Sobre a dupla valoração do dolo no conceito estratificado de crime, a partir da nova concepção complexa de culpabilidade, e seu reflexo na compreensão do erro sobre pressuposto de fato de causa de justificação.

RESUMO

Este estudo, amparado pela concepção finalista do conceito estratificado de crime, visa a demonstrar que, em razão da teoria limitada da culpabilidade, adotada expressamente pelo Código Penal brasileiro (vide exposição de motivos da Lei 7.209/84, itens 17 e 19), especialmente no que concerne ao entendimento do erro sobre pressuposto de fato de discriminante putativa, há uma quebra de racionalidade quanto à sua conseqüência, que só pode ser corrigida pela adoção da chamada teoria complexa da culpabilidade, que, inserta do conceito de atitude interna do sujeito (Gesinnung), possibilita uma dupla valoração do dolo, tanto no tipo quanto na culpabilidade, e culmina com a possibilidade de punição de um crime com dolo no tipo a título de negligência, amoldando-se, com maior exatidão, ao disposto no art. 20, §1º, do Código Penal.

Palavras-chaves: Direito Penal ; Teoria do Crime ; Culpabilidade ; Erro.

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1. Introdução

O estudo da chamada teoria do fato punível, ou teoria do delito, parte da análise de cada um dos diversos aspectos que formam esse instituto jurídico chamado crime. O conceito analítico do delito – nomeado de estratificado por ZAFFARONI e PIERANGELI (2004) – constrói-se da decomposição lógico-metodológica em diversos níveis de quatro realidades básicas: conduta, tipicidade, ilicitude e culpabilidade, que se põem em uma ordem lógica, arranjados sistematicamente, a fim de dar conotação delitual a um fato humano qualquer.

Em verdade, as vertentes teóricas que se formaram com base na idéia de estratificação do conceito de crime, seja o causalismo lisztiano, o finalismo de WELZEL ou o funcionalismo de ROXIN, trabalham com esses quatro grandes grupos de conceitos mencionados ^[01]. O que vai fazer a distinção entre os paradigmas teóricos é a compreensão do alcance do sentido desses mesmos elementos e de que outros subelementos eles se compõem.

De forma que, para este estudo, uma vez que se tentará dar uma solução racional para o que estatui o art. 20, §1º, CP, a principal divergência, conforme se demonstrará, reside na posição do dolo dentro do conceito de crime e da possibilidade de o mesmo ser valorado em momentos distintos dentro desse processo lógico de averiguação da existência da infração penal.

E essa colocação do dolo e a compreensão do alcance de seu sentido vão ter conseqüências relevantes para a compreensão da culpabilidade e do injusto típico, o que vai influir para o entendimento acerca das modalidades de erro básicas da legislação penal em vigor: erro de tipo e erro de proibição.

Isto porque, se o erro – vista a histórica dicotomia fato e direito, que gerou tipo e proibição – incide ou sobre o tipo objetivo ou sobre a ciência da ilicitude e se as conseqüências possíveis são o afastamento do dolo ou da culpabilidade, como se poderia explicar uma hipótese de erro que, por atuar sobre a culpabilidade – e, portanto, a ciência da ilicitude – pode ter como conseqüência legal a punição a título de negligência se a regra, nesses casos, é a diminuição da reprimenda penal?

É a isso que se propõe o presente estudo: dar uma colaboração, à luz da nova teoria complexa da culpabilidade, para o entendimento do erro sobre pressuposto de fato de causa de justificação, cuja conseqüência, para o Código, se evitável, é a apenação a título de negligência.

Conveniente mencionar que, para limitar o objeto de pesquisa, este trabalho não se deterá em dissecar o erro de tipo e o erro de proibição, seja direto ou indireto, na forma como os concebe a doutrina moderna, com base na teoria limitada da culpabilidade, que, ainda assim, será muitas vezes mencionada no decorrer deste texto.

Intenta-se, por fim, expor a nova teoria da culpabilidade, chamada de complexa, tocando, especialmente, a colocação (ou valoração) do dolo nesta estrutura, para, ao final, formular uma proposta de entendimento racional para o erro sobre elementos de fato das discriminantes putativas. Portanto, se tentará demonstrar que, a fim de que não haja uma quebra de racionalidade no entendimento das hipóteses de erro jurídico-penal, já que essas vão ter por base os conceitos de dolo e de conhecimento da ilicitude, a melhor solução é a proposta pela teoria complexa da culpabilidade e pela dupla valoração do dolo na estrutura estratificada do delito.

É exatamente a mesma conclusão a que chegou RODRIGUES, em seu excelente Teorias da Culpabilidade (2004, 159):

Portanto, somente através da moderna concepção de culpabilidade é que se enquadra de forma clara a já mencionada classificação, aceita por boa parte da doutrina, do erro de tipo permissivo como um "erro sui generis", situado entre o erro de tipo e o erro de proibição, sem serem necessários malabarismos dogmáticos, que somente buscavam explicar o inexplicável dentro de uma teoria puramente finalista.

Chama-se de "nova" teoria complexa para cotejá-la com a idéia também complexa da culpabilidade no conceito neoclássico de delito, em que essa se compunha, além da reprovação, pelo dolo e pela negligência, como elementos psicológicos.

Visualmente falando, propõe-se a existência de um movimento que parte das semelhanças para as diferenças, retornando, ao final, para propor uma solução racional, aos pontos de convergência entre as diversas teses havidas sobre os elementos do conceito estratificado de crime e da posição do dolo, para a conformação do erro jurídico-penal.

Para a realização do trabalho, fica adotado como marco teórico o finalismo welzeliano, fato que faz com que, as definições aqui esposadas tenham por base essa doutrina, exceto nas ocasiões em que se fizer expressa menção a outras vertentes de entendimento dos estratos do fato punível. Para a compreensão da teoria complexa da culpabilidade, já que esta refoge àquilo que disciplina a tese de DOHNA e WELZEL, se adotará a perspectiva indicada por WESSELS e JESCHEK sobre a mesma. De forma que, exceto naquilo em que forem incompatíveis, esses panos de fundo teóricos permearam todo o texto.

Ainda na seara da culpabilidade complexa, não se aceita, para os fins que se buscam com esta investigação, que o dolo ocupe dois lugares distintos dentro do conceito de crime. No entanto, para ser fiel às transcrições dos autores que fundam esta variante teórica, suas palavras foram mantidas na exata forma como escritas em suas obras citadas na bibliografia. Por isso, vez por outra, a expressão "dupla posição do dolo" acabará aparecendo.

À guisa de esclarecimento, para que o texto fique coerente com a moderna teoria do fato punível e para evitar confusões terminológicas que porventura aflorem, já que se trabalhará muito com o conceito de culpabilidade, preferiu-se a utilização de "negligência" e não de "culpa" (em sentido estrito), conforme o tem preferido autores de peso como JUAREZ TAVARES (2003) e JUAREZ CIRINO DOS SANTOS (2005), sem que haja, com isso, qualquer mutação conceitual.

Não se olvidou da conformação da negligência como elemento subjetivo que, de certa forma, "acompanha" o dolo em sua deambulação entre os estratos da teoria do delito. No entanto, para este trabalho, preferiu-se a análise tão somente do dolo, para fins de restrição do objeto de estudo. Visto isto, praticamente tudo o que se disser sobre a posição toponímica do dolo se pode aplicar à negligência, ao menos no que tange aos objetivos do presente.

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2. O conceito estratificado de delito

A par das chamadas definições materiais, que vêem o crime como a violação de interesses socialmente relevantes (RANIERY), e das formais, que o tomam como violação da lei do Estado (CARRARA); desde CARMIGNANI, que viu no crime a conjugação de uma força moral e uma força física, todo o arcabouço doutrinário erigido em torno do conceito de crime, especialmente se se leva em conta a contribuição de BELING com sua tipicidade objetiva e a de LISZT, com a separação entre ilicitude e culpabilidade, parte da idéia de sua estratificação. Ou seja, para a compreensão da realidade envolvida no conceito de infração penal, necessário compreender que elementos conformam tal instituto e lhe dão existência.

A concepção analítica ou estratificada, termo preferido por ZAFFARONI e PIERANGELI (2004) supõe a compreensão das partes que compõem o todo para poder ter uma visão completa deste. De maneira que, estando o aplicador do direito diante de um fato, seja-lhe possível, a partir da análise de diversos estratos, verificar se, realmente, encontra-se frente a um crime qualquer.

A divisão que historicamente se faz em três ou quatro elementos, levando-se em conta a adjetivação da conduta humana em típica, ilícita e culpável, está mais ou menos assentada na doutrina e na jurisprudência, razão por que se torna desnecessário aduzir profundos argumentos acerca do processo que trouxe até tal estágio. Até porque, para o presente trabalho, as premissas mínimas já lançadas são mais que suficientes para a compreensão final que se pretende.

O próprio ROXIN (2002, 189), em sua festejada obra Funcionalismo e Imputação Objetiva no Direito Penal, expressou seu entendimento:

Na dogmática jurídico-penal moderna existe, substancialmente, consenso a respeito de que todo comportamento punível representa uma ação típica, antijurídica, culpável e preenchedora de outros eventuais pressupostos de punibilidade. Todo comportamento punível compõe-se, portanto, de quatro elementos (ação, tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade), aos quais vez ou outra se podem acrescentar alguns pressupostos de punibilidade.

Importa salientar, ainda com ZAFFARONI e PIERANGELI (2004), que esta divisão não está no tempo e no espaço, mas é uma construção logicamente necessária para a averiguação da ocorrência ou não do crime. Isto quer dizer que, para que se descubra haver ou não crime, primeiro se verifica da existência de conduta e das causas que a podem elidir, seja pela ausência de vontade, de finalidade ou de manifestação da personalidade. Entendendo ser conduta humana tal ou qual fato, necessário verificar se se amolda a algum modelo legal preestabelecido e se viola o um bem jurídico protegido pela lei, conformando a tipicidade. Visto que a conduta humana está proibida ou obrigada (crimes comissivos e omissivos), necessário vislumbrar a existência de causa que exclua a ilicitude do ato, ou seja, se o ordenamento, em algum de seus dispositivos, não autoriza a realização daquela conduta que se via amoldada ao proibitivo legal. Por fim, verifica-se se aquela conduta é reprovável a seu autor, formando-se o juízo de culpabilidade.

Isto quer dizer que, mais que partes de um todo, conduta, tipicidade, ilicitude e culpabilidade são passos necessários e logicamente colocados em uma ordem, a fim de que se possa dizer da realização do fato delituoso.

Disse o próprio WELZEL (2001, 47)

A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são os três elementos que convertem a ação em delito. A culpabilidade – a responsabilidade pessoal pelo fato antijurídico – pressupõe a antijuridicidade do fato, do mesmo modo que a antijuricidade tem que estar, por sua vez, concretizada nos tipos legais. A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade estão vinculadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior do delito pressupõe o anterior.

Cada uma das teorias que tentaram explicar o crime, mormente o causalismo e o finalismo, guardam semelhanças consideráveis no que diz respeito aos elementos do conceito de crime. Ou seja, a divisão das superestruturas é a mesma. No entanto, variam – e aí sensivelmente – com relação ao seu alcance conceitual e a quais subestruturas compõem cada um dos estratos.

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3. Das definições de dolo

O dolo é a vontade livre e consciente de realizar o tipo objetivo. Estruturalmente, ele é composto, portanto, de momentos de cunho volitivo e intelectivo, significando que o agir doloso deve ser inspirado pelo conhecimento pleno e atual das circunstâncias que envolvem o fato; e que o sujeito dirija sua ação finalisticamente para a realização daquilo que conheceu, isto porque, no instante da conduta dolosa, o sujeito precisa conhecer todas as elementares do crime e querer realizá-los.

De forma que

O dolo, conforme um conceito generalizado, é a vontade consciente de realizar um crime, ou, mais tecnicamente, o tipo objetivo de um crime; também definível como saber e querer em relação às circunstâncias de fato do tipo legal. (SANTOS, 2005, 62)

O Código Penal brasileiro, em seu artigo 18, diz que o crime é doloso quando o sujeito quer a produção do resultado ou assume o risco de produzi-lo. Verificam-se, daí, as duas modalidades básicas de dolo com as quais trabalham a lei e a doutrina: dolo direto e dolo indireto eventual. Para o presente, basta fixar-se no dolo direto.

Assim, pode-se dizer que há o agir doloso naquelas circunstâncias em que o sujeito, conhecedor dos elementos objetivos que compõem o fato criminoso que deseja perpetrar, dentre os diversos previstos pela legislação em vigor, conforma seu ânimo no sentido de realizá-los.

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4. As diversas posições do dolo na teoria do delito

A compreensão do dolo, tendo-se visto a definição acima, com relação àquilo que contém em si e à sua localização no conceito estratificado de delito, varia – como variou na história do Direito Penal e ainda comporta entendimentos diversos – conforme o pano de fundo teórico adotado. Partindo dos modelos de compreensão do delito, conforme se expõe a seguir, cada uma dessas vertentes viu diferenças acerca da colocação do dolo e, especialmente, acerca da inserção no mesmo da ciência da ilicitude, seja potencial, seja atual.

4.1. Causalismo clássico

O causalismo clássico, desenvolvido a partir do pensamento de LISZT, BELING, e RADBRUCH, formou-se tendo por base um conceito mecanicista de ação, amparado na física clássica newtoniana, que a identificava com mero processo causal e a definia como sendo movimento muscular que produzia um resultado visível no mundo dos fatos. Isto é, sendo o universo uma sucessão de causas e efeitos, influenciado pelo método das ciências naturais, o sistema LISZT-BELING-RADBRUCH compreendia a ação humana como mais uma dessas causas. Importa mencionar, ainda que rapidamente, que a visão "naturalista" do conceito de ação, antes mencionada, foi superada, logo a seguir, por uma visão idealista, baseada na noção neokantista de que o conhecimento é capaz de criar o objeto cognoscível.

De acordo com esse modelo teórico, que adotou a idéia de IHERING, desenvolvida para o direito de propriedade, de uma antijuridicidade (ou ilicitude) objetiva, baseada na presunção absoluta de conhecimento da lei, ao conhecimento da ilicitude negava-se importância e autonomia estrutural dentro do conceito de crime.

Se a antijuridicidade se revela numa desconformidade objetiva de um comportamento com o ordenamento jurídico, com base nos três modais deônticos básicos, o argumento da insciência da ilicitude não tinha qualquer relevância para o Direito Penal, vez que bastava, para se falar em desconformidade, que o sujeito praticasse ação que contrariasse o ordenamento. As posições internas de ânimo são parte do juízo de culpabilidade. Foi a essa conclusão, justamente, a que chegou IHERING, quando separou culpabilidade e antijuridicidade, no âmbito do direito de propriedade, como já mencionado ^[02].

MUNHOZ NETTO ainda esclarece:

Ao lado destes e outros fundamentos teóricos, freqüentemente se invoca, como decisivo, um argumento de direito constituído: em face das legislações que, expressametne, aludem à irrelevância do erro de direito, a regra de que a ignorância da lei não escusa, basta a evidenciar a impossibilidade de incluir no dolo o conhecimento da anitjuridicidade.

Conforme este entendimento, o dolo é a parte anímica e, por ser subjetivo, psicológico, encontra-se situado na culpabilidade, como uma de suas espécies, juntamente com a negligência. Sob essa vertente teórica, há uma separação absoluta entre o injusto objetivo e a culpabilidade subjetiva, de forma que tudo quanto for de elemento subjetivo, necessariamente, fica colocado na culpabilidade.

4.2. Causalismo neoclássico

Já sob influência do pensamento neokantiano, que resgata o caráter cultural da ciência do Direito, especialmente com FRANK, MEZGER e MAYER, o conceito clássico de delito é reformulado e, sob influência da concepção de dolus malus dos romanos, conforme informa TOLEDO (2001), passou-se a entender que, no dolo, havia a presença do conhecimento da ilicitude. Isto porque, se a culpabilidade é reprovação, só se pode reprovar uma conduta que não se motiva na lei, quando seu autor sabe que atua em contrariedade com esta. Assim, neste modelo, atuar dolosamente é agir visando a um resultado sabidamente ilícito. O sujeito, no momento de sua conduta, deveria ter ciência – portanto, atual, - da ilicitude de seu fato. Isto porque,

exige-se que o agente, no momento da conduta, além de representar a realidade fática (requisito intelectual do dolo) e de desejar realizar a conduta (requisito volitivo), tenha consciência real e inequívoca (ainda que num juízo leigo) de que sua conduta contraria o ordenamento jurídico (é a consciência real da ilicitude ou da antijuridicidade do fato). (GOMES, 2001)

Por este viés teórico, da mesma maneira que no anterior, o dolo faz parte da culpabilidadade, como elemento subjetivo. No entanto, já que passa a culpabilidade a ter conotação de reprovação além do vínculo subjetivo com o resultado, não mais se entende o dolo como espécie daquela, mas como um de seus elementos.

De toda forma, como se vê, tanto num quanto noutro modelo, o dolo está devidamente colocado na culpabilidade.

4.4. Finalismo

O finalismo, sistematizado por WELZEL, sob inspiração de GRAF ZU DOHNA, promoveu, conforme sói se dizer, verdadeira revolução na estrutura estratificada do delito. Muito embora, como já se disse nas primeiras linhas do presente, não tenha realizado a inclusão de qualquer elemento que seja. Em verdade, o finalismo realiza uma realocação dos elementos já abarcados pelo pensamento dos outros paradigmas teóricos, de maneira a deixar de cindir vontade e finalidade (injusto e culpabilidade), como se fazia até então. Sua principal inovação, em termos gerais, foi ter dado ao conceito central de conduta uma perspectiva ôntico-ontológica, ao dizer que a mesma é o exercício de uma atividade final (WELZEL, 2001). No sentido de que o homem, por seu saber causal, tem capacidade de prever, com alguma certeza, o que advirá de seu comportamento, sendo impossível qualquer agir humano que não se dirija finalisticamente a algo já pressuposto.

Assim, o dolo, que estava alocado na culpabilidade, passa a fazer parte do injusto. Mais precisamente, se transforma no dolo do tipo: torna-se o elemento subjetivo central do tipo. De sorte que, "o dolo e a culpa, assim, não fazem parte da culpabilidade; eles passam a ser "objeto de valoração" da culpabilidade. Eles integram o tipo e uma vez ausentes o fato é atípico." (GOMES, 2001)

Nas palavras do próprio WELZEL

O dolo é, sem dúvida alguma, um elemento do tipo, sem o qual não pode ser constatada a tipicidade do acontecer externo. (...) O dolo se apresenta aqui necessariamente como um elemento constitutivo do tipo (...). Em ambos os casos chega-se, pois, à conclusão de que o dolo não é apenas um elemento da culpabilidade, mas sim um elemento constitutivo do tipo. (2001, 68)

A teria normativa pura da culpabilidade a que está vinculado finalismo de WELZEL, no entanto, vê o dolo naturalmente conformado. Isto quer dizer que a idéia de dolo normativo trazida pelos neoclássicos fica afastada. O finalismo enxerga o dolo desprovido de color valorativo. Assim, agir dolosamente é simplesmente querer realizar o tipo objetivo. A ciência da ilicitude, que se encontra presa ao dolo e devia ser atual, passa a ficar na culpabilidade, junto dos demais elementos normativos, tornando-se potencial.

Topologicamente, o dolo vai neutro para o tipo, tornando-se seu elemento subjetivo central, ao lado de intenções e tendências, como elementos subjetivos especiais, deixando para a culpabilidade o matiz valorativo-normativo da ciência da ilicitude.

4.3. Funcionalismo

A partir dos anos 70 do século passado, começa a ganhar vigor corrente utilitarista do Direito Penal, encabeçada por ROXIN e JAKOBS que, de modo sucinto, vincula toda e qualquer concepção do Direito Penal a sua função social de solução de conflitos reais.

Sob esta perspectiva, que toma de empréstimo boa parte do conceito social de ação, o dolo volta a ter alguma coisa de valorativo. Inclusive, como se pode ver em QUEIROZ (2001), o funcionalismo critica a neutralidade do dolo buscada pelo finalismo, que foi, inclusive, chamada de artificial por seus cultores.

Como dito, o dolo, para perspectiva funcional, não pode ser tido como neutro, como simples vontade de realização do tipo objetivo, isto porque é impossível falar-se em agir doloso sem um mínimo de contextualização histórico-social.

Não que, na perspectiva funcional, o dolo seja idêntico ao dolus malus românico e neoclássico, exigindo a ciência atual da ilícitude, uma ciência jurídica atual de violação do mando legal. Mas, exige-se que o sujeito tenha, por inserto em dada comunidade discursiva localizada no tempo e no espaço, ciência de que viola um interesse socialmente adequado.

Ou seja, só se pode falar em agir doloso quando o sujeito se encontra inserido na comunidade discursiva e pode alcançar um conhecimento de que, dado o historicismo do Direito, sua ação é contrária aos interesses sociais.

De maneira que,

o dolo supõe o conhecimento do "sentido social", mas não o da "proibição jurídica". Também Sílva Sánchez entende que não basta, para a configuração do dolo, um conhecimento naturalístico, senão que deve dar-se um conhecimento do conteúdo do sentido social do fato. (QUEIROZ, 2001)

No entanto, como compreendeu SANTIAGO MIR PUIG, o dolo é o dolus malus

é dizer, compreensivo da consciência da ilicitude. Dizemos com razão porque é impossível um conhecimento do sentido "social" sem que isso signifique, ao mesmo tempo, conhecer o seu sentido "jurídico", isto é, "socialmente proibido". (QUEIROZ, 2001)

Sinteticamente: o atuar doloso não é despido de um toque de ciência da ilcitude, no caso, mais atinente ao sentido social do direito.

Já neste momento, é possível verificar que o dolo, no conceito estratificado de delito, variou de colocação e de sentido, especialmente no que concerne a conter ou não a ciência da ilicitude no seu bojo. Importante notar, também, que todos os grupos teóricos pensaram o dolo em um dos estratos: seja no tipo, seja na culpabilidade. A concepção complexa da culpabilidade, de certa maneira, rompe com esta separação estanque, como se verá.

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5. As concepções de culpabilidade

Cada um dos modelos antes demonstrados tem seu próprio entendimento acerca dos elementos que vão compor os diversos estratos da infração penal. Não seria diferente com a culpabilidade!

No modelo causal clássico, a culpabilidade é vista como a parte subjetiva do delito, separada do injusto, que é objetiva. Assim, o elemento anímico, psicológico, encontra-se totalmente na culpabilidade, constituída do dolo e da negligência. Por isso, se convencionou chamar esse modelo de culpabildade de teoria psicológica, isto porque, nesse momento, a culpabilidade é tida como o vínculo subjetivo, psicológico, que prende ao resultado o autor. Se ao injusto se prende a causação externa, a culpabilidade contém a causação interna e dolo e negligência são a própria culpabilidade, como suas espécies.

Sob a perspectiva neo-clássica, com a inserção de um conceito mais amplo de reprovabilidade na culpabilidade, esta passa a ser, além do aspecto subjetivo da infração penal (agora nem tão estanque assim!), basicamente, reprovabilidade por um comportamento contrário ao Direito. Neste momento, há um conjugar de elementos subjetivos e normativos dentro da culpabilidade. Até por isso, convencionou chamar esse viés téorico de psicológico-normativo.

Pela visão do finalismo, depurou-se da culpabilidade o elemento anímico, tornando-a somente normativa. Por isso, convencionou-se chamar tal teoria de normativa pura. Isto porque, na culpabilidade, só vão caber elementos valorativos, com base na idéia de reprovação. Pelo padrão finalista, se pode definir a culpabilidade como o juízo de reprovação que incide sobre a conduta de um sujeito que, tendo ciência ao menos potencial da ilicitude de sua conduta, podendo atuar conforme o direito, toma atitude contrária a este.

O modelo que tem prevalecido entre os doutrinadores pátrios é o da culpabilidade normativa, em que, de certa forma, esta ficou depurada de elementos anímicos. Mais especificamente, ficou "livre" do dolo e da negligência, que são integrantes do tipo.

Este modelo doutrinário acaba deixando à culpabilidade a função de ser um juízo de desvalor (reprovação) sobre o injusto. É neste estrato que se valora o nível de desvio da conduta do sujeito, sopesando-se a apenação necessária e proporcional ao nível de reprovação.

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6. A dupla valoração do dolo na teoria do delito: teoria complexa da culpabilidade.

De acordo com GOMES (2001), os principais cultores da moderna teoria complexa da culpabilidade são GALLAS, WESSELS, JESCHEK, MAURACH, SCHMIDHÄUSER e BETTIOL. Tal teoria começou a ganhar força a partir dos anos 80 do século passado e tem por fundamento principal o desenvolvimento do conceito de atitude interna do sujeito frente ao bem jurídico violado com sua ação.

Por assim dizer, a culpabilidade, no viés complexo "compreende a capacidade de culpa (imputabilidade), os elementos especiais da culpabilidade, a forma de culpabilidade, a consciência do injusto e a ausência de causas exculpantes." (GOMES, 2001) [sem grifos no original]

A teoria complexa da culpabilidade parte de uma aproximação entre o injusto penal e a culpabilidade. Com esta tese, o dolo passa a ter uma dupla posição, uma dupla valoração dentro da teoria do delito. Fala-se em aproximação já que, conduzida pelo conceito de dolo, há uma interpenetração do objeto da valoração e o juízo de desvalor: injusto e culpabilidade estão alinhados. Quer dizer, todo aquele estancamento que foi promovido pelo causalismo e que foi atenuado pelo finalismo, de certa forma, perde eficácia com a teoria complexa.

Tomando por base a teoria finalista e a pureza conceitual que esta buscou, quando deixou na culpabilidade apenas elementos de cunho normativo, reunidos na idéia central de reprovabilidade, há um deslocamento, como se mostrou, do dolo para o tipo, tornando-se aquele seu elemento subjetivo: o dolo não compõe mais a culpabilidade, como o fazia no causalismo clássico. É o dolo do tipo. E revela uma atitude externa do sujeito frente ao fato que deseja praticar, composto de um momento volitivo e um intelectivo, como já dito.

Para a teoria complexa da culpabilidade, além de ser elemento subjetivo geral do tipo, o dolo vai também servir para a censura da culpabilidade, revelando uma atitude interna do sujeito face ao bem jurídico ofendido por sua conduta. Ou seja, esta atitude interna de ânimo do sujeito deve ser levada em consideração para a reprovação de sua conduta.

Por isso é que se disse, alhures, que o dolo ocuparia uma dupla posição no conceito estratificado de delito. No tipo, representa a forma da conduta – dolosa ou negligente – e compreende a relação psíquica do autor com o acontecimento. Realização consciente e voluntária dos elementos do tipo. Na culpabilidade: representa forma desta; vem como portador do desvalor do ânimo, da atitude interna do sujeito.

Diz GOMES (2001):

do dolo configurador do fato típico (consciência e vontade de realizar os requisitos objetivos do tipo) sobressai uma especial atitude interior de menosprezo ou indiferença à violação ao bem jurídico; da culpa decorre uma atitude de descuido, de leviandade.

Por isso, mais uma vez, é que se pode falar em uma aproximação entre injusto e culpabilidade.

Necessário esclarecer, até por ter sido esta uma das críticas levantadas à teoria complexa, que não há uma dupla colocação do dolo em instâncias diversas do conceito de crime. Jorge de Figueiredo Dias, disseca o sistema dizendo que

Não é o dolo e a negligência que sofrem uma dupla valoração no sistema, uma em sede de tipo de ilícito e outra em sede de tipo de culpabilidade; é, sim, a dupla valoração do ilícito e da culpabilidade que intervém na completa modelação do dolo e da negligência. (GOMES, 2001)

Assim, não é que o dolo esteja em dois lugares diversos, compondo dois estratos do delito. Mas sim que, para sua completa modelação, é necessária uma dupla valoração de si. E é essa idéia de dupla função do dolo que gera a teoria complexa da culpabilidade. Complexa porque não vê na culpabilidade apenas elementos normativos, como queria o finalismo; mas insere nela, no sentido de juízo de reprovação, uma valoração sobre a atitude de ânimo do sujeito frente ao bem jurídico ofendido.

Disse ROXIN:

sobre se o dolo ‘pertence’ ao tipo ou à culpabilidade, é, portanto, um problema aparente. O dolo é essencial para o tipo, porque sem ele não se pode precisar na forma que exige o estado de Direito a descrição legal do delito; porém, é igualmente relevante para a culpabilidade, porque deve delimitar a forma mais grave da culpabilidade da mais leve (a imprudência) e por isso deve configurar-se seu conteúdo de acordo com os princípios valorativos destas categorias. (GOMES, 2001)

É próximo daquilo a que já se referiu GRAF ZU DOHNA quando observou que o injusto penal é o objeto de valoração, enquanto que a culpabilidade é o juízo de valoração. Ou seja, o dolo vai compor o tipo de injusto como elemento subjetivo formador do objeto valorado; na culpabilidade, vai formar uma espécie de culpabilidade, reveladora de um certo estado de ânimo, que reverbera no injusto, como juízo de valor, de desvalor desse mesmo estado de ânimo, revelando uma atitude interna de contradição com ordenamento jurídico, com o bem jurídico protegido, merecendo maior ou menor censura.

Cumpre mencionar, para que se evitem confusões conceituais, que as posturas do sujeito frente ao bem jurídico e ao ordenamento jurídico conformam institutos diversos. E a culpabilidade complexa os comporta a ambos: consciência do injusto e formas de culpabilidade (dolosa e negligente).

Ter consciência da ilicitude, conforme já se disse,

significa compreender a natureza do fato praticado, e compreender é internalizar o significado deste fato, o que ironicamente demonstra que na maioria dos crimes ou o autor não compreendeu de verdade a natureza ilícita da sua conduta – pois se tivesse compreendido não teria transgredido a lei -, ou na opinião que merece ser considerada, caso tenha reconhecido, não a aceitou e resolveu por um ato de vontade violá-la. (RODRIGUES, 2004, 63)

Assim, quando se fala em ciência da ilicitude, que no finalismo é potencial, toca-se a idéia de que o sujeito tem ou deve ter capacidade de entender que sua conduta contraria a ordem jurídica como um todo. Seu comportamento é, na culpabilidade, desvalorado face a sua antijuridicidade. Em outras palavras, o juízo de reprovação da culpabilidade, amparado na ciência da ilicitude, diz respeito à conformação de uma vontade que, podendo ser acorde com o ordenamento, se distancia desse. É a reprovação do sujeito em função do seu desrespeito ao ordenamento jurídico, quando, violando uma norma de dever (GOLDSCHMIDT), na normalidade das condições (FRANK), podia comportar-se de maneira adequada, sendo-lhe exigido este comportamento (FREUDENTHAL).

Conforme WELZEL,

Objeto da censura da culpabilidade é a vontade antijurídica de ação, seja no dolo adequado ao tipo ou na lesão não-dolosa de negligência; em ambos os casos, é um elemento da ação antijurídica. Esta dolosa ou não-diligente vontade de ação é censurada ao autor, na medida em que pôde chegar ao seu conhecimento a antijuridicidade da ação, e converter-se em contramotivo que determina o sentido. (WELZEL, 2003, 248-249)

No que tange às formas de culpabilidade, dolosa e negligente, estas tocam a atitude interna do sujeito frente ao bem jurídico protegido pela lei penal, como já mencionado algures.

Não é a desconformidade do atuar com o ordenamento jurídico, mas o descuido, o menosprezo ou a indiferença do agente para com aquele interesse que viola, revelando um determinado estado de ânimo, que também se reprova, fundamentando uma resposta dolosa ou negligente por parte da lei.

Enfim, embora sejam baseados na mesma idéia de reprovação – que inspira o sentido de culpabilidade – a consciência do injusto é reprovação pela conformação de uma vontade contrária à norma; e as formas de culpabilidade são reprovação pela atitude interna de ânimo do sujeito frente aos bens jurídicos especialmente tutelados pela lei Penal.

E, com tudo isso, o mesmo dolo que fundamenta a tipicidade dolosa compõe uma reprovação dolosa, e assim fica conformado completamente.

Em síntese, nas palavras de JESCHEK:

No injusto, o dolo é portador do sentido de contraposição da ação com respeito à norma jurídica, na culpabilidade, portador do desvalor da atitude interna que o fato expressa. Esta dupla posição do dolo se corresponde com a dupla situação, na esfera da antijuridicidade e da culpabilidade, que caracteriza a imprudência. (GOMES, 2001)

De forma que, com base nesse entendimento, se poderia falar em duas formas de culpabilidade: uma dolosa e outra culposa, por isso se mencionaram essas formas quando da definição da culpabilidade complexa. Ou seja, quando o sujeito forma a sua vontade livre e conscientemente para a realização de uma finalidade, atua dolosamente, com o chamado dolo do tipo. A sua atitude com relação ao fato é dolosa. No entanto, para o juízo de reprovação da culpabilidade, necessário avaliar sua atitude interna com relação ao bem jurídico visado ou atingido, de forma a compor-se uma culpabilidade dolosa ou negligente, conforme se possa verificar por parte do sujeito menosprezo (dolo direto), indiferença (dolo eventual) ou descuido (culpa), com relação ao bem jurídico.

O dolo, então, não revela só a vontade livre e consciente de realizar os elementos do tipo: revela também uma atitude interna de menosprezo pelo bem jurídico, atuando como forma de reprovação:

O dolo, sintetiza Wessels, como tipo de culpabilidade, é a adversa ou indiferente posição do autor em face das normas de conduta do Direito" marcante para a culpabilidade por negligência, por outro lado, é a desatenta ou descuidada posição do autor em face das exigências de cuidado da ordem pública. (GOMES, 2001)

Face isso, há uma relação indiciária entre a tipicidade dolosa e a culpabilidade dolosa, ou melhor, entre o injusto típico doloso e a culpabilidade dolosa. Só que, como referido, essa relação é meramente indiciária, podendo haver razão a modificar esse vínculo e possibilitar um injusto doloso com uma culpabilidade culposa, bastante mais aproximada do que está disciplinado no art. 20, §1º, do CP e do que o finalismo consegue explicar.

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7. Conseqüência no entendimento do erro

Se todo o edifício do Direito Penal foi construído sobre a conduta humana e como o equívoco é algo imanente ao ser humano, o Direito Penal não poderia descurar, como já disse GOMES (2001), de um estudo aprofundado do erro jurídico-penal. De maneira que, desde sempre, as legislações cuidaram da possibilidade de o ser humano atuar em falsa compreensão dos fatos ou faltando-lhe completamente esse entendimento.

Para o presente estudo, embora não seja assunto de menor importância, não se abordarão as bases científico-doutrinárias que, em seu desenvolvimento conceitual, culminaram com a formulação do erro de tipo e do erro de proibição, com a conseqüência do afastamento, nos casos de inevitabilidade.

Basta, para que se chegue à conclusão que se deseja, fincar os seguintes alicerces: a) os dois grandes blocos de conceitos sobre os quais incidem os erros jurídico-penais são o dolo e a consciência da ilicitude, que estão, ao menos atualmente, em instâncias segregadas no conceito estratificado de crime; b) o erro de tipo incide sobre o tipo objetivo e afasta o dolo. Se este é a vontade de realizar aquele, o erro de tipo vicia essa vontade, afastando, portanto, a ciência plena das circunstâncias que envolvem o fato, maculando, identicamente, a vontade do sujeito. Assim, nesta hipótese de erro, o dolo estaria excluído, quando fosse invencível, permitindo a lei a punição a título de negligência, nos casos de erro vencível, se houver a modalidade prevista; c) o erro de proibição incide sobre a ciência da ilicitude, que é potencial e faz parte da culpabilidade. Portanto, se o sujeito atua sem a plena consciência de que sua conduta ofende o ordenamento jurídico, estaria afastada a reprovação, não havendo punição, se o erro for invencível; ou, sendo o erro vencível, a reprimenda seria reduzida de uma quantidade legalmente estabelecida.

De sorte que, partindo das idéias basilares antes externadas, ou o erro incide sobre o dolo ou sobre a ciência da ilicitude, produzindo o afastamento do crime pela ausência do elemento subjetivo ou por não ser reprovável ao sujeito a conduta (ambos em caso de erro invencível, tomado como regra, aqui).

Há, no entanto, outra espécie de erro, prevista no art. 20, §1º, do CP, chamado por este de descriminante putativa. De acordo com aquele dispositivo,

É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.

Importante verificar o que ficou expresso na exposição de motivos da Nova Parte Geral (Lei 7.209/84), sem destaques no original

Definiu-se a evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude (parágrafo único do art. 21), mantendo-se no tocante às descriminantes putativas a tradição brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada "teoria limitada da culpabilidade". (...)

Pertinente a observação de BITENCOURT (2004, 420):

Como se percebe, o nosso Código Penal ao regular o erro de tipo permissivo (art. 20, §1°) não estabelece que a sua conseqüência é a exclusão do dolo, como o faz em relação ao erro de tipo incriminador, prevendo, simplesmente, a isenção de pena. E, como é sabido de todos, no Direito brasileiro, excluir o dolo e isentar de pena não significam a mesma coisa. A expressão "isentar de pena" é concebida, tradicionalmente pela doutrina brasileira, como referente à culpabilidade e não à tipicidade ou ilicitude.

Ou seja, embora, pelos termos utilizados pelo legislador, a questão se trate de exclusão da culpabilidade, por falta do potencial conhecimento da ilicitude, fato que inspirou a mudança da lei, esta, "estranhamente", permite a punição a título de negligência, se o erro é vencível.

Sobre a grande dificuldade em se entender esta espécie de erro, BITENCOURT (2004, 420), externou sua posição:

Tratar-se de erro de tipo ou erro de proibição não é o aspecto mais relevante da questão. Relevante, na verdade, são as conseqüências que tal erro produz. Afetará o dolo e, conseqüentemente, a tipicidade, como o erro de tipo, ou afetará a culpabilidade, como o erro de proibição? A resposta a essa interrogação será encontrada na comparação das conseqüências do erro que incide sobre os elementos constitutivos do tipo, isto é, erro de tipo incriminador, com as conseqüências do erro que incide sobre os pressupostos fáticos das discriminantes, isto é, erro de tipo permissivo.

Isto é, num caso típico de erro sobre o potencial conhecimento da ilicitude que, de regra, afasta a punição ou lhe diminui o patamar, a lei permitiu fosse o sujeito apenado a título de crime negligente, se o erro não fosse desculpável nas circunstâncias. Como dito, isso é conseqüência direta da adoção da teoria limitada da culpabilidade.

Diz RODRIGUES (2004), com propriedade

a Teoria Limitada ^[03] ao definir o erro de tipo permissivo somente utiliza-se do conceito de que as causas de justificação são normas não incriminadoras permissivas, logo tipos permissivos, e, fazendo uma analogia às conseqüências do erro de tipo incriminador, afirma que também o erro quanto a um elemento constitutivo de um tipo permissivo deve ter como conseqüência o afastamento do dolo e da culpa se invencível, ou excluir o dolo e manter a punição pela modalidade culposa do crime (se houver), quando o erro for vencível.

O ponto nodal está em que, mesmo com todo o esforço de tal teoria, o sujeito, efetivamente, atua com dolo. Isto é, atua com vontade livre e consciente de realizar o tipo objetivo. Como, então, se pode, a bem da racionalidade do Direito Penal, permitir que haja punição a título de negligência, já que sua ação não foi ordenada por ausência do cuidado objetivo? Em termos simplistas: há a intenção de realizar o tipo objetivo, as forças do sujeito se dirigem para isso; há a obtenção do resultado pretendido, mas a resposta penal é a punição por crime negligente.

Talvez a situação fique mais clara com um exemplo. Imagine-se a hipótese de o sujeito ^[04] que, no meio da noite, com seu automóvel parado no sinal e percebe a aproximação de um estranho, em situação aparentemente suspeita. Impingindo pelas circunstâncias do momento, o sujeito, que está armado, dispara três vezes contra o transeunte que, em verdade, tratava-se de pedinte, que lhe pleitearia um óbolo qualquer. Imagine-se também que, com um pouco mais de cautela, qualquer pessoa, naquela situação, seria capaz de verificar o equívoco da compreensão apressada, e atuar conforme o direito.

O sujeito quis o resultado morte, previu sua possibilidade, dirigiu sua ação finalisticamente a este resultado e agiu sabendo o que fazia. Ou seja, com relação à realização do tipo, seu atuar é doloso.

Neste exemplo, por mais que seja pueril e que lhe falte a originalidade, é possível verificar que o erro do sujeito não se baseou nem na existência nem nos limites de uma causa de justificação. Nas circunstâncias antes mencionadas, o agente imaginou uma injusta agressão iminente (elemento normativo do tipo permissivo da legítima defesa) que, de fato, não ocorreu. Ou seja, o erro incide sobre pressuposto de fato de causa de justificação. Amolda-se ao que está insculpido no artigo 20, §1º, tantas vezes mencionado no decorrer destas linhas.

Qual seria, no entanto, a resposta dada pela lei? Punição a título de homicídio culposo, já que este é previsto no art. 121, §3º, do Código Penal brasileiro.

O tratamento, portanto, dado pelo Código Penal, no que concerne ao art. 20, §1º, no que tange ao erro nas discriminantes putativas, mais topicamente quando este incidir sobre elementos objetivos (normativos e descritivos) de uma causa de justificação, aproxima essa espécie de erro ao erro de tipo. Até por isso, costuma-se nomeá-lo erro de tipo permissivo.

Fala-se em tipo permissivo usando-se de um raciocínio por aproximação do tipo incriminador. Se os crimes são definidos por elementos objetivos, normativos e subjetivos e a realização do ilícito pressupõe a subsunção do ato a esses elementos, as causas de justificação se constituem em tipos, compostos dos mesmos elementos, só que permissivos, isto é, justificantes.

Isto porque, quando o equívoco do sujeito recair sobre um desses elementos constitutivos do tipo permissivo, a lei, tratando-se de erro invencível, exclui a possibilidade de punição, isentando de pena, excluindo a culpabilidade. No entanto, em havendo erro vencível, ou seja, inescusável, permite o Código, embora exclua a punição a título de dolo, a reprimenda baseada na negligência, se e quando houver a previsão legal daquele crime na forma negligente (tipicidade negligente).

É do próprio JESCHEK o raciocínio acerca da constituição do erro previsto no art. 20, §1°, do Código Penal, como uma terceira espécie de erro, com semelhanças e diferenças quando cotejado com o erro de tipo ou o erro de proibição:

(...) sua similitude com o erro de tipo reside na sua estrutura, na medida em que também se refere a elementos normativos e descritivos de uma proposição jurídica. Ao passo que a sua semelhança com o erro de proibição indireto situa-se na sua conseqüência: o conhecimento do tipo não sofre nenhum prejuízo. O erro se constitui somente na crença do autor de que a norma proibitiva é afastada, excepcionalmente, diante de uma proposição permissiva. Em síntese, trata-se de um "erro sui generis", que estruturalmente se parece mais com o erro de tipo do que com o erro de proibição, mas que também se assemelha a um erro de proibição, porque a causa de justificação exclui a antijuridicidade – sua conseqüência – e não a tipicidade do fato. (BITENCOURT, 2004, 421)

Quando se traz para a legislação brasileira, por força do art. 20, §1º e do art. 59, ambos do Código Penal, os fundamentos da teoria complexa da culpabilidade conforme antes esclarecida, vê-se que sua utilização pode tornar a interpretação do erro sobre elementos de fato de descriminante putativa mais racional.

Isto porque, aceitando que a culpabilidade se compõe, além dos elementos já assentados pelo finalismo, também da atitude interna do sujeito, conformando seu estado de ânimo frente ao bem jurídico ofendido por sua ação, constantes daquilo que se chamou espécies de culpabilidade, dolosa ou negligente, é absolutamente plausível o afastamento da culpabilidade dolosa, mantendo-se a negligente quando incidir a espécie do erro previsto no citado dispositivo legal.

Como dito, a existência do dolo no tipo é somente indício de uma culpabilidade dolosa, conforme o nível de reprovação do sujeito, constante da culpabilidade, que vai do menosprezo ao descuido, como já mencionado alhures.

Assim, a relação do sujeito com o seu fato, consubstanciada no dolo ou na negligência, no tipo, pode não corresponder a uma atitude interna do sujeito para com o bem jurídico violado, permitindo-se o que há no erro sobre circunstâncias de fato de uma discriminante putativa, conforme a lei: o sujeito atua com dolo de realizar o tipo objetivo, mas, por erro, sua postura em relação o com o bem jurídico atingido não é o de maior reprovação, ou seja, não é o de uma culpabilidade dolosa, mais reprovável, mas de uma culpabilidade negligente, menos reprovável.

Conclusiva a manifestação de RODRIGUES (2004, 159) ^[05]

Desta forma, de acordo com a Teoria Complexa, nas hipóteses de erro de tipo permissivo, pelo fato de o autor não possuir animosidade contrária ao Direito, ou seja, "culpabilidade dolosa", mas tão-somente uma falta de cuidado na sua valoração dos fatos, caracteriza-se uma "culpabilidade culposa", o que possibilita então somente uma punição pela modalidade negligente do crime praticado.

No exemplo dado, o sujeito agiu com o dolo do tipo, ou seja, com vontade livre e consciente de realizar os elementos do tipo de homicídio e, de fato, matou alguém. No entanto, por supor situação de fato que não existia, agiu em erro sobre um elemento do tipo permissivo, o que faz com que sua atitude interna frente ao bem jurídico não seja de descaso, de menosprezo, o que fundamentaria uma reprimenda a título de dolo; mas é uma ação descuidada, revelando uma culpabilidade negligente.

Com esse raciocínio, que partiu da idéia da estrutura proposta pela teoria complexa da culpabilidade, que insere na mesma as formas de culpabilidade dolosa e negligente, não se opera mais a quebra de racionalidade que se vislumbra na adoção pura e simples da culpabilidade normativa e da teoria limitada da culpabilidade.

E, por fim, se realiza o intento deste estudo: apresentar a teoria complexa da culpabilidade, com sua dupla valoração do dolo, a partir do conceito estratificado de delito, como uma nova via para o entendimento do erro de tipo permissivo.

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8. Conclusão

Por tudo o quanto se desenvolveu neste texto, é possível concluir:

Primeiro: O desenvolvimento do conceito estratificado de delito passa por uma análise e rearranjamento dos mesmos elementos, nos quatro estratos: conduta, tipicidade, ilicitude e culpabilidade, com modificações conceituais em torno dessas instâncias e de seus elementos componentes.

Segundo: Esses arranjos dos elementos do conceito de crime e suas subestruturas deram origem e fundamentam as duas principais correntes teóricas do crime: causalismo e finalismo. De sorte que não se diferem quanto aos elementos mas com relação ao entendimento do que cada um significa e do que traz em si.

Terceiro: O dolo, como subestrutura do conceito de crime, varia de colocação em cada uma das vertentes teóricas, sendo que, no finalismo, que tem maior acolhida entre doutrinadores brasileiros e alienígenas, veio a ficar no tipo de injusto, livre de valoração normativa. É o que Welzel chamou de dolo natural, vez que a ciência da ilicitude não o compõe.

Quarto: Conforme o finalismo, a ciência da ilicitude faz parte culpabilidade, já que é elemento normativo, e faz parte de um conceito maior de reprovabilidade de conduta contrária ao direito, quando o agente podia conformar-se ao mandamento legal.

Quinto: Sendo o Direito Penal construído para gerir condutas humanas, deve ocupar-se do estudo do erro, vez que esse faz parte da essência do próprio homem.

Sexto: O erro, conforme assentado em doutrina e jurisprudência, vai incidir ou sobre os elementos do tipo objetivo ou sobre a ciência da ilicitude, com conseqüência de afastamento do dolo (verificada sua escusabilidade) ou de afastamento da culpabilidade (verificada sua escusabilidade), isentando o sujeito de pena.

Sétimo. O Código Penal e a doutrina reconhecem a existência de erro sobre pressuposto de fato que atinge a ciência da ilicitude em causa de justificação: discriminante putativa. Neste caso, a lei dá como solução a isenção de pena (se escusável) e a punição a título de negligência (se inescusável), mesmo que neste caso o sujeito tenha agido com dolo do tipo.

Oitavo: O dolo do tipo é a posição do sujeito com relação ao seu fato, é objeto a ser valorado. A culpabilidade dolosa é a disposição interna do sujeito, é a valoração acerca de sua disposição interna, de menosprezo, indiferença ou leviandade com relação a bens jurídicos.

Nono: A teoria complexa da culpabilidade aponta no sentido de dar ao dolo uma dupla valoração dentro da teoria do delito, vez que essa, a culpabilidade, vai compor-se, além dos elementos normativos já estabelecidos, de duas formas de culpabilidade: uma dolosa e uma culposa, conforme se verifique a atitude interna de ânimo do sujeito com relação ao bem jurídico atingido.

Décimo: Com a adoção da teoria complexa e a dupla valoração do dolo, no tipo e na culpabilidade, a quebra de racionalidade operada pelo erro sobre pressuposto de fato em causa de justificação vista sob a ótica das demais teorias deixa de existir, posto que pode haver uma culpabilidade negligente quando o sujeito atua dolosamente, já que ao dolo do tipo não corresponde uma atitude interna necessariamente reprovável a título de culpabilidade dolosa.

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9. Bibliografia e referências bibliográficas

BITENCOURT, Cezar Roberto; CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. São Paulo : Saraiva, 2004.

GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2001.

JAKOBS, Günther. Fundamentos do Direito Penal. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2003.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: introdução crítica. São Paulo : Saraiva, 2001.

RODRIGUES, Cristiano. Teorias da Culpabilidade. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004.

ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. Rio de Janeiro : Renova, 2002.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. 4ª ed. Curitiba : ICPC ; Lumen Juris, 2005.

TAVARES, Juarez. Direito Penal da Negligência. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2003.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo : Saraiva, 2001.

WELZEL, Hans. Direito Penal. Campinas : Romana, 2003.

_____________. O novo sistema jurídico-penal. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2001.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2004.

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Notas

1. A bem da compreensão o mais abrangente do assunto quanto for possível, embora pensamos particularmente ser assunto de menor importância, hoje em dia, cumpre mencionar a posição de parte da doutrina nacional, por todos DAMÁSIO e MIRABETE, que não vêem a culpabilidade como sendo elemento do conceito analítico de crime, mas apenas como pressuposto para a aplicação da pena. Sobre o tema, interessante ver a explicação contida na obra de FERNANDO CAPEZ, Curso de Direito Penal – Parte Geral, editado pela Saraiva, de São Paulo.
2. À guisa de esclarecimento: IHERING, a partir da comparação entre a posse de coisa de terceiro por parte do "ladrão" e por parte de alguém que a detivesse de boa fé, verificou que, embora ambas as situações fossem "contrárias ao direito", essas não tinham o mesmo grau de reprovação. A partir disso, para o direito privado, IHERING viu que a antijuridicidade – quer dizer, a contrariedade do fato com o ordenamento jurídico – é objetiva, verifica-se independente do elemento anímico do sujeito. O que faria a distinção entre a posse de má-fé e a de boa-fé de coisa de terceiro seria a culpabilidade, ideada na reprovação, que teria cunho subjetivo, portanto. Sobre o tema, interessante a leitura da obra Teoria Geral do Delito, escrita a quatro mãos pelos penalistas FRANCISCO MUÑOZ CONDE e CEZAR ROBERTO BITENCOURT, publicada pela editora Saraiva. Veja-se o que dizem os citados autores, in verbis: "a posição do ‘possuidor de boa-fé’ era diferente da do ladrão. Ao primeiro, precisamente por sua boa-fé, não se lhe pode censurar por ter em seu poder a coisa alheia. Já, ao segundo, sim. Apesar disso, não se pode considerar a situação do possuidor de boa-fé conforme ao direito. Em síntese, a posição do possuidor é antijurídica, mas não é culpável. A culpabilidade, no ordenamento jurídico, justifica a imposição de outras conseqüências jurídicas. Assim, a posição do ladrão, que subtraiu a coisa alheia, além de ser antijurídica é também culpável, fundamentando, além da ação restituitória, as sanções próprias do Direito Penal." (p. 186)
3. Uma vez mais à guisa de esclarecimento: a teoria limitada da culpabilidade é o contraponto da teoria extremada da culpabilidade, sendo ambas a antítese das teorias extremada e limitada do dolo. Para as teorias da culpabilidade, o conhecimento da ilicitude faz parte da culpabilidade. O que diferencia a extremada da limitada é que esta última conhece a espécie "erro de tipo permissivo", entendendo haver o caso nas oportunidades em que o erro sobre a discriminante putativa incidir sobre pressuposto de fato de uma dessas causas de justificação. Nos demais casos, ou seja, quando o agente supuser a existência ou os limites da dirimente, haverá o chamado erro de proibição indireto. O erro de proibição direto, como sabido, incide sobre o potencial conhecimento da ilicitude, em quaisquer casos, a par das causas de justificação.
4. Tal situação hipotética encontra-se, de maneira semelhante, na obra Erro de Tipo e Erro de Proibição, de Luiz Flávio Gomes, citada nas referências bibliográficas.
5. Não é irrelevante mencionar que, embora exponha as vantagens da Teoria Complexa da Culpabilidade, especialmente no que concerne a sua racionalidade no tratamento do erro de tipo permissivo, o citado autor, CRISTIANO RODRIGUES, por filiar-se ao Finalismo welzeliano, e por tê-lo como seu marco teórico, vislumbra, na nova tese complexa, um retrocesso na teoria do delito, especialmente por entender que na análise do ânimo contrário ao Direito, o que se estaria fazendo é um travestimento do dolus malus em algo aparentemente novo, mas com a conseqüência, entendida por ele como nefasta, de recolocar a ciência do injusto na culpabilidade, que havia sido depurada de tal elemento pelo finalismo. No entanto, ousa-se discordar do referido autor, vez que se equivoca em suas premissas, e remete-se para o próprio texto, especialmente no momento em que se fazem as distinções necessárias entre a ciência da ilicitude e a atitude de ânimo contrária ao Direito, no paradigma complexo, já que se referem a objetos diferentes.