Aposentadoria especial estatutária e o meio para sua efetivação: mandado de injunção

Resumo: O presente trabalho tem o escopo de analisar o benefício de Aposentadoria Especial, prevista na Constituição Federal de 1988 para os servidores estatutários. No entanto, em face da necessidade de edição de lei complementar que o discipline e diante da inércia do Poder Legislativo, é necessário o ajuizamento da ação de Mandado de Injunção para que o mesmo seja, de fato, efetivado. Para tanto, é traçada um linha histórica da introdução dessa ação perante o Supremo Tribunal Federal, enfatizando os efeitos de sua decisão, a verdadeira obtenção do benefício pleiteado e, por fim, o atual entendimento desta Corte.

Palavras chave: Aposentadoria Especial. Regime Celetista e Regime Estatutário. Mandado de Injunção. Efeitos da decisão. Jurisprudência dominante no STF.

Abstract: This paper is to examine the scope of the Special Retirement benefit provided for in the Constitution of 1988 for the statutory servers. However, given the need for editing of complementary law and discipline in the face of the inertia of the Legislature, requires the filing of the action for Injunctive that it is indeed effective. Thus, there is a line drawn from the historical introduction of this action before the Supreme Court, emphasizing the effects of its decision, the real benefit of getting pleaded, and finally, the current understanding of this Court.

Keywords: Special Retirement. Hired Under Employment Laws and Rules Statutory Scheme. Injunctive. Effects of the decision. Court ruling in the Supreme Court.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO: CONTEXTUALIZAÇÃO DO PROBLEMA. 2. APOSENTADORIA ESPECIAL: 2.1 REGIME GERAL (ART. 57, LEI 8.213/91); 2.2 REGIME PRÓPRIO (ART. 40, §4º , CF/88 E ART. 186, § 2º DA LEI 8.112/90). 3. AÇÃO CONSTITUCIONAL - MANDADO DE INJUNÇÃO: 3.1 REMÉDIO CONSTITUCIONAL CONTRA A OMISSÃO DO PODER PÚBLICO; 3.2 ORIGEM, DEFINIÇÃO, OBJETO, LEGITIMAÇÃO, COMPETÊNCIA; 3.3 CABIMENTO E DESCABIMENTO. 4. EFICÁCIA DA AÇÃO DE MANDADO DE INJUNÇÃO: 4.1 POSIÇÃO NÃO CONCRETISTA; 4.2 POSIÇÃO CONCRETISTA (GERAL; INDIVIDUAL). 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

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1. INTRODUÇÃO: CONTEXTUALIZAÇÃO DO PROBLEMA

O labor diário de um indivíduo, ou seja, seu trabalho, é um dos elementos que mais interfere nas condições e qualidade de vida do homem, portanto, na sua saúde.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 retirou o assunto saúde do Trabalhador do campo do Direito do Trabalho e o inseriu no campo do Direito Sanitário, isto porque, segundo os próprios preceitos constitucionais, a saúde é um direito que não pode ser negociado e deve ser garantido integralmente.

Com efeito, o legislador originário, ao elaborar a vigente carta política, inseriu logo no início de seu texto, conforme se percebe da simples dicção do seu artigo 7°, regra protetiva de direitos relativos à saúde, higiene e segurança dos obreiros, garantindo a redução de riscos inerentes ao trabalho, através de normas específicas.

A aposentadoria é, pois, um direito de nítida índole social, segundo o qual, de acordo com IBRAHIM o trabalhador fará jus ao benefício a partir do momento em que perder sua força de trabalho. Como direito previdenciário, a aposentadoria é adquirida mediante a contrapartida do segurado aos regimes de previdência social (IBRAHIM, 2010).

No que toca à aposentadoria especial, há tratamento específico na legislação previdenciária e, de acordo com LAZZARI, esta aposentadoria é um benefício concedido pela Previdência Social ao segurado que tenha trabalhado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física durante, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida por ele exercida, independentemente do sexo do trabalhador (LAZZARI, 2010).

Após essas breves considerações acerca das atividades insalubres, periculosas e do instituto da aposentadoria especial para trabalhadores vinculados ao regime geral da Previdência Social, há subsídios suficientes para entender a injustiça e a lesão à dignidade da pessoa (servidor), decorrente de inércia legislativa – não regulamentação do art. 40, § 4º, por parte do Congresso Nacional.

Em 1990, com a edição da Lei 8.112, que trata do Regime Jurídico Único para os servidores estatutários, estes perderam o direito ao reconhecimento de tempo laborado em condições especiais que prejudiquem sua saúde ou integridade física para fins de Aposentadoria Especial, haja vista que tanto a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 40, §4º, inciso III, quanto a própria Lei 8.112/90, art. 186, § 2º, malgrado reconheçam este benefício no serviço público, limitaram sua normatização à edição de disciplina infraconstitucional, fato este que prejudica o servidor público que, decorridos mais de 20 anos da instituição da nova ordem e tantos serviços prestados à nação, infelizmente ainda não foi contemplado com a publicação da respectiva lei complementar que fixará os procedimentos atinentes à concessão do benefício em tela.

Contudo, tendo a Constituição Federal de 1988 adotado o princípio da igualdade – onde todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico, justo se faz indagar a existência de diferença entre um trabalhador do serviço público, que exerça atividades em condições de risco à sua saúde e à sua integridade física e o seu congênere do setor privado. Na verdade, há uma única diferença, a de não ter aquele o mesmo tratamento deste perante a legislação trabalhista.

Não havendo pois, critério idôneo que, validamente, albergue a existência da distinção de tratamentos entre o trabalhador vinculado ao RGPS e o servidor público, quando ambos estiverem expostos aos mesmos agentes agressivos à sua saúde ou integridade física, há de se ressaltar o meio adequado, portanto, para obtenção de tal benefício ao servidor público, qual seja, a ação de Mandado de Injunção.

Tal instituto, previsto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, é uma garantia constitucional inédita prevista pela Constituição de 1988. No entanto, malgrado vise proteger o exercício de um direito fundamental sempre que alguém esteja impedido de fruí-lo ante a falta de norma regulamentadora – como é o caso dos servidores estatutários que pretendem ser beneficiários de aposentadoria especial, ocorre que não assente na doutrina o entendimento acerca dos efeitos da decisão proferida nos autos do mandado de injunção.

Segundo afirma o Ministro Marco Aurélio de Mello, não existe nos dias atuais, apesar de mantida a cláusula da definição em lei complementar, dúvida acerca da existência do direito constitucional à adoção de tais requisitos e critérios diferenciadores para alcançar a aposentadoria especial dos servidores públicos, cabendo ao Supremo Tribunal Federal conhecer dos Mandados de Injunção impetrados em desfavor do Presidente da República e, consequentemente, estabelecer para os casos concretos e de forma temporária, até a vinda da lei complementar prevista, as balizas do exercício do direito assegurado constitucionalmente. Acrescenta, ainda, que o instrumental previsto na Lei Maior tem natureza mandamental e não simplesmente declaratória, no sentido da inércia legislativa (MELLO, 2007).

No entanto, essa é apenas a posição atual firmada pelo Supremo Tribunal Federal, desde o início dos primeiros mandados de injunção sobre o tema, vários servidores se frustraram em suas ações, uma vez que existiam quatro correntes doutrinárias distintas sobre os efeitos da procedência desta que, na visão de MORAES, podem ser classificadas como Posição Concretista Geral, Posição Concretista Individual Direta, Posição Concretista Individual Intermediária e Posição Não Concretista (MORAES, 2008).

Tal discussão vem se prolongando entre os Ministros desde então. Ocorre, porém, que com a votação proferida no Mandado de Injunção nº 721/7-DF, em agosto de 2007 – ação ajuizada por uma servidora da Rede Hospitalar Fundação das Pioneiras Sociais Sarah Kubitschek em desfavor do Presidente da República, cujo objeto era exatamente o de suprir a omissão referente à edição da lei complementar a que se refere o artigo 40, § 4º, da Constituição Federal, assegurando à mesma o direito à Aposentadoria Especial – tida como marco da mudança da Jurisprudência no Supremo Tribunal Federal, restou pacificado o entendimento quanto a eficácia do referido instituto, verificando-se, consoante voto do então Ministro Relator Marco Aurélio de Mello, que foi seguido por unanimidade pelos demais Ministros, claramente a posição concretista individual direta da Corte, pelo entendimento do caráter mandamental da referida ação e não meramente declaratório.

Vislumbra-se a partir deste novo entendimento, uma sequência de decisões que torna o Mandado de Injunção verdadeiramente um dispositivo que assegura ao cidadão, não só a garantia, mas o exercício pleno do direito omitido pela falta de norma regulamentadora.

O presente trabalho, sem pretensão de exaustividade, objetiva realizar um estudo acerca do meio adequado para obtenção do benefício de Aposentadoria Especial Estatutária, qual seja, o Mandado de Injunção, e dos efeitos gerados pela sentença de procedência proferida neste, e está dividido da seguinte forma: a) Aposentadoria Especial prevista no Regime Celetista e no Regime Estatutário; 2) A Ação Constitucional de Mandado de Injunção, sua origem, definição, legitimação, objeto, competência, cabimento e descabimento e; por último, 3) A Eficácia da decisão de procedência no Mandado de Injunção.

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2. APOSENTADORIA ESPECIAL

2.1 REGIME CELETISTA

Os benefícios devidos aos segurados do Regime Geral da Previdência Social e aos seus dependentes estão previstos expressamente na legislação previdenciária.

As leis que dispõem sobre os planos de benefícios relacionam os benefícios de trato uno e de trato continuado, incluindo entre esses o benefício de aposentadoria, que, segundo ALVIM RIBEIRO, visa substituir o ganho do trabalhador, assegurando a sua subsistência. Segundo ele, a aposentadoria é o gênero, do qual a aposentadoria por invalidez, por idade, por tempo de contribuição e especial são espécies (RIBEIRO, 2007).

A aposentadoria Especial, por sua vez, é espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, pois para a obtenção da mesma também se faz necessário um número mínimo de tempo de contribuição, nesse sentido é CASTRO afirma que a aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, no entanto, exatamente por ser especial, há uma redução do tempo necessário à inativação física (CASTRO, 2007).

Os doutrinadores concordam que a aposentadoria especial é um instrumento de técnica protetiva do trabalhador, destinada a compensar o desgaste resultante da exposição aos agentes nocivos prejudiciais à sua saúde ou integridade física.

Segundo IBRAHIM, o ideal seria que houvesse uma real proteção do empregado, quando trabalhasse exposto a agentes nocivos. Uma verdade, que não se pode ignorar, é que nenhum acréscimo pecuniário ao salário compensará o desgaste e os danos resultantes do tempo de trabalho insalubre, penoso ou perigoso, pois não existe bem maior a ser preservado que a própria vida do trabalhador (IBRAHIM, 2010).

Tal benefício, no dizer de ZAMBITE, foi instituído pela LOPS, Lei nº. 3.807/60, sendo que, à época, exigia limite de idade, cinqüenta anos ou mais, além de ter trabalhado o segurado com exposição a agentes nocivos. Contudo, a Lei nº. 5.440-A/68, suprimiu a exigência da idade (ZAMBITE, 2010). Por outro lado a Lei nº. 8.213 de 24 de julho de 1991, não trouxe grandes mudanças, sendo somente com o advento da Lei nº. 9.032 de 28 e abril de 1995, que se viu a moralização do benefício, que passou a ser concedido mediante critérios técnicos, tendo excluído o direito de diversas categorias profissionais.

A Lei 8.213/91 prevê, portanto, que o contribuinte ou o segurado para obter a chamada aposentadoria por tempo de contribuição, integral, via de regra, precisa ter contribuído por um período de 35 anos, se homem, e por 30 anos, se mulher. Contudo, para a aposentadoria especial ou diferenciada, o segurado tem que contribuir por 15, 20 ou 25 anos, conforme o caso, nos termos do artigo 57 da supramencionada lei, sendo, por exemplo, 15 anos para mineiro de subsolo, 20 para exploradores sub aquáticos e 25 anos para os demais segurados, nos termos do Decreto 3.048/1999.

Todavia, esse período de contribuição de 15, 20 ou 25 anos, necessita que seja sob submissão a agentes que prejudiquem a saúde ou a integridade física do segurado, ou seja, para fazer jus a essa espécie de aposentadoria, não basta que o segurado tenha computado o tempo acima indicado, é preciso que esse lapso de tempo e período de contribuição tenha sido realizado durante o exercício de trabalho que submeta o segurado a determinados agentes físicos, químicos e biológicos, ou a uma combinação destes.

Atualmente, não é a profissão ou a categoria profissional que caracteriza o exercício da atividade sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, mas sim a comprovação da exposição permanente, não ocasional e nem intermitente a agente nocivo que esteja acima dos limites de tolerância aceitos.

2.2 REGIME ESTATUTÁRIO

A aposentadoria especial, portanto, é considerada uma aposentadoria diferenciada, pois o legislador constituinte veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo Regime Próprio do Servidor Público e pelo Regime Geral da Previdência Social, respectivamente, no parágrafo 4º do artigo 40 e no parágrafo 1º do artigo 201 da Constituição Federal.

Desta feita, o legislador constituinte garantiu a possibilidade da aposentadoria especial ou diferenciada para o servidor público titular de cargo efetivo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídos os servidores das autarquias e fundações desses entes federados, porém, mediante a edição de lei complementar, nos termos do parágrafo 4º do artigo 40 da Constituição Federal, senão veja:

Artigo 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional 47, de 2005)

I portadores de deficiência; (Incluído pela Emenda Constitucional 47, de 2005)

II que exerçam atividades de risco; (Incluído pela Emenda Constitucional 47, de 2005)

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Incluído pela Emenda Constitucional 47, de 2005)

Da mesma forma, há a previsão no artigo 186 da Lei 8.112/90 – lei esta que instituiu o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias, inclusive as em regime especial, das fundações públicas federais e do Distrito Federal, ou seja, é a lei que rege os servidores estatutários – porém, dependente também da edição de lei específica que trate sobre o tema, in verbis:

Art. 186. O servidor será aposentado:

(...)

III – voluntariamente:

a) aos 35 anos (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e aos 30 (trinta) se mulher, com proventos integrais;

b) aos 30 (trinta) anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e 25 (vinte e cinco) se professora, com proventos integrais;

(...)

§ 2º Nos casos de exercício de atividades consideradas insalubres ou perigosas, bem como nas hipóteses previstas no art. 71, a aposentadoria de que trata o inciso III, a e b, observará o disposto em lei específica.

Ocorre que as leis específicas e/ou complementares não foram editadas até o presente momento, o que tem levado os servidores públicos que desenvolvem atividade de risco ou sob condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a sua integridade física (condições insalubres), diretamente ou por intermédio de sua entidade de classe, buscar a tutela do Poder Judiciário, para salvaguardar o seu direito a uma aposentadoria diferenciada, ou seja, especial.

O servidor público que labora em condições de risco ou sob condições insalubres não pode ser prejudicado pela inércia do legislador infraconstitucional, a lacuna legal não pode ser óbice ao reconhecimento de um direito de garantia constitucional. O inciso XXII, do artigo 7º, da Constituição Federal, garante ao trabalhador, urbano ou rural, o direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, o que também é garantido ao servidor público, nos termos do parágrafo 3º, do artigo 39, da Constituição Federal, senão veja:

Artigo 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

Artigo 39. (...)

Parágrafo 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no artigo 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Destarte, para que a dignidade da pessoa humana seja preservada, preservando-se o inciso III, do artigo 1º, da Constituição Federal, deve-se observar o que preceitua o inciso XXII, do artigo 7º, da Constituição Federal, sob pena de afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Pertinente é destacar ainda que o artigo 7º e o parágrafo 3º do artigo 39, ambos da Constituição Federal, estão em sintonia com o princípio da isonomia, trazido no caput do artigo 5º, da Constituição Federal, pois, sem dúvida, o servidor público também é trabalhador.

A finalidade do benefício de aposentadoria especial, portanto, de acordo com LEIRIA é a de amparar o trabalhador que laborou em condições nocivas e perigosas à saúde, reduzindo o tempo de serviço/contribuição para fins de aposentadoria (LEIRIA, 2001).

Desta feita, conforme BARROS JÚNIOR, o fato gerador de contribuição previdenciária para custeio deste benefício é exatamente o trabalho exercido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, com exposição a agentes nocivos de modo permanente, habitual, não ocasional nem intermitente. Sustentando, ainda, que tal benefício é previsto na Lei Maior tanto para estatutários (federais, estaduais e municipais), como para celetistas (BARROS JÚNIOR, 2010).

Corroborando com a garantia constitucional acima demonstrada, ou seja, com o direito do servidor público ocupante de cargo efetivo obter sua aposentadoria de forma diferenciada, isto é, após o exercício de labor durante menor tempo de serviço, há a previsão na Constituição Federal, especificamente no 12º parágrafo do artigo 40, de que o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo deverá observar, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social, conforme abaixo :

§ 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

Em conformidade com o fundamento constitucional acima, para a concessão da aposentadoria especial do servidor público titular de cargo efetivo, dever-se-á adotar, portanto, tanto o previsto nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, ou seja, na lei de regência do regime geral de previdência social, quanto o previsto no Decreto 3.048/99, especificamente em seu anexo IV.

Assim sendo, subsidiariamente, para se conceder a aposentadoria especial do servidor público titular de cargo efetivo, deve-se adotar a legislação aplicável ao regime geral da previdência geral, conforme acima demonstrado. No entanto, para que tal benefício seja de fato implantado e, até que seja editada a norma faltante, deve o servidor impetrar a ação de mandado de injunção perante o Supremo Tribunal Federal, com a certeza de que, atualmente, a ele será estendida a norma do artigo 57, § 1º, da Lei 8.213/91, tal como afirma DI PIETRO (2010), razão pela qual se faz necessário relatar a trajetória desta ação dentro do Supremo Tribunal Federal.

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3. AÇÃO CONSTITUCIONAL – MANDADO DE INJUNÇÃO

3.1 REMÉDIO CONSTITUCIONAL CONTRA A OMISSÃO DO PODER PÚBLICO

Inicialmente, faz-se necessária uma breve distinção entre direitos e garantias. A doutrina diferencia direitos fundamentais de garantias fundamentais.

De acordo com BONAVIDES, Os direitos fundamentais são os bens em si mesmo considerados, declarados como tais nos textos constitucionais. Já as garantias fundamentais são estabelecidas pelo texto constitucional como instrumentos de proteção dos direitos fundamentais. As garantias possibilitam que os indivíduos façam valer, frente ao Estado, os seus direitos fundamentais. Assim, ao direito à vida, corresponde a garantia de vedação à pena de morte; ao direito à liberdade de locomoção, corresponde a garantia do habeas corpus; ao direito à liberdade de manifestação do pensamento, a garantia da proibição da censura etc (BONAVIDES, 1996).

MIRANDA leciona sobre essa distinção, asseverando que os direitos representam por si só certos bens, enquanto as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; afirma, ainda, que os direitos são os principais e as garantias, os acessórios; bem como que os direitos declaram-se, enquanto as garantias estabelecem-se (MIRANDA, 1990).

A Constituição Federal de 1988 consagra um grande conjunto de direitos ao indivíduo e, para assegurar sua efetividade, instituiu, paralelamente, as denominadas "garantias", sendo que, dentre essas garantias, destacam-se os "remédios constitucionais" que, segundo MORAES, são os instrumentos à disposição do indivíduo para que ele possa atuar quando os direitos e as próprias garantias são violadas MORAES (2008). Tais remédios, são divididos em administrativos (direito de petição e direito de certidão) e judiciais (habeas data, habeas corpus, mandando de segurança, mandando de injunção e ação popular).

Neste trabalho, portanto, o direito fundamental do servidor público sujeito a condições especiais de trabalho, é o benefício da Aposentadoria Especial previsto no texto constitucional e, o instrumento de proteção desse direito fundamental, é a garantia fundamental chamada Mandado de Injunção.

Dessa maneira, passo agora a examinar os aspectos constitucionais do remédio constitucional de natureza judicial, capaz de assegurar a efetivação do direito previsto no Artigo 40, § 4º da Constituição Federal de 1988, qual seja, o de obtenção do benefício de aposentadoria especial estatutária.

3.2 ORIGEM, DEFINIÇÃO, OBJETO, LEGITIMAÇÃO, COMPETÊNCIA

Quanto à origem deste remédio constitucional, importantes autores, como é o caso de SILVA, sustentam que a fonte inspiradora do mandado de injunção seria o writ of injuction norte americano. Todavia, como observa tanto BASTOS quanto MEIRELLES, o estudo da injuction do direito americano só leva à conclusão da absoluta singularidade do instituto pátrio.

Segundo eles, se existe alguma semelhança entre o writ oj injuction do direito norte americano e o mandado de injunção brasileiro, esta se limita à denominação e a casos extremamente raros em que aquele foi utilizado para obrigar o legislador a suprir determinada lacuna normativa (BASTOS, MEIRELLES, SILVA, 1998, 2004, 2007).

Este novo remédio constitucional foi instituído somente na Carta de 1988, no intento de assegurar a plena eficácia e aplicabilidade de seus dispositivos, estando previsto no artigo 5º, inciso LXXI, nos seguintes termos:

Art.5º.(...)

LXXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torna inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, a soberania e a cidadania.

Segundo MAZZEI, o mandado de injunção é colocado à disposição de qualquer pessoa que se sinta prejudicada pela falta de norma regulamentadora, sem a qual resulte inviabilizado o exercício dos direitos, liberdades e garantias constitucionais prescritas no transcrito inciso (MAZZEI, 2006). A preocupação, portanto, de acordo com ALEXANDRINO é conferir efetiva aplicabilidade e eficácia ao texto constitucional, para que este não se torne "letra morta", em razão de omissão do legislador ordinário na sua regulamentação (ALEXANDRINO, 2007).

O atual texto reconhece, dessa maneira, que o desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental, configurada esta quando o Estado deixa de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, incidindo na denominada "violação negativa do texto constitucional" e, exatamente neste ponto é que se encaixa o omissão apresentada no presente trabalho.

A expressão mandado tem sua origem no latim mandatun, de mandare, ou seja, ordenar. Significa, portanto, uma ordem a ser cumprida. Juridicamente, segundo SILVA, tem como significado cumprir com as determinações judiciais expedidas por juízo competente a fim de sanar as deficiências do agir ou não agir de responsabilidade estatal, ou seja, visa corrigir danos causados aos indivíduos pela omissão estatal, especificamente na ausência de norma regulamentadora que torne inviáveis exercícios de determinados direitos (SILVA, 2007).

Em relação à legitimidade ativa, o referido remédio pode ser intentado por qualquer pessoa, física ou jurídica, que se veja impossibilitada de exercer um determinado direito constitucional por falta de norma que o regulamente. Segundo ALEXANDRINO, possui legitimidade ativa no processo, portanto, o próprio titular do direito constitucional obstado por inércia do legislador (ALEXANDRINO, 2007).

Cabe mencionar inclusive que, embora não haja previsão expressa na Constituição Federal, há pacífica orientação do STF a respeito do cabimento do mandado de injunção coletivo, admitindo-se a impetração pelas entidades sindicais ou de classe, com a finalidade de viabilizar, em favor dos membros ou associados dessas instituições, o exercício de direitos assegurados pela Constituição e que estejam inviabilizados pela ausência de regulamentação, nos mesmos termos previstos para o mandado de segurança coletivo.

No pólo passivo, por sua vez, devem figurar os órgãos ou autoridades públicas que têm a obrigação de legislar, mas estejam omissos quanto à elaboração da norma regulamentadora. Nesse ponto, LENZA afirma que se a omissão for legislativa federal, o mandado de injunção deverá ser ajuizado em face do Congresso Nacional, salvo se a iniciativa da lei for privativa, hipótese em que o mandado de injunção deverá ser ajuizado em face do detentor da iniciativa privada (Presidente da República, nas situações do art. 61, § 1º, da Carta Política, por exemplo) (LENZA, 2006).

Ademais, o próprio Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que os particulares não se revestem de legitimidade passiva ad causam para o processo do mandado de injunção, pois somente ao Poder Público é imputável o dever constitucional de produção legislativa para dar efetividade aos direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais. Dessa forma, só podem ser sujeitos passivos no mandado de injunção entes públicos, não se admitindo a formação de litisconsórcio passivo, necessário ou facultativo, entre autoridades públicas e pessoas privadas.

Vale dizer inclusive que, segundo MORAES, através desta ação, busca-se solução para um caso concreto, individualmente considerado, diante de um direito subjetivo obstado pela inércia do legislador; a ação pressupõe a existência de um direito cujo exercício esteja sendo efetivamente impedido pela falta da norma regulamentadora (MORAES, 2008).

Quanto à competência para julgamento – a mesma é determinada em razão da pessoa (ratione personae), obrigada a elaborar a norma regulamentadora, e que permanece inerte – além da competência originária do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I "q", CF/88), há fixação de competência para julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I "h" CF/88) e pelo Tribunal Superior Eleitoral (art. 121, §4º, V, CF/88).

Compete, pois, segundo MEIRELLES, às Cortes de Justiça indicadas na Constituição da República (arts. 102, I, "q", 102, II, "a", e 105, I, "h") e aos tribunais e juízes, federais e estaduais, que as respectivas leis de organização judiciária indicarem, conforme o previsto na mesma Cosntituição da República (arts. 121, § 4º, V, e 125, § 1º)(MEIRELLES, 2004).

3.3 CABIMENTO E DESCABIMENTO

A existência de um direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania ou à cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, constitui, de acordo com MIRANDA pressuposto do mandado de injunção. Somente tem legitimidade ativa para a ação o titular do direito ou liberdade constitucional, ou de prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania, cujo exercício esteja inviabilizado pela ausência da norma infraconstitucional regulamentadora (MIRANDA, 1990).

São, portanto, dois os pressupostos do mandado de injunção:

a) falta de norma regulamentadora de um preceito constitucional;

b) inviabilização do exercício de um direito ou liberdade constitucional, ou prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania, decorrente (a inviabilização) dessa falta da norma regulamentadora.

O direito à legislação, de acordo com o pensamento de SILVA só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir – simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional – a previsão do dever estatal de emanar normas legais. Ausente a obrigação jurídico constitucional de emanar provimentos legislativos, não se tornará possível imputar comportamento moroso ao Estado, nem pretender acesso legítimo à via do mandado de injunção (SILVA, 2007).

Percebe-se, dessa maneira, de acordo com MEIRELLES, que não são todas as espécies de omissões do Poder Público que ensejam o ajuizamento de tal ação, mas apenas para aquelas que afetem o exercício de direitos constitucionais fundamentais, sendo pressuposto para tanto a existência de nexo de causalidade entre a omissão do Poder Público e a inviabilidade do exercício do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional (MEIRELLES, 2004).

Outra importante exigência para seu acolhimento, de acordo com a opinião de SILVA é a abusividade da inércia do órgão ou autoridade responsável pela regulamentação de determinado direito constitucional, vale dizer, somente depois de esgotado um prazo para que se possa considerar razoável, sem a edição da norma concretizadora do direito, é que então terá cabimento o mandado de injunção (SILVA, 2007).

De qualquer maneira, no entanto, não basta que apenas exista essa necessária correlação, pois é também inafastável – presente determinado contexto de tempo – que se positive situação de omissão abusiva no adimplemento da prestação legislativa.

O retardamento abusivo na regulamentação legislativa do texto constitucional qualifica-se, portanto, conforme entendimento do Ministro MELLO, como requisito condicionante do ajuizamento da ação de mandado de injunção, pois, sem que se configure o estado de mora legislativa – caracterizado pela superação excessiva de prazo razoável -, não há como reconhecer-se ocorrente o próprio interesse de agir em sede injuncional (MELLO, MI 715/DF, 2007).

Ainda segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não caberá mandado de injunção:

a)se já existe norma regulamentadora do direito previsto na Constituição, ainda que defeituosa (mandado de injunção é remédio para reparar a falta de norma regulamentadora de direito previsto na Constituição; se já existe, a norma regulamentadora, ainda que flagrantemente inconstitucional, não será mais cabível mandado de injunção; nesse caso, a validade da norma poderá ser discutida em outras ações, mas não mais na via do mandado de injunção;

b)diante da falta de norma regulamentadora de direito previsto em normas infraconstitucionais (mandado de injunção é remédio para reparar falta de norma regulamentadora de direito previsto na Constituição Federal, e não para os casos de falta de norma regulamentadora que esteja obstando o exercício do direito previsto em normas infraconstitucionais, tais como as leis – sejam ordinárias ou complementares -, tratados internacionais ou decretos publicados no exercício do poder regulamentar do Chefe do Executivo);

c)diante da falta de regulamentação dos efeitos da medida provisória não convertida em lei pelo Congresso nacional (pelo mesmo motivo explicado no item anterior);

d)se a Constituição Federal outorga mera faculdade ao legislador para regulamentar direito previsto em algum de seus dispositivos (se a Constituição Federal simplesmente faculta ao legislador a outorga de um direito, sem ordená-lo, entende o STF que compete ao legislador, discricionariamente, decidir se e quando estabelecerá a regulamentação facultada).

Como exemplo, cabe mencionar novamente o caso exposto na introdução, da servidora da Rede Hospitalar Sarah Kubitschek que ingressou com Mandado de Injunção (nº 721/7) em desfavor do Presidente da República, para que o Supremo Tribunal Federal preenchesse a lacuna existente no art. 40, § 4º da Constituição, ou seja, caso em que uma pessoa física (legitimidade ativa, servidora), detentora de um direito constitucional já existente (1º pressuposto, Aposentadoria Especial), cujo exercício está inviabilizado pela ausência de norma infraconstitucional regulamentadora, pois que decorridos mais de 20 anos da promulgação da Constituição vigente (2º pressuposto), impetrou um remédio constitucional, como garantia para fazer valer o seu direito (Mandado de Injunção), contra a autoridade pública que tem a obrigação de editar a lei complementar faltante (legitimidade passiva, Presidente da República), perante o órgão que tem como competência originária a apreciação de tal ação (Supremo Tribunal Federal), buscando deste a solução para o seu caso concreto.

No entanto, quanto a este último ponto – de buscar a solução para um caso concreto, individualmente considerado, o referido instituto tem dividido tanto a doutrina quanto a jurisprudência ao longo de sua criação (1988), exatamente no que tange à eficácia da decisão que declara a omissão de norma regulamentadora, movimentando o Supremo Tribunal Federal, em suas posições jurisprudenciais, tal como veremos na próxima seção.

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4. EFICÁCIA DA AÇÃO DE MANDADO DE INJUNÇÃO

Um dos temas polêmicos do Constitucionalismo brasileiro, após a promulgação da vigente Carta Política, diz respeito à eficácia da decisão proferida em ação de mandado de injunção, razão pela qual muitos servidores, detentores do referido direito constitucional fundamental inserido no §4º da art. 40 da CF/88, tiveram suas ações de mandado de injunção "frustradas" em decorrência do seu julgamento "ineficaz".

De acordo com o entendimento de MORAES, com a promulgação da Constituição Federal, formaram-se duas grandes teses jurídicas acerca dos efeitos da decisão do Poder Judiciário que acolha o pedido em sede de mandado de injunção: a posição não concretista e a posição concretista. Esta última se divide ainda, em concretista geral e, individual intermediária e direta (MORAES, 2008).

4.1 POSIÇÃO NÃO CONCRETISTA

De acordo com a doutrina, essa posição sustenta que a decisão proferida nos autos de uma ação de Mandado de Injunção apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente sua inércia e, consequentemente, dando ciência da sua decisão ao órgão competente para que este edite a norma faltante. Baseada no princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88), segundo MEIRELLES, essa corrente entende que não poderá a Justiça legislar pelo Congresso Nacional, isto é, não deverá o Poder Judiciário suprir a lacuna, nem assegurar ao impetrante o exercício do direito carente de norma regulamentadora, tampouco obrigar o Poder Legislativo a legislar. O Poder Judiciário apenas reconhecerá formalmente a inconstitucionalidade da omissão e dará ciência da sua decisão ao órgão omisso, para que este edite a norma faltante (MEIRELLES, 2004).

Inicialmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em relação ao mandado de injunção impetrado por servidor, com o intuito de ver suprida a lacuna atinente ao benefício de aposentadoria especial estatutária, foi no sentido de considerá-lo apenas uma declaração pelo Poder Judiciário, da ocorrência dessa omissão inconstitucional, a ser comunicada ao órgão legislativo inadimplente para que promovesse a integração normativa do dispositivo constitucional nela objetivado.

Sustentavam os Ministros que os efeitos dessa sentença de procedência deviam ser os mesmos da ação direita de inconstitucionalidade por omissão, conforme previsto no §2º do artigo 103 da CF/88. Afinal, segundo BONAVIDES, a supressão da omissão diretamente realizada pelo Judiciário seria contrária ao princípio da separação dos poderes, na medida em que o alcance do mandado de injunção é análago ao da inconstitucionalidade por omissão. Sua concessão, portanto, apenas leva o Judiciário a dar ciência ao Poder competente da falta da norma sem a qual é inviável o exercício de direito fundamental. (BONAVIDES, 1996).

Não importa, dessa maneira, também de acordo com o entendimento de BASTOS, no estabelecimento pelo próprio órgão jurisdicional da norma regulamentadora necessária à viabilização do direito. Aliás, tal alcance está fora da sistemática constitucional brasileira, que consagra a separação dos poderes, inclusive pela referência contida no art. 2º, incluída entre os princípios fundamentais da República (BASTOS, 1998).

Essa posição, tida como dominante entre os Ministros no Supremo Tribunal Federal, na prática, conferia pouca, ou quase nada, efetividade ao mandado de injunção, praticamente igualando sua eficácia àquela prevista para a ação direita de inconstitucionalidade por omissão: O STF apenas reconhecia a existência da omissão inconstitucional e dela dava ciência ao órgão competente, requerendo a edição da norma para o aludido benefício de aposentadoria especial estatutária.

Tal posição é simples de ser reconhecida no voto do Ministro Moreira Alves, nos autos do Mandado de Injunção nº 107/DF que, ao analisar a questão de auto aplicabilidade ou não do mandado de injunção, afirmou que esta é ação que visa obter do Poder judiciário a declaração de inconstitucionalidade da referida omissão apresentada pelo impetrante, se estiver caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, órgão, entidade ou autoridade de que ela dependa, com a finalidade de que se lhe dê ciência dessa declaração, para que adote as providências necessárias, à semelhança do que acontece com a ação direita de inconstitucionalidade por omissão, com a determinação, inclusive e, se for o caso, da suspensão de processos judiciais ou administrativos enquanto tal norma não for editada (ALVES, 1989).

Portanto, frise-se, segundo o entendimento dos Ministros do Supremo, até meados de 2007, a orientação dominante era de que a decisão em mandado de injunção possuía eficácia declaratória (reconhecendo a inconstitucionalidade da omissão) e eficácia mandamental (no sentido apenas de comunicar a mora na elaboração da norma regulamentadora ao órgão competente omisso, para que ele adote as providências cabíveis), não cabendo ao Poder Judiciário elaborar a regra faltante e aplicá-la ao caso concreto.

Dessa maneira, os servidores que impetravam tão ação, não só não tinham sua aposentadoria especial implantada, como também tinham a certeza de que a providência tomada seria inócua, não alcançando a sua finalidade constitucional. A situação dos mesmos permaneciam, portanto, inalteradas, ou seja, eles permaneciam laborando até completar o tempo de contribuição de 35 anos, sem benesse alguma por conta da atividade especial por eles desempenhada.

Outro voto interessante e bem preciso quanto a essa posição até pouco tempo adotada, é o de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, no Mandado de Injunção nº 168-5, no qual afirma o referido Ministro que tal ação nem autoriza o Judiciário a suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando a norma faltante, nem tampouco permite que seja ordenado um ato concreto para satisfação do direito pleiteado pelo impetrante. Afirmando, ainda, que a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário é tão somente a de declarar a inconstitucionalidade da omissão normativa apresentada e, consequentemente, de dar ciência ao órgão competente para que a supra (PERTENCE, 1990).

É oportuno registrar, ainda, que esta jurisprudência, embora muito discutida, firmou-se com pequena maioria, havendo vários acórdãos dando pela procedência do mandado de injunção impetrado por servidores estatutários, exclusivamente para que o Poder Legislativo omisso fosse cientificado do julgado e conclamado a suprir a lacuna.

Mais para frente, afirma MEIRELLES, houve uma evolução na jurisprudência da Suprema Corte, que passou a conceder esses mandados de injunção não apenas com o fim de reconhecer a existência da omissão, mas ainda assinando um prazo a fim de que se ultimasse o processo legislativo faltante, sob pena de, vencido o prazo sem legiferação, passarem os requerentes a gozar do benefício de aposentadoria especial requerido (MEIRELLES, 2004).

Significa dizer, no entendimento de ALEXANDRINO, que se o sujeito passivo do direito constitucional obstado fosse a entidade estatal à qual igualmente se devia imputar a mora legislativa que impede o seu exercício, era dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fosse fixado, de modo a facultar-lhe,quando possível, a satisfação provisória do seu direito (ALEXANDRINO, 2007).

Ocorre, porém, que diante dos diversos entendimentos e, consequentemente, das inúmeras ações frustradas, acabou por surgir uma nova posição que, segundo eles, mais justa e concretizadora do direito fundamental constitucional pleiteado.

4.2 POSIÇÃO CONCRETISTA

Pela posição concretista, sempre que presentes os requisitos constitucionais exigidos para o mandado de injunção, o Poder Judiciário deveria reconhecer a existência da omissão legislativa ou administrativa e possibilitar efetivamente a concretização do exercício do direito, até que fosse editada a regulamentação pelo órgão competente.

Essa posição concretista divide-se, basicamente, em duas espécies: a posição concretista geral e a posição concretista individual.

Pois bem. Pela posição concretista geral, entendem os doutrinadores que a decisão do Poder Judiciário deveria ter efeito geral, possibilitando, mediante um provimento judicial revestido de normatividade, a concretização do exercício do direito, alcançando todos os titulares daquele direito, isto é, todas as situações idênticas, até que fosse expedida a norma regulamentadora pelo órgão competente, ou seja, através de normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo a decisão efeitos erga-omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo.

O argumento principal de tal posição baseia-se, na possibilidade de violação do princípio da isonomia na medida em que necessitaria um julgado para cada caso e a multiplicidade de julgados poderia, diante das situações, trazer prejuízo à celeridade processual.

Essa posição tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal nos casos específicos de Sindicatos de uma determinada categoria, tal como o que ocorreu no voto proferido pelo Ministro Eros Grau, como relator no MI 712/PA – ação esta em que o Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário do Pará pleiteou a regulamentação do direito à greve.

Argumentou GRAU, que diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Federal decidir no sentido de suprir a omissão dessa ordem, na medida em que o Poder Judiciário não se presta, quando se tratar da apreciação deste tipo de remédio constitucional, a emitir decisões desnutridas de eficácia. Afirmou, ainda, que em sendo a greve a arma mais eficaz de que dispõem os trabalhadores visando à conquista de melhores condições de vida, sua auto aplicabilidade é tido como inquestionável, pois que se trata de direito fundamental de caráter instrumental. O argumento de que a Corte estaria então a legislar por ferir a independência e harmonia entre os poderes [art. 2o da Constituição do Brasil] e a separação dos poderes [art. 60, § 4o, III] é insubsistente, estando, portanto, o Poder Judiciário vinculado ao dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico.

Neste tipo de ação, o Poder Judiciário não define a norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que falta para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. E, segundo ele, nada obsta a que, em relação à possibilidade de outras impetrações no futuro, versando situações semelhantes, análogas, a elas seja estendida, por despacho monocrático do relator, a mesma regulação já firmada neste Mandado de Injunção, pois que constituídos pelos mesmos elementos objetivos. Para tanto, sustenta que o Tribunal, nesse caso, exerce função apenas normativa e não legislativa, uma vez que a atividade normativa é dominada pelo princípio da isonomia, a qual exclui a possibilidade de serem criarem tantas normas regulamentadoras diferentes quantos sejam os casos concretos submetidos ao mesmo preceito constitucional. Tal assertiva, segundo Grau, estaria assentada no artigo 21 do Regimento Interno do Supremo (GRAU, 2007)..

O referido mandado foi conhecido pela Corte do STF, por maioria, sendo proposta a solução para a omissão legislativa apresentada, através da aplicação da Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989. Vale ressaltar, contudo, que os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, limitaram a decisão à categoria representada pelo sindicato e estabeleceram condições específicas para o exercício das paralisações, não havendo, segundo eles, eficácia erga omnes nesse caso (GRAUS, 2007).

Já pela posição concretista individual, a decisão do Poder judiciário deveria produzir efeitos somente para o autor do mandado de injunção, isto é, a decisão deveria possibilitar a concretização do exercício do direito constitucional apenas para o autor da ação, o que de fato pleiteiam os servidores estatutários que buscam o Judiciário com o intuito de verem seu benefício de aposentadoria especial implantado.

Dessa maneira, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar procedente o mandado de injunção, concretiza direta e imediatamente a eficácia da norma constitucional para o autor da ação, ou seja, a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de injunção, diretamente.

Sendo assim, segundo BASTOS, o mandado de injunção confere ao magistrado a possibilidade de em cada caso escolher um tipo de solução que melhor possa atender aos legítimos interesses do impetrante, sem a necessidade de transmudar-se o julgador em legislador. A solução há, pois, de ser adaptada ao caso concreto e é sempre muito variável porque também variável é o tipo exato de integração que se requer ao pleitear o benefício de aposentadoria especial (BASTOS, 2007). Esta, inclusive, é a jurisprudência dominante nos últimos dois anos no Supremo Tribunal Federal.

No julgamento do Mandado de Injunção nº 721-7/DF, ocorrido em agosto de 2007 – no qual pleiteiou a autora que seja suprida a lacuna normativa, asseverando o direito à aposentadoria especial, em virtude do trabalho, por mais de 25 anos, em atividade considerada insalubre. Requereu, sucessivamente, a observância do regime geral da previdência social – o Ministro Relator Marco Aurélio de Mello afirmou que a natureza do mandado de injunção é mandamental e não simplesmente declaratória de omissão, no sentido da inércia legislativa, tendo em vista que a carga de declaração não é objeto da impetração, mas sim, premissa da ordem a ser formalizada. Aduz, inclusive, que revela-se próprio ao processo subjetivo e não ao objetivo, descabendo, dessa maneira, confundi-lo com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, cujo rol de legitimados é estrito, conforme previsão na própria Carta da República. Aliás, segundo ele, o inciso LXXI do artigo 5º da CF/88 deve ser conjugado com o § 1º deste mesmo artigo, a dispor que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais constantes da Constituição têm aplicação imediata.

Ainda de acordo com a opinião do Ministro Mello, não há que se confundir a atuação no julgamento do mandado de injunção com a atividade do Poder Legislativo, pois que, ao agir, o Judiciário não lança preceito abstrato na ordem jurídica. O que na verdade acontece, em termos de prestação jurisdicional, é a própria viabilização do exercício do direito no caso concreto, fazendo tal pronunciamento judicial, lei entre as partes apenas, como qualquer outro pronunciamento em processo subjetivo, ficando até mesmo sujeito a uma condição resolutiva, ou seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora pelo Poder Legislativo.

O referido ministro decidiu, portanto, ante o fator tempo na mora e a situação concreta da impetrante, por adotar o sistema revelado pelo regime geral da Previdência Social, determinando que fosse aplicada, ao caso concreto, a norma constante no art. 57 da Lei 8.213/91, pois que a impetrante contava com 25 anos de serviços prestados, atendendo à dilação maior prevista nesta lei. (MELLO, 2007).

Nessa ação, tida como marco na mudança de pensamento da maioria dos Ministros da Alta Corte, iniciou-se e concretizou-se a posição quanto ao alcance do mandado de injunção, deixando de lado o excesso de zelo, sob o frágil e inútil argumento da separação e harmonia entre os Poderes. Foi exatamente nesse momento, que deu-se ênfase na frustração gerada pela postura inicial do STF, na medida em que transformavam o mandado de injunção em ação simplesmente declaratória do ato omissivo, resultando em algo que não interessava, em si, no tocante à prestação jurisdicional, aos impetrantes.

A impetração do mandado de injunção não tem como intenção a obtenção de simples certidão da omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes a nacionalidade, à soberania e à cidadania. Busca-se, ao invés, o judiciário, na crença de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas conseqüências da inércia do legislador.

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5. CONCLUSÃO

Ao longo dos anos, a legislação previdenciária procurou garantir ao segurado exposto a condições especiais de trabalho uma certa compensação, criando a aposentadoria especial que, em parte, veio lhe proporcionar um ganho por esse desgaste resultante da atividade diferenciada exercida.

No entanto, tal compensação para o servidor público, malgrado esteja prevista tanto na Constituição Federal de 1988, quanto na Lei 8.112/90, tendo em vista que não é regido pelas normas do Regime Geral de Previdência Social, não possuem aplicabilidade imediata, uma vez que dependem de lei complementar/específica que trate sobre o tema.

Dessa maneira, muitos servidores têm sido obrigados a recorrer a via judicial, após percorrerem inutilmente a via administrativa, em razão da negativa da concessão de aposentadoria especial, embasadas em disposições administrativas, reportadas como ilegais pela doutrina e pela jurisprudência.

1. Quanto ao benefício de aposentadoria especial, normativa previdenciária sempre dispensou tratamento específico para as atividades de risco ou prestadas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, contando-se o tempo de serviço de maneira especial, haja vista o maior risco ao qual esteve exposto durante sua vida contributiva, ou o desgaste físico e psíquico por sofrido em razão das condições de insalubridade, periculosidade e penosidade. Os trabalhadores da iniciativa privada, submetidos a regime celetista e vinculados ao Regime Geral de Previdência Social, são destinatários de normativa específica que permite a eles o reconhecimento do direito e, consequentemente, a implantação do seu benefício ao completar 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, conforme a atividade por ele desempenhada.

Já os servidores públicos, após a criação do Regime Jurídico Único (RJU), viram ceifados o direito de contagem especial do tempo de serviço, mesmo prestado sob condições insalubres, perigosas ou penosas. Com efeito, até o advento da Lei nº 8.112/90, os servidores públicos submetidos a regime celetista tiveram especialmente contados o tempo de serviço. Contudo, após a criação do RJU, a obrigatoriedade da administração pública em contratar apenas servidores sob o regime estatutário acabou por vedar o direito à contagem especial do tempo de serviço, uma vez que a Constituição Federal, ao assegurar o direito à contagem especial do servidor público no § 4º, do art. 40, fez remissão à lei complementar que deveria regular os limites do exercício desse direito.

Como já é recorrente em nosso ordenamento jurídico, a norma infraconstitucional que deveria fixar os limites nos quais o direito a contagem especial do tempo de serviço público seria exercido até hoje não foi editada e, em face dessa omissão, os servidores estatutários sujeitos a condições especiais de trabalho têm buscado o Poder Judiciário, através da ação de mandado de injunção, para fins de efetivação de tal direito.

2. Essa ação de mandado de injunção está prevista na Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXI, como o remédio adequado para proteger o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, assim como as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando ameaçados pela falta de uma norma regulamentadora, prestando-se, portanto, a sanar omissões legislativas. É que muitas normas constitucionais têm eficácia limitada, não produzindo efeitos até que o Legislativo edite regulamento tratando do tema. Se a omissão legislativa, contudo, ameaçar direitos e liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, aquele que se sentir prejudicado pode recorrer ao Judiciário para sanar a omissão, o que é o caso exato dos servidores públicos que pretendem ver concretizado o direito fundamental constitucional de aposentadoria especial.

3. No entanto, desde a promulgação da Constituição Federal, o STF entendia o Mandado de Injunção como uma ação por meio da qual apenas se reconhecia a mora do Legislativo em regulamentar a norma constitucional. Ao Judiciário caberia tão somente dar ciência da mora ao Poder Competente, para que esse editasse o regulamento necessário. Tal posicionamento foi denominado de não concretista, pois por meio dele o Tribunal não entregava a prestação jurisdicional concreta, requerida pelas partes.

Se por um lado essa interpretação dos efeitos do Mandado de Injunção preservava a separação dos poderes, evitando que o Judiciário invada a esfera de atribuições reservada ao Legislativo, por outro esvaziava o instituto, que terminava não tendo qualquer efeito concreto para os servidores que buscavam sua aposentadoria especial.

No ano de 2007, contudo, o STF reviu seu entendimento a respeito do tema, passando a adotar a posição concretista, segundo a qual, na falta de norma regulamentadora, cabe ao Tribunal editar o regulamento faltante para possibilitar o exercício dos direitos e liberdades que a Constituição buscou preservar. Tal se deu a partir do julgamento de Mandado de Injunção nº 721-7/DF, que buscava garantir o direito de aposentadoria especial a uma servidora pública sujeita a condições especiais de trabalho. O Ministro Marco Aurélio de Mello, relator desta ação, em voto inovador, tendo constatado a inércia do Legislativo por mais de 20 anos, garantindo a servidora pública da saúde contagem especial do tempo de serviço prestado em condições insalubres, mediante a aplicação subsidiária das normas do Regime Geral de Previdência Social, determinando que fosse aplicado o art. 57 da Lei 8.213/91.

O ministro Eros Grau, que havia pedido vista do processo, acompanhou o relator, ministro Marco Aurélio, garantindo o direito dos servidores de ter o seu tempo de serviço em condições insalubres contado de forma especial. Esse entendimento foi seguido à unanimidade, sacramentando o direito do servidor público à contagem especial do tempo de serviço, assegurado na Constituição.

A partir do julgamento do Supremo Tribunal Federal, todos os processos judiciais que já visavam ao reconhecimento da contagem especial do tempo de serviço dos servidores públicos ganharam fôlego, se adequando a essa nova leitura constitucional, que de fato é a solução que melhor interpreta o instituto, pois que assegura o real direito do servidor público à aposentadoria especial, não se podendo olvidar, inclusive, de que já existe dispositivo na Carta Magna, art. 40, § 12º, com a redação imposta pela EC nº. 20/98, que manda aplicar, no que couber, o regime de previdência dos servidores públicos, requisitos e critérios utilizados e instituídos pelo Regime Geral de Previdência Social, tal como claramente determinado no Mandado de Injunção 721-7/DF.

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