A objetivação do controle difuso.

No atual estágio de evolução do Estado Democrático de Direito, o controle de constitucionalidade das leis tem uma importante função na medida em que preserva o dogma da supremacia constitucional. Tal dogma, aliado à imutabilidade relativa de que desfrutam as constituições rígidas, é pressuposto teórico do instituto do controle de constititucionalidade (Dantas, 2010a, p. 35). O objetivo seria proteger a constituição contra ações ou omissões legislativas que afrontem os valores, preceitos e normas eleitos como alicerces de um Estado democrático.

A propósito do tema, discorreu Hans Kelsen (2007, p.179):

(...) é certo que uma Constituição que, por não dispor de mecanismos de anulação, tolera a subsistência de atos e, sobretudo, de leis com ela incompatíveis, não passa de uma vontade despida de qualquer força vinculante. (...) Assim, essa carência de força obrigatória contrasta radicalmente com a aparência de rigidez outorgada à Constituição através da fixação de requisitos especiais de revisão. Por que tanta precaução se as normas da Constituição, ainda que quase imutável, são, em verdade, desprovidas de força obrigatória?

Embora o instituto do controle de constitucionalidade tenha adquirido, de acordo com as peculiaridades da prática democrático-constitucional de cada Estado, variadas nuances, pode-se distinguir a existência de dois grandes sistemas: o americano (ou difuso) e o europeu (ou concentrado).

Detentores de características, pelo menos a princípio, antagônicas, tais sistemas extrapolaram as fronteiras dos ordenamentos nos quais foram inicialmente adotados, tendo sido tomados enquanto paradigmas a serem seguidos.

Em alguns países, a exemplo do que ocorreu no Brasil, estabeleceu-se um modelo misto de controle de constitucionalide, no qual convivem características de ambos os sistemas.

O presente trabalho busca investigar a progressiva aproximação entre os modelos de controle de constitucionalidade no Brasil, que se manifesta a partir da apropriação de traços típicos do sistema concentrado por parte do sistema difuso. Esta tendência também é denominada de objetivação do controle difuso, tendo em vista o desapego a certas categorias processuais tradicionalmente presentes nesta espécie de controle.

O principal palco destas transformações é o próprio Supremo Tribunal Federal que reúne as atribuições de julgar as ações intentadas em sede de controle concentrado bem como dar a última palavra, como órgão de cúpula, no controle difuso.

Neste contexto, o Supremo Tribunal Federal tem dado sinais de uma mitigação ao tradicional caráter subjetivo do controle difuso. Some-se a isso diversas alterações legislativas e constitucionais, sinalizando para uma aproximação cada vez maior entre os dois sistemas clássicos de controle de constitucionalidade.

Sabe-se que a separação estanque entre os modelos de controle jurisdicional de constitucionalidade tem sua utilidade restrita, nos dias atuais, a fins pedagógico-expositivos, tendo em vista a aproximação entre os sistemas europeu e americano ao longo dos anos (Segado, 2003, p. 65).

Por outro lado, diante da opção brasileira por um sistema misto, no qual convivem os modelos difuso e concentrado, não é de se surpreender que o fenômeno da interpenetração de ambos tenha dado origem a construções legislativas e jurisprudenciais híbridas.

Assim, a ordem constitucional de 1988, devido à ampliação dos instrumentos processuais de controle concentrado, bem como dos legitimados para manejá-los, pautou o caminho para a preponderância desta particular forma de controle. Este é o entendimento de Gilmar Mendes e Ives Gandra Martins (2009, p. 86), para quem:

(...) parece quase que intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade.

Mais adiante, os mesmos autores concluem (Mendes; Martins, 2009, p. 99):

Uma outra observação deve ser feita no contexto da nova relação estabelecida entre os dois sistemas de controle de constitucionalidade na Constituição de 1988. Embora se afigure correta a tese segundo a qual o nosso sistema direto passa a ter precedência ou primazia, é verdade também que é exatamente após 1988 que se acentua a crise numérica do Supremo Tribunal Federal. E essa crise manifesta-se de forma radical no sistema difuso, com o aumento vertiginoso de recursos extraordinários e agravos de instrumentos interpostos contra decisões indeferitórias desses recursos.

Não é por acaso, portanto, que a maioria das alterações legislativas e jurisprudenciais que materializam a objetivação do controle difuso está direcionada ao recurso extraordinário e, em última instância, à autoridade que se pretende conferir às decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso.

A seguir, são analisadas algumas das manifestações mais importantes deste fenômeno.

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1. Declaração incidental de inconstitucionalidade sem que se verifique a relevância da aplicação da lei para o caso concreto

Antes mesmo da Constituição de 1988, ainda sob a égide dos textos de 1967 e 1969, o Supremo Tribunal Federal abandonou a doutrina da estrita necessidade (strict necessity) (Killian; Costello; Thomas, 2002, p. 745). Passava a entender o STF que o Tribunal não poderia se furtar ao exame da constitucionalidade de uma norma, mesmo que tal análise não contribuísse para o deslinde do caso concreto.

Tal entendimento ficou assentado no Mandado de Segurança nº 20.505/DF, julgado em 30 de outubro de 1985, no qual o impetrante impugnara ato do Presidente da República sob duplo fundamento: a ilegalidade do ato e a inconstitucionalidade da lei no qual este se baseara. O relator do feito, Min. Néri da Silveira, votou pela concessão da segurança apenas com fulcro na ilegalidade do ato, ignorando a arguição de inconstitucionalidade incidenter tantum.

O então Presidente do STF, Min. Moreira Alves, levantou questão de ordem, pugnando pela necessária apreciação da inconstitucionalidade arguida, sob o argumento de que o Regimento Interno do STF era claro quanto ao tema:

Art. 176. arguida a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, em qualquer outro processo submetido ao plenário, será ela julgada em conformidade com o disposto nos arts. 172 a 174, depois de ouvido o Procurador Geral

§ 1º Feita a arguição em processo de competência da Turma, e considerada relevante, será ele submetido ao Plenário, independente de acórdão, depois de ouvido o Procurador-Geral.

§ 2º De igual modo procederão o Presidente do Tribunal e os das Turmas, se a inconstitucionalidade for alegada em processo de sua competência

Art. 177. O plenário julgará a prejudicial de inconstitucionalidade e as demais questões da causa.

Do voto do Min. Moreira Alves, extraem-se os seguintes argumentos:

Portanto, esses dois dispositivos afastam, no âmbito desta Corte, quando há a arguição de inconstitucionalidade incidenter tantum em qualquer processo que não o da representação de inconstitucionalidade (caso em que a arguição será principaliter), o princípio clássico de que o juiz deve abster-se de se pronunciar sobre a inconstitucionalidade sempre que, sem fazê-lo, possa julgar o feito.

Em seguida, no âmbito do debate com os demais ministros, concluiu:

É sabido que só esta Corte, quando declara incidenter tantum a inconstitucionalidade de uma lei, tem o dever de comunicar tal declaração ao Senado Federal para que este, por ato de natureza política, suspenda a vigência da lei. Nenhum outro Juiz pode fazê-lo, o que mostra que a nossa declaração incidenter tantum deve ser disciplinada diversamente da sistemática observada, por construção jurisprudencial, para os outros juízos quando só dispúnhamos do controle difuso de constitucionalidade das leis. Nesse sistema, (...), criou-se o princípio de que o juiz deve abster-se de enfrentar a questão constitucional quando possa resolver o litígio por outra via.

No Brasil, em que, hoje, o STF tem também o controle concentrado de constitucionalidade na ação direta, esse princípio, com relação a ele, não encontra mais a justificativa vinda do direito americano, e tanto é assim que seu Regimento Interno de à arguição incidenter tantum de inconstitucionalidade o mesmo tratamento, quanto ao procedimento, que se observa na representação de inconstitucionalidade, e, portanto, no controle concentrado.

Disso decorre que, quando arguida incidenter tantum a inconstitucionalida de ato normativo, o Plenário da Corte em face do disposto nos artigos 176 e 177 do Regimento Interno, que são imperativos, não pode furtar-se ao exame preliminar desta arguição. Temos, em verdade, lei expressa que afasta o princípio elaborado pela construção jurisprudencial americana.

A própria redação do Regimento Interno que serviu de base para o argumento do Min. Moreira Alves já representava, por si só, uma evolução do entendimento do STF, pois uma versão anterior (1940) acolhia diretamente a doutrina da estrita necessidade:

Art. 85. Se por ocasião do julgamento de qualquer feito se verificar que é imprescindível decidir-se sobre a constitucionalidade ou não de alguma lei, ou de certa e determinada disposição nela contida ou de ato do Presidente da República, o Tribunal, por proposta do Relator, ou de qualquer de seus membros, ou a requerimento do Procurador Geral, depois de findo o relatório, suspenderá o julgamento para deliberar na sessão seguinte, preliminarmente, sobre a arguida inconstitucionalidade, como prejudicial. ^[01]

Assim, o posicionamento assumido no Mandado de Segurança nº 20.505/DF foi uma das primeiras manifestações sobre a natureza diferenciada que o controle difuso deveria assumir no âmbito do STF, em face da concentração de papéis a que estava sujeito aquele órgão – titular da competência no controle concentrado e última instância recursal no âmbito do controle difuso.

Orientação semelhante a esta foi adotada no Recurso Extraordinário nº 102.553/DF; no Agravo Regimental na Sentença Estrangeira nº 5.206 e na Ação Originária nº 499 (Mendes; Coelho; Branco, 2008, p. 1050).

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2. A flexibilização do juízo de admissibilidade no recurso extraordinário: causa petendi aberta e dispensa do prequestionamento

No âmbito do controle concentrado de constitucionalidade já foi assentado pelo STF que a causa de pedir, isto é, os fundamentos jurídicos do pedido de impugnação da norma, é aberta. Assim, aquela corte não está adstrita aos argumentos colacionados pelo autor da ação direta. A este propósito, ensinam Gilmar Mendes e Ives Gandra Martins (2009, p. 272):

É interessante notar que, a despeito da necessidade legal da indicação dos fundamentos jurídicos na petição inicial, não está o STF a eles vinculado na apreciação que faz da constitucionalidade dos dispositivos questionados (princípio da causa de pedir aberta)

Pode-se entender este posicionamento como uma decorrência lógica da natureza do pedido veiculado numa ação direta. Pede-se a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma. Em outras palavras, requer-se que o Tribunal emita um juízo de conformidade da norma para com a Constituição como um todo. Não faria sentido enunciar o referido juízo em face de apenas tal ou qual dispositivo constitucional. Se assim se procedesse, poderia ser instaurada uma situação de grave insegurança jurídica, mormente tendo em vista os efeitos erga omnes e a força vinculante da decisão: seria necessário um sem-número de ações diretas até se chegar a uma desfecho sobre a constitucionalidade da norma.

Na esfera do recurso extraordinário, a situação é bastante diversa. Em primeiro lugar, a obtenção de um juízo de constitucionalidade da norma não é o objetivo primordial de quem interpõe o recurso. Embora a causa de pedir englobe tal juízo, porque vinculado à própria admissibilidade do recurso extraordinário, o que se busca é a reforma ou anulação de uma decisão que encerrou uma situação desvantajosa para o recorrente. Além disso, os efeitos da decisão só alcançam as partes envolvidas na demanda e não vinculam ninguém além do próprio órgão a quo.

Adicione-se a este contexto o rígido regime de admissibilidade a que está submetido o recurso extraordinário. Trata-se de recurso de fundamentação vinculada: a crítica do recorrente só assume relevância na medida em que afirma a existência de erro suscetível de enquadramento na discriminação legal (Moreira, 2008, p. 253) contida no art. 102, inciso III ^[02] da Constituição. Ainda, o fundamento constitucional impugnado precisa constar do acórdão recorrido, sob pena de não se configurar o requisito do prequestionamento ^[03], exigido pela jurisprudência do STF.

Entretanto, a partir de alguns acórdãos é possível perceber uma tendência de alargar a causa petendi do recurso extraordinário bem como de flexibilizar o seu juízo de admissibilidade .

O primeiro precedente neste sentido foi firmado no RE 298.694/SP, julgado em 2003. Tratava-se de feito em que o tribunal a quo decidira pela inconstitucionalidade de diploma municipal fundando-se na violação ao art. 5º, XXXVI da Constituição. A parte vencida interpôs recurso extraordinário e, em suas razões, aduziu inocorrência de direito adquirido. O STF, entretanto, conheceu do recurso por fundamento diverso e manteve o acórdão com base no princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos.

Na lição de Fredie Didier Jr. (2010, p. 454), reconheceu-se a possibilidade de uma causa de pedir (recursal) aberta em sede de controle difuso, a exemplo do que já ocorre no controle abstrato de normas. Esta também é a percepção de Cassio Scarpinella Bueno (2005, p. 85) para quem:

(…) no RE 298.695, em última análise, prega-se a possibilidade — ao que tudo indica, inédita — de que seja admitida uma verdadeira "causa de pedir recursal aberta" no julgamento dos recursos extraordinários, é dizer: insuficiente confrontar o que foi concretamente decidido com o que foi impugnado à luz da Constituição Federal. É também dado ao julgador, verificando, por exemplo, que, em última análise, diversos casos, do ponto de vista fático, são os mesmos ou, mais, que o caso é um daqueles que todo mundo sabe do que se trata, que "aplique o direito à espécie", pouco importando os detalhes de argumentação de parte a parte; se o específico fundamento do acórdão recorrido é este ou aquele; se as razões recursais trataram do fundamento tal ou qual.

Do voto condutor do acórdão, de autoria do Min. Sepúlveda Pertence, extrai-se a necessidade de admitir uma causa petendi aberta em face do papel de guardião da Constituição conferido ao STF:

Ainda, porém, que se pretenda manter a praxe, o certo é que nem dela decorre que, acaso errôneo o fundamento do acórdão recorrido, atacado no RE, esteja o Supremo Tribunal jungido a dele conhecer e lhe dar provimento, ainda que entenda haver fundamento constitucional para manter-lhe o dispositivo, não obstante a erronia da motivação.

A solução contrária, data maxima venia, implicaria impor ao Tribunal – ao qual se confiou, "precipuamente, a guarda da Constituição" (CF, art. 102) – constrangimento ao qual não se submetem outras instâncias.

Basta pensa no caso do Superior Tribunal de Justiça (...).

Com efeito, não cabe àquela alta Corte superior julgar recurso fundado na arguição de inconstitucionalidade de lei.

Não obstante, no julgamento do recurso especial por contrariedade à lei federal, se o STJ, malgrado o reconhecimento de sua violação, entender que a norma ordinária é incompatível com a Constituição, ninguém lhe contesta a autoridade para declarar incidentemente a inconstitucionalidade da lei invocada e, por isso, manter a decisão recorrida.

Constituiria paradoxo verdadeiramente "Kafkaniano" que, diferentemente, ao STF – guarda da Constituição – não fosse dado, no julgamento do RE, declarar que a lei questionada é, sim, inconstitucional, embora por fundamento diverso do acolhido pelo acórdão recorrido, e, em consequência, estivesse vinculado a aplicar a norma legal que considera incompatível com a Carta Magna.

Também no RE 388.830/RJ, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, o STF reafirmou esta posição. Na espécie, questionava-se acórdão do TRF da 2ª Região em face dos artigos 59 e 239 da Constituição Federal. O relator, a despeito de constatar a inexistência de ofensa aos referidos artigos, conheceu do recurso extraordinário por fundamento diverso, qual seja, o de que o acórdão recorrido divergia de posicionamento assumido pelo plenário do STF, em outra assentada, quanto a constitucionalidade de determinado dispositivo. O Min. Gilmar Mendes, em seu voto, ressaltou a tendência da "não-estrita subjetivação ou de maior objetivação do recurso extraordinário, que deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa do interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional".

No julgamento de agravo regimental no AI 375.011/RS, a segunda turma do STF foi além. Naquela oportunidade, a despeito da ausência de prequestionamento do tema constitucional no acórdão impugnado, o recurso extraordinário foi conhecido. A Min. Ellen Gracie entendeu que a decisão do tribunal a quo estava em divergência com o posicionamento que o plenário do STF houvera assumido em outro recurso extraordinário e que, por isso, seria imperioso preservar a autoridade da Suprema Corte. Asseverou a Min. relatora que "o Supremo Tribunal Federal, em recentes julgamentos, vem dando mostras de que o papel do recurso extraordinário está em processo de redefinição, de modo a conferir maior efetividade às decisões ". Em seguida, ao relembrar alguns dos julgados citados anteriormente, ressaltou que os mesmos constituíam "um primeiro passo para a flexibilização do prequestionamento nos processos cujo tema de fundo foi definido pela composição plenária desta Suprema Corte".

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3. Estrutura procedimental aberta no controle difuso: a participação de amicus curiae

Não seria de todo incorreto afirmar que a tradicional concepção subjetiva do modelo difuso de controle tende a impor ao julgador um espaço restrito para a formação de seu juízo. Isto porque, ao menos no que concerne às manifestações que informarão o processo dialético a ser desenvolvido, o debate constitucional estará inerentemente balizado pelos limites do caso concreto sob apreciação judicial.

Entretanto, o juízo resultante da aferição de constitucionalidade de uma norma não raro pode vir a afetar atores que se encontram além das fronteiras da lide na qual nasceu a questão. Tais preocupações recomendam permitir que outros interessados, através de manifestações endereçadas ao órgão julgador, tomem parte na discussão através do instituto do amicus curiae. Sobre o tema, anota Gilmar Mendes (1999, p. 515):

A constatação de que, no processo de controle de constitucionalidade, se faz, necessária e inevitavelmente, a verificação de fatos e prognoses legislativos sugere a necessidade de adoção de um modelo procedimental que outorgue ao Tribunal as condições necessárias para proceder a essa aferição

Esse modelo pressupõe não só a possibilidade de o Tribunal se valer de todos os elementos técnicos disponíveis para a apreciação da legitimidade do ato questionado, mas também um amplo direito de participação por parte de terceiros (des) interessados. ^[04]

Esta prática, conforme anota Lenio Luiz Streck (2002, p. 430) "é utilizada em larga escala nos Estados Unidos da América, onde se assegura a mais ampla participação das mais diversas pessoas e entidades no deslinde da controvérsia".

Assim, vê-se que, mesmo no tradicional sistema americano, os limites subjetivos da lide são transcendidos para permitir que a controvérsia constitucional seja melhor instruída.

No Brasil, a implementação de um modelo procedimental aberto no sistema difuso de controle de constitucionalidade deu-se com o advento da Lei 9.868/1999. Este diploma, a par de regular o processo e julgamento da ADIn e da ADC perante o Supremo Tribunal Federal, introduziu no controle difuso brasileiro o instituto do amicus curiae, alterando o Código de Processo Civil no que concerne ao julgamento de arguição de inconstitucionalidade pelo plenário ou pelo órgão especial de um dado Tribunal.

Art. 482.(...)

§ 1º O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.

§ 2º Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.

§ 3º O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.

Em sede de recurso extraordinário, o STF admitiu a participação de amice curiae por ocasião do julgamento de questão de ordem no RE 416.827/SC. O Tribunal posicionou-se favoravelmente, inclusive, no sentido de permitir a sustentação oral. Na ocasião, foi assentado que o pleito de participação encontrava guarida na disciplina assumida pelo recurso extraordinário no âmbito dos juizados especiais federais, que confere ao mesmo um caráter extremante objetivo.

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4. Recurso extraordinário no âmbito dos juizados especiais federais

A disciplina conferida ao recurso extraordinário no âmbito dos juizados especiais federais, tanto pela Lei 10.259/2001, quanto pela nova redação do art. 321, §5º do Regimento Interno do STF ^[05], é mais um dos sinais da aproximação entre os modelos difuso e concentrado no ordenamento jurídico brasileiro. Aqui, o legislador aplicou, em sede de controle difuso, mecanismo processual semelhante ao da ADC (Lei 9.868/1999, art. 21), conforme demonstrado a seguir.

A Lei 10.259/2001 dispõe, em seu art. 14 e parágrafos, sobre o procedimento que governa o pedido de uniformização de interpretação de lei federal no contexto dos juizados especiais federais. O art. 15 do mesmo diploma, entretanto, determina a aplicação do referido procedimento (§§ 4º a 9º) no que toca ao recurso extraordinário. Este regime especial foi posteriormente regulado também pelo art. 321, §5º do RISTF.

A inovação trazida diz respeito à possibilidade de suspensão de todos os processo nos quais esteja estabelecida controvérsia constitucional semelhante (Lei 10.259/1999, art. 14, § 5º c/c art. 15). O relator do recurso determiná o referido sobrestamento se "verificada a plausibilidade do direito invocado e havendo fundado receio da ocorrência de dano de difícil reparação, em especial quando a decisão recorrida contrariar Súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal" (RISTF, art. 321, § 5º, I).

Após o julgamento e a publicação do respectivo acórdão, todos os recursos cujo processamento tenha sido sobrestado serão apreciados pelas Turmas Recursais ou de Uniformização "que poderão exercer o juízo de retratação ou declará-los prejudicados, se cuidarem de tese não acolhida pelo Supremo Tribunal Federal" (RISTF, art. 321, § 5º, VII).

Esta conformação particular conferida ao recurso extraordinário permite que o STF, a partir do julgamento de um recurso paradigmático, emita posicionamento vinculante para as turmas recursais. Trata-se, na prática, de conferir à declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade exarada verdadeiros efeitos erga omnes, evidenciando a superação dos limites subjetivos tradicionais do controle difuso de constitucionalidade.

Ao comentar a chamada crise numérica do STF e o papel exercido pelo controle difuso na mesma, Gilmar Mendes e Ives Gandra Martins (2009, p. 101) ressaltam que "a massificação das demandas nas relações homogêneas é um fator decisivo". Ora, é no âmbito do judiciário federal que são discutidas questões relativas a índices de reajuste do INSS, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Sistema Financeiro de Habitação, reflexos de planos econômicos, entre outros. São demandas nas quais a tese jurídica discutida ocupa lugar de destaque em detrimento do contexto fático apresentado em cada caso. Desta forma, faz-se necessário dispor de ferramentas processuais dotadas de caráter objetivo, onde cada demanda não seja tratada individualmente. Por estas razões, não é de se surpreender a escolha dos juizados especiais federais para o recebimento de uma disciplina diversa no que concerne ao recurso extraordinário ^[06].

Pode-se dizer que a presente disciplina foi generalizada para recursos extraordinários oriundos de qualquer órgão, por meio do instituto da repercussão geral, analisado a seguir.

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5. Repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário

A Emenda Constitucional 45/2004 foi responsável por introduzir no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da repercussão geral ^[07], cujos contornos são traçados pelo art. 102, § 3º da Constituição:

No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros ^[08].

Ao restringir o conhecimento do recurso extraordinário à demonstração de repercussão geral, criou-se novo requisito de admissibilidade para o mesmo. Assim, a questão constitucional apta a ensejar a admissão do recurso passa a ser qualificada. Isto é, não será qualquer controvérsia constitucional, mas apenas as qualificadas pela repercussão geral, que poderão superar o juízo de admissibilidade recursal (Medina, 2009, p. 203). Na lição de Ivo Dantas (2010b, p. 204), este seria o conteúdo jurídico-positivo do instituto: a repercussão geral enquanto pressuposto específico de cabimento.

Entretanto, o constituinte derivado não definiu o que viria a ser repercussão geral, tarefa que deixou a cargo do legislador ordinário. Neste contexto, foi editada a Lei 11.418 de 2006 que alterou o Código de Processo Civil a fim de definir o instituto, bem como discipliná-lo do ponto de vista processual. Nos termos do art. 543-A, § 1º do CPC:

"Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico ^[09], que ultrapassem os interesses subjetivos da causa" ^[10]

Mais uma vez, observa-se a mitigação das fronteiras entre os controles difuso e concentrado: o interesse subjetivo das partes cede lugar ao de se manter íntegra a ordem constitucional vigente, pois passa-se a prestigiar, para fins de exame pelo STF, aquelas causas que possuam questões que transcendam as expectativas daqueles que integram a demanda, apresentando relevância econômica, política, social ou jurídica.

Da mesma forma, reforça-se a concepção objetiva do recurso extraordinário tendo em vista a possibilidade de o relator "admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros" (CPC, art. 542-A, § 6º). Isto é, na esteira de alterações legislativas anteriores ^[11], permite-se a participação de amicus curiae, "na medida em que os problemas jurídicos interessam não apenas às partes, mas a uma parcela ampla da sociedade" (Medina, 2009, p. 345).

A citada Lei nº 11.418/2006 previu alguns mecanismos com o fito de evitar a apreciação de temáticas repetitivas pelo Supremo Tribunal Federal.

Havendo mais de um recurso que verse sobre a mesma matéria, caberá ao tribunal de origem selecionar o(s) representativo(s) da controvérsia para envio ao STF, "ficando os demais sobrestados até o pronunciamento definitivo da Corte" (CPC, art. 543-B, § 1º).

Caso se verifique a inexistência de repercussão geral, os recursos sobrestados serão automaticamente inadmitidos(CPC, art. 543-B, § 2º). Assim, a decisão do STF é "absolutamente vinculante quanto à inadmissibilidade do recurso em razão da ausência de repercussão geral" (Medina, 2009, p.346).

Por outro lado, reconhecida a repercussão geral e julgado o mérito, os tribunais apreciarão os recursos sobrestados: podendo retratar-se, caso seu pronunciamento esteja em desconformidade com o emitido pelo STF; ou julgá-los prejudicados, se o Supremo Tribunal Federal houver negado provimento ao(s) recurso(s) representativos da controvérsia (CPC, art. 543-B, § 3º).

Esta sistemática, a exemplo da disciplina que governa o recurso extraordinário nos juizados especiais federais ^[12], procura generalizar os efeitos da decisão tomada em sede de controle difuso, aproximando-o do que ocorre na via concentrada. A este propósito, ensinam Didier Jr. e Leonardo Cunha (2007, p. 273):

É possível concluir, sem receio, que o incidente para a apuração da repercussão geral por amostragem é um procedimento de caráter objetivo, semelhante ao procedimento da ADIN, ADC e ADPF, e de profundo interesse público, pois se trata de exame de uma questão que diz respeito a um sem-número de pessoas, resultando na criação de uma norma jurídica de caráter geral pelo STF. É mais uma demonstração do fenômeno de ‘objetivação’ do controle difuso de constitucionalidade das leis (...)

Esta nova dinâmica, ao menos no que se refere ao juízo de admissibilidade, parece ter por paradigma o modelo de writ of certiorari, utilizado pela Supreme Court americana. A grande distinção reside no fato de que, naquela corte superior, ao contrário do que ocorre no STF, a concessão do writ é ato totalmente discricionário, "que decide em sessão secreta, sem divulgação dos votos e dos motivos que os inspiraram (...)" (Moreira, 2008, p. 616).

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6. Súmula Vinculante

O instituto da súmula vinculante, também instituído pela EC 45/2004, está previsto no art. 103-A da Constituição Federal:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. ^[13]

O comando legal é auto explicativo: permite-se que o STF, após reiteradas decisões, edite súmula em matéria constitucional cujo enunciado será vinculante para todos os órgãos da Administração Pública e do Poder Judiciário. A fim de regulamentar o instituto, foi editada a Lei nº 11.417 de 2006, na qual é previsto o procedimento que governa a edição, revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante .

A possibilidade de edição de súmula vinculante pode ser considerada, no universo das alterações legislativas que integram o fenômeno da objetivação do sistema difuso, uma das mais significativas, conforme será demonstrado a seguir.

Quando faz referência a "reiteradas decisões", a Constituição, por óbvio, refere-se àquelas tomadas em sede de controle difuso de constitucionalidade. Não poderia ser diferente, pois os pronunciamentos exarados pelo STF em ADIn, ADC e ADPF já possuem força vinculante ^[14].

Assim, decisões que teriam sua eficácia restrita aos casos concretos das quais emergiram, passam a embasar um pronunciamento de observância é obrigatória para todos os órgãos do Poder Judiciário e para a Administração Pública.

Ao mesmo tempo, na medida em que tal pronunciamento, consubstanciado em enunciado sumular, versa sobre "a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas" (CF, art. 103-A, § 1º), está-se diante de instituto que aproxima as modalidades difusa e concentrada de controle de constitucionalidade.

Esta é a lição de André Ramos Tavares (2007, p. 15), para quem a súmula vinculante representa:

(...) uma espécie de ponte de ligação entre decisões (especialmente de controle de constitucionalidade ou interpretativas) proferidas numa dimensão concreta e uma decisão (sumulada) proferida com caráter geral (abstrato).

Logo, a essência da súmula vinculante, como criada pela EC 45/2004 e regulamentada pela presente Lei 11.417/2006, está representada como uma forma de transposição do concreto para o abstrato-geral. Isso porque os detalhes dos casos concretos, suas particularidades e interesses, apreciados pelas decisões anteriores, serão descartados para fins de criação de um enunciado que seja suficientemente abstrato para ter efeitos erga omnes.

A prática de edição de súmulas vinculantes, notadamente considerando que o processo pode ser iniciado pelo próprio Tribunal, aproxima-se do princípio do stare decisis, presente nos ordenamentos jurídicos de raiz anglo-saxã e que, nos Estado Unidos, conforme visto anteriormente, é responsável por conferir estabilidade e efetividade ao sistema difuso.

Esta aproximação, ainda segundo André Ramos Tavares (2007, p. 23), reside numa circunstância comum a ambos os institutos: a "necessidade de fazer surgir, a partir de decisões concretas, uma diretriz a ser adotada em outros casos similares (um certo ‘processo de objetivação’ das decisões concretas)".

A importação de tal instituto ilustra, mais uma vez, o esforço do legislador no sentido de mitigar a tramitação de processos repetitivos. Com efeito, o texto constitucional associa a edição de súmula vinculante a existência de "controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica" (CF, art. 103-A, § 1º).

A fim de assegurar que a passagem do plano concreto para o abstrato-geral não se daria sem o devido amadurecimento e ponderação, foi previsto o requisito de que tais decisões sejam reiteradas, ou seja, o STF deve refletir, na edição de uma súmula vinculante um amadurecimento de sua jurisprudência quanto ao tema de fundo. Além disso, exige-se maioria qualificada (dois terços dos ministros) como forma de garantir que essa transição originou-se de um consenso mais amplo do que aquele exigido quando do julgamento do caso concreto.

Ao lado do próprio Supremo Tribunal Federal, a Carta Magna previu como legitimados para provocar a edição, revisão ou cancelamento de súmula aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade, sem prejuízo da ampliação deste rol pelo que for estabelecido em lei (CF, 103-A, § 2º).

Esta previsão dá sinais de que o constituinte derivado teve por objetivo democratizar o procedimento, permitindo a participação de diversos atores. Tal escolha pode ser facilmente justificada: a edição, alteração ou cancelamento de uma súmula vinculante irradia efeitos jurídicos por todas as esferas da Administração Pública e do Poder Judiciário.

Neste contexto, não é de se surpreender a opção do legislador ordinário de disciplinar o processo a partir de princípios objetivos, a exemplo do que ocorre na tramitação das ações de controle concentrado de constitucionalidade. E não poderia ser diferente se se quisesse manter a coerência com as outras formas, já reguladas, de extrair do Supremo Tribunal Federal pronunciamentos vinculantes e com efeitos erga omnes.

Assim é que, ao editar a Lei nº 11.417/2006, previu-se: a participação de amice curiae (art. 3º, § 2º), conferindo ao procedimento uma abertura para que possa haver a manifestação dos mais amplos setores da sociedade; e a limitação dos efeitos vinculantes ou da efetividade imediata da súmula (tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público) mediante o voto de dois terços dos ministros (art. 4º).

A iniciativa de ofício por parte do STF, a par de demonstrar uma suposta recepção legislativa de instituto estrangeiro (stare decisis), confere à súmula vinculante um lugar de destaque no fenômeno ora estudado, da aproximação entre os sistemas difuso e concentrado. De fato, o Tribunal, independentemente de provocação, pode generalizar os efeitos de suas decisões, o que acentua o poder normativo que uma Corte Constitucional já desfruta por excelência na moderna concepção de controle de constitucionalidade.

Sobre o tema, relembre-se a lição de Kelsen (1999, p. 175):

A função criadora de Direito dos tribunais, que existe em todas as circunstâncias, surge com particular evidência quando um tribunal recebe competência para produzir também normas gerais através de decisões com força de precedentes. (…) Conferir a uma tal decisão caráter de precedente é tão-só um alargamento coerente da função criadora de Direito dos tribunais

Saliente-se que a inobservância das súmulas vinculantes, quer pela Administração Pública, quer por outro órgão do Poder Judiciário, ensejará a propositura de reclamação constitucional perante o STF. Julgando-a procedente, o Supremo Tribunal determinará a anulação do ato administrativo ou a cassação da decisão judicial (CF, art. 103-A, § 3º).

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7. O Papel do Senado Federal no controle difuso: Mutação constitucional?

Se o instituto da súmula vinculante representa o ponto máximo das alterações legislativas que compõe o fenômeno em estudo, a discussão sobre uma suposta mutação constitucional do art. 52, X da Carta Magna poderia ser considerada a vanguarda desta tendência no seio do STF.

A polêmica gira em torno do papel a ser exercido pelo Senado Federal no âmbito do controle difuso de constitucionalidade. O tema está em discussão nos autos da Reclamação de nº 4.335-5/AC, proposta pela Defensoria Pública da União em face do Juízo de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco.

Na espécie, alega-se descumprimento da decisão tomada pelo STF no HC 82.959, que afastou a vedação de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos por considerar inconstitucional dispositivo da Lei nº 8.072/1990.

O tradicional entendimento sobre os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no âmbito do sistema difuso vai de encontro à pretensão dos reclamantes: em tese, como se trata de declaração incidenter tantum, a eficácia do pronunciamento do Supremo estaria restrita às partes do processo na qual ocorreu. Não sendo sujeitos da relação processual que ensejou a declaração de inconstitucionalidade, não haveria que se falar em qualquer descumprimento. Para que o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal alcançasse os reclamantes, seria necessário que: a declaração houvesse sido proferida em sede de controle concentrado; ou que o Senado Federal suspendesse a execução do dispositivo legal valendo-se da competência atribuída pela Constituição em seu art. 52, X.

O julgamento segue inconcluso até o presente momento. Já houve pronunciamento de dois ministros pela não admissão da reclamação (acompanhada pela concessão de habeas corpus de ofício em relação aos reclamantes). Outros dois, Gilmar Mendes (relator) e Eros Grau, votaram pelo conhecimento e provimento do feito.

Aqui, interessa a análise dos argumentos trazidos pelos dois últimos ministros. Sustentam que o sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, em seu atual estágio, permitiria o entendimento de que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo em sede de controle difuso, gozariam de eficácia erga omnes e seriam vinculantes para todos os órgãos do Poder Judiciário.

Entretanto, esbarra-se em disposição expressa da Constituição Federal:

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

(...)

X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal

Se a Constituição confere ao Senado a competência para ampliar os efeitos da decisão do Supremo Tribunal, está a indicar que o constituinte não desejou que declarações proferidas incidenter tantum tivessem efeitos erga omnes.

Neste ponto, ambos os ministros defendem a ocorrência de uma suposta mutação constitucional quanto ao referido dispositivo. Assim, a fórmula insculpida no art. 52, X da Constituição Federal teria passado, segundo o Min. Eros Grau:

(...) de um texto

[compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal]

a outro texto

[compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo].

Em sede doutrinária, a semelhança do que fez em seu voto, Gilmar Mendes (2004, p. 155-156) colaciona diversas razões para embasar este entendimento:

- A amplitude conferida ao controle abstrato, pós-Constituição de 1988, que permite, inclusive, a suspensão liminar da eficácia de uma lei (e até mesmo de emenda constitucional);

- O instituto da suspensão de lei por parte do Senado Federal mostra-se inadequado para assegurar a eficácia geral de decisões do Supremo que não declaram a inconstitucionalidade da lei, mas que lhe confere tal ou qual interpretação.

- A suspensão não alcançaria, da mesma forma, as declarações de não-recepção de normas anteriores a Constituição vigente.

Estes, e outros motivos, corroborariam a inadequação do instituto diante das mudanças experimentadas pelo sistema brasileiro de maneira que "o instituto da suspensão pelo Senado assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica" (Mendes, 2004, p. 155).

Argumenta-se, ainda, que instituto da suspensão de lei pelo Senado caiu em desuso após o advento da Constituição de 1988, dado que esta Carta ampliou sobremaneira o acesso ao controle concentrado: o que deslocou o foco da atuação constitucional do STF, fazendo com que as controvérsias de maior relevância fossem apreciadas por meio das ações diretas (Mendes; Coelho; Branco 2008, p. 1082).

O mecanismo constante no art. 52, X da Carta atual foi introduzido em um contexto completamente diverso do que é vivenciado na atualidade. A importação do judial review americano, feita pela Constituição de 1891, não veio acompanhada de mecanismo que conferisse estabilidade e autoridade às decisões tomadas em sede de controle difuso. Faltava à tradição jurídica brasileira o stare decisis do common law.

A assimilação gradativa instrumentos de jurisdição constitucional concentrada alcançou seu apogeu com a Constituição de 1988 que, ao ampliar o rol de legitimados para a propositura das ações diretas, concedeu-lhe primazia dentro do sistema misto brasileiro.

Paralelamente, o controle incidental de normas teve sua eficácia reforçada pelas alterações legislativas e jurisprudenciais já mencionadas: conferindo aos pronunciamentos do STF, muitas vezes, efeitos que transcendem os limites subjetivos da lide na qual surge a controvérsia constitucional.

Sobre o tema, Streck, Oliveira e Lima (2011, p. 7) relembram que a legitimidade democrática do controle concentrado afirma-se na medida em que este permite a participação de terceiros interessados, na condição de amice curiae, abrindo a discussão da controvérsia constitucional à sociedade. No que tange ao controle difuso, comenta que:

Mas o modelo de participação democrática no controle difuso também se dá, de forma indireta, pela atribuição constitucional deixada ao Senado Federal. Excluir a competência do Senado Federal (...) significa, por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da República de 1988.

Relembre-se que a participação de amicus curiae em sede de recurso extraordinário, por exemplo, está restrita a algumas hipóteses como o julgamento dos recursos advindos dos juizados especiais federais e o procedimento para aferição de repercussão geral.

Ainda, o controle difuso exercido pelo STF não se restringe aos recursos extraordinários: o Supremo Tribunal Federal o exerce, incidenter tantum, em qualquer processo de sua competência e não há, nas demais classes processuais qualquer previsão de abertura do diálogo constitucional.

Outro aspecto que merece destaque é que sem qualquer abertura democrática, o efeito vinculante advindo de pronunciamentos proferidos incidentalmente fere "os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (...), pois assim se pretende atingir aqueles que não tiveram garantido o seu direito constitucional de participação nos processos de tomada da decisão que os afetará." (Streck; Oliveira; Lima, 2011, p. 7)

Ao mesmo tempo, o advento da súmula vinculante pode prejudicar a aceitação da tese de mutação constitucional do art. 52, X da Constituição Federal. Ora, o constituinte derivado colocou ao alcance do Supremo Tribunal uma ferramenta poderosíssima para que o mesmo proceda à generalização das teses jurídicas desenvolvidas pela Corte em sede de controle difuso.

Deste modo, como aceitar que uma decisão que não cumpre nenhuma das exigências trazidas pela Constituição (art. 103-A e §§) e pela Lei nº 11.417/2006 seja equiparada, quanto aos efeitos, à edição de súmula vinculante em matéria constitucional?

A Constituição previu um verdadeiro processo objetivo para a edição de súmula vinculante, com a possibilidade de participação da sociedade, quorum qualificado de dois terços dos ministros e a necessidade de várias decisões no mesmo sentido.

Estes requisitos, sobretudo os dois últimos (quorum qualificado e decisões reiteradas), parecem deixar claro que o constituinte derivado fez um juízo de valor em relação às decisões tomadas no âmbito do controle incidental. Em outras palavras, não quis que tais decisões extrapolassem os limites subjetivos da relação processual originária, senão quando cumpridos os requisitos constitucionais. Buscou a Constituição mitigar o risco de posicionamentos efêmeros advindos de maiorias eventuais e sem a devida ponderação.

Esta opinião é esposada por Lunardi e Dimoulis (2010, p. 304) bem como por Ivo Dantas (2010b, p. 204), que vêem tal argumento como decisivo, a indicar a inconstitucionalidade da pretendida mutação.

Ainda no contexto de tal argumento, relembre-se trecho do voto do Min. Eros Grau, no qual o mesmo defende a corretude da referida mutação:

Em casos como tais importa apurarmos se, ao ultrapassarmos os lindes do texto, permanecemos a falar a língua em que ele fora escrito, de sorte que, embora tendo sido objeto de mutação, sua tradição seja mantida e ele, o texto dela resultante, seja coerente com o todo, no seu contexto. Pois é certo que a unidade do contexto repousa em uma tradição que cumpre preservar ^[15].

Ora, como cogitar de coerência com o todo se a pretendida mutação não resiste a uma interpretação sistêmica da Constituição, conforme exposto nas linhas acima. A norma insculpida no art. 102, X conserva, assim, sua força normativa na medida em que reforça o sentido de outros preceitos constitucionais, pouco importando que o Senado Federal não faça uso de sua competência.

É necessário ressaltar que não houve, desde a promulgação da Constituição de 1988, a ocorrência de fatores sociais que alicercem a tese da mutação. Houve, no máximo, um aumento significativo da carga de trabalho do STF. Está-se diante, apenas, de "considerações de cunho utilitarista relacionadas a um desequilíbrio entre demandas de tutela e capacidade produtiva do Judiciário" (Lunardi; Dimoulis, 2010, p. 310). Tal contexto não parece autorizar o Supremo Tribunal Federal a modificar a competência atribuída ao Senado pela Carta Magna.

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8. Considerações Finais

Ao tratar da objetivação do controle difuso no Brasil, este trabalho selecionou um conjunto de alterações legislativas e jurisprudenciais. Não houve, porém, qualquer pretensão de exaustividade. Assim, por razões de escopo, não foram analisadas outras manifestações apontadas pela literatura, tais como: a ação civil pública enquanto mecanismo de controle de constitucionalidade, tendo em vista os efeitos erga omnes ^[16] advindos das sentenças proferidas (Mendes; Coelho; Branco, 2008, p.1092 e ss); o entendimento segundo o qual a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) pode ser dispensada, desde que exista decisão declarando a inconstitucionalidade da norma pelo plenário do STF, mesmo que incidenter tantum (Moreira, 2008, p. 44-45); e a modulação dos efeitos de decisões tomadas pelo Supremo Tribunal em sede de controle difuso, a exemplo do previsto no art. 27 da Lei nº 9.868 de 1999 (Mendes; Coelho; Branco, 2008, p.1096 e ss).

No plano do direito comparado, a rígida separação conceitual entre os modelos de controle de constitucionalidade deve ser compreendida cum grano salis. Sob uma perspectiva histórica, a completa vigência prática dos postulados teóricos que alicerçavam a bipolaridade entre os sistemas foi muito mais escassa do que se possa imaginar (Segado, 2003, p. 65). Ressalte-se, inclusive, que à época da concepção do modelo europeu, a jurisdição constitucional americana já havia flexibilizado diversos dos dogmas que a compunham inicialmente.

Ao longo da história constitucional brasileira, o sistema de controle adotado evoluiu de um paradigma puramente difuso para outro de caráter misto, no qual ambos os modelos conviviam em compartimentos estanques. Pode-se dizer que a ruptura do equilíbrio entre os sistemas assumiu seus contornos iniciais com a própria promulgação da Constituição de 1988, pois aí o modelo concentrado passou a ocupar lugar de destaque, tendo em vista a ampliação da legitimidade para propositura das ações diretas.

Por outro lado, conforme anotam Gilmar Mendes e Ives Gandra Martins (2009, p. 104), o controle concentrado não alcançava, ao menos inicialmente, certo âmbito de atuação. Assim, o direito pré-constitucional ^[17], a controvérsia sobre normas revogadas e o controle de constitucionalidade do direito municipal em face da Constituição, entre outros aspectos, estavam imunes ao exame por via de ação direta. Foi esse espaço o responsável, segundo os autores, "pela repetição de processos, pela demora na definição das decisões sobre importantes controvérsias constitucionais e pelo fenômeno social e jurídico da chamada ‘guerra de liminares’".

Evidenciou-se, assim, uma imperfeição latente do sistema difuso nos moldes em que foi adotado pelo Brasil: faltava-lhe um mecanismo efetivo de estabilização. Isto é, algum apto a combater a ocorrência de pronunciamentos conflitantes, notadamente após a controvérsia constitucional já ter sido analisada pelo STF.

Estas reflexões parecem indicar que o caráter misto do controle de constitucionalidade brasileiro, longe de rendundar numa coexistência harmoniosa entre os sistemas difuso e concentrado, apontava para uma convivência dialética no seio do Supremo Tribunal Federal. A propósito, a interessante lição de Lunardi e Dimoulis (2010, p. 299):

Quando a Corte Constitucional cumula as competências de controle concentrado e de atuação como última instância do controle difuso, tal como ocorre no Brasil, surge um problema de coerência. Se o ordenamento jurídico aceita que uma Corte possa eliminar de maneira inapelável e geralmente vinculante uma norma inconstitucional, como admitir que a mesma Corte com a mesma composição, quando aprecia a constitucionalidade da mesma norma como última instância do controle difuso só possa afastar sua aplicação no caso concreto? E como admitir que as instâncias inferiores possam continuar aplicando a norma declarada inconstitucional pela Corte constitucional no controle difuso, devendo essa última se pronunciar novamente e constantemente sobre a constitucionalidade.

A maioria das modificações legislativas e jurisprudenciais estudadas impactaram na disciplina processual do recurso extraordinário, reforçando a concepção deste enquanto instrumento de defesa da ordem constitucional objetivamente considerada. Isto é, desvincula-se o mesmo de pretensões subjetivas das partes, quer seja no tocante a seu juízo de admissibilidade, quer seja no âmbito da eficácia da decisão de mérito. Buscou-se, desse modo, reforçar a autoridade das decisões tomadas incidentalmente pelo STF. Não raro recorreu-se, inclusive, à recepção legislativa de institutos inspirados na prática constitucional norte-americana.

Tal recepção legislativa externa ressalta a colocação do fenômeno estudado dentro de um contexto mais amplo, qual seja o da aproximação entre as tradições jurídicas do civil law e do common law (Dantas, 2010b, p. 183; Pegoraro, 2005, p. 68).

Um exame empírico preliminar parece apontar que as reformas legislativas empreendidas tiveram um efeito positivo no acúmulo de trabalho a cargo do STF. Dados do próprio Tribunal demonstram que o número de recursos extraordinários e agravos de instrumento distribuídos, relativamente às outras classes processuais, tem diminuído nos últimos anos. Esta tendência, inclusive, inicia-se no ano de 2008, após a edição das leis que regulamentaram a súmula vinculante e a repercussão geral (STF, 2011).

Entretanto, é necessário ponderar que a diminuição do número de recursos extraordinários foi acompanhada por um sensível aumento no número de reclamações constitucionais: relembre-se que a Lei nº 11.417/2006 previu a possibilidade de ajuizamento deste remédio em face de decisão judicial ou de ato administrativo que contrariar o enunciado de súmula vinculante.

Tais números representam apenas indícios do êxito das alterações legislativas e jurisprudenciais aqui estudadas (assim como de um possível efeito colateral das mesmas). Não obstante, pode-se concluir que a aproximação entre os modelos de jurisdição constitucional é uma realidade no Brasil, que seguiu a tendência observada no direito comparado, de flexibilizar postulados teóricos em prol de uma maior efetividade e alcance do sistema.

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Notas

1. Sem grifos no original
2. Compete ao STF: "julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a)contrariar dispositivo desta Constituição;

b)declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c)julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d)julgar válida lei local contestada em face de lei federal."

3. Em que pese as divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca da exata dimensão do prequestionamento, a orientação dominante nos Tribunais Superiores é, segundo José Miguel Garcia Medina (2009, p. 113), a que considera o mesmo enquanto "manifestação expressa do Tribunal recorrido acerca de determinado tema".
4. Sem grifos no original
5. Redação dada pela Emenda Regimental nº 12/2003
6. A primeira aplicação desta nova sistemática ocorreu por ocasião do julgamento de medida cautelar na AC272/RJ, cujo acórdão restou assim ementado:

1.Recurso extraordinário. Concessão de efeito suspensivo. Extensão do provimento cautelar, de modo a suspender, na origem, a tramitação dos demais processos em que discutida a mesma questão constitucional. Prerrogativa decorrente do art. 321, § 5º, I, do RISTF. Confirmação pelo Plenário. Afastamento dos acordos judiciais firmados com base na LC 110/2001. Matéria sumulada pelas Turmas Recursais Federais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.

2.Decisão cautelar referendada.

7. O instituto não é novidade na ordem jurídica brasileira. Sob o império da Constituição de 1967 a Emenda Constitucional nº 7 de 1977 introduziu a chamada arguição de relevância, precedente remoto da repercussão geral, segundo Ivo Dantas (2010b, p.248)
8. Sem grifos no original.
9. A referência a questões econômicas, políticas, sociais revela, no magistério de Ivo Dantas (2010b, p. 204), "o conteúdo sociológico e político representado por uma filtragem ou barreira de qualificação a qual, inevitavelmente estará determinada pela realidade histórica e política da época em que a matéria objeto do Recurso for apreciada. Em outras palavras: algo que hoje tenha repercussão tida como geral, pois vai além dos efeitos inter-partes, representando reflexos políticos, sociais e econômicos, ontem pode não ter tido esta amplidão de efeitos."
10. Sem grifos no original
11. Vide item 3 e 4, supra
12. Vide item 4, supra
13. Sem grifos no original.
14. O caráter vinculante das decisões tomadas em sede de ADC foi introduzido, juntamente com a própria Ação Declaratória, pela Emenda Constitucional nº 3 de 1993. Já a ADIn e a ADPF adquiriram efeitos vinculantes pelo advento das Leis 9.868/1999 e 9.882/1999, respectivamente. Conforme anota Ivo Dantas (2008, p. 525), esta ampliação por meio de instrumento infra-constitucional foi de duvidosa constitucionalidade. Ressalte-se que a Emenda Constitucional nº 45/2004 corrigiu tal distorção no que concerne à ADIn, ao prever os efeitos vinculantes advindos da mesma no Texto Magno. Por outro lado, os efeitos vinculantes da ADPF continuam calcados apenas na legislação ordinária.
15. Sem grifos no original
16. As decisões tomadas em sede de ação civil pública produzem efeitos erga omnes "nos limites da competência territorial do órgão julgador" (Lei nº 7.347 de 1985).
17. O Supremo Tribunal Federal nunca acolheu a teoria da inconstitucionalidade superveniente, razão pela qual as normas promulgadas anteriormente a uma dada Constituição não podem ser questionadas através do modelo concentrado. Para uma discussão bastante ampla sobre o tema, confira-se o debate travado por ocasião da ADI nº 2/DF, na qual o STF reafirmou sua tradicional jurisprudência.