Escritura pública de convivência afetiva e o princípio da dignidade da pessoa humana

Sumário: 1. Introdução. 2. União Estável Homoafetiva. 3. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 4. Escritura Pública de Convivência Afetiva. 5. Considerações Finais. 6. Referências.

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1.Introdução

Estudos e levantamentos de dados mostram que cada vez mais casais homoafetivos procuram uma forma de garantir segurança e autenticidade às suas relações.

O presente trabalho tem como objetivo analisar as uniões homoafetivas com base nos princípios constitucionais e o papel das escrituras públicas nessas relações. Propõe-se um estudo da função notarial na atualidade, de sua atuação como forma de garantir publicidade à existência da união, garantindo proteção a todos os direitos das pessoas envolvidas.

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2.União Estável Homoafetiva

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, caput, dispõe que a família é base da sociedade e tem especial proteção do Estado. No mesmo artigo, em seu § 3°, garante proteção à união estável mantida como entidade familiar, entre o homem e a mulher, facilitando sua conversão em casamento.

Aqui iniciam-se os debates. Muitos doutrinadores entendem que em razão da referencia a diferença de sexo, o instituto da união estável não se aplica às uniões homoafetivas. Nesse sentido, Débora Vanessa Caús Brandão ^[01]: "Ao referir-se, entretanto, à diferença entre sexos, não possui em nenhum momento o intuito de admitir um terceira posição, relacionada às preferência homossexuais, preservadas contra a discriminação, ante a ausência de lei que a vede, mas sem proteção especificamente orientada pelo exercício da opção de relacionamento sexual feita por cada um".

Nesse sentido posiciona-se respeitosamente Belmiro Pedro Welter, para quem, "numa só palavra, se houvesse uma emenda constitucional ao art. 226, § 3º, suprimindo a expressão entre o homem e a mulher, seria perfeitamente constitucional a compreensão da família homoafetiva" ^[02]. Já se manifestou nesse sentido também a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO HOMOSSEXUAL. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO À UNIÃO ESTÁVEL. O relacionamento homossexual entre duas mulheres não se constitui em união estável, de modo a merecer a proteção do Estado como entidade familiar, pois é claro o § 3º do art. 226 da Constituição Federal no sentido da diversidade de sexos, homem e mulher, como também está na Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, bem como na Lei 9.278, de 10 de maio de 1996. Entretanto, embora não possa se aplicar ao caso a possibilidade de reconhecimento de união estável, em tendo restado comprovada a efetiva colaboração de ambas as partes para a aquisição do patrimônio, impõe-se a partilha do imóvel, nos moldes do reconhecimento de uma sociedade de fato. Apelo parcialmente provido. (Apelação Cível Nº. 70007911001, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Carlos Stangler Pereira, Julgado em 01/07/2004).

Entretanto, felizmente este não é o posicionamento atual da doutrina e jurisprudência. Ao prever, no caput do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, que "a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado", o constituinte, rompendo com uma história de verdadeira exclusão constitucional, colocou pela primeira vez sob a tutela estatal, a entidade familiar, sem dizer, necessariamente, que tipo de família é merecedor de proteção. Se até a Constituição de 1967, a única família albergada pela proteção estatal era a selada pelo casamento, a partir de Lei Maior de 1988, esta realidade foi modificada.

Hoje, o que delineia o que é uma base familiar é a convivência afetiva das pessoas, que deve gerar efeitos na órbita do Direito das Famílias, para além deste ou daquele posicionamento ideológico, sócio-cultural específico ou religioso. "É a perspectiva de vida em comum, aliada à convivência respeitosa e afetivamente estável que diferenciam a família dos demais agrupamentos humanos. Assim, formado por seres humanos que se amam, para além de qualquer restrição discriminatória, determinado grupo familiar já está sob a chancela protetora da nova ordem constitucional, a partir da sistemática do referido artigo 226, em sintonia com a base principiológica da Constituição Federal, que tem na dignidade da pessoa humana o seu eixo central de sustentação", nos ensina Enésio de Deus Silva Júnior ^[03].

Conforme ressalta Maria Berenice Dias ^[04]: "(...) De forma destemida e corajosa, a Justiça precisa ver que os relacionamentos homoafetivos não merecem tratamento diverso do que se outorga aos demais vínculos afetivos, pois configuram uma família e, por isso, estão ao abrigo das leis que regulam o casamento e a união estável. Não se trata de uma sociedade de fato, mas de uma sociedade de afeto, a ser enlaçada pelo Direito de Família e não relegada ao Direito Obrigacional, que é estranho a direitos e deveres que têm afetividade como origem, tais como direitos a alimentos, direito sucessório, pensão previdenciária, etc."

Para que seja possível o reconhecimento da união estável às relações homoafetivas é necessário o emprego de um instituto, à luz da principiologia constitucional, especialmente da dignidade humana e da igualdade: a analogia (art. 4ª da Lei de Introdução do Código Civil e art. 126 do Código de Processo Civil). Deve-se estender os mesmos efeitos jurídicos às relações afetivas entre pessoas de sexo idêntico, vez que, não havendo, por ora, lei que regulamente tais relações no país, a lacuna pode e deve ser suprida para que o Judiciário não chancele uma série de injustiças.

A analogia baseia-se na afirmativa dos romanos: Ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito), ou Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão). Dispõe o artigo 4º. da lei de Introdução ao Código Civil: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito." Da mesma forma prevê o artigo 126 do Código de Processo Civil:
"O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais, não as havendo, recorrerá à analogia e aos princípios gerais de direito."

A ausência de proibição legal para o reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo abre uma lacuna no direito para uma solução concreta. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, desde que preenchidos os requisitos previstos. Em nenhum momento, porém, o legislador utilizou expressão restritiva de modo a excluir definitivamente a união entre pessoas do mesmo sexo da abrangência legal. O sistema jurídico pode sim reconhecer estas relações de afeto, mesmo sem a expressa previsão legal. A lacuna normativa não pode servir de obstáculo ao reconhecimento de uma relação jurídica originada de fato social ^[05].

O Direito deve acompanhar as transformações sociais. São os casos concretos que constituem novas realidades, inclusive nas relações pessoais. A interpretação das leis não deve ser formal, mas sim humana. A interpretação deve ser a que melhor atenda às aspirações da Justiça e da sociedade. Neste sentido: "A melhor interpretação da lei é a que se preocupa com a solução justa, não podendo o seu aplicador esquecer que o rigorismo na exegese dos textos legais pode levar a injustiças." ^[06] Assim, diante da omissão legislativa aplicam-se, por analogia, as normas que tratam da união estável entre as pessoas do mesmo sexo.

Valter Xavier, presidente do Instituto dos Magistrados do Distrito Federal (IMAG-DF), defende que em meio a essa discussão, o que precisa ser observado são os "princípios gerais de direito". "O juiz não pode deixar de decidir, ainda que não exista lei alguma a respeito do assunto que lhe for submetido. No caso específico da união homoafetiva estável, não há previsão legal explícita, mas há certos detalhes que são comuns à união estável entre heterossexuais. Deverá o magistrado verificar se esses pontos de contato existem no caso concreto. A ausência de lei não é obstáculo intransponível" ^[07].

O Tribunal de Justiça gaúcho foi pioneiro no reconhecimento das uniões estáveis homoafetivas ("Neologismo cunhado com brilhantismo pela Desembargadora Maria Berenice Dias do TJRS", nos termos do Ministro Humberto Gomes de Barros, no REsp 238.715/RS). Em densos e extensos votos, discorrendo sobre aspectos jurídicos, psicológicos, históricos e antropológicos, os julgadores gaúchos foram sedimentando o que seria pioneiro no país.

A respeito expõe Sumaya Saady Morhy Pereira: "A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul parecia trilhar por caminho coerente: reconheceu a competência das varas de família para julgar questões referentes a uniões de pessoas do mesmo sexo (o que já pressupunha o reconhecimento da natureza familiar dessas uniões) e também reconheceu às uniões homossexuais os mesmos efeitos patrimoniais inerentes às demais relações familiares de maneira geral. As decisões do Tribunal gaúcho reconheceram a possibilidade de se estender indistintamente a homens a mulheres, independentemente de sua orientação sexual, o direito de constituir família, garantindo nas relações familiares entre pessoas do mesmo sexo eficácia (indireta) aos direitos fundamentais à igualdade e à liberdade, a partir da vinculação dos julgadores a esses direitos fundamentais na interpretação e aplicação do direito privado". ^[08]

No Supremo Tribunal Federal, o Ministro Marco Aurélio demonstrou possuir igual entendimento: "Constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV do artigo 3o da Carta Federal).
Vale dizer, impossível é interpretar o arcabouço normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princípio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado. (...) ressaltando o Juízo a inviabilidade de adotar-se interpretação isolada em relação ao artigo 226, § 3o, também do Diploma Maior, no que revela o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. Considerou-se, mais, a impossibilidade de, à luz do artigo 5º da Lei Máxima, distinguir-se ante a opção sexual." ^[09]

Nesse sentido, em razão do recurso à analogia, os critérios para a caracterização da união estável homoafetiva deverão ser exatamente os mesmos exigidos para a união estável.

Assim, o que se tem hoje como certo em matéria de reconhecimento de união estável, seja entre pessoas de sexos opostos, seja entre pessoas do mesmo sexo, é a necessidade de demonstração quanto a ocorrência de: "a) uma relação em que seus membros convivam um com o outro, isto é, estabeleçam uma comunhão estreita de vida e de interesses, ainda que não haja coabitação entre eles; b) que esta relação seja duradoura, contínua e perdure por um período de tempo que revele estabilidade e interesse na constituição de família; c) que esta relação seja igualmente pública, ou seja, de conhecimento notório e inequívoco das pessoas que integram o círculo de relações dos companheiros; e, sobretudo, d) que por meio da união estabelecida, os conviventes tenham o objetivo de constituição de família, que "se revela pelo comportamento social à moda de casados e uma gama de elementos variáveis, como a freqüência a lugares públicos, a participação em reuniões, festividades e compromissos familiares, a situação de dependência de um dos companheiros, as viagens em conjunto, a colaboração nas empreitadas de interesse comum, a abertura de contas bancárias conjuntas, a existência de filhos em comum, o tratamento dispensado por parentes, conhecidos e amigos, a aquisição de bens em condomínio etc." ^[10].

Desde que presentes esses requisitos e comprovada a inexistência de relações matrimoniais por ambos os conviventes, estará caracterizada a união estável e a ela poderão ser concedidos todos os efeitos legais dela decorrentes, inclusive aqueles de natureza sucessória.

Neste ponto, deve-se ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 820.475/RJ, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. p/ Acórdão Min. Luís Felipe Salomão, 4ª Turma, j. em 02/09/2008, DJe 06/10/2008, assentou expressamente a possibilidade jurídica do pedido formulação em ação declaratória para o reconhecimento de união entre pessoas do mesmo sexo. Na oportunidade, assentou-se que: "A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada.

Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador".

Ademais, Maria Berenice Dias, citada por Maria Claúdia Cairo ^[11] observa novo argumento de interpretação do § 4º do art. 226, comparando a União Homoafetiva à união estável e assim salienta, "não há, portanto, como deixar de visualizar a possibilidade do reconhecimento de uma união estável entre pessoas do mesmo sexo. O adjunto adverbial de adição 'também' utilizado no § 4º do art. 226 da CF, é uma conjunção aditiva, a evidenciar que se trata de uma enumeração exemplificativa da entidade familiar. Só as normas que restringem direitos têm de ter interpretação de exclusão".

E continua afirmando que: "nada justifica o estabelecimento da distinção de sexos como condição para a identificação da união estável. Dita desequiparação, arbitrária e aleatória, estabelece exigência nitidamente discriminatória. Frente à abertura conceitual levada a efeito pelo próprio legislador constituinte, nem o matrimônio nem a diferenciação dos sexos ou a capacidade procriativa servem de elemento identificador da família. Por conseqüência, de todo descabido a ressalva feita no sentido de só ver como entidade familiar a união estável entre pessoas de sexos opostos."

Recentemente, a jurisprudência tem decido no mesmo sentido: Rio Grande do Sul – APELAÇÃO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. APELO DA SUCESSÃO. A união homossexual merece proteção jurídica, porquanto traz em sua essência o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. Seja como parceria civil (como reconhecida majoritariamente pela Sétima Câmara Cível) seja como união estável, uma vez presentes os pressupostos constitutivos, de rigor o reconhecimento de efeitos patrimoniais nas uniões homossexuais, em face dos princípios constitucionais vigentes, centrados na valorização do ser humano. Caso em que se reconhece as repercussões jurídicas, verificadas na união homossexual, em face do princípio da isonomia, são as mesmas que decorrem da união heterossexual. (TJRS, 8.ª C.Cív. AC 70035804772, rel. Des. Rui Portanova, j. 10.06.2010).

A Constituição Federal tem como regra maior o respeito à dignidade da pessoa humana, conforme expressamente proclama o seu art. 1º, inc. III, que serve de norte ao sistema jurídico. Tal valor implica dotar os princípios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora na configuração de todas as relações jurídicas. Igualdade jurídica formal é igualdade diante da lei, como bem explicita Konrad Hesse ^[12]: "o fundamento de igualdade jurídica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do estado de direito".

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3.Princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, estabelece que todos são merecedores de igual proteção de sua dignidade pelo simples fato de serem pessoas humanas.

Ingo Wolfgang Sarlet ^[13] propôs uma conceituação jurídica para a dignidade da pessoa humana: "Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos".

Para Luís Roberto Barroso ^[14], dignidade da pessoa humana é uma locução tão vaga, tão metafísica, que embora carregue em si forte carga espiritual, não tem qualquer valia jurídica. Passar fome, dormir ao relento, não conseguir emprego são, por certo, situações ofensivas à dignidade humana.

A dignidade da pessoa humana ^[15] encontra-se no epicentro da ordem jurídica brasileira tendo em vista que concebe a valorização da pessoa humana como sendo razão fundamental para a estrutura de organização do Estado e para o Direito. O legislador constituinte elevou à categoria de princípio fundamental da República, à dignidade da pessoa humana (um dos pilares estruturais fundamentais da organização do Estado brasileiro), previsto no art. 1º, inciso III da Constituição de 1988.

Os direitos fundamentais são definidos por Loewenstein ^[16] como sendo o reconhecimento jurídico de determinadas esferas de autodeterminação individual como proteção à intervenção do Estado, anteriores à constituição e funcionando como controles verticais sobre o poder político. Este reconhecimento seria o núcleo essencial do sistema político da democracia constitucional.

A idéia da existência de um valor intrínseco da pessoa não é recente, e certamente Kant ^[17] é um de seus mais bem sucedidos expositores. Ele concebe a dignidade da pessoa como parte da autonomia ética e da natureza racional do ser humano. Para ele, o homem existe como um fim em si mesmo e, portanto, não pode ser tratado como objeto.

A dignidade da pessoa humana tem uma dupla dimensão. Por um lado, constitui expressão da autonomia da pessoa, ou seja, é vista como algo inerente ao ser humano, que não pode ser alienado ou perdido, representando um limite à atuação do Estado e da comunidade (dimensão defensiva). De outra parte, também é algo que necessita da proteção por parte da comunidade e do Estado (dimensão protetiva, assistencial, prestacional). Assim, se a pessoa tem demência, a dimensão assistencial e protetiva da dignidade prevalecem sobre a dimensão autonômica. Portanto, pode-se afirmar que o Estado não apenas deve respeitar a dignidade da pessoa humana, que serve de limite à sua atuação, mas também tem o dever de promover essa dignidade e, para isso, deve gerar inclusão social. ^[18]

Na lição de Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, a reprovação do Estado ao amor homoafetivo, o que é incompatível com o direito de respeito à dignidade, necessariamente implica em desrespeito à liberdade de envolvimento afetivo com quem se quiser, sem que isso seja motivo para se menosprezar jurídica ou socialmente ^[19].

A sexualidade, aqui compreendida no aspecto da orientação sexual e das condutas sexuais do indivíduo, se consubstancia como um alicerce essencial para o livre desenvolvimento dessa individualidade e da própria personalidade de cada qual. A relação entre o princípio da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual do indivíduo é direta, na medida em que a proteção dos traços formadores de cada um inclui a sua opção sexual e, por conseguinte, o seu respeito e a sua proteção pela sociedade e, evidentemente, pela ordem jurídica em vigor.

O Professor Rizzatto Nunes ^[20] ensina que "a dignidade nasce com a pessoa, é inata e inerente à sua essência. O indivíduo nasce com integridade física e psíquica, cresce e vive no meio social, e tudo o que o compõe tem que ser respeitado", concluindo que: "a dignidade humana é um valor preenchido a priori, isto é, todo ser humano tem dignidade só pelo fato já de ser pessoa."

A dignidade da pessoa humana não é apenas uma palavra com conotação ética, ela também expressa "o elemento que qualifica e completa o ser humano e dele não pode ser destacado", ou seja, aquilo que "assegura ao indivíduo o direito de decidir de forma autônoma sobre seus projetos existenciais ^[21]".

No escólio de Rodrigo da Cunha Pereira ^[22], "A dignidade, portanto, é o atual paradigma do Estado Democrático de Direito, a determinar a funcionalização de todos os institutos jurídicos à pessoa humana." E conforme o exposto, o "sentido do Princípio da Dignidade Humana só se torna efetivo, quando se verifica na Constituição de 1988, o poder atribuído a cada cidadão de se realizar plenamente em sua personalidade".

Segundo Dworkin ^[23], a dignidade humana é constituída por duas dimensões, cada uma delas ressaltando um aspecto ético fundamental para a realização do ser humano enquanto pessoa moral. A primeira dimensão, à qual Dworkin denomina de "princípio do valor intrínseco da vida humana", significa que "o sucesso ou derrocada de qualquer vida humana é, por si só, importante, algo que todos nós temos razão para querer ou lastimar". Todo indivíduo, portanto, conforme já afirmava Kant, é um fim em si mesmo, ou seja, a vida humana possui um valor intrínseco e é insubstituível ^[24].    

Decorre dessa primeira dimensão da dignidade humana que, uma vez que o ser humano é um fim em si mesmo, isso significa que somente o homem é capaz de viver segundo leis que ele mesmo elabora. Ou seja: o homem caracteriza-se pela sua responsabilidade, pela auto-determinação, pela autonomia da vontade. E é exatamente esta a segunda dimensão da dignidade humana, que, nas palavras de Dworkin, é o "princípio da responsabilidade pessoal", segundo o qual "cada pessoa tem uma responsabilidade especial pela realização do sucesso de sua própria vida, uma responsabilidade que inclui o exercício do julgamento acerca de qual vida será a de maior sucesso para ele" ^[25]. 

A dignidade humana, expressa na Constituição da República no artigo 1.º, inciso III, deve ser compreendida como um direito e um dever: um direito a igual direito e consideração, dada a essencialidade da vida humana para cada indivíduo em uma sociedade democrática, e um dever à otimização da vida humana, através do exercício da responsabilidade individual. 

Luis Edson Fachin ^[26], de forma salutar expôs uma nova concepção de família, que baseada no afeto, perpassa pela Dignidade da Pessoa Humana e o respeito à sua Liberdade e, por sua vez, constituem os fundamentos sólidos e inequívocos da família contemporânea. Assim relata: "com efeito, é por meio da dignidade da pessoa humana, alicerce concreto do direito fundamental à liberdade, neste incluso o direito subjetivo à liberdade de orientação sexual, que a nova concepção de família será gestada."

A Constituição Federal veda veementemente qualquer tipo de discriminação. Confere igualdade de qualquer natureza, inclusive igualdade "sem distinção de sexo e de orientação sexual". José Afonso da Silva ^[27] salienta "a questão mais debatida feriu-se em relação às discriminações dos homossexuais. Tentou-se introduzir uma norma que a vedasse claramente, mas não se encontrou uma expressão nítida e devidamente definida que não gerasse extrapolações inconvenientes. Uma delas fora conceder igualdade, sem discriminação de orientação sexual, reconhecendo, assim, na verdade, não apenas a igualdade, mas igualmente a liberdade de as pessoas de ambos os sexos adotarem a orientação sexual que quisessem".

Nas palavras de Maria Berenice Dias ^[28], "qualquer discriminação baseada na orientação sexual do indivíduo configura claro desrespeito à dignidade humana, a infringir o princípio maior imposto pela Constituição Federal, não se podendo subdimensionar a eficácia jurídica da eleição da dignidade humana como um dos fundamentos do estado democrático de direito. Infundados preconceitos não podem legitimar restrições de direitos servindo de fortalecimento a estigmas sociais e causando sofrimento a muitos seres humanos".

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais atualmente decidiu nesse sentindo: DIREITO DE FAMÍLIA – AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO HOMOAFETIVA – ART. 226, § 3º, DA CF/88 – UNIÃO ESTÁVEL – ANALOGIA – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – VERIFICAÇÃO – Inexistindo na legislação lei específica sobre a união homoafetiva e seus efeitos civis, não há que se falar em análise isolada e restritiva do art. 226, § 3º, da CF/88, devendo-se utilizar, por analogia, o conceito de união estável disposto no art. 1.723 do Código Civil/2002, a ser aplicado em consonância com os princípios constitucionais da igualdade (art. 5º, caput e inc. I, da Carta Magna) e da dignidade humana (art. 1º, inc. III, c/c art. 5º, inc. X, todos da CF/88). TJMG AC 1.0024.09.484555-9/001, rel. Des. Elias Camilo, p. 20/04/2010.

Na mesma linha, o Tribunal do Rio Grande do Sul: UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DE BENS SEGUNDO O REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL. DIREITO À MEAÇÃO. APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. ANALOGIA. PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA. Constitui união estável a relação de fato entre duas mulheres, consistente na convivência pública e ininterrupta pelo período de cinco anos, com o objetivo de formação de família, observados os deveres de mútua assistência, lealdade, solidariedade e respeito. A homossexualidade é um fato social que acompanha a história da humanidade e não pode ser ignorada pelo Judiciário, que deve superar preconceitos para aplicar a tais relações de afeto efeitos semelhantes aos que se reconhecem a uniões entre pessoas de sexos diferentes. Aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, além da analogia, dos princípios gerais de direito e da boa-fé objetiva, na busca da concretização da justiça. Possibilidade de partilha dos bens amealhados durante o convívio, de acordo com as normas que regulamentam a união estável, utilizado como paradigma supletivo para evitar o enriquecimento sem causa. (RS - 1ª Vara de Família e Sucessões de Alvorada - Proc. 003/1.07.0001956-8 begin_of_the_skype_highlighting003/1.07.0001956-8end_of_the_skype_highlighting – Ação de Dissolução de União Estável - Juíza de Direito Evelise Leite Pâncaro da Silva - j. 13/01/2009).

Por fim, A Advocacia-Geral da União reconheceu no dia 04/06/10 que a união homoafetiva estável dá direito ao recebimento de benefícios previdenciários ^[29]. Segundo a AGU, o principal motivo para a interpretação é a Constituição Federal, que não impede a união estável de pessoas do mesmo sexo, por não ser discriminatória. Pelo contrário, garante a dignidade da pessoa humana, a privacidade, a intimidade e proíbe qualquer discriminação, seja de sexo, raça, e orientação sexual. Assim, não poderiam normas infraconstitucionais violarem direitos fundamentais expressos em seu texto. O parecer é valido apenas para os trabalhadores do setor privado. "Numa interpretação sistemática da Constituição da República é possível verificar que o que se pretende é justamente proteger a liberdade de opção da pessoa", ressaltou o advogado da União, Rogério Marcos de Jesus Santos, responsável pela autoria do documento.

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4.Escritura Pública de Convivência Afetiva

De acordo com o artigo 215 do Código Civil, "a escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena".

Entende-se por escritura pública a interpretação formal ou instrumental de ato ou negócio jurídico, feita por notário, a pedido das partes interessadas, em consonância com os preceitos legais ^[30]. Nesse sentido, é o ato em que o notário, após verificar a capacidade civil das partes, identificá-los através de documentos oficiais e examinar toda documentação necessária, transcreve em livro próprio a manifestada intenção e vontade das partes.

A Lei 8.935/94, em seu artigo 3°, define o notário como "profissional do direito, dotado de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial". Dentre as atribuições do notário, o artigo 6° dispõe: "I - formalizar juridicamente a vontade das partes; II - intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo;
III - autenticar fatos".

Para Larraud, citado por Brandelli ^[31], função notarial é aquela atividade jurídica cautelar cometida ao notário, que consiste em dirigir imparcialmente aos particulares na individuação regular de seus direitos subjetivos, para dotá-los de certeza jurídica do tráfico e de sua prova eventual.

Rezende ^[32] define escritura pública como sendo o instrumento elaborado pelo tabelião de notas, investido na função de acordo com a lei, preenchido todos os requisitos legais, cujo objeto seja lícito, agentes capazes e forma prescrita em lei.

A Escritura Pública é o instrumento jurídico de declaração de vontades celebrado entre uma ou mais pessoas perante um Tabelião, que tem a responsabilidade legal e formal para a sua lavratura, legalmente investido da fé pública outorgada pelo Poder Público competente. É necessária para dar validade formal ao ato jurídico exigido por Lei (artigo 108 do Código Civil) e proporciona maior segurança jurídica às pessoas que a formalizam.

A função do notário é também solidificar a existência de um direito, sem a necessidade de uso do Poder Judiciário para assegurá-lo. O Tabelião atua como um consultor jurídico, recebe uma manifestação de vontade, qualifica essa manifestação fazendo incidir um instituto jurídico pertinente, presta assessoria, tem o poder de polícia, obstando manifestações que estiverem em desacordo com o Direito e, por fim, redige o instrumento jurídico adequado e o reveste de autenticidade, mediante sua fé pública.

É no uso dessas atribuições que o notário tem um papel de extrema relevância para resguardar os direitos dos casais que vivem uma união homoafetiva.

De acordo presidente do Instituto dos Magistrados do Distrito Federal (IMAG-DF), Valter Xavier ^[33], um dos problemas é que a união estável é uma situação de fato, que, normalmente, não se exterioriza por intermédio de um título, como é o caso do matrimônio, comprovado pela certidão de casamento. "A preocupação é a possibilidade de fraudes, o que invariavelmente obriga a propositura de uma ação de reconhecimento da união estável, quando há conflito entre os ex-conviventes. E, no caso da união homoafetiva, nada impede que se formalizem documento para servir de prova em caso de discussões futuras".

A escritura de convivência afetiva é uma solução para os casais que desejam solidificar sua união. Com essa escritura, estarão dando publicidade à existência da união, grande problema principalmente nas questões sucessórias.

Maria Berenice Dias ^[34], em entrevista ao Jornal do Notário ressaltou: "Os Tabeliães adquiriam um papel fundamental, pois permitiram algo de enorme significado, que é dar publicidade à existência da união, tornar público e também comprovada a existência do vínculo. A grande dificuldade dos parceiros do mesmo sexo sempre foi comprovar a existência da união. Em face do preconceito sempre são vínculos discretos, aonde todas aquelas provas que as uniões heterossexuais tem para comprovar sua existência, fotos da família junta nas festas, viajando juntos, abraçados, depoimentos dos vizinhos dizendo que vivem juntos, são provas complicadas para os homossexuais. As pessoas não se dispõem a ir prestar depoimento dizendo que tem um vizinho homossexual,ninguém tira foto de homossexual abraçado em viagens, nas festas de família eles não estão abraçados dançando, enfim é uma prova mais complicada de ser feita. Enquanto não existe nenhum documento comprobatório com a manifestação de vontade das pessoas dizendo que vivem em união desde tal data esta comprovação se torna bastante difícil. Para se buscar qualquer direito, como ser nomeado inventariante, representar o companheiro hospitalizado, buscar algum tipo de benefício previdenciário, seja como dependente ou até para buscar um benefício por morte, é preciso à comprovação. Se não há um documento comprovando a existência da união, o casal terá que ir à Justiça, entrar com uma ação declaratória da existência da união, onde normalmente os parentes vem negar sua existência, e ainda esbarram em uma Justiça preconceituosa. A escritura pública é a segurança de um documento que prova a existência da união, que daí se torna indiscutível, uma vez que houve manifestação de vontade. Eu acho que é fundamental o papel dos notários que lavram este tipo de escritura e que assumem esta responsabilidade social muito importante de dar segurança a este segmento da população. Por que senão a pessoa tem que entrar na Justiça, promover uma ação declaratória da existência da união estável. Sempre há uma preocupação no par, de um querer preservar o outro. Então nós recomendamos às pessoas para que comprem as coisas conjuntamente, tenham conta corrente conjuntas, façam testamento de um em favor do outro, mas nada disso supre a necessidade da comprovação da união e a escritura é o meio adequado. Antes dos tabeliães começarem a realizá-las, as próprias associações de gays e lésbicas criaram um livro de registro. Em todo o País começaram a ter livros aonde eles registraram as uniões. Estes livros, claro, carecem da fé pública do tabelião, mas foi a maneira que começaram a buscar alguma segurança. Agora, nada equivale a uma escritura."

A escritura pública de união homoafetiva, além de dar fé pública à declaração que os conviventes fazem de sua relação (antiga, atual ou pretendida), pode conter fins patrimoniais, inclusive com opção de regime, tutela dos filhos e pode, ainda, nomear o companheiro como seu procurador para administrar o patrimônio em caso de morte ou doença. Só não se admitem estipulações que possam ferir normas legais.

Muitos tabelionatos não lavram a escritura de convivência afetiva considerando que o conteúdo que é revelado fere a moral e os bons costumes (o que é proibido pela Lei nº. 8935/94). Isso, evidentemente, varia de interpretação para interpretação. De indignar tal afirmação. Sabemos que a união homoafetiva já é reconhecida por muitos de nossos Tribunais, sem contar que o casamento homossexual já foi aprovado em vários países.

Ainda, de acordo com a desembargadora aposentada Maria Berenice Dias ^[35], "A resistência dos Tabelionatos decorria do fato de ser admitido pela Lei de Registros Públicos somente o registro de escritos particulares autorizados em lei. A negativa de lavrar ato registral tinha por fundamento ausência de lei reconhecendo a validade do objeto do contrato". No entanto, vale a máxima "o que não é proibido, é permitido".

O tabelião tem que ter consciência que ao lavrar a escritura pública ele confere segurança a um documento que prova a união das partes. Cabe a ele informar sua eficácia e conseqüência jurídica, dando autenticidade ao ato, dotando-o de segurança jurídica e fé pública.

No Estado de São Paulo existe decisão da 2ª Vara de Registros Públicos a respeito das escrituras homoafetivas: "Juízo de Direito da Segunda Vara de Registros Públicos – São Paulo-SP Processo 583.00.2006.236899-5. Vistos. Cuida-se de expediente suscitado pelo Tabelião do * Tabelionato de Notas da Capital, de interesse do Ministério Público Federal, que busca esclarecimentos a respeito das razões da recusa oferecida pelo Tabelião na realização de escrituras de união civil de pessoas do mesmo sexo. A inicial veio instruída com os documentos de fls.04/08. Após o pronunciamento do Colégio Notarial/SP (fls. 10/11), a representante do Ministério Público ofereceu manifestação (fls.13/15). É o breve relatório. Decido. Trata-se de procedimento instaurado pelo Tabelião do * Tabelionato de Notas da Capital, que diz respeito à dúvida em se lavrar escrituras públicas, relacionadas com a união civil de pessoas do mesmo sexo. Aludindo a expediente recebido do Ministério Público Federal, busca o Tabelião orientação a respeito do acerto ou não da recusa apresentada na realização da escritura. Afasto o óbice suscitado pelo Tabelião, que se recusara a lavrar escritura pública de união civil de pessoas do mesmo sexo. A versão segundo a qual não há previsão expressa em lei não induz à conseqüência jurídica entrevista pelo Tabelião do * Tabelionato de Notas da Capital. Ao revés, o ato notarial constitui opção apta a criar, constituir, definir e disciplinar obrigações pessoais e patrimoniais dos interessados. Bem por isso, forçoso é convir que não há impedimento para a escrituração do ato notarial questionado, consubstanciado na declaração de união estável, envolvendo relação entre homossexuais. Nesse sentido, a questão conta com precedentes jurisprudenciais, admitindo que os parceiros mutuamente se obriguem a combinar seus esforços para alcançar fins comuns, nos termos do artigo 98, do Código Civil (Apelação Cível n° 142.057-4/0 – Praia Grande – 6ª Câmara de Direito Privado – Relator: Percival Nogueira – 11.12.03), destacando, ainda, os julgados insertos na RT 773/389 e JTJ 279/310. Em suma, não se justifica a resistência oposta em relação à lavratura do ato notarial, acolhida às ponderações do Colégio Notarial do Brasil/SP e a judiciosa manifestação da representante do Ministério Público (fls.10/11 e 13/15). Por conseguinte, viável a lavratura da escritura pública, dotada de caráter declaratório entre os conviventes do mesmo sexo, para fins patrimoniais e para constituir prova destinada a caracterizar sociedade de fato. Ciência ao Tabelião, que deverá observar a diretriz ora traçada, sob pena de violar, doravante, o disposto no artigo 30, XIV da Lei Federal 8.935/94. Comunique-se a decisão a Egrégia Corregedoria Geral da Justiça. P.R.I.C. São Paulo, 20 de março de 2007. Márcio Martins Bonilha Filho. Juiz de Direito."

O Estado do Rio Grande do Sul foi pioneiro e, através do Provimento 6/2004 do Tribunal de Justiça incluiu o parágrafo único no artigo 215 da Consolidação Normativa Notarial e Registral para regular tal direito: "As pessoas plenamente capazes, independentemente da identidade ou oposição de sexo, que vivam uma relação de fato duradoura, em comunhão afetiva, com ou sem compromisso patrimonial, poderão registrar documentos que digam respeito a tal relação. As pessoas que pretendam constituir uma união afetiva na forma anteriormente referida também poderão registrar os documentos que a isso digam respeito".

E a jurisprudência caminha nesse sentido: Rio Grande do Sul - AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO COMPANHEIRO DO AGRAVANTE COMO DEPENDENTE DA ASSOCIADA. UNIÃO ESTAVEL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ESCRITURA PÚBLICA. PROVA VÁLIDA. COMPETÊNCIA DA VARA CÍVEL.  1. O pedido de ingresso imediato de companheiro, aos quadro da agravada, não permite sua apreciação, eis que a decisão indeferitória da tutela antecipada não foi atacada no momento em que proferida pelo. 2. Não há que se falar em incompetência da 3ª Vara Cível para o julgamento do processo, pois a relação sócio-afetiva entre os autores está demonstrada, nos autos, através da escritura. 3. O deslocamento da competência só existiria se a relação entre os autores pendesse de reconhecimento, o que não é a hipótese em exame. 4. A escritura pública não foi impugnada pela agravada, razão pela qual faz prova plena da união estável, por força do artigo 215 do CC. Agravo de Instrumento provido em parte. (TJRS, AI 70025497330, 5ª C. Civ, Rel. Des. Romeu Marques Ribeiro Filho, j. 23.07.2008).

Recentemente, a Corregedoria-Geral do Estado do Mato Grosso do Sul editou o Provimento 36, publicado no Diário da Justiça do dia 08/07/1010, que dispõe sobre a lavratura de Escritura Pública de Declaração de Convivência de União Homoafetiva.

De acordo com o notário e registrador da Comarca de Cassilândia, Fábio Zonta ^[36] "é um meio de trazer paz social, de democratizar e facilitar àquelas pessoas que convivem homoafetivamente um acesso amplo à justiça, com o objetivo de constituição de família, de forma a respeitar as garantias fundamentais constitucionais, do princípio da dignidade da pessoa humana, do direito da livre orientação sexual, dos princípios da igualdade, da liberdade, da autodeterminação, da intimidade, da não discriminação e da afetividade".

O notário, ao lavrar a escritura de convivência afetiva, garante aos conviventes o direito ao pleno exercício da cidadania, fundamento da Republica Federativa do Brasil (artigo 1°, II). O exercício da cidadania deve ser garantido àqueles que possuem um vínculo afetivo, independente de opção sexual.

Por fim, a Constituição Federal traz como princípio fundamental da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3.º, I) e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (artigo 3.º, IV). Como direito e garantia fundamental, dispõe a CF que todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza (artigo 5.º, caput). Consagrando princípios democráticos de direito, ela proíbe qualquer espécie de discriminação, inclusive quanto a sexo, sendo incabível, pois, discriminação quanto à união homossexual (TJRS - EI 70030880603 - 4º G. Cív..Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. 14/08/2009).

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5. Considerações Finais

A Constituição Federal assegura já em seu preâmbulo, "o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...)". O respeito à dignidade da pessoa humana é a base do Estado Democrático de Direito, sendo a igualdade o princípio mais reiteradamente invocado na nossa Carta Magna.

De modo expresso, é outorgada específica proteção a todos, vedando discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade. A Constituição Federal brasileira tem como núcleo do atual sistema jurídico o respeito à dignidade humana, atentando aos princípios da liberdade e da igualdade.

A proibição da discriminação sexual alcança a vedação à discriminação da homossexualidade, pois diz com a conduta afetiva da pessoa e o direito à livre orientação sexual. Uma sociedade que se quer aberta, justa, livre, pluralista, solidária, fraterna e democrática, não pode conviver com tão cruel discriminação, quando a palavra de ordem é a cidadania.

Nessa linha, Maria Berenice Dias ^[37]: "O art. 5º da Carta Constitucional, ao elencar os direitos e garantias fundamentais, consagra: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Garante o mesmo dispositivo, modo expresso, o direito à liberdade e à igualdade. Mas de nada adianta assegurar respeito à dignidade humana e à liberdade. Pouco vale afirmar a igualdade de todos perante a lei, dizer que homens e mulheres são iguais, que não são admitidos preconceitos ou qualquer forma de discriminação. Enquanto houver segmentos alvos da exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres, enquanto a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se está vivendo em um Estado Democrático de Direito."

Na lição de Luís Roberto Barroso ^[38], "as uniões homoafetivas são fatos lícitos e relativos à vida privada de cada um. O papel do Estado e do Direito, em relação a elas como a tudo mais, é o de respeitar a diversidade, fomentar a tolerância e contribuir para a superação do preconceito e da discriminação".

Desta forma, a escritura pública de convivência afetiva, registrada no livro de notas, é o instrumento adequado para os casais homossexuais legitimarem o relacionamento. Com este instrumento, comprovam, tornam público e garantem os seus direitos com muito mais segurança.

Para sedimentar, a decisão do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, que disciplinou através da Instrução Normativa n. 25/2000, os procedimentos a serem adotados para concessão de pensão por morte e auxílio-reclusão a serem pagos ao companheiro(a) homossexual. Entre os requisitos necessários para comprovação do relacionamento homoafetivo e dependência econômica entre homossexuais, o INSS prevê a atuação do tabelião por meio da lavratura de testamento ou da escritura pública declaratória de dependência econômica.

Fica claro então, que é por meio da escritura pública que estes cidadãos encontram a forma adequada para formalizar documento público reconhecendo a convivência  homoafetiva, garantindo direitos e estabelecendo deveres e obrigações que deverão nortear o relacionamento.

Assim, é a escritura pública de convivência afetiva, lavrada sob a fé pública do tabelião, que dará aos conviventes a necessária publicidade à existência da união, tornando comprovada sua existência, produzindo todos os efeitos jurídicos necessários.

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Notas

1. BRANDÃO, Débora Vanessa Caús, Parcerias Homossexuais: Aspectos Jurídicos. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.82.
2. WELTER, Belmiro Pedro. Família Homoafetiva: Limites Constitucionais. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, número 02, p. 69.
3. SILVA, Enésio de Deus Junior. Família Homoafetiva. Disponível em http:/www.arpensp.org.br. Acesso em 17/07/10.
4. DIAS, Maria Berenice. O homossexualismo: a lei e os avanços. Disponível em: http:/www.mariaberenice.com.br. Acesso em 18/01/10.
5. GERBASE, Ana Brusolo. O Reconhecimento das Uniões Homoafetivas dentro do Direito de Família Brasileiro. Disponível em http:/www.arpensp.org.br. Acesso em 10/05/10.
6. PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
7. XAVIER, Valter. União homoafetiva estável, um direito a ser conquistado. Revista Fator on-line. Acesso em 03/02/2009.
8. PEREIRA, Sumaya Saady Morhy. Direitos fundamentais e relações familiares. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 165.
9. DJ 20/02/2003, pág. 24. Disponível em http://www.stf.jus.br.
10. OLIVEIRA, José Sebastião de. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: RT, 2002, p.156.
11. CHILETTO, Maria Claúdia Cairo. Uniões homoafetivas: uma nova concepção de família na perspectiva Civil - Constitucional. Disponível em Acesso em 02/04/2008.
12. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor,1998.
13. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 60.
14. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suasnormas. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 296.
15. AFONSO DA SILVA, José. Poder constituinte e poder popular. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 146.
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17. KANT, Immanuel. Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos. São Paulo: Editora Martin Claret, 2004.
18. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2002, p. 45.
19. VECCHIATTO, Paulo Roberto Iotti. Manuel da Homoafetividade. São Paulo: Método, 2008. p. 313.
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