O dilema do Poder Constituinte: estudo sobre fundamentos e possibilidades das cláusulas pétreas

RESUMO

A Constituição Brasileira consagra, em seu art. 60,  4º, os dispositivos imutáveis de seu texto. São as chamadas cláusulas pétreas – limitações materiais ao poder de revisão constitucional. Mas pode um poder constituído adicionar novas cláusulas pétreas, limitando manifestações futuras desse mesmo poder? Compreender a questão é compreender o muito debatido tema do Poder Constituído, objeto de tantos estudos e monografias, principalmente no que diz respeito ao seu fundamento e à diferença entre o que se convencionou chamar poder constituinte originário e poderes constituintes derivados. O presente trabalho pretende demonstrar, então, a partir de uma ampla análise teórica de todos os aspectos do tema – desde o poder constituinte até os fundamentos das cláusulas pétreas – que não é possível ordinariamente adicionar, através do poder constituinte de revisão, novas cláusulas pétreas à Constituição.

PALAVRAS-CHAVE: Cláusula pétrea. Poder Constituinte.

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1 INTRODUÇÃO

Não faltará no programa de estudos de um estudante de Direito Constitucional o muitíssimo conhecido tema das cláusulas pétreas. Se irá decorar alguns incisos de um artigo da Constituição Federal ou irá aprofundar-se o estudo da questão, seus objetivos e sua disposição é que dirão. Mas o fato é que ninguém poderá virar as costas ao assunto.

O tema não é novo, nem na Ciência do Direito, nem mesmo nas próprias legislações. Para citarmos só um exemplo, nossa Constituição de 1891 já colocava como inalteráveis a forma republicana do Estado e a Federação. No entanto, conquanto seja antigo, restam ainda, pairando sobre a questão, dúvidas, desentendimentos e, principalmente, confusão. Se quisermos responder à questão de centro desse trabalho – a possibilidade ou não de se adicionar cláusulas pétreas à nossa Constituição – será necessário, preliminarmente, elucidarmos alguns aspectos que cercam o problema, principalmente quanto aos fundamentos destas cláusulas imutáveis.

De logo diga-se que foi com o delineamento de uma doutrina do que se convencionou chamar Poder Constituinte e com a diferenciação entre o que seria poder constituinte originário e derivado que o tema ganhou relevância, associado à ideia de Constituição escrita ^[01]. Como já foi dito, isso não aconteceu recentemente: em qualquer bom livro de Direito Constitucional encontra-se referências ao muito famoso abade Sieyès e seu Qu’est-ce que le tiers État?, que, já no final do século XVIII, em meio às efervescências revolucionárias na França, lançou no seu manifesto uma doutrina do poder constituinte. Daí já decorrem mais de 200 anos.

A Constituição Brasileira de 1988 arrolou, nos incisos do seu art. 60, § 4º, as cláusulas inalteráveis de seu texto. É, portanto, uma questão tanto de Ciência do Direito quanto de Direito Positivo. E eu acrescentaria ainda: é questão de Ciência Política.

Num primeiro momento, então, abordaremos a questão do poder constituinte a partir de suas doutrinas, em especial do abade Sieyès. Em seguida, proceder-se-á a uma digressão de ordem filosófica na tentativa de esboçar, segundo a filosofia de Eric Voegelin, o que seria o fundamento do poder constituinte de uma sociedade.

A segunda parte do trabalho dedicar-se-á de forma mais direta ao tema aqui proposto, de maneira a, com o auxílio dos subsídios teóricos apresentados na primeira parte, responder à questão de centro deste artigo.

Sem carregar nas tintas – afinal, trata-se de uma introdução – passaremos à análise do tema, esperando que aquele estudante do primeiro tipo – o decorador de artigos – não se decepcione com o que vai a seguir.

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2 DO PODER CONSTITUINTE

2.1 Antecedentes históricos

No estudo de qualquer tema, o primeiro passo da pesquisa é sempre sonda as origens do problema.

Nesse tocante, é comum encontrarmos as origens da questão do Poder Constituinte no período do final do século XVIII. O português J.J. Gomes Canotilho aponta as origens da ideia em dois pensadores – ainda que um seja menos cientista do que político: John Locke e o já citado abade Sieyès. O primeiro afirmando que "só o corpo político (body politic) reunido no povo tem autoridade política para estabelecer a constituição política da sociedade"; o segundo sugerindo a ideia de recorte de um poder constituinte da nação, plenamente livre para criar a constituição, tomado como poder originário e soberano ^[02].

Manoel Gonçalves Ferreira Filho, grande estudioso do constitucionalismo, escreve, além disso, que, conquanto não houvesse a ideia de um poder constituinte na antiguidade, já havia entre os gregos a diferenciação entre leis constitucionais e leis meramente ordinárias ^[03]. Ferreira Filho diz, também, serem as doutrinas do contrato social dos séculos XVII e XVIII, capitaneadas por Hobbes, Locke e Rousseau, o último passo antes do surgimento da doutrina do Poder Constituinte ^[04].

No entanto, é realmente com Sieyès que essa ideia diferencia-se e, diferenciando-se, ganha fama e repercussão. Necessário é, portanto, conhece-la.

Cabe, porém, uma advertência fundamental: o poder constituinte enquanto fato é diferente de uma teoria ou doutrina do poder constituinte. "Poder constituinte sempre houve em toda sociedade política" ^[05], ainda que não diferenciado na forma de uma doutrina organizada.

2.2 A doutrina de Sieyès

Realmente não há bom livro de Direito Constitucional que não trate, ao menos incidentalmente, do pensamento do abade Sieyès. Nada mais justo: ele pariu a doutrina do poder constituinte, tal qual a conhecemos, base para o constitucionalismo moderno. No entanto, poucos são os que se dão ao trabalho de analisar de fato suas ideias. Parece mesmo que poucos são os que leram seu livro-manifesto. Dentre os que leram – e bem – está Manoel Gonçalves. E é dele, até onde sabemos, a melhor análise da doutrina do abade francês.

Escrito como manifesto da Revolução Francesa, o livro de Sieyès desenvolve-se, desde o título, através de perguntas: o que tem sido o terceiro estado, o que é o terceiro estado e o que pretende ser o terceiro estado? ^[06]. À primeira pergunta responde: nada; a segunda: tudo; à última: alguma coisa. "E nesse alguma coisa vem o programa de reivindicações da Revolução".

É nesse opúsculo que Sieyès delineia uma doutrina do poder constituinte, garantindo seu nome na história do direito constitucional moderno. Manoel Gonçalves nos dá um resumo de suas ideias.

Entende ele que todo o estado tem uma Constituição. Essa Constituição, entretanto, (...) é obra de um Poder, o Poder Constituinte, que é anterior à Constituição, precede, necessária e logicamente, a obra que é a Constituição. O Poder Constituinte, portanto, gera os Poderes de Estado, os poderes constituídos, e é superior a estes ^[07].

Eis ai já a diferença fundamental entre poder constituinte e poderes constituídos que será importante, ao longo do trabalho, para compreender o fundamento das cláusulas pétreas. Poder Constituinte estabelece a Constituição. Assim fazendo, cria os poderes constituídos, que têm sua fonte de autoridade justamente naquele que os criou.

A grande questão que surge é então a seguinte: quem será o titular deste Poder Constituinte? Quem será o titular de tamanho poder, do qual emana a autoridade e validade de todos os demais poderes instituídos em uma sociedade? Sieyès responde: a nação. Mas o que realmente é a nação? Alguns, mais apressados, diriam: o povo, grupo humano situado historicamente em determinado lugar. Mas será realmente isso?

O conceito de nação em Sieyès é mais sutil, e não se identifica com o conceito de povo. Ele contrapõe-se a ideia rousseauniana de que cada indivíduo é detentor de uma parcela da soberania. "Na doutrina de Sieyès nenhum indivíduo é detentor de parcela da soberania" ^[08].

A nação seria a encarnação dos elementos permanentes de uma comunidade. Estaria quase que fora do tempo. Não é um grupo de indivíduos hoje, nem ontem, que formam uma nação. É todo o conjunto de indivíduos, de todos os tempos, que formam uma nação, algo próximo ao Volkgeist alemão, o espírito do povo.

O abade francês contrapõe, assim, à ideia de povo a ideia de nação, com isso "afirmando que o supremo poder não está à disposição dos interesses dos indivíduos enquanto indivíduos, mas o supremo poder existe em função do interesse da comunidade como um todo, da comunidade em sua permanência no tempo" ^[09].

Nesse ponto, abre-se um novo horizonte para compreendermos o problema. Trataremos dele a seguir.

2.3 O fundamento de um poder constituinte

Permita-nos o leitor abordar aqui uma questão não muito comum nessa ordem de estudos. Realmente é raro associar o nome do grande filósofo teuto-americano Eric Voegelin ao do abade Sieyès ou mesmo às questões de poder constituinte.

Eric Voegelin não se ocupa desses temas, e sua estatura intelectual é absolutamente incomparável a de Sieyès. Ele está na altura de um Platão ou de um Aristóteles.

Mas não o citamos aqui para diminuir a importância intelectual do pobre abade. Assim procedemos porque, em seus escritos filosóficos, Voegelin ilumina questões que podem nos ajudar a compreender melhor o fenômeno que ora estudamos. Senão vejamos.

Ficou claro até aqui que o poder constituinte é o poder que, titularizado pela nação, cria a Constituição. O que, de fato, não nos diz muita coisa. Continuamos sem saber em que consiste esse poder e, principalmente, quais suas origens e seus fundamentos. De onde vem o seu poder? Por que uma sociedade tem um tal poder? Talvez nosso filósofo possa ajudar a elucidar a questão.

Seguindo a lição de Aristóteles, Eric Voegelin diz que "a existência humana é ontologicamente social (...) A existência na sociedade, por força de nascimento e educação numa família, é ontologicamente, não por escolha, a maneira da existência humana" ^[10]. O homem é, portanto, essencialmente, e não acidentalmente, social, e a sociedade é aspecto fundamental de seu ser.

Voegelin diz ainda que "a sociedade é uma entidade autoconstituinte (...) A sociedade existe porquanto ela desenvolve um processo auto-ordenador, e o processo auto-ordenador é a maneira de sua existência" ^[11]. É nesse processo auto-ordenador de uma sociedade que devemos então procurar o fundamento do poder que a sociedade tem de dar para si própria uma Constituição.

Esse dar-se a si a própria uma Constituição é uma forma pela qual determinada sociedade ordena-se a si mesma. É claro que não é a única forma. Mas o que devemos aqui ressaltar é que, independente da forma de auto-ordenação, seja via uma Constituição, um documento Revelado, etc., todas essas manifestações encontram fundamento numa mesma necessidade, que é a resposta do corpo social ao que Voegelin chama dever em sentido ontológico.

Há sobre esse tema uma página memorável do filósofo ^[12]. Diz ele que "o homem tem a experiência de participar através de sua existência, numa ordem do ser que não só o abrange a si mesmo, mas também Deus, o mundo e a sociedade". Dentro deste quadro, o homem experiencia ainda "a ansiedade da que possível desta ordem do ser" e, correspondente à experiência desta ansiedade, "ele experiencia a obrigação de sintonizar a ordem de sua existência com a ordem do ser". Finalmente, "ele experiencia a queda possível e a sintonia com a ordem do ser como dependente de sua ação" – portanto, como um problema de sua liberdade e responsabilidade. Voegelin arremata: "no âmbito da sociedade, a realização da ordem do ser é experienciada como o fardo do homem". É esta tensão entre a ordem do ser e a conduta do homem que ele chama de dever em sentido ontológico ^[13].

Mas qual a relação entre este dever em sentido ontológico e o que ora aqui se estuda? A análise chegou a um ponto que poucos esperariam. No entanto, a busca por fundamentos passa necessariamente por caminhos tortuosos. Aos que se dispuseram a acompanha-la, permitam-nos apresentar um esboço de conclusão para podermos voltar ao tema principal deste trabalho.

O poder constituinte, dentro desta análise, assume fundamentos políticos e ontológicos. Não se trata de uma questão de simples legitimidade de uma Constituição em sentido jurídico. Trata-se sim de uma resposta de uma sociedade a estão tensão que é o dever em sentido ontológico. O homem precisa realizar na sociedade a ordem do ser. E se precisa fazê-lo, é porque pode fazê-lo. E isso é o que constitui propriamente o fundamento de qualquer poder que se queira constituinte e ordenador. Daí Voegelin dizer que as regras jurídicas são "proposições acerca da ordem da existência humana em sociedade" ^[14], são "projetos de ordem", e que o próprio direito "é a substância da ordem em todos os domínios do ser" ^[15].

Do que foi exposto, resta estabelecido, então, que o poder constituinte repousa não sobre fundamentos estritamente jurídicos, ou mesmo sobre uma simples questão de poder físico imediato de uma massa de homens, mas sobre o fundamento da capacidade que tem uma sociedade de manter-se em existência ordenada, como resposta ao dever em sentido ontológico. Perquirir estes fundamentos é, então, matéria de uma filosofia política, de uma episteme politike no sentido clássico. É, portanto, o "fardo do homem" base para a existência de um Poder constituinte, que, nos dizeres de Gilmar Mendes, é "força política consciente de si que resolve disciplinar os fundamentos do modo de convivência na comunidade política" ^[16].

Não poderia ser diferente. O poder militar, por exemplo, é intermitente, não contínuo. Mesmo um golpe político, ancorado nas forças do Exército, que deseje impor determinada ordem à sociedade faz mediante a violência, mas não com fundamento na violência. O fundamento é a própria ideia de que a sociedade necessita de uma ordem, e o necessita porque existe um dever, dever em sentido ontológico, que assim o determina. Um golpe militar pode tentar impor à força um determinado tipo de ordem a quem com ela não concorde. Mas a própria necessidade da ordem, porque inscrita na própria realidade da sociedade, não pode ser negada.

É porque o homem não pode se afastar da tarefa de dar ordem à sociedade que o poder constituinte impõe-se como força agente e permanente numa sociedade. Daí a citação de Paulo Bonavides quando diz que "poder constituinte sempre houve em toda sociedade política". Acrescentemos: sempre haverá. Faz parte da própria estrutura da realidade das sociedades.

Antes de prosseguir, relembremos os passos dados até aqui: esclarecemos a doutrina do abade Sieyès sobre o poder constituinte, com sua diferenciação entre poder constituinte originário e poderes constituídos; vimos ainda que, para o francês, o titular de tal poder seria a nação, que não se confunde com o povo; por fim, a partir das lições de Eric Voegelin, tentamos esboçar o que seria o fundamento do poder constituinte, encontrado na resposta humana ao dever em sentido ontológico. Podemos agora passar à análise mais tópica e pragmática de nosso tema.

2.4 Características do Poder Constituinte

Passamos por uma complicada análise filosófica. Estava-se a procurar um fundamento para a existência de um poder constituinte na sociedade e isso não poderia ter sido feito de outra forma. Agora o trabalho muda de foco: as questões são propriamente jurídicas. Estamos mais próximos de uma resposta.

É necessário analisarmos, então, a partir de tudo o que foi exposto, as características do poder constituinte, originário e derivado.

Quanto ao poder constituinte originário, os manuais de Direito Constitucional geralmente trazem como suas características básicas o fato de ser ele inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado ^[17]. Quanto aos poderes constituídos, instituídos ou derivados, são, por sua própria natureza, limitados, "porque regrados por normas da própria Constituição que lhe impõe procedimento e modo de agir, dos quais não pode arredar sob pena de sua obra sair viciada" ^[18].

Os poderes constituídos são, por óbvio, hierarquicamente inferiores ao poder constituinte originário porquanto sejam produto dele.

A questão que se coloca não é quanto à limitação dos poderes instituídos, mas quanto à uma limitação do poder originário.

O aqui muitas vezes citado Manoel Gonçalves Ferreira Filho escreve que:

É ele [o poder constituinte originário] ilimitado. Mas, segundo está na obra de Sieyès, só o é – como logicamente não poderia deixar de ser – em relação ao direito positivo. Quanto ao direito natural, na doutrina clássica exposta no Qu’est-ce que le Tiers État?, a este ele está sujeito. Com efeito, ele se destina a institucionalizar o governo, de acordo com os direitos reconhecidos no pacto como naturais, inalienáveis, imprescritíveis do homem ^[19].

Então, conquanto não existam limitações de direito positivo, já que é o poder constituinte que cria as bases desse direito, existem limitações as quais o abade Sieyès se referiu como sendo de direito natural.

Canotilho traz, sobre a questão, a ideia de vontade de constituição.

Desde logo, se o poder constituinte se destina a criar uma constituição concebida como organização e limitação do poder, não se vê como esta "vontade de constituição" pode deixar de condicionar a vontade do criador ^[20].

O jurista português acrescenta ainda que "este sujeito constituinte (...) é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade" ^[21]. Aqui uma colocação é necessária: estas limitações a que se refere Canotilho só operam positivamente nas manifestações do poder constituinte. O poder em si, aspecto permanente da comunidade, antes de ser limitado por fatores culturais, espirituais etc., é composto por ele. A homonoia paulina, a comunidade espiritual de Eric Voegelin, compõe a estrutura do poder constituinte da sociedade, e o que limitam são suas manifestações e atualizações concretas em determinado tempo e espaço.

Então, seja pelo direito natural, pela vontade de constituição ou pelo conjunto de crenças, cultura e espírito comum da sociedade, a manifestação concreta do poder constituinte originário não é plenamente ilimitada – só o sendo, na verdade, quanto às estruturas de direito positivo.

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3 MODIFICAÇÕES NA CONSTITUIÇÃO

Vimos o que é o poder constituinte originário e derivado. Analisamos a principal doutrina sobre o tema, que é a do Abade Sieyès. Procuramos mesmo um fundamento filosófico para o poder constituinte. Por fim, explicamos suas características essenciais. O caminho está preparado para o estudo das cláusulas pétreas.

Ficou estabelecido que o poder constituinte originário cria uma constituição como resposta à necessidade que uma sociedade tem de ordenar-se a si mesma. No entanto, a decisão fundamental da constituição não resolve todos os problemas. A sociedade não se cristaliza em torno do texto constitucional; pelo contrário: ela muda no tempo, e novos arranjos precisam ser feitos. É por isso que o poder constituinte originário dota os poderes derivados de capacidade para a revisão do texto constitucional, de modo a permitir que aquela decisão fundamental atualize-se em consonância com os novos tempos e problemas.

Se assim não fosse, se a constituição e o poder constituinte originário não previssem formas de alteração e mudanças na decisão fundamental do texto constitucional, estaríamos em terreno propício para a escalada de revoluções, a um alto custo para o Direito, quando não para os próprios indivíduos.

Para evitar irrupções revolucionárias, "cumpre prever na Constituição o órgão e o procedimento para sua alteração, quando necessária" ^[22]. Manoel Gonçalves dá ainda as características da alteração: "Alteração que não será senão a sua adaptação a novos tempos e circunstâncias sempre de acordo com os princípios do Direito" ^[23].

Há um exemplo formidável disso: a Constituição dos Estados Unidos da América, estabelecida em 1787 e ainda hoje em vigor, esteve sujeita a guerras civis, depressões, períodos de escravidão – e, no entanto, persiste, conquanto tenha evoluído em todo esse período de mais de 200 anos.

A estabilidade de uma Constituição repousa na "consonância com a ideia de direito que prevalece na comunidade" ^[24]. Deve portanto uma Constituição que se queira durável prever formas de atualizar-se às mudanças que ocorram nesta ideia, bem como tornar possível que novos problemas imprevistos posam ser equacionados sem rupturas institucionais e preservando o núcleo duro de seu texto.

Nesta esteira, surge a muito conhecida distinção entre constituições flexíveis, rígidas e imutáveis, numa sequência que vai da ampla possibilidade de mudança à total e absoluta imutabilidade do texto constitucional.

Em Tratado de Derecho Constitucional, Gregori Badeni escreve:

Para James Bryce, autor da distinção entre as constituições rígidas e as constituições flexíveis, a subsistência destas últimas está condicionada a: 1) o governo de uma maioria dotada de alta capacitação política e ética; 2) participação permanente e racional do povo nos temas políticos; 3) conformidade do povo com a condução governamental ^[25].

Assim, sob essas circunstâncias, as mudanças culturais, sociais e espirituais de uma comunidade permitem que se altere sem dificuldades o texto constitucional, porquanto a maior garantia dada à estabilidade constitucional vem da própria sociedade, e não de determinações legais.

Quanto às constituições rígidas, Badeni escreve:

Tais cobranças não são indispensáveis para a continuidade de uma constituição rígida, sempre que suas cláusulas respondam à ideia política dominante e permitam satisfazer às necessidades básicas da comunidade.

Isto se deve a que as constituições rígidas são necessariamente mais precisas e estáveis que as constituições flexíveis, como consequência da maior intensidade que apresenta o principio da supremacia constitucional e a distinção entre o poder constituinte e o poder legislativo ordinário ^[26].

Pode-se acrescentar, com Canotilho, que "esta escolha de um processo agravado de revisão, impedindo a livre modificação da lei fundamental pelo legislador ordinário (constituição flexível) considera-se uma garantia da constituição" ^[27].

Mas como são feitas essas mudanças e atualizações, e quais são os seus limites? É o que se verá a seguir.

Uma reforma constitucional de acordo com os preceitos constitucionais faz-se por meio do chamado poder constituinte de revisão – espécie de poder instituído. Assim, "o poder constituinte de revisão é aquele poder inerente à Constituição rígida que se destina a modificar essa Constituição segundo o que ela estabelece" ^[28].

José Afonso da Silva assina que se trata de um "problema de técnica constitucional, já que seria muito complicado ter que convocar o constituinte originário todas as vezes em que fosse necessário emendar a Constituição" ^[29]. Ele lembra ainda que "no fundo, contudo, o agente, ou sujeito da reforma, é o poder constituinte originário, que, por esse método, atua em segundo grau, de modo indireto, pela outorga de competência a um órgão constituído para, em seu lugar, proceder às modificações na Constituição, que a realidade exige" ^[30].

No entanto, é característica própria deste poder de revisão ser derivado, subordinado e condicionado ^[31]. Ele não tem, portanto, plenos poderes de revisão, só podendo fazê-lo nos estritos limites que a Constituição e o Poder Constituinte originário lhe autorizem. Há limitações não só de ordem material, referente ao conteúdo do texto, mas de ordem procedimental, que exigem quórum especial para a aprovação de emenda à Constituição, circunstancial, referente às circunstâncias em que é vedado modificar a Carta Magna, e mesmo temporais, que vedam emendas durante um certo período de tempo ^[32]. Abordaremos aqui exclusivamente as cláusulas pétreas – limitação material ao poder de revisão constitucional.

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4 CLÁUSULAS PÉTREAS

4.1 Generalidades

A ideia de limitações impostas pelo poder constituinte originário àquele poder de revisão ancora-se, profundamente, na doutrina clássica do Poder Constituinte, aquela já tantas vezes citada e explicada neste trabalho – do abade Sieyès.

As cláusulas pétreas seriam espécie de limitação ao poder de revisão constitucional, decorrente do "pressuposto de que o poder de revisão, criado pela Constituição, deve conter-se dentro do parâmetro das opções essenciais feitas pelo constituinte originário" ^[33].

Não é exclusividade brasileira: o direito constitucional moderno conheceu, nas suas diversas Constituições, diversas limitações materiais ao poder de revisão. Assim, o art. V da Constituição Americana assevera que "no State, without its Consent, shall be deprived of its equal Suffrage in the Senate". Da mesma forma, a Constituição francesa de 1958 estabelece que a forma republicana de governo não poderá ser objeto de reforma constitucional. Bem assim, a Constituição italiana de 1947 prescreve que a forma republicana não pode ser revisada constitucionalmente ^[34].

Sobre a finalidade destas cláusulas imutáveis, temos, por fim, que:

A cláusula pétrea não existe tão só para remediar situação de destruição da Carta, mas tem a missão de inibir a mera tentativa de abolir o seu projeto básico. Pretende-se evitar que a sedução de apelos próprios de certo momento político destrua um projeto duradouro ^[35].

4.2 Análise Crítica

Não é pacífico o entendimento acerca da aplicabilidade das cláusulas pétreas. Há aqueles que negam qualquer possibilidade de um texto constitucional quedar-se absolutamente inalterável ao longo do tempo. Outros há que, a despeito do que já foi dito a respeito da necessidade de mudanças na Constituição, querem tudo petrificar. Mais uma vez, prevalece a confusão e o desentendimento.

O desentendimento, aqui, parece situar-se no fundamento (sempre ele) das ditas cláusulas.

Muitos dirão, de pronto, que não há outro fundamento para as cláusulas pétreas senão a autoridade inescapável do Poder Constituinte Originário. No entanto, a rapidez da resposta é proporcional à sua insuficiência.

O primeiro ponto a ser elucidado é, então, a ideia de titularidade do poder constituinte. Conquanto Sieyès diga ser a nação o titular do poder constituinte originário, uma nação não pode reunir-se para praticar os atos reais de votação e redação de uma Constituição escrita. É sempre a um grupo humano, situado no tempo e no espaço, que cabe essa tarefa. É através de pessoas reais e concretas, reunidas, por exemplo, numa Assembleia Nacional Constituinte, que o poder constituinte pode manifestar-se. Dessa forma, diz-se que "só o povo entendido como um sujeito constituído por pessoas (...) pode decidir ou deliberar sobre a conformação da sua ordem político-social" ^[36]. A soberania está na nação, mas se manifesta através de seu povo.

Nesta linha é mais uma vez Manoel Gonçalves Ferreira Filho quem nos traz uma ressalva importante:

O reconhecimento de que o povo é o titular do Poder Constituinte pouco esclarece quanto ao exercício deste mesmo poder. Quer dizer, o povo pode ser reconhecido como titular do Poder Constituinte, mas não é jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite ^[37].

A questão da representação é, assim, fundamental para compreender o problema: são os representantes da sociedade que criam a Constituição. São os seus representantes que governarão de acordo com ela. No entanto, ainda que o poder constituinte seja necessário a uma sociedade, como visto acima, quando da explicação do dever em sentido ontológico, sua manifestação concreta não dota seus representantes de um poder mágico ou metafísico (a expressão é de Ferreira Filho). Resta, então, a pergunta: em que aspecto diferenciam-se os representantes do povo reunidos, por exemplo, em Assembleia Constituinte – portanto, materialização do poder constituinte originário – e os seus representantes ordinários? O caso brasileiro em especial é exemplar: a Constituinte de 1988 incluía, junto a deputados eleitos diretamente para a função, outros que, eleitos em 1982, cumpriam mandados ordinários e foram incorporados aos trabalhos da Assembleia.

É o mesmo Manoel Gonçalves que diz:

No fundo, quando essas (novas) Constituições são estabelecidas por Assembleia Constituinte, "livre e soberana" como enfaticamente se diz, portanto, de modo próximo ao modelo [de Sieyès], elas são feitas por representantes do povo, tão representantes deste como aqueles que, nas democracias, vão mais adiante governar o país ^[38] (grifos nossos).

Se não há, então, diferença substantiva entre os representantes ordinários e extraordinários do povo, "nada justifica que sua vontade prevaleça para o futuro, cristalizando instituições ou normas, limitando o poder das gerações posteriores e seus representantes 'extraordinários'" ^[39].

Desta forma, o grande jurista arremata: "Isto evidentemente demonstra não ser o Poder Constituinte um fundamento sólido para as cláusulas pétreas" ^[40]

Se nega que o poder constituinte possa ser fundamento para as cláusulas pétreas, Manoel Gonçalves nos apresenta um que seja mais satisfatório. Usa, para isso, da teoria de Carl Schmitt, que diferencia a Constituição das leis constitucionais ^[41].

Para Schmitt, a Constituição seria a "decisão de conjunto sobre o modo e forma da unidade política". Esta decisão é própria do Poder Constituinte originário, sendo "inerente à própria Constituição uma definição que se exprime nos pontos fundamentais que consagra sobre a ordem política. Em consequência, estes pontos fundamentais constituem o núcleo essencial da Constituição" ^[42].

Se, então, "a decisão de conjunto sobre o modo e a forma da unidade política" constitui o núcleo essencial da Constituição, o poder de reforma não pode mudar este núcleo sob pena de estar fraudando a Constituição. Se um poder instituído procura alterar a essência daquilo que o instituiu, obviamente estamos diante de um caso de ruptura fraudulenta de uma estrutura jurídica.

Ferreira Filho adverte, contudo, que se do ângulo político a doutrina de Schmitt é esclarecedora, "do jurídico pouco avança" ^[43]. Malgrado isto, é na tese do alemão que está a "fundamentação mais razoável da existência de cláusulas pétreas" ^[44].

A questão, no entanto, tomada do ponto de vista do Direito Positivo, assume outra figura: nossa Constituição consagrou, como cláusulas pétreas, assuntos que não se enquadram naquele núcleo essencial schmittiano. Nesse sentido, defendem, entre outros, o nosso Ferreira Filho e Jorge Miranda, a possibilidade de cláusulas pétreas diríamos não essenciais por via de um processo de dupla revisão ^[45].

4.3. Novas Cláusulas Pétreas

Chegamos ao ponto central. A análise foi longa. Mas não poderia ter sido de outra forma: tentamos, na medida do possível, apresentar os fundamentos teóricos, históricos e confusões dos institutos que envolvem as cláusulas pétreas.

Passo agora à questão: podem ser adicionadas novas cláusulas pétreas à Constituição?

Ora, se, como exposto acima, nem mesmo o poder constituinte originário é fundamento razoável para as cláusulas pétreas, o que se dirá do poder constituinte derivado?

Não é possível que, seguindo os estreitos limites permitidos na Constituição, um poder constituinte derivado adicione ao texto da carta novas cláusulas pétreas. Diz o Manoel Gonçalves que falta a este poder "autoridade para proibir para o futuro aquilo que pode no presente" ^[46]. É o que se chama princípio do paralelismo de forma: à decisão que instituísse nova cláusula imutável contrapor-se-ia outra que, de igual valor, amanhã a suprimisse.

Neste sentido é a lição de Gilmar Mendes. Sustentando, ao contrário de Ferreira Filho, que as cláusulas pétreas sustentam-se na "superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma", assevera que não é cabível "que o poder de reforma crie cláusulas pétreas" ^[47].

O mesmo autor, no entanto, tratando agora especificamente do Direito Brasileiro, afirma que "é possível que uma emenda à Constituição acrescente dispositivos ao catálogo dos direitos fundamentais sem que, na realidade, esteja criando direitos novos (…) Nesse caso, a cláusula pétrea já o abrangia, ainda que implicitamente" ^[48].

Não é possível, então, responder afirmativamente à questão. Não é possível a um poder constituído, caso queira ater-se aos estritos limites da legalidade constitucional, adicionar cláusulas pétreas à constituição.

Mas e caso queira tornar pétreo aquilo que, ainda não o sendo, faça parte do núcleo duro schmittiano? A resposta permanece negativa, e permanece por dois motivos: o paralelismo de forma não o permitiria; e, o núcleo duro, mesmo que não esteja expressamente coberto pela rigidez de um comando pétreo, de fato é cláusula pétrea. Assim, desnecessário, e mesmo impossível, tornar pétreo aquilo que já o é. Se não expressamente imutável, alguma disposição do núcleo schmittiano que viesse a ser mudada estaria a alterar a Constituição, e não reformá-la. Teríamos nova Constituição, não uma Constituição atualizada.

No caso brasileiro, em que os direitos e garantias fundamentais são cláusula pétrea, a criação de um novo direito fundamental pelo poder constituinte de reforma não poderá revestir esse direito dos caracteres de permanência e imutabilidade estabelecidos pelo poder constituinte originário. Assim, estará sujeito à abolição por emenda subsequente.

Sobre a ressalva feita acima – quanto à adicionar dispositivo novo ao catálogo de direitos fundamentais apenas para explicitar o que já está implícito – a historia constitucional brasileiro nos dá um exemplo elucidativo: a Emenda Constitucional nº45, de 2004, acrescentou, ao rol de direitos do art. 5º da Constituição Federal, o inciso LXXVIII a respeito do direito à prestação jurisdicional célere. Admitiu-se que este direito já existia nas garantias do acesso à Justiça e do devido processo legal. Assim, ao diferenciá-lo em novo inciso, não se fez mais do que explicitá-lo, desdobrando-se algo que já estava contido, de alguma forma, dentro das cláusulas pétreas. Não se adicionou, portanto, nova cláusula.

Outra pergunta se coloca: e o poder constituinte originário não pode, em uma manifestação futura, adicionar nova cláusula pétrea? As mudanças culturais e sociais muitas vezes levam a população a tomar como merecedores de garantia pétrea certas questões antes não privilegiadas com essa proteção. Numa futura manifestação do poder constituinte originário, assumindo-se que seja ela, e não o núcleo de Carl Schmitt, o fundamento das cláusulas imutáveis, nada impede que sejam adicionadas novas cláusulas, transformando-se em pétreo aquilo que não o era, ainda que fuja àquele núcleo schmittinao. Estas novas cláusulas pétreas, adicionadas por força do poder constituinte originário, estariam, segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, sujeitas à dupla revisão, já que, para o jurista, na linha de Schmitt, absolutamente intangível seria apenas o núcleo representante da "decisão de conjunto sobre o modo e forma da unidade política", verdadeira expressão do poder constituinte originário da sociedade, e não um ou outro capricho que os representantes reais do povo, em determinada situação, queiram, por livre e espontânea vontade, colocar como tal.

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5 Conclusão

Na tentativa de responder à pergunta se podem ser adicionadas novas cláusulas pétreas à Constituição, passamos por uma série de temas que, bem explicados, nos ajudaram a chegar a uma resposta, a nosso ver, satisfatória.

Explicada a teoria clássica de Sieyès sobre o poder constituinte, encontrou-se um fundamento para o mesmo no dever em sentido ontológico de que trata o filósofo Eric Voegelin.

Seguindo no estudo, caracterizamos e diferenciamos poder constituinte originário e derivado, instituído ou de reforma.

Foi só com este terreno assentado que se procedeu ao estudo das cláusulas pétreas, na busca de sua natureza, funções e fundamentos. Aceitou-se que elas seriam limitações materiais ao poder de revisão constitucional, com fundamento, para uns, na superioridade intrínseca do Poder Constituinte originário, para outros, no núcleo essencial schimittiano.

Com essas informações, respondeu-se negativamente à questão, assentando-se que o poder constituinte derivado não pode, seguindo procedimentos constitucionais, adicionar novas cláusulas pétreas, devido ao princípio do paralelismo de formas, uma manifestação no presente do poder constituinte derivado não pode vincular uma manifestação futura deste mesmo poder, e ao fato de que, admitindo-se como verdadeira a ideia de Carl Schmitt, o que núcleo essencial já é pétreo e seria ilógico adicionar algo a este núcleo que não estivesse lá desde o início.

Esperamos, portanto, que este trabalho tenha contribuído para elucidar tema por vezes tão controverso, além de servir de base para o estudo e fundamentação de temas referentes às cláusulas pétreas. Se isso conseguir, terá atingido seus objetivos.

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REFERÊNCIAS

BADENI, Gregorio. Tratado de Derecho Constitcional. 2 ed. Buenos Aires: La Ley, 2006.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constiuinte..5 ed. São Paulo: Saraiva 2007.

________. Ideias para a nova Constituição do Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1987.

________. Estado de Direito e Constituição. São Paulo: Saraiva, 1988.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

________. Cláusulas Pétreas ou garantias constitucionais?. Disponível em:http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m12-017.htm acessado em 23/03/2011.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006.

SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

VOEGELIN, Eric. A natureza do Direito e outros textos jurídicos. Lisboa: Vega, 1998.

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Notas

1. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, O Poder Constituinte, p.3.
2. Cf. Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pp. 72-73
3. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Op. Cit., pp. 3-4
4. Id., p. 7.
5. Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 141.
6. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Op. Cit., p. 12.
7. Id., p. 13.
8. Id., p. 25.
9. Id., p. 23.
10. Eric Voegelin, A natureza do Direito, p. 113.
11. Id., p. 114.
12. Trata-se da p. 94 do seu estudo sobre A Natureza do Direito.
13. Id., p. 94.
14. Id., p. 123.
15. Id., p. 68.
16. Gilmar Mendes, Curso de Direito Constitucional, p. 97.
17. Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p. 23.
18. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 68.
19. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Ideias para a nova Constituição Brasileira, p. 6.
20. Canotilho, Op. Cit., p. 81.
21. Id., Ibidem.
22. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Estado de Direito e Constituição, p. 81.
23. Id., Ibidem.
24. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Ideias para a nova Constituição Brasileira, p. 36.
25. Gregorio Badeni, Tratado de Derecho Constitucional, p. 69, t.1.
26. Id., Ibidem.
27. Canotilho, op. Cit., p. 1059.
28. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, O Poder Constituinte, p. 124.
29. José Afonso da Silva, Op. Cit., p. 67.
30. Id., Ibidem.
31. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Op. Cit., p. 124.
32. Gilmar Mendes, Op. Cit., p. 215.
33. Id., p. 218.
34. Gregorio Badeni, Op. Cit., p. 70, t.1.
35. Gilmar Mendes, Op. Cit., p. 219.
36. Canotilho, Op. Cit., p. 75. Para mais informações, v. p. 76-ss.
37. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Op. Cit., p.31.
38. Id., p. 171.
39. Id., p. 18.
40. Id. p. 171, grifos nossos.
41. Cf. sobre o assunto o artigo de Gilmar Mendes, Cláusulas Pétreas ou Garantias Constitucionais, disponível em http://campus.fortunecity.com/clemson/493/jus/m12-017.htm
42. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Op. Cit., p. 172.
43. Id., ibidem.
44. Id., ibidem.
45. A própria experiência constitucional brasileira nos dá um exemplo disso, já que a emenda nº 26/85 "permitiu uma reforma sem a limitação das cláusulas pétreas então vigentes que proibiam a abolição da Federação e da República. E foi por isso que pôde surgir a proposta monarquista". Cf. Ferreira Filho, Op. Cit., pp. 176-177.
46. Id., p. 176.
47. Gilmar Mendes, Op. Cit., p. 225.
48. Id., ibidem.