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Problemática do sistema recursal no pregão eletrônico (Decreto nº 5.450/05).

Violações aos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal

Problemática do sistema recursal no pregão eletrônico (Decreto nº 5.450/05). Violações aos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal

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O pregão eletrônico pode violar princípios constitucionais e administrativos, em razão de todos os atos serem feitos à distância e de possíveis problemas de ordem técnica.

RESUMO

O presente artigo científico aborda o sistema recursal dos pregões eletrônicos, mais precisamente as violações aos princípios básicos consagrados em nosso texto constitucional, como a ampla defesa, contraditório e devido processo legal. Para demonstração dessas violações, fez-se um breve apanhado do sistema recursal na Lei 8.666/93, na Lei 10.520/02 e no Decreto 5.450/05, chegando-se a uma comparação entre os três sistemas, com ênfase aos problemas decorrentes do uso da tecnologia da informação para a realização dos certames. Ao final da pesquisa, chegou-se a conclusão de que, dentre todos os procedimentos licitatórios, o que mais facilmente pode violar princípios constitucionais e administrativos é o relativo ao Pregão Eletrônico, uma vez que não somente todos os atos são feitos à distância (o que dificulta o acompanhamento da sessão, da apresentação de propostas e documentos, dentre outros) como também enfrenta-se problemas de ordem técnica, como por exemplo o suporte para inserção de documentos no sistema.

PALAVRAS CHAVE: Licitação. Pregão Eletrônico. Princípios constitucionais.

ABSTRACT

This article discusses the scientific system of appellate electronic auctions, specifically violations of the basic principles enshrined in our Constitution, such as defense, contradictory and due process. For demonstration of these violations, it was a brief summary of the appeal system in the Law 8666/93, Law 5450/05 and Decree 10.520/02, coming to a comparison between the three systems, with emphasis on the problems arising from the use information technology to achieve the contests. At the end of the study, came to the conclusion that among all the bidding procedures, which can easily violate constitutional principles and is on administrative Electronic Auction, since not only all the acts are done at a distance (the This hampers the monitoring of the session, making proposals and documents, among others) and is also facing technical problems, such as support for inserting documents into the system.

KEYWORDS: Bid.. Electronic Auction. Constitutional principles.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 DO PROCEDIMENTO RECURSAL NA LEI 8.666/93. 2 DO PROCEDIMENTO RECURSAL NO PREGÃO PRESENCIAL. 3. DO PROCEDIMENTO RECURSAL NO PREGÃO ELETRÔNICO. CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS


INTRODUÇÃO

Conforme é de conhecimento, no Brasil, via de regra as aquisições públicas devem observar o sistema de licitações instituído pela Constituição Federal em seu art. 37, inc. XXI .

Visando dar efetividade ao comando constitucional supra mencionado, foi editada em 1993 a Lei 8.666/93, chamada Lei de Licitações, que trouxe regras gerais que devem ser seguidas pelos entes públicos. Tal legislação, é importante destacar, se aplica a obras, serviços, compras, alienações e locações em todas as esferas governamentais. Vejamos o que discorre a referida lei em seu art. 1º:

Art. 1º  Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único.  Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

O referido instrumento normativo também traz em seu bojo, de forma pormenorizada, os requisitos e procedimentos a serem observados antes, durante e depois da realização de um certame público, na medida em que não somente determina quais os procedimentos prévios adotados pela administração como, também, regula os contratos administrativos que, normalmente, originam-se de certames públicos.

E como não poderia deixar de ser, tal legislação ao regulamentar a licitação também trouxe as formas e maneiras de apresentação de recurso que, num procedimento administrativo, assume relevante importância posto que "é remédio impugnativo inerente às garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa" [01]

Posteriormente, com o surgimento de novas modalidades licitatórias, como o pregão presencial e eletrônico, houve modificações nos procedimentos licitatórios, inclusive na fase recursal. No entanto, por sua importância e previsão constitucional, os recursos foram mantidos, muito embora com críticas, principalmente no caso do pregão eletrônico, foco do presente trabalho, e consoante será adiante demonstrado.

Importante destacar que, no presente artigo, toma-se por base apenas as aquisições, a fim de se demonstrar as possíveis violações aos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, uma vez que o foco diz respeito ao sistema recursal no pregão eletrônico, mais precisamente com relação ao Decreto 5.450/05, o qual deve ser utilizado para a aquisição de bens e serviços comuns no âmbito federal.

Para a visualização de modo mais fácil da problemática envolvendo o sistema recursal no pregão eletrônico, fez-se uma breve exposição do sistema recursal nas licitações regidas exclusivamente pela Lei 8.666/93, bem como no pregão presencial.

Ao final, e após uma comparação, se verifica claramente como os licitantes podem ser lesados haja vista que na atualidade vários problemas são enfrentados com relação ao pregão eletrônico, cujo modo de processamento é completamente diferente do até então tido por padrão.


1 DO PROCEDIMENTO RECURSAL NA LEI 8.666/93

Antes de chegar-se ao ponto principal da presente exposição, necessária se mostra a demonstração de forma sucinta do procedimento recursal nas licitações regidas pela Lei 8.666/93 bem como no pregão presencial, uma vez que após a comparação entre os três modos, se verificará mais atentamente os problemas que ocorrem no procedimento recursal atinente ao pregão eletrônico.

Nessa esteira, merece destaque inicial e para um melhor entendimento da matéria abrangida no presente artigo científico, o modus operandi de uma licitação desenvolvida pelos moldes instituídos na Lei 8.666/93.

Discorre o art. 3º da Lei de Licitações que:

Art. 3º  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Ou seja, é evidenciada a necessidade de respeito aos princípios da legalidade, igualdade, probidade administrativa, dentre outros que lhe são correlatos. Desde já, é preciso salientar que muito embora não estejam descritos no art. 3º supracitados, os princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal também são imprescindíveis durante o trâmite de uma licitação, posto que previstos em um diploma jurídico de maior hierarquia, qual seja, a Constituição Federal.

Pois bem. Além da necessidade de observância dos referidos princípios, a Lei de Licitações também estabelece que, via de regra, os certames ocorrerão através da apresentação de dois envelopes fechados, sendo que em um deles constará a proposta comercial do licitante e, em outro, os documentos de habilitação, documentos esses especificados no art. 27 e seguintes da Lei 8.666/93.

Por sua vez, o procedimento licitatório atinente à abertura dos envelopes de habilitação e de propostas, encontra-se descrito no art. 43 da referida legislação, o qual dispõe:

Art. 43.  A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação.

§ 1º  A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas será realizada sempre em ato público previamente designado, do qual se lavrará ata circunstanciada, assinada pelos licitantes presentes e pela Comissão.

§ 2º  Todos os documentos e propostas serão rubricados pelos licitantes presentes e pela Comissão.

§ 3º  É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.

Como se vê, determina a lei que a abertura dos referidos envelopes seja feita sempre em sessão pública, o que assegura a imediata possibilidade de todos os licitantes conferirem e analisarem a documentação de seus concorrentes.

Determina ainda a legislação que primeiramente se dará a abertura dos envelopes de habilitação para análise dos documentos e somente após a abertura dos envelopes contendo a proposta de preços e que esta última análise ocorrerá após o julgamento dos recursos eventualmente propostos, decurso de prazo para interposição dos mesmos ou desistência expressa do licitante.

Por outro lado, o art. 109 da Lei 8.666/93 traz em seu bojo, ainda mais claramente, as hipóteses de cabimento de recurso nas licitações regidas por tal normativo, vejamos:

Art. 109.  Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

b) julgamento das propostas;

c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; 

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

O que se tem, portanto, é que a Lei 8.666/93 muito embora disponha sobre um processo que não se mostra tão ágil (na medida em que prevê várias oportunidades para apresentação de recursos, com prazos de interposição mais longos, com abertura de todos os envelopes e de todos os licitantes), dá plena efetividade ao princípio da ampla defesa e contraditório, uma vez que não somente possui um sistema que permite que todos os licitantes tenham amplo acesso à documentação de habilitação e às propostas (depois de abertos os envelopes), como também dá ao licitante o direito de em 05 dias analisar dita documentação, mediante vista dos autos, e se for o caso apresentar suas razões de insurgência.

Saliente-se também que "os prazos só podem fluir quando os autos do processo correspondentes estiverem com vistas franqueadas aos interessados (§5º do art. 109) [02].

Repare-se que, se o licitante não desistir de seu prazo para apresentação de recurso, o mesmo terá o prazo de 05 dias úteis, contados da data em que tiver vista dos autos, para analisar todos os pormenores envolvendo os documentos e as propostas apresentadas por seus concorrentes e, se for o caso, tentar demonstrar à administração pública as razões pelas quais entende que deve ser dado provimento ao seu apelo.

Tal prazo assume relevante importância uma vez que as licitações regidas pela Lei 8.666/93 se aplicam tanto à aquisições mais simples como também às mais complexas, como grandes equipamentos ou ainda obras públicas.

Assim, é fato que, na prática, os licitantes necessitam de tempo para analisar pormenorizadamente as propostas e demais documentos, a fim de verificarem o atendimento do edital e, por conseqüente, resguardarem a correta aplicação da lei e o bem estar da coletividade. Além disso, muitas vezes necessitam de ajuda de profissionais da advocacia, a fim de verificarem e certificarem-se da legalidade dos atos praticados no certame público.

Diante disso, verifica-se de modo bastante claro, e com certa facilidade até, que nas licitações regidas pela Lei 8.666/93, o procedimento administrativo pode ser um pouco mais lento, mas sem dúvidas confere aos licitantes amplas possibilidades de defesa de seus interesses.


2 DO PROCEDIMENTO RECURSAL NO PREGÃO PRESENCIAL

O pregão nasceu como uma forma de tornar mais ágeis as compras administrativas e também mais econômicas. Surgiu através de uma medida provisória, posteriormente convertida em lei, conforme bem acentua MEIRELLES [03]:

É sabido que, por conta da norma proibitiva do §8º do art. 22 da Lei 8.666, de 11993, o administrador não pode criar modalidade nova de licitação, mas o legislador federal pode. E foi no exercício da competência para legislar sobre norma geral de licitação que editou a Medida Provisória 2.026,de 2000, depois convertida na Lei 10.520, de 2002. Esta lei, válida para União Estados, Distrito Federal e Municípios, estabelece normas gerais de licitação na modalidade de pregão, admitindo-se a edição de normas suplementares nas diversas esferas, desde que não contrariem o quanto lá disposto. .

Importante destacar ainda, que os pregões podem ser presenciais ou eletrônicos, sendo certo que esta última modalidade vem sendo cada vez mais utilizadas, não somente porque atualmente os sistemas informatizados estão cada vez mais presentes na vida das pessoas e da administração como também porque permite a ampliação da competitividade, uma vez que de qualquer lugar do país podem os licitantes participar da sessão, desde que, por óbvio, consigam atender a todos os requisitos previstos no instrumento convocatório. O diferencial do pregão com relação às modalidades tradicionais de licitação, regidas pela Lei 8.666/93, reside no fato de que a intenção do legislador ao criar tal figura foi a de facilitar o procedimento relativo às compras públicas.

Para isso, determinou-se que somente poderão ser objeto de compras pelo regime do pregão os bens e serviços comuns [04]. O prazo entre a publicação dos editais de convocação e a realização da sessão deve ser de no mínimo 08 dias [05] e o critério de julgamento será sempre o de menor preço [06]. Inverte-se as fases, procedendo-se primeiramente a disputa de lances e, somente após, a abertura do envelope de habilitação contendo os documentos daquele que ofereceu o menor preço, dentre outros diferenciais que visam tornar o pregão mais célere e alcançar a vantajosidade.

Tal celeridade acabou por trazer modificações também na fase recursal do pregão, uma vez que, se anteriormente a abertura de cada um dos envelopes ensejava a abertura de 05 dias úteis de prazo para apresentação de recurso, no pregão o momento de apresentação do recurso foi postergado para o final da sessão, consoante regra prevista no art. 4º, inc. XVIII da Lei 10.520/02, in verbis:

XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;

Tal sistema recursal não está livre de críticas, pois se por um lado a apresentação de um único recurso, ao final dos procedimentos, acaba por conferir celeridade a essa nova modalidade licitatória, por outro acaba por determinar que, se o recurso apresentado pelo licitante for provido, tenha o pregoeiro que retroceder fases do procedimento. [07]

No entanto, há que se destacar que não há que se falar em inconstitucionalidade da fase recursal do pregão, uma vez que não se impede o licitante de insurgir-se contra os atos praticados pela administração pública. JUSTEN FILHO explica [08]:

O modelo adotado não infringe os princípios jurídicos pertinentes, desde que respeitadas certas precauções. Determinar que os recursos serão interpostos ao final do procedimento não equivale a suprimir a garantia de impugnação dos atos administrativos. Não significa negativa dos direitos à ampla defesa ou a contraditório. Equivale, tão-somente, à concentração na etapa final do processo de todos os atos praticados anteriormente. Dito de outro modo, adotou-se sistemática peculiar acerca da preclusão. Como não há oportunidade de impugnação individualizada para cada ato administrativo, a faculdade de insurgência não preclui. O sujeito disporá da oportunidade ao final do processo para promover a revisão de todos os atos ocorridos a partir do recebimento das credenciais.

De toda forma, no sistema do pregão presencial, para que o licitante possa insurgir-se com relação a alguma ilegalidade ocorrida na sessão pública, ele deve manifestar sucintamente ao final da sessão pública a sua intenção recursal, devidamente motivada, sob pena de decadência. Diz-se sucintamente porque a lei confere ao licitante, após a apresentação de sua intenção recursal, o prazo de 03 dias para a apresentação de suas razões escritas, se assim o desejar. Por sua vez, a parte recorrida também terá 03 dias para apresentar suas contrarrazões.

O recurso é dirigido ao pregoeiro que, se não reconsiderar sua decisão, encaminhará à autoridade superior para julgamento, nos termos do que discorre o art. 9º da Lei 10.520/02 e o art. 109, §4º da Lei 8.666/93.

Saliente-se que no pregão presencial, o acesso à documentação dos concorrentes é facilitado, uma vez que os envelopes são abertos na própria sessão pública e a análise da documentação se dá também publicamente [09]. Assim, pode o interessado em apresentar recurso analisar antes a documentação e proposta dos concorrentes para, então, apresentar sua intenção motivada, nos termos da legislação.

Ademais, o contato direto com o pregoeiro acaba por facilitar no momento de interpor recurso, uma vez que o licitante pode discutir diretamente com este os aspectos atinentes à documentação ou proposta, bem como tirar dúvidas e até mesmo solicitar pessoalmente vista dos autos do processo licitatório.

Ainda, se o pregoeiro entender que a sessão está se delongando, por conta de fatores os mais diversos, já haverá a comunicação de suspensão da sessão diretamente aos licitantes, bem como o remarque de nova sessão, enfim, os atos serão praticados diretamente perante os licitantes, de modo que a transparência nos procedimentos estará mais evidenciada.

Assim, muito embora o pregão presencial seja mais célere quando em comparação com as demais modalidades de licitação instituídas pela Lei de Licitações, tem-se que começam a surgir problemas para os licitantes, na medida em que se anteriormente os mesmos possuíam 05 dias para apresentação de suas razões de insurgência, no pregão presencial esse prazo não somente é reduzido como, ainda, exige-se a prévia demonstração motivada das razões de recurso, sob pena de decadência do direito de recorrer.

Para finalizar, impende apenas salientar que JUSTEN FILHO [10] faz uma ressalva bastante pertinente quanto à questão da decadência para explicar que o momento recursal instituído em lei aplicar-se-ia apenas para nulidades relativas, que afetem unicamente o interesse privado, e que, quando a questão omissa é nulidade insanável, pode e deve o licitante comparecer perante a administração e apontar o defeito em qualquer tempo.


3. DO PROCEDIMENTO RECURSAL NO PREGÃO ELETRÔNICO

Por fim, chega-se a figura do pregão eletrônico, objeto do presente artigo científico. A possibilidade de utilização da internet para a realização de um pregão vem prevista na Lei 10.520/02, que assim discorre:

Art. 1º  Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único.  Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

§ 1º  Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica. (destacamos)

De fato, como dito alhures, a tendência é que cada vez mais a administração sirva-se da internet para a realização de suas compras, uma vez que tal sistema traz algumas facilidades, dentre as quais cita-se a ampliação da competitividade, uma vez que licitantes de diversos locais podem participar, sem maiores custos, das sessões que ocorrem on line.

JUSTEN FILHO trata da difusão da tecnologia da informação e reconhece a ampliação das formas de comunicação ao afirmar que "o processo de circulação de riquezas incorporou as novas tecnologias de transmissão de dados e de comunicação à distância", mas reconhece que "inúmeras dificuldades jurídicas e práticas poderão ser encontradas, tendo em vista as novidades técnicas e eventuais imprevistos impossíveis de serem plenamente controlados (ao menos no atual estágio da técnica)." [11]

De fato, conforme será adiante demonstrado, não há como se negar que o atual sistema recursal do pregão eletrônico traz não somente aos juristas como também aos administradores e licitantes inúmeras dificuldades, uma vez que, no atual estágio em que se encontram os sistemas através dos quais são realizados os pregões, culmina com graves violações ao direito de ampla defesa e contraditório dos envolvidos no processo administrativo.

Pois bem. Conforme acima destacado, a Lei que institui a utilização do pregão, tanto presencial quanto eletrônico é a 10.520/02. Uma lei federal, que institui normas gerais de licitação e, portanto, aplicável a todos os entes da federação.

Tal legislação declarou que, no que tange ao pregão eletrônico, deve ser expedido regulamento próprio a regular essa modalidade. Isso implica em afirmar-se que cada esfera governamental, que quiser utilizar do pregão eletrônico, deverá criar mecanismos e normas que venham a regulamentar seu uso.

Na esfera federal, o governo editou o Decreto 5.450/2005, o qual traz regras para que as aquisições públicas federais sejam efetuadas com o uso da tecnologia da informação. Seu procedimento segue os procedimentos básicos do pregão comum, mas, "como é evidente, deixa de ocorrer na presença física do pregoeiro e dos participantes, já que todas as comunicações são feitas por via eletrônica." [12]

Importante destacar que, para o presente artigo científico, está sendo tomado por base as disposições do referido decreto, as quais muitas vezes acabam por ser observadas em procedimentos licitatórios levados à cabo por outros entes federativos, que possuem regulamentos semelhantes, como ocorre com o Estado de Minas Gerais, que possui o Decreto 44.786/008.

Pois bem. Sucintamente, pode-se afirmar que para participação no pregão eletrônico,o licitante deve estar credenciado perante o provedor do sistema eletrônico, uma vez que é esse credenciamento que dará ao licitante a possibilidade de ingresso no sistema eletrônico através do qual o certame se realizará. É esse credenciamento também que permitirá ao licitante que cadastre sua proposta no site e, se for o caso, anexe os documentos solicitados no instrumento convocatório.

Contrariamente ao que acontece no pregão presencial, no eletrônico a sessão pública será aberta on line, pelo pregoeiro, que também estará credenciado junto ao sistema. Este analisará as propostas apresentadas pelos licitantes, para aferição do cumprimento do edital, desclassificando aquelas que não atendem ao comando editalício.

As propostas serão disponibilizadas no sistema, sem identificação dos licitantes e, ordenadas as mesmas pelo critério de menor preço, se dará início à fase de lances, estes fornecidos exclusivamente pelo sistema.

Encerrada a etapa de lances e aceita a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade o preço em relação ao estimado, o pregoeiro verificará a habilitação do licitante que forneceu o melhor preço.

Tal verificação se dará através de consulta ao Sistema de Cadastro de Fornecedores – SICAF, mantido pelo governo federal, e, se a documentação exigida para habilitação não estiver contemplada nesse cadastro, deverá ser enviada pelo licitante via fax, mediante apresentação do original posteriormente.

Se a proposta do licitante não for aceitável ou este não atender a todas as exigências relativas à habilitação, o pregoeiro passará a examinar a proposta e documentos do licitante classificado em segundo lugar, e assim sucessivamente, até encontrar um fornecedor que atenda a todas as exigências quando então este será declarado vencedor.

Nesse momento, inicia-se a fase recursal, que segue o procedimento instituído na Lei 10.520/02 (porque norma geral) e, no caso dos entes federais no art. 26 do Decreto 5.450/05:

Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.

(...)"

Veja-se que o sistema recursal no pregão eletrônico segue, basicamente, a mesma norma instituída no pregão presencial, ou seja, exige que após a declaração do vencedor o licitante apresente imediata e motivadamente suas razões de insurgência, devendo apresentar memoriais em três dias.

No entanto, tal sistema não é tão simples quanto parece.

Como se percebe, exige o Decreto que, da mesma forma como ocorre com o pregão presencial, no pregão eletrônico o licitante indique as razões pelas quais está recorrendo. Ou seja, que apresente sua intenção de recurso imediata e motivadamente.

Ocorre que essa regra só poderia ser observada se o licitante que pretende recorrer tivesse amplo e irrestrito acesso a todos os documentos que compõe o processo licitatório, inclusive propostas e documentos de habilitação de seu concorrente.

Isso porque, é impossível a manifestação de qualquer intenção de recurso enquanto não se tem ciência do conteúdo do processo administrativo e dos documentos apresentados pelo licitante vencedor, que, dependendo do tipo de bem adquirido, pode vir acompanhada de documentos extensos e técnicos (manuais, autorizações de funcionamentos para as empresas, alvarás sanitários, etc.).

Assim, à primeira vista, o que se tem é que a exigência de que o licitante manifeste motivadamente sua intenção de recurso pode vir a ferir o princípio constitucional do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, uma vez que via de regra lhe é assegurado o direito ao recurso mas não se lhe dá meios de exercer tal direito.

Nesse sentido, destaque-se a doutrina de JUSTEN FILHO [13], aplicável ao assunto:

No âmbito do pregão comum, o licitante tem o dever de indicar, desde logo, os fundamentos de seu recurso. Ser-lhe-á assegurada a faculdade de apresentação de ‘memorial’, no prazo de três dias úteis. Esses memoriais destinam-se ao desenvolvimento e aprofundamento das razões anteriormente indicadas.

Essa solução é incompatível com as características do pregão eletrônico. É que, no pregão eletrônico, o licitante não tem acesso material e visual aos documentos apresentados pelos demais competidores. No pregão comum, os licitantes dispõem da faculdade de exame de todos os elementos apresentados e trazidos aos autos.

Impor ao licitante insatisfeito, no pregão eletrônico, o dever de deduzir desde logo os fundamentos de sua insatisfação equivaleria a frustrar o seu direito constitucionalmente assegurado de exercitar o recurso. (...)

Logo, a aplicação do princípio constitucional da ampla defesa e do devido processo administrativo exige que se assegure oportunidade para o licitante examinar todos os atos praticados ao longo do pregão eletrônico. Não é admissível impor a regra do exaurimento das razões recursais por ocasião do término da sessão da licitação. Essa previsão é compatível com a natureza do pregão comum, em que o licitante acompanha fisicamente as ocorrências e tem possibilidade de apurar eventuais defeitos na medida em que eles se concretizam. Como tal não ocorre no pregão eletrônico, o prazo recursal apenas pode iniciar seu curso após facultada ao interessado a oportunidade para examinar e rever os documentos de formalização do certame, com ampla possibilidade de acesso a todos os registros eletrônicos acerca dos eventos verificados.

No mesmo sentido se mostra o entendimento de NEVES [14], que expõe seu entendimento quando comenta sobre o citado art. 26:

Evidentemente o comando normativo regulamentador acima citado não foi capaz de solucionar o problema pertinente ao efetivo exercício do direito recursal no Pregão Eletrônico, até porque reiterou a necessidade de manifestação imediata e motivada da intenção de recurso em campo próprio do sistema, mesmo sabendo-se da impossibilidade de acesso à documentação e à proposta do licitante declarado vencedor.

(...) duas premissas fundamentais devem ser consideradas, especialmente pelo agente público: 1) o respeito ao direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório previstos no artigo 5º, inciso LV da Constituição da República. Não há como se exercer o direito recursal e motivas as razões sem acesso aos documentos e proposta do concorrente declarado vencedora da disputa; 2) o prazo de manifestação da intenção recursal no Pregão Eletrônico não deve ser iniciado e, muito menos encerrado, sem que os autos estejam disponíveis ao interessado para análise (Parágrafo Quinto do artigo 109, da Lei num. 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao caso.)

SANTANA também traz a lume a questão relativa à dificuldade para concessão da vista dos autos, através da qual o licitante elaborará suas razões de recurso. Questiona o referido autor [15]:

Ora, como a licitação é a distância (...) de que modo franquear efetivamente a vista dos autos? Como o licitante do Piauí terá acesso efetivo aos autos que se encontram em São Paulo? Como aquilatar fatos e motivos jurídicos sem os autos em mãos?

Assim, há discussão acerca da violação ao direito constitucional da ampla defesa, contraditório e devido processo legal (administrativo) uma vez que, se por um lado a legislação estabelece a necessidade de o licitante manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, por outro não dá subsídios para que essa intenção seja exposta.

Outra dificuldade para os licitantes se faz presente no que diz respeito ao momento da abertura do prazo recursal, dificuldade essa que pode ensejar também violação ao princípio da ampla defesa e contraditório.

Muitas vezes, durante o curso do pregão eletrônico, a sessão pode ser suspensa. Assim pode ocorrer quando, por exemplo, o pregoeiro determina que o licitante detentor do melhor preço envie documentos (de habilitação e proposta) por fax, com a ressalva de que deve entregar os originais posteriormente.

Ocorre que é essencial que seja previamente comunicada aos licitantes a data e horários em que a sessão será retomada para que seja declarado o vencedor e aberto o prazo para recorrer.

No entanto, a prática demonstra que nem sempre isso acontece, posto que comumente as licitações permanecem "suspensas" para averiguação da documentação do licitante que ofereceu o menor preço (averiguação essa que se dá no âmbito interno da administração) e, sem qualquer aviso aos demais participantes, são reabertas as sessões com a declaração do vencedor e com a abertura do prazo para apresentação da intenção de recorrer.

Nessas hipóteses, se não existir a prévia intimação acerca da data da reabertura ou se ao menos o tempo para interposição da intenção de recurso não for razoável (por exemplo, 24 horas), pode sem dúvidas ocorrer violação ao princípio da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, vez que se mostra absolutamente inviável para o licitante permanecer conectado e acompanhando o certame 24 horas por dia.

Ainda, o Decreto 5.450 estabelece que o licitante que recorreu deve enviar suas razões no prazo de 03 dias. Ocorre que, de modo a garantir a ampla defesa, o sistema deveria permitir não apenas que sejam enviadas as razões mais também eventuais documentos que o licitante recorrente queira anexar para comprovar o seu direito.

Assim, enquanto que nas licitações regidas exclusivamente pela Lei de Licitações ou ainda no pregão presencial o licitante tem a possibilidade de protocolar suas razões de insurgência diretamente no órgão público, pode ocorrer de o pregão eletrônico exigir que, nessa modalidade, o envio das razões de recurso se dê via sistema.

Nesse caso, há necessidade de o sistema suportar o envio de grande quantidade de documentos ou o protocolo por outra via, sob pena de ferir-se inegavelmente o direito de defesa do recorrente.

SANTANA defende:

A todo modo, as razões recursais, na medida em que o sistema permita, deverão ser inseridas em face da licitação respectiva por meio eletrônico. Admite-se, onde isso não for possível, que tal peça possa ser enviada por outro via eletrônica (e-mail ou até mesmo fac-símile). [16]

Como se vê, muito embora o legislador tenha a intenção de simplificar os procedimentos atinentes às licitações públicas, instituindo a realização de sessões através da internet, e aumentar a competitividade pode ensejar, se não tomado cuidado por parte da administração pública, cerceamento ao direito de defesa do recorrente, questão que pode ser levada ao Judiciário na defesa dos interesses deste.


CONCLUSÕES

Diante de todo o exposto, percebe-se que o risco de a administração infringir aos citados princípios constitucionais é latente, ainda mais quando se compara os sistemas recursais instituídos para as licitações regidas pela Lei 8.666/93 e para o pregão presencial.

Nas primeiras, as sessões são realizadas na presença de todos os licitantes e abertas ao público. Os envelopes são abertos nas sessões, todos podem analisar os documentos, há possibilidade de apresentação de recursos na fase de habilitação e posteriormente à declaração do vencedor, não necessita haver motivação prévia e o prazo é de 05 dias.

Já no pregão presencial, a tentativa de simplificação começa a dificultar a ampla defesa e o contraditório, embora a possibilidade de insurgência do licitante não é, via de regra, prejudicada. Muito embora o legislador tenha postergado a possibilidade de apresentação de recurso para o final da sessão, depois de declarado o vencedor, os envelopes de propostas e habilitação são abertos em sessão pública. Também em sessão os licitantes podem analisar o processo licitatório, propostas e documentos dos concorrentes. Exige-se que no momento da sessão o licitante informe sua intenção de recurso e o prazo para apresentação de suas razões de insurgência é um pouco inferior ao da Lei 8.666/93, apenas 03 dias.

Já no pregão eletrônico, as dificuldades para os licitantes se afiguram volumosas. Via de regra os licitantes não tem acesso aos documentos de habilitação e propostas de seus concorrentes, bem como ao processo licitatório, de modo a manifestar sua intenção de recurso. Ou seja, não há vista dos autos aos licitantes. Se o licitante não tem acesso aos autos administrativos, não consegue afirmar se há ou não algum descumprimento editalício.

Ainda, pode ocorrer de o pregão ser suspenso para averiguação da documentação que acompanha a proposta (manuais de equipamentos, registros na vigilância sanitária, dentre outros), bem como para aguardar-se a chegada de documentos originais que foram enviados anteriormente por fax. Se não houver intimação dos licitantes quanto ao horário em que a administração retomará a sessão pública (e a prática mostra que muitas vezes não há), há violação aos princípios constitucionais citados visto que o licitante não saberá o momento de manifestar sua intenção de recurso. É inconcebível que o mesmo tenha que ficar conectado 24 horas por dia, para acompanhar o dia em que a administração irá reabrir a sessão.

Por fim, os sistemas eletrônicos devem fornecer suporte para que o licitante possa enviar suas razões de recurso acompanhado de todos os documentos que o mesmo entenda necessários para sua defesa. Se assim não ocorrer, certamente serão violados novamente os princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, uma vez que não pode em hipótese alguma o licitante ser prejudicado por conta de um sistema eletrônico que ainda não funciona corretamente.

Vê-se, portanto, que nos pregões eletrônicos a possibilidade de ocorrer-se violações aos princípios constitucionais referidos é bastante superior quando comparados com os demais. Isso porque, muito embora a intenção do legislador tenha sido a melhor possível não se tem, ainda, em algumas situações, condições técnicas para aplicabilidade correta da legislação.

Assim, devem as partes envolvidas no processo licitatório, principalmente a administração pública, restar atenta a tais nuances, agindo sempre com razoabilidade, de modo a não somente realizar uma compra mais vantajosa e rápida, mas também proporcionando transparência ao processo, respeitando o direito dos licitantes, sob pena de ser obrigado o Poder Judiciário a intervir (caso provocado), para corrigir erros e violações à direitos.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666cons.htm. Acesso em 31/10/2010

BRASIL. Lei 10.520, de 17 de julho de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10520.htm> . Acesso em 31/10/2010

BRASIL. Decreto 5.450, de 31 de maio de 2005. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5450.htm> Acesso em 31/10/2010

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em 31/10/2010

FERREIRA, Sérgio de Andréa, GASPARINI, Diogenes (coord). Pregão Presencial e Eletrônico. Belo Horizonte: Forum, 2006

GASPARINI, Diogenes. Pregão Presencial e Eletrônico. Belo Horizonte: Forum, 2006

GAZINEO, José AL. Dos recursos administrativos na modalidade de pregão . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 756, 30 jul. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7097>. Acesso em: 01 set. 2010.

JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitações e Contrato Administrativo. 14. ed. São Paulo, Malheiros, 2006

NEVES, Ricardo Silva das. Intenção recursal no pregão eletrônico. Manifestação do licitante sem prévio acesso à documentação e proposta do concorrente declarado vencedor. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2021, 12 jan. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12188>. Acesso em: 31 ago. 2010.

SANTANA, Jair Eduardo, GASPARINI, Diogenes (coord). Pregão Presencial e Eletrônico. Belo Horizonte: Ed. Forum, 2006


Notas

  1. FERREIRA, Sérgio de Andréa, GASPARINI, Diogenes (coord). Pregão Presenciale Eletrônico. Belo Horizonte: Forum, 2006, pp. 176
  2. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitações e Contrato Administrativo. 14. ed. São Paulo, Malheiros, 2006, pp. 181
  3. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitações e Contrato Administrativo. 14. ed. São Paulo, Malheiros, 2006, pp. 103
  4. Art. 1º  Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei
  5. Art. 4º  A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (...)
  6. V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;

  7. Art. 4º  A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (...)
  8. X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;

  9. FERREIRA, Sérgio de Andréa, GASPARINI, Diogenes (coord). Pregão Presenciale Eletrônico. Belo Horizonte: Forum, 2006, pp. 185
  10. JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, pp. 151
  11. GASPARINI, Diogenes. Pregão Presencial e Eletrônico. Coord. Diogenes Gasparini. Belo Horizonte: Ed. Forum, 2006, p. 34
  12. JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, pp. 160
  13. JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, pp. 217
  14. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitações e Contrato Administrativo. 14. ed. São Paulo, Malheiros, 2006, pp. 107
  15. JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005, pp. 314
  16. NEVES, Ricardo Silva das. Intenção recursal no pregão eletrônico. Manifestação do licitante sem prévio acesso à documentação e proposta do concorrente declarado vencedor. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2021, 12 jan. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12188>. Acesso em: 31 ago. 2010.
  17. SANTANA, Jair Eduardo. Pregão Presencial e Eletrônico. Coord. Diogenes Gasparini. Belo Horizonte: Ed. Forum, 2006, p. 176
  18. SANTANA, Jair Eduardo. Pregão Presencial e Eletrônico. Coord. Diogenes Gasparini. Belo Horizonte: Ed. Forum, 2006, p. 382


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

KREMER, Giselis Darci. Problemática do sistema recursal no pregão eletrônico (Decreto nº 5.450/05). Violações aos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2959, 8 ago. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/19723. Acesso em: 28 mar. 2024.