Lei nº 12.403/2011: uma análise relativa as medidas cautelares e à necessidade de se evitar a encarcerização provisória

Sumário: 1. Resumo. 1.1 Introdução. 2. Aspectos a serem considerados sobre o tema. 3. Conclusão. Referências.

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1 . Resumo

O presente trabalho objetiva analisar a Lei 12.403/2011, em consonância com o princípio constitucional da Presunção de Inocência, artigo 5º, inc. LVII, bem como a necessidade de se evitar a encarcerização provisória durante a instrução processual penal brasileira.

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1.1. Introdução

A Lei nº. 12.403, de 04 de maio de 2011, faz parte dos recentes projetos de Leis que visam à realização de reformas pontuais que vêm ocorrendo no Código de Processo Penal Brasileiro (CPPB). Tais reformas têm por finalidade eliminar seu caráter inquisitório resultante do contexto histórico em que foi elaborado e as características de bases fascistas e autoritárias nele presentes.

Os capítulos e artigos modificados pela citada legislação visam adequar as normas processuais penais, no que se referem à prisão, medidas cautelares e liberdade provisória, às normas e princípios previstos na Constituição Federal de 1988 (CF/88). De acordo com a norma constitucional a liberdade é a regra e, como tal, deve ser tutelada pelos ordenamentos infraconstitucionais. Ademais, ninguém poderá ter sua liberdade cerceada senão quando preso em flagrante delito ou por ordem escrita e devidamente fundamentada por autoridade judicial competente, ou ainda, antes de sentença penal condenatória transitada em julgado. Além disso, o princípio constitucional de presunção de inocência até então não era devidamente observado com ocorrência de prisão cautelar de quem deveria ser considerado inocente pelo simples arbítrio subjetivo do julgador a respeito da gravidade do fato.

A partir da análise da Lei, pode-se notar uma especial preocupação do legislador ao atribuir à prisão o caráter de exceção, em efetivar direitos fundamentais como, por exemplo, a Presunção de Inocência e a tutela da liberdade individual.

Na seara das prisões cautelares, a nova lei sinaliza com o respeito aos princípios da tipicidade da prisão cautelar, da duração razoável desta, da dignidade humana dos presos, da duração razoável do processo e da presunção constitucional de inocência.

Dessa forma, o presente trabalho busca analisar em quais casos será cabível a prisão como medida cautelar, o impacto da nova Lei na sociedade brasileira e a necessidade de se evitar a encarcerização provisória durante a instrução criminal.

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2. Aspectos a serem considerados sobre o tema

De acordo com o professor Eugênio Pacelli, "embora a Lei 12.403/11 mantenha a distinção conceitual entre prisões, medidas cautelares e liberdade provisória, todos esses institutos exercem a mesma função processual, a de acautelamento dos interesses da jurisdição criminal". Diante de seu caráter de exceção, a prisão somente será aplicada quando não forem cabíveis as demais medidas cautelares, o que demonstra a preocupação do Executivo em limitar o excesso de prisões processuais.

A partir da nova Lei todas as restrições de direitos pessoais e à liberdade de locomoção previstas no CPP e que ocorrerem antes do trânsito em julgado das decisões, receberão a alcunha ou denominação de medidas cautelares. Entretanto, nenhuma dessas medidas poderá ser imposta quando não for cominada à infração correspondente pena privativa de liberdade, cumulativa ou isoladamente. Não existem mais, outras modalidades de prisões cautelares diversas da prisão preventiva (arts. 312 e 313 do CPP) e prisão temporária (Lei 7.960/89). Não pode se mais exigir que o réu seja recolhido à prisão para ter o direito a apelação, ou que seja preso após a pronúncia. Também não há mais a prisão administrativa.

Foram acrescentadas ao artigo 319 do CPP 09 (nove) medidas cautelares diversas da prisão. Essas medidas acautelatórias podem ser tidas como um meio termo com o fim de impedir a sensação de impunidade, bem como não permitir que a pena seja executada provisoriamente.

Entretanto, sob a ótica da lição do Professor Eugênio Pacelli de Oliveira, devemos atentar para o parágrafo segundo do artigo 282, que expressa que estas medidas cautelares poderão ser aplicadas independentemente de prévia prisão em flagrante, podendo ser impostas tanto na fase de investigação quanto na do processo. Se estamos falando da aplicação do princípio da presunção de inocência, aplicar uma sanção antes do devido processo legal, seria da mesma forma a antecipação da pena. Se levarmos em consideração que a lei anterior não dispunha nesse sentido, a lei nova veio piorar a situação da pessoa que for acusada, ou sendo investigada. A forma de evitar excessos será a observância do princípio da razoabilidade e outras determinações legais.

As medidas cautelares não poderão ser aplicadas pela discricionariedade do Juiz, uma vez que o legislador cuidou de estampar no artigo 282 alguns critérios para sua aplicação. Além dos requisitos explícitos na lei, outros são indispensáveis, como por exemplo, a instrumentalidade das medidas cautelares, prova da existência do crime, indícios da autoria, princípio da presunção de inocência, o risco que pode apresentar a liberdade do acusado, o princípio da liberdade, a excepcionalidade das medidas cautelares, o princípio da proporcionalidade, o princípio da intervenção mínima, relação custo-benefício, princípio da homogeneidade das medidas cautelares e a justificação teleológica da medida.

Outro aspecto relevante trazido pela Lei é o fato da Liberdade Provisória agora passar a significar uma das modalidades de restituição de liberdade após a prisão em flagrante. Nas palavras de Aury Lopes Jr., a nova Lei rompe com o binário reducionista de prisão cautelar ou liberdade provisória para oferecer ao juiz um rol de medidas alternativas à prisão preventiva, ou seja, sempre que possível a prisão cautelar deverá ser substituída por outras medidas cautelares. A liberdade provisória poderá ser concedida inclusive com outras medidas cautelares, ou ainda pela autoridade policial com a concessão de fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade não seja superior a 04 (quatro) anos. Nos demais casos, somente o juiz poderá fixar a fiança, lembrando que terá sempre o prazo de 48 após a comunicação da prisão para decidir.

Ao ampliar as hipóteses de fiança, o legislador também expressou nos artigos 323 e 324, os casos de vedação da concessão da fiança.

Do mesmo modo, não se admitirá a imposição de cautelares, e menos ainda, da prisão preventiva, aos crimes para os quais seja cabível a transação penal, bem como nos casos em que seja proposta e aceita a suspensão condicional do processo, conforme previsto na Lei 9.099/95 (PACELLI DE OLIVEIRA, 2011) ^[01].

A prisão em flagrante deixa de ter o significado de presunção de culpabilidade, não podendo mais ser transformada automaticamente em prisão cautelar. Somente poderá ser convertida em prisão preventiva, em decisão devidamente fundamentada, quando presentes seus requisitos contidos no artigo 312 do CPP e a demonstração inequívoca do "fumus commissi delicti", exteriorizado na prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, bem como do "periculum libertatis". Com a reforma a prisão em flagrante será imediatamente submetida ao juiz, fazendo jus ao atendimento do Princípio da Jurisdicionalidade que está vinculado ao Princípio do Devido Processo Legal. Pode ainda o Magistrado após a comunicação do flagrante, aplicar medidas cautelares diversas da prisão (art. 319), ou ainda, em alguns casos, conceder a liberdade provisória com ou sem fiança.

A prisão preventiva é medida de "extrema ratio", mas poderá ser decretada independentemente de imposição anterior de alguma medida cautelar, ou ainda, em substituição àquelas eventualmente impostas e descumpridas, desde que imprescindível à instrução processual e observados, a qualquer tempo, os requisitos exigidos pelos artigos 312 e 313 além dos demais pressupostos para a preventiva. Importante ressaltar que se o réu for primário e a pena máxima em abstrato cominada para o delito praticado for igual ou inferior a 04 anos, o juiz não terá amparo legal para decretar a prisão preventiva do acusado.

Outras modificações trazidas pela lei foram a separação obrigatória de presos provisórios dos definitivamente condenados, e o cabimento da prisão domiciliar cautelar justificada pela condição pessoal do agente ou pela condição de necessidade de seus dependentes.

Revogou-se a prisão do réu vadio.

E por fim, inova-se com a criação do artigo 289-A, onde direciona ao CNJ a criação de um banco de dados nacional de mandados de prisão. Como se trata de norma programática depende de regularização.

Percebe-se, que a nova Lei trás um grande avanço ao ordenamento processual penal, pois ao delimitar critérios para sua aplicação busca-se adequar a medida acautelatória de prisão ao texto constitucional, respeitando o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade e evitando, consequentemente, qualquer aplicação de prisão abusiva.

Dessa forma, toda prisão, bem como qualquer outra medida acautelatória da jurisdição penal, há que partir de ordem judicial escrita e fundamentada. Ressalta-se, a prisão antes do trânsito em julgado somente será permitida quando possível a comprovação de quaisquer das razões que autorizem a prisão preventiva, independentemente da instância em que se encontrar o processo. Não existe mais a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado da sentença, sendo exceção, nos casos que poderá beneficiar o réu.

Partindo da análise do sistema prisional brasileiro, nota-se que as novas regras concorrerão para um movimento de desencarcerização. Atualmente, cerca de um quarto da população carcerária ocupam vagas em presídios como presos provisórios. Espera-se que, com a diminuição da população carcerária as condições de cumprimento da pena sejam mais adequadas e a lei de execuções criminais possa ser devidamente cumprida, principalmente com a observância dos princípios fundamentais. Observa-se, portanto, que desde que devidamente interpretada e aplicada, aí ressalvando a aplicação das cautelares, a nova Lei tende a implantar uma modificação favorável ao sistema processual e carcerário brasileiro, efetivando direitos e garantias individuais como, por exemplo, a tutela da liberdade, e sobretudo, favorecendo o avanço da política criminal brasileira.

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3. Conclusão

Como já explanado, a Lei 12.403/11, trás importantes modificações ao CPP brasileiro, principalmente no que diz respeito às prisões cautelares. A intenção de se adequar o texto de Lei Ordinária aos princípios constitucionais mostra-se explícita.

É sem dúvida um passo para a efetivação da Lei de Execuções Penais.

Pode-se notar que limitando a manutenção e decretação de prisão como nos crimes culposos, o número de recursos aos Tribunais Superiores serão diminuídos.

Também, com um menor número de presos provisórios, acreditamos que o Estado espera ter uma significativa queda nos gastos do setor carcerário.

Assim, o presente trabalho buscou demonstrar as possíveis mudanças implantadas por tal legislação, as possibilidades de aplicação de medidas cautelares durante a instrução processual, bem como a necessidade de se manter o direito à liberdade individual como requisito para se evitar a encarcerização desordenada como ocorre atualmente no País. Permitindo ao acusado, melhor discernimento sobre seus atos praticados e a possibilidade de não reincidência, bem como ao longo de sua aplicação, segurança para toda a sociedade e menores custos com o sistema prisional.

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Referências

BRASIL. Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011. Altera dispositivos do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória, demais medidas. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF.

LOPES JR., Aury. Inserção do contraditório no regime jurídico das medidas cautelares pessoais. São Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 223, p. 05-06, jun., 2011.

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Lei 12.403/2011: mais uma tentativa de salvar o sistema inquisitório brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 223, p. 04, jun., 2011.

PRADO, Geraldo e MELCHIOR, Antônio Pedro. Breve análise crítica da Lei 12.403, de 2011, que modifica o regime das cautelares pessoais no processo penal brasileiro. São Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 223, p. 04, jun., 2011.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 15 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2011.

GOMES, Luiz Flávio e MARQUES, Ivan Luís. Prisão e Medidas Cautelares.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011

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Notas

1. (PACELLI DE OLIVEIRA, 2011, p. 498)