Organizações sociais da saúde no Estado de São Paulo

Resumo:

As Organizações Sociais da Saúde proliferaram no Estado de São Paulo com o advento da Lei Complementar 846, de 04 de junho de 1998, sendo decorrente da Reforma do Estado. Esses entes são pessoas jurídicas de direito privado, sem finalidade lucrativa, pertencente ao Terceiro Setor. Contudo, há inúmeras incompatibilidades desta lei com o ordenamento jurídico nacional, como a ausência de licitação na escolha da Organização Social da Saúde para celebrar com o Estado um contrato de gestão. Ou ainda, o desrespeito por parte da Lei Paulista e da Administração Estado de São Paulo ao art. 199, § 1º da Constituição Federal, no que tange ao caráter de complementar e residual da participação destas entidades privadas no Sistema Único de Saúde, ao entregar a gestão de hospitais, ambulatórios, laboratórios, etc, conforme dados da Secretária de Saúde do Estado de São Paulo. O modelo preconizado pela Constituição Federal para prestação de serviços de saúde com relação às Organizações Sociais é diferente do proposto por essa Lei Complementar estadual, como será demonstrado no decorrer do artigo.

Palavras-chave:

Organizações Sociais, Direito à Saúde 

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Introdução

Atualmente, conforme dados da Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo, há trinta e quatro hospitais, trinta e oito ambulatórios, um centro de referência, duas farmácias e três laboratórios de análises clínicas administrados por Organizações Sociais da Saúde no Estado. ^[01]

Contudo, não se pode esquecer que o presente fenômeno também floresceu no âmbito federal com o advento da Lei 9.637, de 15 de maio de 1998, e em outros entes da federação, como no Município de São Paulo com a Lei 14.132, de 24 de janeiro de 2006.

Em assim sendo, tem-se uma forma de administração de bens públicos e serviços públicos de saúde que, além de recente, está em franca expansão.

O assunto das Organizações Sociais, por si só, é extremamente polêmico. A título de exemplo, a Lei Federal 9.637/98, das Organizações Sociais, é objeto de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal: a ADI 1.923 e a ADI 1.943.

O Direito à Saúde ^[02], tema no qual também se insere este artigo, é relevante e urgente para sociedade, visto que é um Direito Humano. E, por essa razão, definitivamente não é um direito comum.

Como bem elucida Sueli Gandolfi Dallari:

Atualmente a humanidade não hesita em afirmar – ainda que o matizando – que a saúde é um direito humano e que, como os demais direitos humanos, exige o envolvimento do Estado, ora para preservar as liberdades fundamentais, principalmente por meio da eficiente atuação do Poder Judiciário, ora para eliminar progressivamente as desigualdades, especialmente planejando e implementando políticas públicas. ^[03]

A respeito dos Direitos Humanos, Fabio Konder Comparato esclarece que

percebe-se, pois, que o fato sobre o qual se funda a titularidade dos direitos humanos é, pura e simplesmente, a existência do homem, sem necessidade alguma de qualquer outra precisão ou concretização. É que os direitos humanos são direitos próprios de todos os homens, enquanto homens, à diferença dos demais direitos, que só existem e são reconhecidos, em função de particularidades individuais ou sociais do sujeito. Trata-se, em suma, pela sua própria natureza, de direitos universais e não localizados, ou diferenciais. ^[04]

As entidades do terceiro setor - dentre as quais estão as Organizações Sociais, além das da Saúde do Estado de São Paulo - adentraram inicialmente no ordenamento jurídico brasileiro com o surgimento da Reforma do Estado patrocinada pelos governos de Fernando Collor de Mello e Fernando Henrique Cardoso.

Com grande influência do neoliberalismo, esta reforma visava diminuir a participação do Estado na atividade econômica e na prestação de serviço público. É possível se inferir isto de vários trechos do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, dentre os quais:

(...) salientaremos um outro processo...: a descentralização para o setor público não-estatal da execução de serviços que não envolvem o exercício do poder de Estado, mas devem ser subsidiados pelo Estado, como é o caso dos serviços de educação, saúde, cultura e pesquisa científica" (grifo nosso). ^[05]

A Reforma visava transformar o Estado de prestador em fiscalizador e fomentador – Estado Subsidiário ^[06]. As entidades do Terceiro Setor teriam uma função substitutiva, portanto.

Para tanto, o Plano Diretor da Reforma do Estado alocou, como bem esclarece Sílvio Luís Ferreira da Rocha, as funções do Estado em quatro grupos, utilizando a Ciência da Administração e não a Ciência do Direito, que seria a mais apropriada, tendo em vista que o Estado brasileiro é um Estado de Direito:

1. núcleo estratégico é ponto onde as decisões fundamentais do Estado são travadas, como políticas públicas, leis, correspondendo às funções dos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo e do Ministério Público;

2. as atividades exclusivas são os serviços prestados unicamente pelo Estado, que tão-somente ele pode os realizar, como o poder regulamentar, fiscalizar, fomentar;

3. os serviços não exclusivos que são o grupo de atividades que o Estado presta simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e particulares, dada a importância das atividades, relacionadas a Direitos Fundamentais, como, exempli gratia, saúde e educação e

4. produção de bens e serviços para o mercado, que é a área de ação das empresas estatais do segmento produtivo e do mercado financeiro. ^[07]

Foi no caso dos serviços não exclusivos que a Reforma visou substituir o papel do Estado de prestador direto para fomentador e fiscalizador destas atividades. Destarte, o Estado passa a entregar recursos públicos aos particulares para que prestem essa atividade mediante o contrato de gestão, no caso das Organizações Sociais, ou o termo de parceria ^[08], previsto na Lei 9.790, de 23 de março de 1999, se Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. Estas entidades privadas adentraram no ordenamento jurídico brasileiro com esta finalidade e nesta reforma. Deu-se o nome de "publicização" a esse processo.

É o que se aduz do Plano Diretor da Reforma do Estado:

O Projeto das Organizações Sociais tem como objetivo permitir a descentralização de atividades no setor de prestação de serviços não-exclusivos, nos quais não existe o exercício do poder de Estado, a partir do pressuposto que esses serviços serão mais eficientemente realizados se, mantendo o financiamento do Estado, forem realizados pelo setor público não-estatal.

E persiste:

A transformação dos serviços não-exclusivos estatais em organizações sociais se dará de forma voluntária, a partir da iniciativa dos respectivos ministros, através de um Programa Nacional de Publicização. Terão prioridade os hospitais, as universidades e escolas técnicas, os centros de pesquisa, as bibliotecas e os museus. A operacionalização do Programa será feita por um Conselho Nacional de Publicização, de caráter interministerial. ^[09]

Alegam os mentores desta reforma que o Estado brasileiro estava em crise e por isso a importância de uma mudança de paradigma, conforme se denota dos Cadernos do Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado sobre a Reforma:

A crise do Estado pode ser definida (1) como uma crise fiscal, caracterizada pela crescente perda do crédito por parte do Estado e pela poupança pública que se torna negativa; (2) como o esgotamento da estratégia estatizante de intervenção do Estado, a qual se reveste de várias formas, dentre as quais a crise do Estado do bem-estar social nos países desenvolvidos, a estratégia de substituição de importações no Terceiro Mundo, e o estatismo nos países comunistas; e (3) como uma crise da forma de administrar o Estado, isto é, por meio do advento de disfunções da burocracia estatal. ^[10]

Para eles, a solução de alguns problemas, dentre outras, seria a "publicização", ou seja, como supra expressado, é a entrega de bens e serviços de titularidade do Estado para entidades do Terceiro Setor, que claramente advém do neoliberalismo. ^[11]

Conforme Alexandre Mazza aduz, o neoliberalismo

(...) defende: a) hegemonia nas esferas política e econômica de uma maior liberdade para as forças de mercado; b) menor intervenção do Estado; c) desregulamentação; d) privatização do patrimônio público; e) preferência revelada pela propriedade privada; f) abertura para o exterior; g) ênfase na competitividade internacional; h) menor compromisso com a proteção social. ^[12]

Desta forma, o neoliberalismo latente na Reforma do Estado seria o remédio para a crise do modelo de Estado do Bem-Estar Social brasileiro, que não teria mais, para os idealizadores da reforma, condições para atender ao que se propunha, isto é, as inúmeras necessidades sociais da atualidade. ^[13]

O Estado, por conseguinte e seguindo este projeto, precisava entregar ao Terceiro Setor certas atividades sociais (serviços públicos não exclusivos) para que se pudesse atendê-las na sua plenitude. Abrindo, pois, ao particular do terceiro setor a possibilidade de gerir recursos públicos.

De acordo com os doutos alertas e ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, o neoliberalismo, na verdade, foi e está sendo difundido no planeta e no Brasil pela

"(...) campanha publicitária denominada "globalização"...". "Por meio dela, fantasiadas de análises político-econômicas, foram vendidas, com os mais sofisticados ingredientes de merchandising, as "palavras-de-ordem": "reforma do Estado", para reduzir-lhe a atuação a um mínimo; "privatização", para passar a mãos privadas a titularidade ou meramente a prestação de serviços públicos; "flexibilização" da legislação protetora dos economicamente hipossuficientes e irrestrita abertura dos mercados dos países subdesenvolvidos, para que não houvesse peias algumas tanto à ocupação de seus mercados pelos países cêntricos quanto ao fluxo do capital especulativo internacional (grifo nosso).

E continua: com a queda da União Soviética,

Uma vez livres de qualquer contestação ou contenção, e exorcizado o receio de que os órfãos das benesses do desenvolvimento capitalista pudessem ser um fator inquietante do equilíbrio mundial, as forças nele dominantes puderam exibir sua verdadeira face oculta e, sem qualquer contraponto ideológico, propagar tudo que lhes convinha, seja para debilitar as conquistas sociais em todo o mundo, seja para que lhes fossem irrestritamente franqueados os mercados dos países subdesenvolvidos, dos quais, inclusive, no campo dos serviços públicos, expulsaram os Estados nacionais, que até então preenchiam tal espaço e o tinham como reservado (grifo nosso). ^[14]

Carlos Montaño corrobora esta linha de pensamento quando explica:

Na verdade, a função das ‘parcerias’ entre o Estado e as ONGs não é a de ‘compensar’, mas a de encobrir e a gerar a aceitação da população a um processo que, como vimos, tem clara participação na estratégia atual de reestruturação do capital. É uma função ideológica. Como apontamos, como forte retraimento atual do impacto das lutas das classes trabalhadoras, o capital quer se desfazer de todas aquelas conquistas trabalhistas (constitutivas de direito) que ele nunca quis, mas que teve que aceitar num contexto de elevada luta de classes: direitos trabalhistas, políticas e serviços sociais e assistenciais, direitos democráticos. Como, então, retirar do Estado todas aquelas conquistas sem criar um processo de convulsão social que pudesse levar a uma profunda crise e provável queda institucional? (...)

c) para legitimar o esvaziamento dos direitos sociais e particularmente o recorte das políticas sociais: fomenta-se, a partir de ‘parcerias’, o crescimento (e a imagem de ‘passagem compensatória’) da atividade do chamado ‘terceiro setor’, essa miscelânea de indivíduos, empresas, ONGs. ^[15]

Como se pode aferir das passagens e do supracitado, a reforma, em seus motivos, não mostrou suas verdadeiras intenções.

O Estado de São Paulo, na gestão de Mário Covas, na esteira dos fatos ocorridos no âmbito federal, logo aprovou Lei Complementar 846, de 4 de junho de 1998, para instalar o sistema de "publicização" e as Organizações Sociais no Estado na área da saúde, foco do presente artigo, e da cultura.

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I. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS DA SAÚDE DO ESTADO DE SÃO PAULO

As Organizações Sociais da Saúde do Estado de São Paulo são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, pertencentes ao Terceiro Setor, com atividades destinadas à saúde.

Insta, para aclarar o artigo, conceituar pontualmente Terceiro Setor, que é, de acordo com os estudos de Leandro Marins de Souza embasados primordialmente no sistema jurídico brasileiro,

(...) de acordo com o percurso evolutivo dos movimentos constitucionais brasileiros e, sobretudo, com a Constituição Federal de 1988, toda ação, sem intuito lucrativo, praticada por pessoa física ou jurídica de natureza privada, como expressão da participação popular, que tenha por finalidade a promoção de um direito social ou seus princípios. ^[16]

A Lei Complementar paulista 846/1998 permite que apenas pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, se candidatem a receber o título de Organização Social da Saúde. No ordenamento jurídico brasileiro, as instituições típicas da sociedade civil sem fins lucrativos são as fundações privadas e as associações civis, previstas no art. 44, incisos I e III do Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002).

O art. 53 do Código Civil conceitua as associações da seguinte forma: "Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos". ^[17]

E o art. 62 do mesmo diploma normativo dispõe que

Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la". Os fins que as fundações podem perseguir são dispostos no parágrafo único do artigo: "A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência. ^[18]

A pessoa jurídica de direito privado, como acima apontado, além de não ter por fim o lucro, deve conter como finalidade a promoção de um direito social não só para os associados, mas para sociedade. E é em decorrência deste fato que o art. 2º, I, alínea "a" da Lei Complementar paulista 846 obriga a comprovação da natureza social no contrato social da entidade, conforme se verá.

No caso das Organizações Sociais da Saúde no Estado de São Paulo é evidente que a finalidade é a saúde.

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II. REQUISITOS PARA AUFERIR O TÍTULO DE ORGANIZAÇÕES SOCIAIS NO ESTADO DE SÃO PAULO

Para auferir do Poder Executivo do Estado de São Paulo o título de Organização Social, a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos precisa atender a requisitos descritos nos incisos do art. 2º da Lei Complementar 846, de 04 de junho de 1998, do Estado de São Paulo, sendo o primeiro deles comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:

1. natureza social de seus objetivos;

2. finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades ^[19];

3. previsão expressa de ter a entidade, como órgãos de deliberação superior e de direção, um Conselho de Administração e uma Diretoria, definidos nos termos do Estatuto, assegurado àquele composição e atribuições normativas e de controle básicos previstos na Lei Complementar 846 paulista;

4. previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;

5. composição e atribuições da Diretoria da entidade;

6. obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial do Estado, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;

7. em caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;

8. proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;

9. previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação da entidade, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito do Estado, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio do Estado, na proporção dos recursos e bens por este alocados.

O segundo requisito é a entidade ter recebido aprovação em parecer favorável, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Secretário de Estado da área correspondente e do Secretário da Administração e Modernização do Serviço Público. Isto é uma competência discricionária outorgada pela Lei para os Secretários e, em decorrência disso, há certo grau de subjetividade no parecer. ^[20]

E o requisito derradeiro é que somente serão qualificadas como organização social, as entidades que, efetivamente, comprovarem possuir serviços próprios de assistência à saúde, há mais de 5 (cinco) anos.

Todavia, não basta a qualificação de Organização Social da Saúde para que a entidade passe a gerir hospitais, ambulatórios, farmácias, centros de referência e laboratórios de análise clínica. Faz-se necessário também que o Poder Público firme uma parceria através do chamado ‘contrato de gestão’.

O título de Organização Social, de acordo com a lei, é pressuposto para que entidade privada possa firmar contratos de gestão com a Administração Pública.

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IV. CONTRATO DE GESTÃO NO ESTADO DE SÃO PAULO

Contrato de gestão ^[21], para Lei Complementar Estadual 846, em seu art. 6º, é "o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de uma parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas à área da saúde ou da cultura". 

Este instrumento jurídico, teoricamente, – da forma como foi implantado na Lei Federal 9.637/1998 e pela Reforma do Estado - deveria ser usado pelo Poder Público, quando celebrado com particular ^[22], com o fim de fomentar atividades executadas pelo Terceiro Setor de interesse público. Esta deveria ser sua aplicação.

A opinião de Maria Sylvia Zanella Di Pietro é a mesma: "(...) do texto da lei consta que o contrato de gestão com tais entidades constitui instrumento de fomento e, portanto, meio de incentivo a iniciativa privada, e não como forma de descentralização". ^[23]

Ocorre que, erroneamente, no Estado de São Paulo, nas palavras de Sílvio Luis Ferreira da Rocha, trata-se

(...) de negócio jurídico envolvendo a prestação de serviços de saúde na qual a Administração Pública contrata com a Organização Social a gestão de serviços de saúde, transferindo-lhe recursos orçamentários, bens e servidores, numa modalidade nova e diversa daquela conhecida, porque este contrato não se enquadra nem como atividade administrativa de fomento, nem como típico contrato de prestação de serviços.

E continua: "O repasse integral da prestação de serviço significa contratação direta de terceiros com dispensa de licitação, para a gestão de serviços de saúde". ^[24]

Claramente podemos perceber que ocorre, na realidade, transferência de prestação de serviços públicos de saúde a particular maquiada pelo termo ‘contrato de gestão’, e não fomento de uma atividade de interesse social exercida por uma organização social como seria correto.

Com fulcro de tornar mais claro o tema, urge conceituar sinteticamente fomento, que é: uma atividade administrativa que visa, através da promoção ou proteção de atividades desempenhadas por particulares, atender a necessidades públicas, sem o uso de coação. O Estado cumpre, desta maneira, sua finalidade precípua de forma indireta, diferentemente quando, v.g., presta um serviço público.

Desta maneira, torna-se cristalina a ideia de que fomentar é diferente de financiar como vem acontecendo no Estado de São Paulo na área de Saúde.

A atividade administrativa de fomento, além do mais, deve submeter-se ao princípio da repartição de riscos ou do risco compartido e, por conseguinte, deve haver recursos da entidade privada na execução do serviço de saúde (Lei 4.320, de 1964, em seu art. 16). Se não contiver, faltar-lhe-á natureza de atividade fomento. E, assim, se tratará de outra atividade administrativa, que não esta mencionada, com a entrega do exercício da prestação de um serviço público a um particular.

É o que se extrai da explanação de Sílvio Luis Ferreira da Rocha:

Outro princípio da atividade de fomento, específico desta, (...) é o princípio da repartição de riscos ou do risco compartido, o que impede de considerar a atividade de fomento como mero ato de liberalidade administrativa, que exonere o beneficiário de todo o risco ou da obrigatoriedade de aportar recursos próprios para atividade fomentada. Logo a atividade promocional empreendida pela Administração Pública não pode prescindir do investimento de recursos pelos particulares em favor da atividade que se quer incentivar ou promover. ^[25]

Isto sobredito não ocorre. Há, sim, Organizações Sociais que assumem a gestão de hospitais públicos, ambulatórios e similares com servidores estatais, recursos orçamentários e bens públicos. Não há participação mínima de recursos dessas entidades privadas.

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V. LICITAÇÃO

O art. 6º, § 1º da Lei Complementar Estadual determina que a escolha da entidade privada realizada sem procedimento licitatório, contrariando a obrigatoriedade imposta pela Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI. ^[26]

De acordo com art. 6º, § 3º da Lei Complementar 846, de 1998, do Estado de São Paulo, basta que seja publicada, no Diário Oficial, a minuta do contrato de gestão e haja convocação pública das Organizações Sociais da Saúde - com o intuito de, ao menos, dar possibilidade para que elas se apresentem se tiverem interesse em celebrar o negócio jurídico – para que esteja cumprido os pressupostos formais para escolha da Organização Social.

Mas, mesmo assim, a escolha da Organização Social da Saúde que firmará o contrato com a Administração Pública é discricionária, muito próxima de ser arbitrária.

Com essa opção do legislador do Estado de São Paulo, abre-se margem a favorecimentos de toda espécie. E devido a este fato, o princípio constitucional da isonomia, previsto no art. 5º, é ameaçadoramente alvejado. ^[27]

Como bem explica a douta lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Não se imagine que pelo fato do art. 37, XXI, mencionar a obrigatoriedade de licitação, salvo nos casos previstos em lei, o legislador é livre para arredar tal dever sempre que lhe apraza. Se assim fosse, o princípio não teria envergadura constitucional; seria subordinante, pois sua expressão só se configuraria ao nível das normas subordinadas, caso em que o disposto no preceptivo referido não valeria coisa alguma. ^[28]

Além disso, como no presente caso se está diante de absorção de serviço público de saúde por uma organização social, porquanto, dentre outros motivos supramencionados, não se respeita um princípio nuclear da atividade administrativa de fomento, sendo o princípio da repartição de riscos (já que o Estado repassa todo o serviço, com servidores e bens sem necessidade de participação orçamentária ou de pessoal da entidade privada), há ofensa ao art. 175 da Carta Magna Nacional. Dispõe ele, in verbis: "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". (grifo nosso).

O conteúdo deste dispositivo constitucional é uma determinação expressa para que o Poder Público preste o serviço público diretamente ou, caso não o faça, tão-somente mediante licitação entregará a particular a sua execução.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro assevera que

Isto tem uma justificativa; conforme dito acima, a prestação de serviço público tem que estar sempre subordinada a um regime jurídico de direito público... (...) É que a concessão e a permissão são contratos tipicamente administrativos que implicam a transferência, para o particular, de poderes e prerrogativas próprias da Administração Pública; justamente por isso são as únicas hipóteses em que o direito brasileiro admite a transferência da execução de serviço público ao particular. ^[29]

Portanto, como Poder Público não está exercendo a atividade diretamente, deve-se sempre licitá-lo e não o entregar discricionariamente a qualquer entidade privada do terceiro setor que não faz parte da Administração Pública Direta ou Indireta.

Outro ponto periclitante no assunto das Organizações Sociais da Saúde no Estado de São Paulo está no art. 4º, inciso VII da Lei Complementar 846 paulista. Determina este dispositivo que o Conselho de Administração destas entidades privadas do terceiro setor deverá aprovar "regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras e serviços, bem como para compras e alienações...". Assim sendo, com a dotação orçamentária pública dada a estas entidades privadas sem licitação, poder-se-ia contratar, conforme regras propostas pelo Conselho de Administração, verbi gratia, com qualquer indústria de medicamentos e equipamentos médicos, sem critérios voltados sempre precipuamente ao interesse público.

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VII. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

Além da questão discutida acima, há uma outra irregularidade neste modelo - gestão de serviços públicos de saúde por Organizações Sociais no Estado de São Paulo - decorrente do fato da Constituição Federal e a Lei Federal 8.080/1990, em seus arts. 24 a 26, não permitirem, por um outro foco, a sua existência.

E como bem ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:

Ao jurisperito não interessam realidades substanciais ou infra-estruturais que determinaram, em nível pré-jurídico, a opção do legislador constituinte e ordinário. As noções que importam ao jurista são aquelas qualificadas pelo sistema normativo, isto é, definidas em função de um regime. ^[30]

Para tanto, o art. 199, § 1º da Constituição Federal diz:

A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. (grifo nosso)

Além do art. 24 da Lei Federal 8.080/1990 que expressa: "Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde - SUS poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada".

E seu parágrafo único: "A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público".

Disto se aduz que a participação dos particulares no Sistema Único de Saúde – SUS deve ser única e exclusivamente complementar e residual. Não há possibilidade de um particular prestar serviço público de saúde senão quando os recursos do SUS forem insuficientes.

Sueli Gandolfi Dallari e Vidal Serrano Nunes Júnior explicam que

ao falar em complementação, a Constituição deixa claro que sua idéia foi a de que o sistema fosse diretamente capitaneado pelo Poder Público, admitindo a concorrência da esfera privada, porém, de forma residual, preenchendo espaços necessários para que o atendimento se viabilize. Deste modo, não há dúvida de que o Poder Público não pode franquear a entidades privadas, ainda que filantrópicas, a absorção das atividades prestacionais. ^[31]

Assim como Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

(...) a Constituição, no dispositivo citado, permite a participação de instituições privadas ‘de forma complementar’, o que afasta que o contrato tenha por objeto o próprio serviço de saúde, como um todo, de tal modo que o particular assuma a gestão de determinado serviço. Não pode, por exemplo, o Poder Público transferir a uma instituição privada toda a administração e execução das atividades de saúde prestadas por um hospital público ou por um centro de saúde. ^[32]

Deste modo, os recursos públicos destinados hodiernamente, no Estado de São Paulo, a patrocinar, por exemplo, integralmente a gestão de um hospital público por uma Organização Social da Saúde deveriam obrigatoriamente - tendo em vista a Constituição Federal e a legislação pátria – ser aplicados no próprio hospital público com a gestão do SUS.

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VIII. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - SUS

O SUS, nas palavras do art. 4º da Lei 8.080 de 19 de setembro de 1990, é "o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público". E acrescenta no § 1º "Estão incluídas no disposto neste artigo as instituições públicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para saúde".

Desta maneira, o regime preconizado pela Constituição Federal para saúde foi de cooperação entre os entes da Federação (União, Estados, Municípios e Distrito Federal).

Já o § 2º do art. 4º reitera aquilo frisado inúmeras vezes no presente artigo, ou seja, "A iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde (SUS), em caráter complementar".

As finalidades e objetivos do SUS são expostos no artigo 5° da Lei 8080/1990 e no artigo 196 e seguintes da Constituição Federal, sendo eles: a identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde; a formulação de política de saúde destinada a promover, nos campos econômico e social, a observância do disposto no § 1º do art. 2º da Lei Orgânica da Saúde; a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.

São atribuições do Sistema Único de Saúde, previstas no artigo 6º da Lei 8.080/1990:

1) a execução de ações: a) de vigilância sanitária; b) de vigilância epidemiológica; c) de saúde do trabalhador; e d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;

2) a participação na formulação da política e na execução de ações de saneamento básico;

3) a ordenação da formação de recursos humanos na área de saúde;

4) a vigilância nutricional e a orientação alimentar;

5) a colaboração na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho;

6) a formulação da política de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a participação na sua produção;

7) o controle e a fiscalização de serviços, produtos e substâncias de interesse para a saúde;

8) a fiscalização e a inspeção de alimentos, água e bebidas para consumo humano;

9) a participação no controle e na fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

10) o incremento, em sua área de atuação, do desenvolvimento científico e tecnológico;

11) a formulação e execução da política de sangue e seus derivados.

O art. 198 da Constituição Federal dispõe: "As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único...".

Conforme Sueli Gandolfi Dallari e Vidal Serrano Nunes Júnior a

ideia de sistema, nesta passagem, expressa a designação constitucional que predispõe todos os meios de atuação (ações, equipamentos, serviços, etc.) a um arranjo combinado destinado à concretização da atenção integral à saúde. A afirmação constitucional está imbuída, portanto, de vários significados, dentre outros, o de que todos os recursos públicos (materiais e humanos) em matéria de saúde integram o sistema único..

Logo, pode-se concluir que se todos os recursos públicos em matéria de saúde integram o sistema único, não se faz crível que as organizações sociais da saúde o recebam em seu lugar sem ao menos haver licitação. A integração desses recursos é feita pela Constituição Federal.

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Considerações Finais

Se não há assistência suficiente em uma região, os particulares e o Terceiro Setor podem complementá-la residualmente. E na esteira do sistema jurídico brasileiro, o correto seria que essa participação das Organizações Sociais de Saúde no Estado de São Paulo e entidades privadas ocorresse em suas próprias instalações, com seus próprios recursos humanos e materiais, de forma complementar ao SUS, mediante contrato ou convênio, conforme as normas de Direito Público (com licitação, Lei 8.666/1993, por exemplo).

Ora, pelo exposto acima, de maneira superficial, salta de forma gritante aos olhos a incompatibilidade do que está ainda sucedendo com as Organizações Sociais da Saúde no Estado de São Paulo frente ao sistema jurídico pátrio. Frise-se, não se é permitido entregar bens e servidores públicos pertencentes ao SUS a particulares sob a alegação de que serão geridos com mais eficiência. Nossa Constituição e legislação federal são claras, no caso de serviço público de saúde, reitera-se, a relação com o SUS tão só pode ser em caráter complementar e residual, com os bens, funcionários e orçamento do particular. Não é permitida a absorção da gestão de serviços que estão cumprindo seu papel na sociedade via SUS.

Estamos, então, diante de uma inconstitucionalidade e ilegalidade forjada e efetuada com constância pela Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo indiscriminadamente. E isto não deveria continuar acontecer. O Estado não pode se desfazer de um dever seu constitucionalmente previsto, delegando-o a particulares juntamente com seus recursos públicos.

Por derradeiro, o argumento da majoração da eficiência utilizado para justificar o uso das Organizações Sociais da Saúde para gerir hospitais, ambulatórios, centro de referência, farmácias e laboratórios de análises clínicas não é comprovável faticamente, pois não há dados disponíveis e adequados que meçam a diferença de qualidade e quantidade entre o serviço público de saúde prestado pelo SUS e pelas Organizações Sociais da Saúde.

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Notas

1. http://www.saude.sp.gov.br/content/geral_acoes_oss.mmp
2. Para Sueli Gandolfi Dallari "O conceito de saúde, historicamente, resultou da síntese de duas opiniões. Uma delas, com o apoio em Hipócrates, Paracelso e Engels, enfatiza a noção de saúde diretamente dependente de variáveis relacionadas com o meio ambiente, o trabalho, a alimentação e a moradia. A outra, apoiada na obra de Descartes, caracteriza a saúde como a ausência de doenças. As duas guerras mundiais e a necessidade de uma nova ordem global trataram de unificar essas duas opiniões" (Os Estados Brasileiros e o Direito à Saúde, p. 18 apud ROCHA, Sílvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. 2ª ed. rev. e aumentada. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.116). Para a Organização Mundial da Saúde, saúde é "o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença ou outros agravos". A Lei Federal 8.080, de 19 de setembro de 1990, seguindo essa linha define em seu art. 2º e 3º o seguinte:

"Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

"§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

"§ 2º O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.

"Art. 3º A saúde tem como fatores determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais; os níveis de saúde da população expressam a organização social e econômica do País.

"Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social".

3. Direito Sanitário. In: Direito Sanitário e Saúde Pública. / Ministério da Saúde, Secretaria de Gestão do Trabalho e da Educação na Saúde, Departamento de Gestão da Educação na Saúde; Márcio Iorio Aranha (Org.) – Brasília: Ministério da Saúde, 2003.
4. Fundamento dos Direitos Humanos. http://www.iea.usp.br/artigos/
5. http://www.planalto.gov.br/publi_04/colecao/plandi.htm
6. A ideia de Estado Subsidiário apareceu com a crise no Estado de Bem-Estar Social, que não conseguia atender as expectativas dos cidadãos. Seria um Estado norteado pelo princípio da subsidiariedade que, nas palavras de Sílvio Luís Ferreira da Rocha, "(...) ressurge como justificativa de um Estado Subsidiário – alternativo ao Estado do Bem-Estar Social ou Providencial – que restringe o atuar do setor público, de um lado, ao incentivo e ao fomento da atividade individual e dos pequenos grupos, criando condições propícias à ação social, e, de outro, quando a sociedade mostrar-se incapaz de satisfazer seus próprios interesses, à ajuda ou auxílio material, sem que a intervenção, contudo, estenda-se além da necessidade averiguada" (Terceiro Setor, 2ª ed. rev. e atual., São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 19).
7. Terceiro Setor. 2ª ed. rev. e aumentada. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 39.
8. Há diferenças entre as entidades privadas do Terceiro Setor: Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Dentre elas, está o instrumento pelo qual elas celebram negócios jurídicos com o Estado. A primeira delas utiliza o contrato de gestão, que será devidamente explicado adiante no artigo, enquanto a segunda tem o termo de parceria como veículo para acordar com Estado, previsto na Lei 9.790/99. Luis Eduardo Patrone Regules explica que "o termo de parceria consiste na forma de fomento pela qual o Poder Público destina às organizações privada qualificadas como OSCIPs recursos e bens públicos a fim de promover as iniciativas privadas de interesse público. Não há, como no contrato de gestão das Organizações Sociais,, previsão expressa da lei para a cessão de servidores públicos" (Terceiro setor: regime jurídico das OSCIPs. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 163). Há inúmeras diferenças entre os institutos, contudo, para esmiuçá-las, far-se-ia necessário um trabalho a parte. Elas estão devidamente descritas no trabalho de Sílvio Luís Ferreira da Rocha, Terceiro Setor, e nesta obra de Luis Eduardo Patrone Regules.
9. Idem.
10. Organizações Sociais. Brasília: Ministério da Administração e Reforma do Estado, 1997.
11. Sílvio Luis Ferreira da Rocha narra que: "A citada reforma pretendeu introduzir uma "nova fórmula de gestão de serviços públicos relacionados, entre outras, às áreas da saúde, educação, em que o Estado não mais prestaria tais serviços e sim os financiaria mediante a outorga de subsídios financeiros a particulares que os prestassem, o que deu a origem a entidades conhecidas como Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil" (Terceiro Setor. 2ª ed. rev. e aumentada. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 40).
12. Agências reguladoras. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 18.
13. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello: "É verdade que nos recentes últimos anos o Estado Social de Direito passou, em todo o mundo, por uma enfurecida crítica, coordenada por todas as forças hostis aos controles impostos pelo Estado e aos investimentos públicos por ele realizados. Pretenderam elas reinstaurar o ilimitado domínio dos interesses econômicos dos mais fortes, tanto no plano interno de cada País quanto no plano internacional, de sorte a implantar um não-abertamente confessa "darwinismo" social e político. Este movimento estribou-se em uma gigantesca campanha publicitária denominada "globalização", que preconizou um conjunto de providências concretas representativas do chamado "neoliberalismo"". (Curso de Direito Administrativo. 27ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 50).
14. Curso de Direito Administrativo. 27ª ed., rev. e atual., São Paulo: Editora Malheiros, 2010, p. 51 e nota 31.
15. Terceiro setor e questão social: crítica ao padrão emergente de intervenção social. São Paulo: Cortez, 2002(apud DE SOUZA, Leandro Marins. Tributação do terceiro setor no Brasil. São Paulo: Dialética, 2004, p. 33).
16. Tributação do Terceiro Setor no Brasil. São Paulo: Dialética, 2004.
17. Maria Helena Diniz afirma que as associações "Constituem, portanto, uma universitas personarum, ou seja, um conjunto de pessoas que colimam fins ou interesses não-econômicos (CC, art. 53), que podem ser alterados, pois seus membros deliberam livremente, já que seus órgãos são dirigentes" (Curso de Direito Civil, v. 1: teoria geral do direito civil. 22ª ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2005, p. 230).
18. A mesma autora supracitada conceitua as fundações particulares como "um acervo de bens livres, que recebe da lei a capacidade jurídica para realizar as finalidades pretendidas pelo seu instituidor, em atenção aos seus estatutos, desde que religiosas, morais, culturais ou assistenciais (CC, art. 62, parágrafo único). Não têm fins econômicos, nem fúteis" (Idem, p. 228-229).
19. Sílvio Luís Ferreira da Rocha explana coerentemente que: "Este requisito não impede que a candidata a tornar-se Organização Social obtenha lucro com suas atividades, mas exige que o lucro que venha a ser eventualmente auferido não seja distribuído a seus sócios ou associados e, sim, reinvestido pela própria pessoa jurídica no desenvolvimento de seus objetivos sociais" (Terceiro Setor. 2ª ed. rev. e aumentada. São Paulo, Malheiros Editores, 2006, p. 117).
20. Para Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernandéz, a competência discricionária traz consigo uma diferença relevantíssima em relação à competência vinculada, da qual advêm inúmeras conseqüências, sendo: "(...) la inclusión en el proceso aplicativo de la Ley de una estimación subjetiva de la propia Administración con la que se completa el cuadro legal que condiciona el ejercicio de la potestad o su contenido particular". E segue: "(...) la discrecionalidad es un caso típico de remisión legal: la norma remite parcialmente para completar el cuadro regulativo de la potestad y de sus condiciones de ejercicio a uma estimación adminitrativa, sólo que no realizada (...) por vía normativa general, sino analíticamente, caso por caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, realizable a la vez que prece al proceso aplicativo. De este modo, (...) la discrecionalidad "surge cuando el Ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar em un supuesto dado lo que sea de interés público"" (Curso de Derecho Administrativo. 12ª ed., vol. I. Madri: Thomson-Civitas, 2004, p. 461-462).
21. Assevera Marçal Justen Filho que o contrato de gestão como sendo "(...) o relacionamento entre Administração e organização social se caracteriza como vínculo de Direito Público. O contrato de gestão é um contrato administrativo. Sob esse ângulo, aplica-se integralmente o regime jurídico de direito público. (...) O contrato de gestão não pode ser reconhecido, então, como um novo gênero de vínculo jurídico de que participa o Estado. Toda disciplina já reconhecida, a propósito da atividade contratual da Administração Pública aplica-se a propósito do instituto do contrato de gestão" (Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p.150). Para Celso Antônio Bandeira de Mello contratos de gestão "seriam, pois, em princípio, pura e simplemente "contratos administrativos", figura perfeitamente conhecida" (Curso de Direito Administrativo. 21ª ed., São Paulo: Malheiros Editores,p. 236).
22. O contrato de gestão pode ser firmado tanto com particulares do Terceiro Setor como com outros entes públicos. Neste segundo caso, sucintamente, busca-se dar mais liberdade administrativa para o ente público mediante o compromisso com metas. A justificativa dada pelos mentores da Reforma do Estado é a busca por eficiência, afastando o excesso de burocracia estatal, ou seja, o poder hierárquico.
23. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 6ª ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 262.
24. ROCHA, Sílvio Luis Ferreira da. Terceiro Setor. 2ª ed. rev. e atual., São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 106.
25. Idem, p.33.
26. Licitação, para Hely Lopes Meirelles, "é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Tem como pressuposto a competição. Por isso visa a propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração Pública, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos" (Licitação e contrato administrativo. 15ª ed. atual., São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 28).
27. Este princípio "(...) aponta que o legislador e o aplicador da lei devem dispensar tratamento igualitário a todos os indivíduos, sem distinção de qualquer natureza" (ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2002, p. 90). Contudo, "Para que um discrímen legal seja convivente com a isonomia, consoante visto até agora, impende que concorram quatro elementos: a) que a desequiparação não atinja de modo atual e absoluto, um só indivíduo; b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferenciados; c) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica; d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa – ao lume do texto constitucional – para o bem público" (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª ed., 14ª tir., São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 41).
28. Curso de Direito Administrativo. 27ª ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, p. 240.
29. Parcerias na Administração Pública, Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 6ª ed., São Paulo: Atlas, 2008, p. 262.
30. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 21ª ed., São Paulo: Malheiros Editores,p. 87.
31. DALLARI, Sueli Gandolfi; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Direito Sanitário. São Paulo: Editora Verbatim, 2010, p. 96.
32. Parceria na Administração Pública, p.226.