos. [68]

Capítulo 3

Análise Jurisprudencial

Os entendimentos consolidados do tribunais nortearam a reforma do mandado de segurança, gerando a Lei n. 12.016/09.

Vejamos alguns julgados que denotam a continuidade da celeuma em relação ao pólo passivo na ação mandamental e ilustram a realidade fático-processual.

3.1 Identificação da autoridade

Entre as situações de difícil identificação da autoridade coatora na estrutura estatal, vimos no presente trabalho monográfico a distinção doutrinária do agente coator e executor.

A interpretação do seguinte julgado foi, no entanto, de encontro ao entendimento - ao menos terminológico - dos juristas mencionados e dos tribunais, pois legitimou a autoridade "executora direta" da ilegalidade atacada. Eis a ementa:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUTORIDADE COATORA. 1. Cabe à entidade contratada para administração do concurso público o cômputo dos pontos da prova de títulos e o exame de eventual recurso administrativo. 2. Insurgindo-se a impetrante contra ato de atribuição da Fundação CESGRANRIO, o Secretário de Estado da Administração, Recursos Humanos e Previdência não deve figurar como autoridade coatora. 3. É legítima para integrar o pólo passivo do mandamus a autoridade que atue como executora direta da ilegalidade atacada. Precedentes. 4. Recurso especial provido, para reconhecer a ilegitimidade da autoridade apontada como coatora. [REsp 993.272/AM, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 29/06/2009 (grifo nosso)]

Dizer que o agente executor direto é a autoridade coatora pode facilitar a identificação da autoridade pelos impetrantes, procuradores e até para os agentes públicos. Mas cria insegurança jurídica ante a lição dominante na doutrina e jurisprudência: a de que o mero executor material de determinação não detém legitimidade. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL. ANULAÇÃO DE ATO QUE CONCEDEU PENSÃO POR MORTE. AUTORIDADE COATORA. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA. ATUAÇÃO COMO EXECUTOR DA DETERMINAÇÃO ADMINISTRATIVA. 1. O executor material de determinação do Tribunal de Contas do Distrito Federal não detém legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança, na medida em que sua atuação limita-se ao cumprimento da ordem expedida. Inaplicabilidade da teoria da encampação. 23. Recurso ordinário desprovido. [RMS 29.773/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 02/08/2010 (grifo nosso)]

O impetrante, na dúvida, pode indicar mais de uma autoridade, como nota-se, a seguir, com a determinação judicial de remessa dos autos ao Tribunal competente para julgar o mandado de segurança com relação às outras autoridades apontadas:

EMENTA Recurso em mandado de segurança. Curso de pós-graduação. Expedição de diploma. Curso não-credenciado pelo MEC. Ilegitimidade passiva do Ministro de Estado. 1. Mandado de segurança impetrado porque o diploma não foi expedido, em virtude do curso de pós-graduação não estar credenciado no MEC. Ministro de Estado não é autoridade competente para determinar a expedição de diploma, tendo a universidade autonomia específica para a prática desse ato. 2. Desqualificada a autoridade apontada como coatora, Ministro de Estado da Educação, determina-se a remessa dos autos ao Tribunal competente para julgar o mandado de segurança com relação às outras autoridades apontadas como coatoras. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança desprovido.
[RMS 26369, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MENEZES DIREITO, Primeira Turma, julgado em 09/09/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-01 PP-00292 RTJ VOL-00208-02 PP-00509 (grifo nosso)]

Tal medida, apesar de evitar a extinção do processo sem julgamento de mérito, atrasa a análise do mérito e a concessão da segurança àquele que alega direito líquido e certo.

Para exemplificar mais uma discussão relacionada à identificação da autoridade coatora, cabe mencionar a questão do órgão colegiado, ou seja, de quem deve ser o impetrado na hipótese do ato atacado advir de órgão colegiado:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ELABORAÇÃO DE LISTA TRÍPLICE. CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROCURADOR-GERAL DE MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. - Em sede de mandado de segurança impetrado com o objetivo de impugnar atos de elaboração da composição de listas tríplices, pelo Conselho Superior do Ministério Público, o Procurador-Geral de Justiça, na qualidade de Presidente do referido Conselho, tem legitimidade passiva para responder em Juízo pelas decisões do órgão colegiado. - Recurso ordinário provido. [RMS 10.963/RN, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2000, DJ 11/12/2000, p. 246 (grifo nosso)]

Predomina o entendimento de que Presidente do órgão colegiado tem legitimidade passiva para responder em Juízo pelas decisões do órgão colegiado.Entretanto, já se decidiu pela legitimação passiva do próprio órgão colegiado:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ATO PROVENIENTE DE ÓRGÃO COLEGIADO. AUTORIDADE IMPETRADA. PRESIDENTE DO ÓRGÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRECEDENTES. 1.Cuidando-se de ação mandamental impetrada contra decisão administrativa proferida pelo Conselho da Magistratura do Estado de Minas Gerais, a legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda é do próprio órgão colegiado, e não, do respectivo presidente, já que o ato impugnado é resultado do pronunciamento de todos os integrantes do colegiado. Precedentes. 2. Recurso ordinário desprovido. [RMS 30.139/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/12/2009, DJe 01/02/2010 (grifo nosso)]

3.2 Erro na indicação da autoridade coatora

Como vimos no decurso do texto, havendo erro na indicação da autoridade coatora, o juiz, em regra, extingüe o processo sem julgamento do mérito, pela ausência de uma das condições da ação. É o que se infere do recente julgado a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRÔNEA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA. EMENDA À INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O STJ tem jurisprudência no sentido de que, havendo erro na indicação da autoridade coatora, deve o juiz extinguir o processo sem julgamento de mérito, conforme preceitua o art. 267, VI, do Código de Processo Civil, sendo vedada a substituição do pólo passivo. 2. Descabe substituir de ofício a autoridade coatora por outra não sujeita à sua jurisdição originária. Da mesma forma, inviável a determinação, pelo Tribunal, de emenda à inicial ou a adoção da "teoria da encampação", o que tornaria indevida a modificação ampliativa de competência absoluta fixada na Constituição. 3. No caso, a incorreta formação do pólo passivo modifica a própria competência do TJDF para julgar o mérito da impetração, porquanto ajuizada em seu Conselho Especial. Contudo, a ação deve ser processada e julgada por Juízo de uma das Varas da Fazenda Pública do Distrito Federal, nos termos do art. 31 da Lei Orgânica do DF. 4. Recurso Especial provido. [REsp 1190165/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 01/07/2010 (grifo nosso)]

Cabe, todavia, observar a especificidade desse julgado. A despeito da jurisprudência alegada e acolhida do item "1", o magistrado justificou, no item "2", o descabimento da substituição de ofício da autoridade coatora com base na diferença da jurisdição originária, bem como o descabimento da emenda à inicial com base na modificação ampliativa de competência absoluta fixada na Constituição.

A fundamentação dá margem à interpretação de que, caso as autoridades fossem da mesma jurisdição originária, caberia eventual substituição de ofício.

Ainda que predominem julgados no sentido da extinção do processo sem julgamento de mérito, decisão recente, em defesa da essência da garantia constitucional, permitiu a emenda à incial para correção do pólo passivo:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL APOSENTADO. AUTORIDADE COATORA. PRESIDENTE DO INSTITUTO DE SEGURIDADE SOCIAL DO MUNICÍPIO. EXECUTOR DE DECISÃO IMPOSITIVA E VINCULANTE DO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DESSE ÚLTIMO. 1. É coberta de caráter impositivo e vinculante para a Administração a decisão do Tribunal de Contas que, julgando ilegal a concessão de aposentadoria, nega-lhe o registro e determina-lhe a cassação e, portanto, a parte legítima para figurar no pólo passivo do mandamus é a Corte de Contas e não a autoridade administrativa responsável pela execução do ato. 2. "[...] dada a essência constitucional do Mandado de Segurança, admite-se que o Julgador, em respeito aos princípios da economia processual e efetividade do processo, diante de indicação errônea da autoridade impetrada, permita sua correção através de emenda à inicial ou, proceda a pequenas correções ex officio, a fim de que o writ efetivamente cumpra seu escopo maior de proteção de direito líquido e certo." (RMS 24.217/PA, 5.ª Turma, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 10/11/2008.) 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido." [REsp 1001910/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2009, DJe 29/06/2009(grifo nosso)]

Dessa forma, o Tribunal ponderou não apenas a proteção ao direito material líquido e certo, como também respeitou princípios processuais, como os da economia e efetividade processual.

3.3 Teoria da Encampação

A teoria da encampação consiste numa pacífica, ainda que restrita [69], construção jurisprudencial. Considera legítima ao pólo passivo a autoridade hierarquicamente superior que, ao prestar as informações de estilo, além de suscitar sua ilegitimidade passiva, enfrenta o mérito e defende o ato tido como ilegal. Ou seja, não obstante a alegação de ilegitimidade, entende-se que a autoridade coatora acaba por defender a juridicidade do ato. [70]

A correção da irregularidade, levada a cabo ex officio pelo magistrado, apóia-se no interesse público, na economia e no aproveitamento de atos processuais.

A construção alerta que, não havendo qualquer prejuízo para adequada formação e desenvolvimento do processo, máxime quando a autoridade apontada como coatora tiver vínculo de hierarquia com a que deveria ter participado do processo, e não havendo alteração de competência, não há porque deixar de enfrentar o mérito do mandado de segurança.

No tocante à exigência de não alteração na competência jurisdicional, fundamenta-se que a teoria não deve ser utilizada como forma irrestrita de se convolar o vício de incompetência. Para tanto, o magistrado deve analisar o caso concreto e perceber eventual manobra tendente à escolha do juízo, que pode ter por critério a maior ou menor dificuldade de se identificar quem é o agente público hábil a praticar ou a reverter o ato estatal impugnado.

Em síntese, é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos, conforme o precedente do MS 12.779/DF [71]: (i) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (ii) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal; e (iii) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.

Eis um exemplo de aplicação:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 515, § 3º, DO CPC. IRPJ. EXCLUSÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE DEMONSTRATIVOS FINANCEIROS. ANO BASE 1997. CONSTITUCIONALIDADE. LEI 9.249/95.

I - Afigura-se como parte legítima para figurar no pólo passivo do presente mandado de segurança, em que se pretende discutir tributo administrado pela Receita Federal, a autoridade responsável por arrecadar os impostos e impor a sanções fiscais respectivas, no caso, o Delegado da Receita Federal do domicílio fiscal do contribuinte.

II - A todo modo, na espécie, considerando que há existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; não haverá modificação de competência; e a autoridade coatora se manifestou a respeito do mérito da demanda, deverá ser aplicada a teoria da encampação, para reconhecer a legitimidade passiva da autoridade impetrada.

III - No mérito, entendo que "não há ofensa ao ordenamento jurídico infraconstitucional a opção do legislador em revogar a correção monetária das demonstrações financeiras tratadas pela Lei n. 7749, de 10 de julho de 1989, e pelo art. 1º da Lei n. 8.200, de 28 de junho de 1991", porquanto "a correção monetária sobre valores tributários depende de lei", não competindo ao Poder Judiciário aplicar correção monetária sobre tributos por criação jurisprudencial. Precedentes deste Tribunal e do STJ.

IV - Apelação provida. Sentença anulada. Segurança denegada, de logo, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC.

(AMS 0020140-90.2000.4.01.0000/MG, Rel. Desembargador Federal Souza Prudente, Oitava Turma,e-DJF1 p.413 de 09/07/2010)

Portanto, sendo indicada equivocadamente a autoridade superior como coatora, ao invés de julgar imediatamente extinto o processo, sem resolução do mérito, o juízo deverá verificar se é o caso ou não da aplicação da teoria da encampação.

Capítulo 4

Reflexões Finais

Devido às suas peculiaridades, o mandado de segurança sempre foi questionado no contexto do ordenamento jurídico, seja em relação aos seus conceitos próprios, seja em relação ao seu rito especial.

A Lei n. 12.016/09, que deu nova regulamentação ao mandado de segurança, apenas aumentou a polêmica a respeito das especificidades do writ. Há quem alegue, inclusive, que o legislador, com a reforma, optou por beneficiar a própria Administração Pública.

4.1 A Lei n. 12.016/09

Apesar de alterações positivas que tornam o instrumento mais efetivo e célere, a Lei 12.016/09 perdeu a oportunidade de esclarecer o pólo passivo do mandado de segurança.

A nova Lei não auxiliou o cidadão comum, agentes públicos e procuradores na identificação da autoridade responsável pelo ato atacado, pois não foi cristalina na conceituação de autoridade coatora. Transmitiu aos doutrinadores e magistrados o papel de informar os poderes que definem o agente coator.

Nesse sentido, BUENO deduz que a identificação escorreita da autoridade continua a depender da compreensão e da identificação do ato coator a partir da doutrina do direito público:

Somente quando a doutrina publicista admitir os contornos concretos do ato e, portanto, sua predestinação para produzir efeitos concretos na ordem jurídica, com aptidão, destarte, de lesionar ou, quando menos, ameaçar situações específicas é que pode ser concebida sua impugnação pelo mandado de segurança. Até porque, de acordo com a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, "não cabe mandado de segurança contra lei em tese", o que equivale a dizer que o mandado de segurança não pode ser empregado como sucedâneo das formas de controle concentrado da constitucionalidade, não havendo quaisquer óbices, contudo, à impetração do mandado de segurança para questionar lei de efeitos concretos. [72]

Igualmente dependem da interpretação doutrinária e jurisprudencial as hipóteses de atos delegados, colegiados, complexos, compostos e de controle. Ou seja, ainda que a reforma do instituto do mandado de segurança tenha sido movida pela jurisprudência, não positivou o pólo passivo exato para as situações de atos delegados, colegiados, complexos, compostos e de controle.

4.1.1 Artigos 6º, caput, e 7º, II, da Lei n. 12.016/09 – pessoa jurídica interessada como parte

Permaneceu indefinida - sem previsão expressa - a natureza jurídica da pessoa jurídica de direito público e da autoridade responsável pelo abuso ou ilegalidade atacada.

Infere-se, todavia, que as inovações do caput do art. 6º (obrigatoriedade de indicação, na petição inicial, da pessoa jurídica que a autoridade "integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições") e do inciso II do art. 7º, da nova Lei (ciência do feito pela pessoa jurídica, para que, querendo, ingresse no feito) configuram verdadeira citação da pessoa jurídica.

Acata-se aqui a tese de que, pela lei vigente, o coator é não parte, e sim, mero representante em juízo do ente jurídico a qual pertence. A pessoa física que pratica o ato ilegal ou causa o constrangimento apenas presta as informações no sentido de uma defesa mais eficaz para a pessoa jurídica a que pertence.

Por consequência, não há litisconsórcio, pois a autoridade não é parte.

4.1.2 Solução para interpretação da lei vigente

Sendo a pessoa jurídica parte legítima ao pólo passivo no mandado de segurança, a indicação equivocada da autoridade coatora ocasionaria tão-somente defeito da inicial, com possibilidade de aditamento ou correção ex officio. Aplicaria-se, assim, a regra do art. 284 do CPC para o processo do mandado de segurança.

O STJ já entendeu que, em processo de mandado de segurança, seria plenamente aplicável o art. 284 do CPC, sendo válido aditamento da petição inicial. [73]

Lamenta-se, desse modo, o veto do § 4º do art. 6º, da nova Lei, que permitia ao impetrante emendar a inicial no prazo de 10 (dez) dias, observado o prazo decadencial, caso suscitada a legitimidade pela autoridade coatora. A possibilidade expressa de emenda conferiria celeridade, além de economia processual ao remédio constitucional. A correção do mandado já impetrado seria mais simples que sua extinção e nova propositura, como analisa BUENO:

O § 4º do art. 6º da Lei n. 12.016/2009 dava solução expressa a tormentosa questão da prática forense. A indicação errônea da autoridade coatora – que tem tudo para se tornar mais freqüente diante do § 3º do art. 6º da Lei n. 12.016/2009 – não deveria conduzir, como com freqüência se vê no dia a dia do foro, à extinção do mandado de segurança por ilegitimidade passiva, mas, bem diferentemente, à possibilidade de emenda da inicial. É ler o dispositivo: "§4º Suscitada a legitimidade pela autoridade coatora, o impetrante poderá emendar a inicial no prazo de 10 (dez) dias, observado o prazo decadencial". [74]

Assevera o autor que a celeridade do rito do mandado de segurança não impossibilita que sejam feitas pequenas correções no seu curso, principalmente quando feitas com objetivo de garantir a máxima eficácia da tutela jurisdicional.

Outro argumento a favor da economia processual é a possibilidade da autoridade da esfera federal indicada como coatora encaminhar ofício que solicita informações à autoridade correta, conforme o art. 4º Decreto Federal nº 2839/98:

Art. 4º O titular de órgão ou entidade da administração pública federal e os ordenadores de despesa que receberem notificação ou intimação judicial que implique pagamento, a qualquer título, em decorrência de liminares em mandado de segurança, cautelares ou antecipações de tutela, darão dela conhecimento, no prazo de quarenta e oito horas do recebimento, aos órgãos da Advocacia-Geral da União, às procuradorias e aos departamentos jurídicos das autarquias e das fundações públicas, para análise da sua força executória, encaminhando, na oportunidade, os elementos e as informações necessários à instrução das medidas judiciais eventualmente cabíveis. (grifo nosso).

4.2 O mandado de segurança como instrumento processual

Apesar de louvado por configurar garantia de dignidade constitucional, o mandado de segurança é criticado em sua forma. Cabe citar, nesse aspecto, a radical opinião de BARBOSA MOREIRA:

"(...) esse instituto [mandado de segurança] não é um monstrum sem parentesco algum com o resto do universo, uma singular esquisitice legislativa, uma peça exótica, uma curiosidade a ser exibida em vitrina ou em jaula para assombro dos passantes". [75]

A "singular esquisitice legislativa" denota, na realidade, uma ação especial no contexto do ordenamento jurídico, que não está, todavia, desconectada dos escopos do processo civil. Não é uma ação comum, em decorrência de seu berço constitucional, mas, como explica FERRAZ, respeita a técnica jurídica, de índole processual, que embasa o direito de ação:

Como já sustentamos antes, não há como negar a natureza também processual do mandado de segurança. Doutra parte, contudo, não é uma ação comum: desfruta ela de berço constitucional, encartada entre as garantias fundamentais e direitos individuais e meta-individuais. Esse nascimento nobre determina a compreensão do instrumento processual também como nobreza, amplitude e generosidade. Mas aí o ponto de equilíbrio: nobreza, amplitude e generosidade sem destruição, todavia, da técnica jurídica, de índole processual, que embasa o direito de ação. [76]

FUX critica o formalismo processual, concluindo que a protecão de direito liquido e certo e a garantia individual perante o estado são de tal importância que as questões de forma não devem, em princípio, inviabilizar a questao de fundo gravitante sobre ato abusivo da autoridade. [77]

4.2.1 Dualidade "geral versus especial" e o caso concreto

Deparamos-nos com uma complexa dualidade. Se por um lado o processo civil pode auxiliar subsidiariamente o mandamus, por embasar o direito de ação e fornecer princípios e normas para sua celeridade, por outro lado, pode conferir-lhe obstáculos, considerando o formalismo típico do processo.

Trazendo essa dualidade ao presente estudo, temos o confronto entre a conceituação de parte advinda da teoria geral do processo e a criação de um instituto da autoridade coatora como uma pretendida forma adequada, rápida e enérgica para assegurar a defesa do indivíduo perante a ação maléfica do Estado.

DINAMARCO propõe uma solução abstrata para esse tipo de dualidade: a atenção à instrumentalidade do processo. Aponta-a como expressão resumida dos objetivos e de todo o sistema processual. [78]

Cabe expor a crítica do autor ao caráter de isolamento e formalismo do direito processual:

Por imposição do seu próprio modo de ser, o direito processual sofre da natural propensão ao formalismo e ao isolamento. Ele não vai diretamente à realidade da vida, nem fala a linguagem do homem comum. O homem comum o ignora, o próprio jurista o desdenha e os profissionais do foro lamentam as suas imperfeições, sem atinar com meios para melhorá-lo. A descrença de todos na Justiça é efeito das mazelas de um sistema acomodado no tradicional método introspectivo, que não inclui a crítica do sistema mesmo e dos resultados que ele é capaz de oferecer a consumidores finais do seu serviço -, ou seja, aos membros da população. [79]

Explica o jurista que a instrumentalidade requer uma tomada de consciência de que o processo não é fim em si mesmo, requer, que se evite, por exemplo, a valorização da conduta das pessoas como sujeitos do processo e o destino reservado aos sujeitos, vinculado ao comportamento processual [80].

MARINONI constata a insuficiência de cada pólo dessa dualidade "geral versus especial". Afirma que até os procedimentos construídos de forma singularizada devido às tutelas de direito material não são capazes de atender aos reais motivos que desaconselham um procedimento uniforme e neutro. Sustenta que a imprescindibilidade de técnicas processuais diferenciadas deriva igualmente do caso concreto, ante suas particularidades, in verbis:

Mesmo os procedimentos construídos de forma diferenciada em razão das tutelas prometidas pelo direito material não são capazes de atender aos reais motivos que desaconselham um procedimento uniforme e neutro. É que a imprescindibilidade de técnicas processuais diferenciadas não deriva apenas das necessidades do direito material – vistas em abstrato -, mas igualmente do caso concreto, que sempre possui particularidades próprias e específicas. Ou seja, ainda que o legislador edite um procedimento adequado a uma situação de direito substancial, isto jamais bastará para atender às circunstâncias do caso concreto. Não há como confundir uma necessidade de direito material – pensada em abstrato – e as peculiaridades do caso, uma vez que toda situação do direito material é particularizada pelo caso concreto. [81]

O juiz é um intérprete qualificado e legitimado a buscar valores, a julgar os casos concretos na conformidade dos resultados dessa busca e interpretação, chegando à "vontade concreta da lei". Consoante DINAMARCO, esse iter lógico-axiológico está inserido na vida dos direitos e só poderia ser negado à custa de reduzir a ordem jurídica às dimensões do texto legal. [82]

CONCLUSÃO

Como visto no decurso da presente monografia, a reforma do mandado de segurança, com a vigência da Lei nº. 12.016/09, não trouxe inovações suficientes à resolução da controvérsia referente à figura do sujeito passivo no mandado de segurança e à natureza jurídica da autoridade coatora e da pessoa jurídica a cujos quadros pertence.

Enquanto a lei ordinária não torna expressa a regra de imprescindibilidade de ingresso da pessoa jurídica interessada como demandada, acatou-se aqui a tese de que a autoridade coatora é mera representante da pessoa jurídica e presta informações. A pessoa jurídica à qual se vincula a autoridade, de outro norte, por suportar os efeitos da sentença, deve ser considerada a parte passiva legítima.

Por consequência, eventual indicação errônea do coator ensejaria apenas defeito da inicial, com possibilidade de aditamento ou correção ex officio, ante a aplicação da regra do art. 284 do CPC.

Constatou-se que, no sistema atual, que a correta indicação do legitimado passivo é fundamental para impedir a morosidade processual, e sobretudo, para evitar a extinção do processo sem julgamento de mérito por ilegitimidade passiva ad causam.

A indicação correta da autoridade coatora, por sua vez, é fundamental para a determinação da competência. Mas restou à doutrina e aos juízes continuar o trabalho de delimitação, de forma abstrata e concreta, da autoridade coatora, por meio de conceitos de direito público e da investigação dos casos específicos.

Ainda que o legislador edite um procedimento adequado a uma situação de direito substancial, isto jamais bastará para atender às circunstâncias do caso concreto.

Ou seja, de qualquer forma, o juiz deve considerar a realidade de direito material, a natureza de garantia constitucional e instrumento processual do mandado de segurança, a complexidade das estruturas estatais, as manobras tendentes à escolha do juízo e os princípios da instrumentalidade, economia processual, celeridade e acesso à Justiça.

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SOUSA, Sebastião. Dos Processos Especiais, Rio de Janeiro, 1957.

Notas

II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; (...)".

  1. ALVES, Bernardo. Evolução Histórica do Mandado de Segurança. Webartigos.com, publicado 9/10/2007, 4 out. 2010. Disponível em: http://www.webartigos.com/articles/2361/1/Evoluccedilatildeo-Histoacuterica-Do-Mandado-De-Seguranccedila/pagina1.html. Acesso em: 30 jan. 2011.
  2. BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 139.
  3. Para BUZAID, o mandado de segurança é uma "ação judiciária de conhecimento, de índole sumaríssima, que se distingue das demais pela característica do direito que visa a tutelar" (BUZAID, Alfredo. Do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 1989. – "Do Mandado de Segurança", Revista Forense 164, março-abril de 1956, p.75).
  4. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. Atualizado por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes com a colaboração de Rodrigo Garcia Fonseca. 32. ed. atual. de acordo com a Lei n.12.016/2009, São Paulo: Malheiros, 2009, p. 30.
  5. Os particulares também podem ser coatores, desde que o ato impugnado tenha sido praticado no exercício de função pública.
  6. O § 1º do dispositivo é mais amplo que o da lei revogada no tocante aos partidos políticos, equiparando a autoridades coatoras ‘os representantes ou órgãos de partidos políticos’, além dos administradores de entidades autárquicas e dirigentes de pessoas jurídicas ou naturais no exercício de atribuições do poder público naquilo que disser respeito a essas atribuições.
  7. No sentido do substantivo "impetrado", não no sentido vernbal.
  8. Art. 7º, da Lei 12.016/2009 - "Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; 
  9. PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 483-489.
  10. FUX, Luiz. Mandado de Segurança. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 23.
  11. Op. cit., p. 139.
  12. COMEGNIO,NelsonJosé. Sujeito Passivo no Mandado de Segurança. Comenigno, São Paulo, 12 out 2004. Disponível em: http://www.comegnio.com.br/tese105.htm
  13. A expressão "agentes públicos" abarca os agentes políticos, os particulares em colaboração com o Estado e os servidores públicos (funcionários publicos, empregados públicos e contratados temporários).
  14. A noção de agente público, conforme Celso Antônio Bandeira de Mello, não é, pois, construção sistemática de caráter meramente acadêmico. Tem repercussão no ordenamento jurídico, como o reconhecimento do sujeito passivo no mandado de segurança (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, vol. I. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 228.
  15. Op. cit., p. 64 e 65.
  16. Op. cit., p. 56 e 57.
  17. Ari Florêncio Guimarães, O Ministério Público no Mandado de Segurança, p. 167 a 168.
  18. MORAES E BARROS, Hamilton. As Liminares do Mandado de Segurança, Rio de Janeiro, 1963,p. 69.
  19. LOPES DA COSTA. Alfredo Araújo. Manual Elementar de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro, 1956, p. 319.
  20. Op. cit., p. 62 e 63.
  21. RODRIGUES, Daniel Gustavo Oliveira Colnago. O papel da autoridade coatora e a nova Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009). Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2651, 4 out. 2010. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/17544. Acesso em: 7 jan. 2011.
  22. Op. cit., p. 139.
  23. Id., p. 125.
  24. "(...) o direito inglês adotou essa forma devido a sua formação jurídica, pela qual a idéia da Administração é eclipsada pela personalidade dos funcionários, autores físicos dos atos administrativos objetos das ações judiciais" (Ibid., p. 140).
  25. Op. cit., p. 88.
  26. BARROSO, Darlan; ROSSATO, Luciano Alves.Mandado de Segurança. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 41.
  27. FIGUEIREDO, Op. cit., p. 55.
  28. Grupo de Estudo em Direito Processual da UnB. Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/2009). Texto de autoria coletiva do Grupo, liderado por Jorge Amaury Maia Nunes e organizado por Henrique Araújo Costa. Disponível em: http://www.arcos.org.br/artigos/comentarios-a-nova-leido- mandado-de-seguranca-lei-12016 09. Material da 1ª aula da disciplina Direito Constitucional Aplicado, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu televirtual em Direito Público – Anhanguera-Uniderp Rede LFG].
  29. Op. cit., p. 89.
  30. SOUSA, Sebastião. Dos Processos Especiais, Rio de Janeiro, 1957, p. 48 a 49.
  31. Op. cit., p. 33.
  32. Op. cit., p. 60.
  33. Id., p. 59.
  34. Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. 
  35. Op. cit., p. 26.
  36. MESQUITA, José Ignácio Botelho de. Mandado de Segurança: contribuição para o seu estudo. Revista de Processo, n. 66, abr./jun. 1992: Revista de Processo, p. 125.
  37. Op. cit., p. 68.
  38. Op. cit., p. 68 e 69.
  39. FERRARESI, Eurico. Do mandado de segurança: comentários à Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009. – Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 34.
  40. Op. cit., p. 81.
  41. Além das hipóteses da Constituição Federal, as Constituições Estaduais, os Códigos de Organização Judiciária e os Regimentos Internos de Tribunais podem fixar outras regras de competência, com processamento e julgamento pela Justiça Estadual.
  42. STJ, 6ª Turma, Recurso em Mandado de Segurança nº 14886/TO, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, j. em 09/03/2004, DJ. de 20/09/2004, p. 334.
  43. Art. 6º, § 6º O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito.
  44. BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de Segurança: Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 5. ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 51.
  45. Razão do veto: "A redação conferida ao dispositivo durante o trâmite legislativo permite a interpretação de que devem ser efetuadas no correr do prazo decadencial de 120 dias eventuais emendas à petição inicial com vistas a corrigir a autoridade impetrada. Tal entendimento prejudica a utilização do remédio constitucional, em especial, ao se considerar que a autoridade responsável pelo ato ou omissão impugnados nem sempre é evidente ao cidadão comum". 
  46. Op. cit, p. 52.
  47. Art. 284, do CPC - Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.
  48. Op. cit, p. 52.
  49. CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Mandado de Segurança. 2. ed. rev., ampl., e atual. De acordo com a Lei 12.016/2009. São Paulo: Dialética, 2010, p. 42.
  50. KLIPPEL, Rodrigo, e NEFFA JÚNIOR, José Antônio. Comentários à Lei de Mandado de Segurança (Lei n° 12.016/2009) - artigo por artigo, doutrina e jurisprudência. 1. ed., Rio de Janeiro, 2010, p. 142.
  51. Op. cit., p. 39 e 40.
  52. Op. cit., p. 84.
  53. Op. cit., p. 40.
  54. Op. cit., p. 65.
  55. Op. cit., p. 22 e 23.
  56. Op. cit., p. 48.
  57. Id., p. 48.
  58. Súmula nº 510/STF – "Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial".
  59. FERRAZ, Sérgio. Mandado de Segurança. 4. ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p.1.
  60. BUZAID, Op. cit., p. 201 a 202.
  61. FIGUEIREDO, Lúcia Valle. A autoridade coatora e o sujeito passivo do mandado de segurança. São Paulo: RT, 1991, p. 65.
  62. Acórdão colacionado no Capítulo 3 do presente estudo.
  63. FIGUEIREDO, Op. cit., p. 77.
  64. MS 97.203-DF, segundo CAVALCANTE, Op. cit., p. 85.
  65. Op. cit., p. 77.
  66. Op. cit., p. 63.
  67. Op. cit., p. 142.
  68. Id., p. 142.
  69. Segundo CAVALCANTE, a posição de adotar essa legitimidade superveniente prestigia a efetividade do processo e faz prevalecer o sentido de unidade da administração. Ressalta, contudo, que tal legitimidade só poderá ser viabilizada no caso de a autoridade que defende o ato impugnado ter condição de cumprir a ordem acaso concessiva (Op. cit., p. 78).
  70. BUENO, Op. cit., p.51.
  71. MS 12779/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/02/2008, DJe 03/03/2008.
  72. Op.cit., p. 48 e 49.
  73. Resp. n. 38.957/RS, rel. Min. Ari Pargendler, Seunda Turma, j. em 17.03.1997, DJ, 14.04.1997.
  74. BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de Segurança: Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 5. ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p.51.
  75. RODRIGUES, Daniel Gustavo Oliveira Colnago. O papel da autoridade coatora e a nova Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009). Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2651, 4 out. 2010. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/17544. Acesso em: 7 jan. 2011.
  76. Op. cit., p. 33.
  77. AgRg no Ag 1.076.626/MA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, STJ, julgado em 21/05/2009, DJe 29/06/2009.
  78. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 73.
  79. Op. cit., p. 11.
  80. Op. cit., p. 326 a 330.
  81. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 2.ed. rev. e atual. (Curso de processo civil; v.1) São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p 437.
  82. Op. cit., p. 48.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MORAES, Juliana de Paula. O sujeito passivo no mandado de segurança. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2792, 22 fev. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/18549. Acesso em: 25 abr. 2024.