O ativismo judicial, legitimidade democrática e a jurisdição constitucional

ABSTRACT - This paper will seek to clarify the appropriate relationship between the Constitutional Jurisdiction and Democracy from the advent of neoconstitutionalism. From this post-positivist opens up a new constitutional interpretation, in view of the normativity of principles and a greater approximation of law and morality, which allows the construction of the standard decided by judges who, in many cases Interferes in the sphere of the other branches.

KEYWORDS - Judicial Activism - Constitutional Jurisdiction - Neoconstitutionalism - Democracy.

1. Considerações Iniciais

Um dos grandes debates travados na atualidade pela doutrina constitucional está relacionado ao ativismo judicial e sua legitimidade democrática ao interferir, com suas decisões, nas esferas dos demais poderes da federação, e junto a isso entra o papel da jurisdição constitucional acerca desta tensão democrática e legitimadora. Nesse viés, uma das principais causas para o ativismo judicial é o fato de existirem omissões por parte do poder Legislativo e Executivo acerca do cumprimento dos direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros.

Nesse norte, o presente trabalho abordará inicialmente a origem do ativismo judicial que remonta o direito norte-americano, seguindo-se adiante com a análise da jurisprudência de valores do Bundesverfassungsgericht, também considerado uma influência histórica para o ativismo dos juízes constitucionais.

Explanada esta questão será analisada a relação entre a jurisdição constitucional e a democracia para se evidenciar o significado e o que representa a atuação dos juízes constitucionais, não deixando de se tratar do embate destes com a dificuldade contramajoritária, para a adiante, mesmo que de forma sintética, abordar a crise da democracia representativa e as soluções para o exercício da cidadania e respaldo aos direitos fundamentais.

Por fim, dentro de uma linha evolutiva do processo democrático tratado, demonstrar-se-á a importante doutrina de Häberle em sua "Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição", em que a mesma passa a ser vista como res publica consubstanciada pelo processo público de sua interpretação.

2.O Ativismo Judicial: Origem, Significado e Repercussões no Neoconstitucionalismo.

A idéia de ativismo judicial está relacionada a uma participação mais ampla e intensa por parte do Poder Judiciário na concretização de valores e fins constitucionais, implicando uma maior interferência nas esferas de atuação dos demais poderes da federação. ^[01]

As origens do ativismo judicial, segundo Barroso, remontam à jurisprudência norte-americana ^[02], sendo a expressão usada por alguns constitucionalistas dos Estados Unidos em uma análise crítica ao comportamento judicial não coadunado com a opinião jurisprudencial dominante ^[03], destacando-se seu início, a partir da década de 50, sob a presidência de Warren e nos primeiros anos da Corte Burger, com uma jurisprudência progressiva americana em matéria de direitos fundamentais envolvendo negros (Brown v Board of Education, 1954), acusados de processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966), mulheres (Ruchardson v. Frontiero, 1973), direito de privacidade (Griswold v. Connecticut, 1965) e de interrupção da gestação (Roe v. Vade, 1973). ^[04]

De Paula assim se pronuncia acerca do ativismo:

essa prática surgiu no contexto jurídico-político americano, caracterizando-se por uma busca via judiciário de direitos individuais e sociais que, a priori, não estariam explicitados na Constituição. No entanto, ao longo de anos, variando ainda de sistema jurídico, ficou claro que ativismo não mais tem uma conotação única, sendo identificados ao menos sete sentidos, dois interessando mais de perto ao debate brasileiro, a saber:

a)O ativismo jurisdicional: a falha das cortes em aderir aos limites jurisdicionais de seu próprio poder;

b)O ativismo como remédio: o uso do ativismo para impor aos outros poderes uma agenda de obrigações afirmativas. ^[05]

Registre-se, ainda, conforme lembra Appio em análise a jurisdição constitucional norte-americana, de que o ativismo judicial está relacionado à corrente não-interpretativista ^[06], "sob o fundamento de que os juízes podem ir além do texto escrito da Constituição na procura de valores morais substantivos de sua comunidade". ^[07]

Em relação ao ativismo judicial, assinala o mesmo autor que:

o Poder Judiciário tem a função política de proteger as minorias, e o ativismo judicial deve ser uma ferramenta de exceção para os casos em que o processo de representação política não está funcionando, ou mesmo quando determinadas categorias de pessoas são estigmatizadas historicamente por conta de características pessoais que as singularizam no contexto comunitário. ^[08]

Consoante lição de Barroso:

a postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. ^[09]

Verifica-se, pois, como bem lembra Cittadino, um espaço para as "interpretações construtivas por parte da jurisdição constitucional, já sendo possível falar em um ‘direito judicial’ em contraposição a um ‘direito legal’". ^[10]

Oportuno destacar a idéia também da chamada "judicialização", que conforme Barroso "significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias tradicionais: O Congresso Nacional e o Poder Executivo". ^[11]

Importante referir por derradeiro que há o estabelecimento da distinção entre a judicialização com o ativismo judicial, ao passo que o primeiro representa, no contexto brasileiro, "circunstância decorrente do modelo constitucional que se adotou, e não o exercício deliberado de vontade política" ^[12], enquanto que o ativismo judicial "é uma atitude, a escolha de modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance". ^[13]

Entretanto, parece não existir separação entre judicialização e ativismo judicial, ao ponto de muitos autores como lembra Cittadino, designarem o ativismo judicial como um processo de judicialização da política. ^[14]

Oportuno ressaltar o discurso proferido pelo Ministro Celso de Mello, na ocasião da posse do Ministro Gilmar Mendes como presidente da Corte brasileira, para se ter uma idéia do pensamento do Supremo Tribunal Federal acerca do ativismo judicial:

[...] Práticas de ativismo judicial, Senhor Presidente, embora moderadamente desempenhadas por esta corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos por expressa determinação do próprio estatuto constitucional, ainda mais se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não se pode reduzir a uma posição de pura passividade.

Nessa esteira, lembra De Paula, "o ativismo moderado de que se fala representaria, no Brasil, a busca por efetividade dos direitos fundamentais, apenas agindo o STF, em situações excepcionais, para forçar os demais poderes no cumprimento da Constituição Federal". ^[15]

Imperioso referir que não se pode falar em ativismo judicial ou judicialização da política sem se adentrar em alguns aspectos históricos do Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht) no final da Segunda Guerra Mundial, principalmente quanto a Constituição como ordem objetiva de valores.

Nesse vértice, como bem esclarece Leal, um dos fatores mais marcantes na atuação do Bundesverfassungsgericht foi sua capacidade construtiva no sentido de fortificação e consolidação dos direitos fundamentais, tomando-se como referência a noção de dignidade humana. ^[16]

O fato é que os traumas trazidos pela Segunda Guerra Mundial implicaram em uma grande ruptura, ou ainda, um redescobrimento da nação alemã em relação ao drástico, para não dizer, estigma nazista.

Conforme aduz Branco, "a ordem constitucional na Alemanha, erguida sobre a assuada do regime totalitário, pretendia implementar o nobre sonho de uma sociedade entranhada pelo respeito à dignidade humana". ^[17]

A partir de então, de acordo com Cruz, "para que a legislação não fosse qualificada como injusta (unrecht), deveria coadunar-se com um catálogo de valores universalmente conhecidos" ^[18].

Esta concepção da Constituição como ordem de valores tem seu marco a partir de importante decisão do Bundesverfassungsgericht referente ao caso Lüth. ^[19]

A decisão no caso Lüth, fez com que o Bundesverfassungsgericht formasse o entendimento de que os direitos fundamentais possuem uma dupla dimensão, isto é, caracterizam-se, ao mesmo tempo, pelo caráter subjetivo e objetivo, sendo que dessa perspectiva decorre a Ausstrahlungswirkung (eficácia de irradiação), na medida em que a dimensão objetiva fornece diretrizes para a aplicação e interpretação de todo o direito infraconstitucional ^[20], ou ainda, uma irradiação dos direitos fundamentais para todo o ordenamento jurídico, inclusive abrangendo atos de particulares (eficácia horizontal).

Nesse viés, os direitos fundamentais não se limitam a partir deste momento como apenas um direito subjetivo de defesa do indivíduo contra atos do poder público, mas também, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos. ^[21]

A doutrina alemã quanto a esta vinculação horizontal, como bem lembra Leal, denominou este feito como Asymmetrie (assimetria), "em que as normas objetivas têm efeito em todas as direções e âmbitos do direito, sendo a sua intensidade indeterminada (exatamente em virtude dos conflitos que se podem operar...)" ^[22], sendo tal situação resolvida por meio do sopesamento (Abwägung) e da aplicação do princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip), não se podendo esquecer-se da idéia de que os direitos fundamentais vinculam os três poderes como princípios, com a possibilidade da colisão de valores. ^[23]

Vale lembrar que o reconhecimento dos valores constitucionais para todo o sistema jurídico inaugurou a fase do neoconstitucionalismo, que como bem sintetiza Cunha Júnior, "proporcionou o florescimento de um novo paradigma jurídico: o Estado Constitucional de Direito" ^[24], ou ainda, como destaca Comanducci "si adopta el modelo axiológico de Constitución como norma". ^[25]

Instaura-se a corrente da teoria crítica do positivismo em expoentes juristas como Zagrebelsky, ao ponto de o mesmo afirmar que "El Estado constitucional está en contradición com esta inercia mental". ^[26]

É de ser relevada a doutrina de Dworkin ^[27] e Alexy ^[28], no sentido de afirmarem uma conexão necessária entre Direito e Moral, além, indiscutivelmente, da enorme contribuição acerca do estudo de regras e princípios. Não abordaremos no presente estudo um aprofundamento da teoria completa dos renomados autores.

Imperiosa a síntese de Barroso acerca desta nova fase constitucional:

O neoconstitucionalismo ou o novo direito constitucional, na acepção desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados: (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e Ética; (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. ^[29]

Um aspecto importante a ser constatado com o advento do neoconstitucionalismo, cuja matriz filosófica é o pós-positivismo, e o fato de que se percebeu que o Legislador pode formular o texto, mas não é dono absoluto do sentido que este texto legal passa a ter quando analisado pelo intérprete. Ou seja, texto e norma não se confundem. Na precisa lição de Ávila "normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado". ^[30] Portanto, texto e norma não se confundem, ao passo que regras e princípios são espécies do gênero norma. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal faz uso desta distinção constantemente, a exemplo do uso hermenêutico da Interpretação Conforme e da Declaração de Nulidade Parcial sem redução de texto. Nesse sentido o STF, recentemente, quanto ao reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Novoto proferido pelo relator, Min. Ayres Britto, deu-se a interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC, para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.

Consoante lição de Marinoni, "a verdade é que o pleno conhecimento do direito legislado não apenas é impossível, mas igualmente dispensável para a previsibilidade e para a tutela da segurança". ^[31] Ora, na doutrina pós-positivista jamais se pode imaginar que o legislador cria o texto e norma. Cabe ao intérprete dar sentido aos textos e alcançar a norma jurídica na realidade do direito posto à sua análise. Com efeito, a previsibilidade depende da interpretação judicial, ou seja, da norma de decisão e, por conseqüência, a segurança jurídica está ligada à decisão judicial e não à norma jurídica em abstrato. ^[32]

Portanto, o pensamento de matriz liberal de vincular o juiz à lei, tendo em vista o mito de que o Legislador produz o texto e o sentido do texto cai por terra. Com isso, tendo em vista não mais existir a possibilidade de uma atuação restrita do juiz à lei, e tendo em vista a abertura hermenêutica oriunda do neoconstitucionalismo, a existência de cláusulas gerais e conceitos indeterminados nas leis e princípios, os juízes passaram a ter uma conduta proativa.

Lembra Cittadino que a jurisprudência de valores alemã "equipara princípios e normas constitucionais a valores" ^[33], traduzindo uma "identidade e história comuns, e também um compromisso com certos ideais compartilhados". ^[34]

Não tardaram a surgir críticas a chamada "jurisprudência de valores" no sentido de que este posicionamento do Bundesverfassungsgericht consistiria em um alargamento do poder dos juízes.

Nesse contexto, "é exatamente em relação a esta abertura, que potencializa a indeterminação e a atividade criativa dos Tribunais, por sua vez, que se inflama a crítica legalista, afirmando que a teoria dos valores acaba substituindo a razão e racionalidade do direito" ^[35], ou ainda, representaria à jurisprudência de valores a idéia de que os tribunais seriam os "senhores da constituição" (Herren der Verfassung) conforme crítica de Böckenförde. ^[36]

Nessa vereda, Ingeborg Maus destaca que o aumento do poder de interpretação faz com que os juízes tornem-se verdadeiros "profetas" ou "deuses" do Olimpo do Direito. ^[37]

Conforme ainda sustenta a mesma autora, a partir do momento em que a justiça passa a ser a mais alta instância moral da sociedade, o controle social desta atuação resta prejudicado em relação ao uma organização política democrática, caracterizando uma regressão de valores pré-democráticos de parâmetros de integração social. ^[38]

Ou seja, se está diante de uma sociedade que não forma e faz valer a sua cidadania, em uma verdadeira acomodação, fazendo com que a justiça, alerta Ingeborg Maus, seja a "administradora da moral pública" ^[39], ao passo que "a introdução de pontos de vistas morais e de valores na jurisprudência" ^[40], desvincula a justiça de garantir sua sintonização com a vontade popular ^[41], ou ainda, "o juiz não atua mais como arauto de um processo tradicional do sentimento popular, mas simplesmente para trazer uma percepção ‘saudável’ a um povo ‘doente’" ^[42], consistindo este fato na sua função do que a jurista alemã passou a descrever como "superego". ^[43]

Streck, contudo, defende que "a experiência de inúmeras nações tem apontado para o fato de que o Estado Democrático de Direito não pode funcionar sem uma justiça constitucional" ^[44], sendo que para o mesmo autor a justiça constitucional é "condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito, questão que vem à tona desde o momento em que se passa a entender que as normas constitucionais são normas dotadas de eficácia". ^[45]

Consoante lição de Leal:

a questão central que se coloca, então, é a de quais os fundamentos e de como deve ser dar esse controle, isto é, de como é possível construir e dar sentido ao texto constitucional a partir de uma perspectiva e de um exercício democráticos. ^[46]

Nesse norte, a teoria constitucional divide-se em correntes antagônicas ^[47] na aplicação da teoria substancialista e procedimentalista. Esta, por sua vez, entende que o Judiciário deve assegurar os processos democráticos, transferindo para a atividade legislativa, democrática e representativa, a função de promover a discussão dos conteúdos valorativos do texto constitucional, restando às Cortes o papel de fiscalização da efetiva participação no debate público. ^[48]

Já a corrente substancialista defende um papel ativo do Poder Judiciário na garantia e concretização dos direitos fundamentais estabelecidos pela Constituição, ou ainda, conforme Streck, para esta corrente, "o Judiciário deveria assumir o papel de um intérprete que põe em evidência, inclusive contra as maiorias eventuais, a vontade geral implícita no direito positivo, especialmente nos textos constitucionais". ^[49]

Assim sendo, se busca o ponto de equilíbrio entre o ativismo judicial e espaços democráticos de deliberações públicas.

Conforme assevera Gesta Leal:

por mais boa vontade que informe o ativismo judicial que tem surgido nas últimas décadas em países Ocidentais importantes (inclusive no Brasil), figurando certo tipo experimentalismo democrático, a verdade é que isto tem implicado a retração do ativismo social em face de problemas e questões de ordem e natureza políticas, fragilizando os laços republicanos da cidadania que deveria assumir suas funções e feições constituintes do espaço democrático das deliberações públicas. ^[50]

É de ser relevado então, como lembra Cittadino, sobre a "responsabilidade democrática dos juízes" ^[51], no que diz respeito "à garantia da concretização dos direitos da cidadania" ^[52], devendo ser a atuação judicial compatível com as bases do constitucionalismo democrático. ^[53]

Desta forma, se torna pertinente a análise da abertura na deliberação democrática a legitimar o conteúdo dos direitos envolvidos através da jurisdição constitucional, aspectos que serão adiante abordados.

3.A Jurisdição Constitucional e a Democracia

Antes de adentrarmos nas relações que se estabelecem entre a jurisdição constitucional e democracia no que dizem respeito às questões lançadas sobre a legitimidade, limites e alcance da justiça constitucional no Estado Democrático de Direito, oportuno definir o que se entende por jurisdição constitucional.

Nesse viés, extrai-se do escólio de Cunha Júnior:

[...] a jurisdição constitucional é aquela função jurisdicional exercida para tutelar, manter e controlar a supremacia da Constituição, pouco importando o órgão jurisdicional que a exerça.

[...]

Percebe-se, assim, a importância que dispensamos ao critério material para a conceituação de jurisdição constitucional. Isso se torna ainda mais relevante à luz do Direito Constitucional brasileiro, onde a jurisdição constitucional pode ser desempenhada por todos os órgãos do Poder Judiciário, e não apenas por órgãos especializados. ^[54]

Adentra-se na seara do Direito Processual Constitucional cuja conceituação e abrangência não é unívoca na doutrina, ao passo que para efeitos didáticos há uma subdivisão em direito constitucional processual (dedicada aos princípios constitucionais processuais) e direito processual constitucional (dedicada à matéria propriamente processual, englobando a jurisdição constitucional, ação direta de inconstitucionalidade, etc.) ^[55], sendo pertinentes os ensinamentos de Correia:

[...] é comum dizer-se didaticamente que existe um Direito Constitucional Processual, para significar o conjunto de normas de Direito Processual que se encontra na Constituição Federal, ao lado de um Direito Processual, que seria a reunião dos princípios para o fim de regular a denominada jurisdição constitucional. ^[56]

De outra banda, o debate, não recente, acerca da jurisdição constitucional está relacionado ao alegado óbice ao reconhecimento da criação/aplicação judicial do Direito por parte de juízes a integrarem a Corte Constitucional, em razão dos mesmos não terem legitimidade democrática, eis que não eleitos pelo voto popular. Trata-se, como lembra Barroso, da "dificuldade contramajoritária" ^[57]. Ou seja, não seria admissível que juízes não eleitos pelo voto popular possam controlar ou invalidar leis elaboradas ou interferir nas atribuições dos demais poderes, quais sejam Legislativo e Executivo, eleitos para tanto.

Nessa senda, a idéia de soberania do Legislativo, em razão da representação e da vontade popular, e da separação dos poderes de cunho liberal clássico, com a submissão do Judiciário à lei escrita, como lembra Cunha Júnior, "cedeu espaço para o novo paradigma do Estado Democrático de Direito, que se assenta num regime democrático e na garantia dos direitos fundamentais". ^[58]

Assim, a soberania do Legislativo foi substituída pela soberania e supremacia da Constituição, em que a idéia da separação dos poderes não pode sobrepor-se a realização dos direitos fundamentais.

Ao encontro disso, Barroso no que concerne ao argumento contramajoritário destaca que existem duas justificativas para a legitimação por parte do Poder Judiciário em invalidar decisões daqueles que exercem mandato popular. A primeira diz respeito ao fundamento normativo, que decorre do fato de que a Constituição brasileira atribui expressamente tal poder ao Judiciário e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal. Esta corrente entende que os magistrados não têm vontade política própria, ao passo que ao aplicarem a Constituição e as leis, estão a concretizar decisões que foram tomadas pelo constituinte ou pelo legislador, ou seja, dos representantes do povo. Já a segunda, de justificação filosófica, o constitucionalismo significa poder limitado e respeito aos direitos fundamentais. ^[59]

Nessa quadra, a Constituição deve desempenhar duas diretrizes condicionantes, quais sejam estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política ampla, o governo da maioria e a alternância no poder, não se perdendo de vista que a constituição não se resume ao princípio majoritário, devendo ser resguardado os direitos fundamentais das minorias, mesmo contra a vontade de quem tem mais votos. ^[60]

Conforme sustenta Appio:

a democracia revela um compromisso permanente com a tolerância social e a pluralidade cultural, convertendo-se no mais importante fenômeno antropológico de nossa era. A soberania popular, nesse contexto, é preservada a partir da consideração de que defender as minorias significa proteger a Constituição como um todo. ^[61]

Neste contexto, no que tange a característica contramajoritária da jurisdição constitucional, Dworkin sustenta que a democracia constitucional é compatível com uma concepção substancial dos juízes acerca dos valores morais, o que os permite a adoção de posições contramajoritárias. ^[62]

O autor propõe como lembra Leal, o que se convencionou chamar de leitura moral da Constituição, não podendo ser separar direito e moral, devendo tais aspectos morais estarem presentes no juiz por ocasião da aplicação do direito. ^[63]

Segundo Dworkin, lembra Appio, existe uma distinção entre as concepções majoritária e a constitucional da democracia, ao passo que na primeira não se aceita que uma posição contramajoritária dos juízes possa prevalecer a partir de uma leitura moral da Constituição, sendo que na segunda concepção, os juízes estão autorizados a limitar a vontade das maiorias parlamentares através do controle de constitucionalidade, sempre que forem negligenciadas as condições democráticas postas. ^[64]

É nesse ponto, assevera Leal, que reside uma das maiores contribuições do jurista norte-americano, no sentido de que a discussão acerca do papel e dos limites da jurisdição constitucional não pode vir desvinculada de uma teoria da democracia. ^[65]

Habermas ingressa no debate acerca da legitimidade da jurisdição constitucional destacando que ainda não fora resolvida a questão de como tal prática de interpretação pode operar no âmbito da divisão de poderes do Estado de direito, sem que a justiça lance mão de competências legislativas. ^[66]

Ao contrário do pensamento substancialista da democracia constitucional, Habermas defende a teoria da ação comunicativa que se funda, sinteticamente, na tentativa de solução de um problema de cunho político, qual seja, o da legitimidade da ordem jurídica e os conflitos entre faticidade e validade, seguindo uma perspectiva sociológica. ^[67]

No que tange, de forma sintética, a jurisdição constitucional, Habermas critica a "doutrina da ordem de valores" seguida pelo Bundesverfassungsgericht ^[68], pois na medida em que o mesmo adota a doutrina da ordem de valores e a toma como base de sua prática de decisão, cresce o perigo dos juízos irracionais, posto que neste caso os argumentos funcionalistas prevalecem sobre os normativos. ^[69]

Nesse contexto, conforme assevera Leal, a noção valorativa dissolve o sentido jurídico e normativo dos próprios direitos fundamentais, fazendo com que os mesmos passem a desempenhar um novo papel, ao passo que para Habermas não há valores absolutos e imutáveis, especialmente em se tratando de sociedades que não possuem tradições e valores históricos compartilhados, propondo o filósofo alemão substituir a moralidade de valores por um processo comunicativo, no qual os valores não são, simplesmente, aceitos, mas sim precisam ser justificados, substituindo uma nação de cultura por uma nação de cidadãos. ^[70]

O fato é que deve existir uma compatibilização entre a democracia com os princípios constitucionais, devendo, pois, existir um ponto de equilíbrio entre os juízes constitucionais e a soberania popular, sob pena de se formar uma "oligarquia judicial" dentro da democracia.

Habermas lembra Appio, recorre a uma teoria na qual todos os membros da comunidade jurídica são considerados sujeitos aptos ao entendimento e comunicação, por meio do qual será possível, através de um amplo debate para a obtenção do consenso acerca da legitimidade das normas positivadas. ^[71]

Adentra-se em uma democracia procedimental que, conforme leciona Appio "se baseia na ampliação dos espaços acerca das decisões políticas, transcendendo os limites da tradicional representação popular". ^[72]

Segundo o mesmo autor:

a compreensão de Habermas acerca do potencial democratizante da Constituição, como um verdadeiro espaço de debate entre os diversos segmentos das comunidades contemporâneas corresponde a uma concepção pluralista da sociedade atual. Muito embora sua aplicação no Brasil esbarre em questões de ordem prática – como, por exemplo, a baixa capacidade de mobilização política da massa de eleitores, como decorrência direta da deficiência estrutural dos meios de distribuição dos bens culturais – é válida como uma concepção de Constituição que impõe uma importante tarefa aos juízes, qual seja, a de não ceder à tentação de um ativismo judicial sem antes recorrer a argumentos democráticos que justifiquem sua intervenção em sede de políticas públicas. ^[73]

A crítica que se faz ao modelo procedimentalista, segundo Appio, é a de que a tutela dos direitos fundamentais deve ser buscada na Constituição, e não na própria sociedade, ao passo que devolver à sociedade uma função já outorgada aos juízes significaria romper com a democracia quando se considera o caráter normativo da Constituição e o papel outorgado ao Poder Judiciário pela Assembléia Constituinte. Contudo, reconhece o mesmo autor, que em sede de formulação de políticas públicas, a tese habermasiana parece adequada, pois dá suporte à intervenção judicial a partir dos procedimentos de fixação de um consenso possível que envolva os cidadãos diretamente afetados pelos governos eleitos. ^[74]

Contudo, a melhor definição do equilíbrio entre o exercício proativo do juiz constitucional e o procedimentalismo democrático está em Gesta Leal:

Insisto, é somente quando a soberania popular encontra-se ameaçada em sua autodeterminação pela ausência das condições subjetivas e objetivas mínimas de exercitar sua condição política e social de co-gestora e co-legislativa dos seus próprios interesses enquanto comunidade que se pode admitir a interferência do Poder Judiciário, no sentido de assegurar aquelas condições de possibilidade, devendo exercitar, para tanto, juízos adequados de valoração sobre a incisividade e extensão da intervenção a ponto de restaurar o mínimo social (que é sempre contingencial – temporal e espacialmente), não deixando de levar em conta, com a mesma prioridade, o cuidado para provocar as menores lesões possíveis às instituições democráticas e seus procedimentos legitimadores – o que implica, por vezes, procurar formas de intervenções alternativas à preservação deste equilíbrio (sempre tenso em tais cenários). ^[75]

Moro destaca que o juiz constitucional não pode perder de vista sua função, que a constituição lhe atribuiu, de guarda da democracia e dos direitos fundamentais, ao passo que se a atuação judicial contribuir para o aprofundamento da democracia, não há como acusá-la de antidemocrática, sendo que a jurisdição constitucional é perfeitamente compatível com a democracia. ^[76]

De outra banda, o que se percebe na verdade é uma crise de representatividade no país, oriunda de inúmeros fatores, mas os pressupostos mais acentuados de sua causa segundo Wolkmer "estão na especificidade de nossa cultura política e no padrão de comportamento das nossas elites". ^[77]

O mesmo autor defende a superação do quadro institucional tradicional através de fórmulas mais democráticas e participativas, fundadas numa racionalidade diversa das atuais estruturas formais e burocrática, não implicando em descartar o paradigma da representação e sua intolerância, mas redefinindo-o em função de uma nova cultura político-constitucional, fundada na participação dos cidadãos, sujeitos sociais insurgentes, assim como, na reordenação de procedimentos alternativos de decisão, dando ênfase a idéia do poder local. ^[78]

O fato é que a representatividade não pode ser entendida como simplesmente o direito de votar e ser representado pelo Legislativo ou Executivo, ou muito menos na defesa liberal de uma separação de poderes, ou ainda, pela idéia de que o que vale é a expressão da vontade geral em detrimento da minoria.

Inegavelmente, conforme lembra oportunamente Cunha Júnior, a experiência constitucional mostra que os parlamentos, então eleitos para servirem a vontade popular, "têm prestado um desserviço à população – com a elaboração de leis conformadoras e comprometidas tão-somente com a vontade governamental e à custa dos direitos fundamentais" ^[79], ou ainda, conforme reforça Appio, "o cidadão (eleitor) nunca esteve tão distanciado do núcleo político das decisões". ^[80]

Todavia, apesar da descrença que atinge os representantes e as instituições representativas, a representação política continua sendo instrumento de cidadania e direção na implementação de políticas públicas. ^[81]

Verifica-se o papel primordial da relação entre jurisdição constitucional e democracia no atual Estado Democrático de Direito. Aliado a isso, há também a abertura dos intérpretes da Constituição, meio que vem a reforçar os ideais democráticos pela abrangência do círculo de intérpretes do texto constitucional, fato que adiante será explanado.

4.A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: O respaldo a constituição democrática pela abertura do círculo hermenêutico.

Ao se adentrar no estudo da hermenêutica constitucional de Häberle, faz-se necessária a compreensão do entendimento da sociedade moderna em seu sentido plural, que, conforme esclarece Cittadino "é uma das marcas constitutivas das democracias contemporâneas". ^[82] Isto porque os estudos de Häberle são direcionados para a sociedade das diferenças jurídicas, econômicas, sociais, científicas e culturais.

Desta forma, o autor vislumbra sua doutrina na idéia de uma sociedade aberta, caracterizada pela sua dinamicidade social, ou seja, fundada no dissenso, no debate, concepções e pensamentos, de forma constante, a fim de acompanhar as evoluções do tempo em uma verdadeira ligação com a realidade e com a idéia de uma real democracia.

Nesse contexto, a teoria da interpretação, segundo Häberle, tem se dedicado a investigar tarefas, objetivos e métodos, enraizados em formalidades, deixando de lado aspecto mais importante, qual seja, o do problema relativo aos participantes da interpretação. ^[83]

Segundo o autor, o círculo dos intérpretes deve ser alargado para abranger além das autoridades públicas e as partes formais do controle de constitucionalidade, os cidadãos e grupos sociais que, de um modo ou de outro vivenciam a realidade constitucional, enfatizando, ainda, o jurista alemão que não pode existir um numerus clausulus de intérpretes da Constituição. ^[84]

Häberle destaca que "quem vive a norma acaba por interpretá-la ou pelo menos co-interpretá-la" ^[85], ou seja, a interpretação constitucional deverá estar voltada para a vida social, passando a Constituição por um contínuo processo de interpretação realizada por todos aqueles que vivenciam a realidade da lei maior.

Desta forma, "os critérios de interpretação hão de ser mais aberta quanto mais pluralista fora a sociedade" ^[86], ao passo que o pluralismo não é obstáculo para o esclarecimento da verdade, ao contrário, é condição de possibilidade da busca da verdade, pois, o Estado Constitucional não é caracterizado por verdades pré-constituídas, existindo, sim, verdades provisórias. ^[87]

Neste sentido, a dilação do rol de participantes no processo constitucional de interpretação, característico de uma sociedade aberta, plural, permite uma busca cooperativa da verdade, e ainda, existirá uma maior legitimidade nas decisões proferidas na medida em que se aumente a participação dos interessados, que vivenciam a realidade dinâmica.

Importante referir que o jurista alemão, no que concerne a legitimação pelo procedimento, tem uma visão diferente de Luhmann, ao passo que defende uma legitimação não somente restrita em seu aspecto formal, mas, sim, resultante da participação qualitativa e de conteúdo dos participantes na própria decisão, não se tratando de "um ‘aprendizado’ dos participantes, mas de um ‘aprendizado’, por parte dos Tribunais em face dos diversos participantes". ^[88]

O autor alemão embasa sua teoria da legitimação da sociedade aberta dos intérpretes da constituição sob três aspectos. O primeiro sob o ponto de vista da teoria do direito, da teoria da norma e da teoria da interpretação, o segundo, em relação à teoria da Constituição e, o terceiro, de acordo com a teoria da democracia. ^[89]

O fato é que a Constituição deve se manter viva na realidade social, incluindo-se, aí, em uma sociedade plural, até mesmo a ciência da cultura. Neste ponto o autor bem destaca:

las Constituciones de letra viva, entendiendo por letra viva aquellas cuyo resultado es obra de todos los intérpretes de la sociedad abierta, son em su fondo y em su forma expressión e instrumento mediador de culturales, y depósito de futuras ‘configuraciones’ culturales, experienciais y vivencias, y saberes. ^[90]

Desta forma, a Constituição deverá ser compreendida não apenas como uma realidade jurídica, mas, também, como uma realidade cultural, não sendo somente um texto jurídico, e sim, um contexto cultural. ^[91]

Nesse vértice, o jurista alemão destaca que a Constituição não é somente uma ordem jurídica para juristas, destinando-se também a cidadãos e grupos, se caracterizando como expressão de uma situação cultural dinâmica, meio de autorepresentação cultural de um povo, espelho de seu legado cultural e fundamento de suas esperanças ^[92], além do que "la realidad jurídica del Estado constitucional representa solo una parte de la realidad de una Constitución viva, que, em profundidad, es de naturaleza cultural". ^[93]

Diante disso, a partir do momento em que se considera a Constituição como um contexto cultural, é necessário que seus intérpretes detenham uma cultura constitucional prévia.

Daí entender, segundo Häberle que o essencial do núcleo cultural central consiste em certas idéias tradicionais, selecionadas e transmitidas historicamente, assim como seus respectivos valores concomitantes. ^[94]

Deste modo, ressalta o mesmo autor, os sistemas culturais poderiam ser compreendidos, por uma parte, como produto de certas ações e, por outras, como elementos condicionantes, por sua vez, de posteriores ações. ^[95]

Consoante lição de Leal, o ponto central de reflexão do jurista alemão reside na noção de abertura, entendida como sendo o princípio da Constituição, como a forma através da qual a democracia pode se consolidar com a participação do cidadão. ^[96]

Cunha Júnior ao fazer referência à sociedade aberta dos intérpretes da Constituição de Häberle assim se pronuncia:

O processo constitucional, por conseguinte, torna-se parte do direito de participação democrática, onde todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, participantes materiais do processo social, estão envolvidos, de tal modo que a interpretação constitucional é, a um só tempo, elemento resultante da sociedade aberta e elemento formador dessa mesma sociedade. Porém, esclarece HÄBERLE: ‘subsiste sempre a responsabilidade da jurisdição constitucional, que fornece, em geral, a última palavra sobre a interpretação’. "Cuida, tal proposta, de uma democratização da interpretação constitucional, o que corresponde a uma democratização da jurisdição constitucional, já que esta deve levar necessariamente em conta a opinião pública". ^[97]

Oportuna, por fim, os ensinamentos de Leal ao afirmar que a jurisdição deve sofrer uma democratização, "devendo-se compreender a Constituição como res publica, como um processo aberto, em permanente construção, para o que se pressupõe o exercício de uma cidadania ativa, aqui identificada pela noção de status activus processualis". ^[98]

5.Considerações Finais

Sem dúvida, a dicotomia da existência entre ativismo judicial e a legitimidade democrática das decisões por parte de juízes constitucionais a interferirem nas esferas de atuação dos demais entes federativos é fato emergente, cujo debate está longe de ter uma reposta unívoca na doutrina.

Nessa senda, de um lado há o chamado paternalismo judicial, assim como, a idéia de que os Tribunais Constitucionais ou Cortes Supremas passariam a se tornar "senhores da constituição", criticando-se com isso a legitimidade democrática e alcance de suas decisões, levando a crer que está a se formar uma "oligarquia judicial" dentro de uma democracia. De encontro a isso, existe o pensamento de que a soberania popular pode, sim, por meio de processos democráticos adequados buscarem resolver e conduzir seus interesses, cabendo ao Poder Judiciário interferir tão somente no caso de ausência das condições democráticas de participação do cidadão dentro da comunidade a que pertence. Então, qual o caminho adequado? Existe uma resposta correta para tal questão? Existe uma crise de representatividade na atual conjuntura democrática brasileira? Existem soluções, alternativas para este impasse?

A reposta para tais questões está na busca do equilíbrio. De um lado, não se pode aceitar que em nome de uma maioria parlamentar ou separação dos poderes os direitos fundamentais sejam suprimidos, assim como, não se pode transferir ao ombro amigo do Poder Judiciário questões que poderiam se prevenidas e resolvidas no seio da comunidade.

Em razão disso, deve-se buscar a conciliação entre o ativismo judicial e o processo democrático, seja de participação pública de caráter formulador de políticas públicas sociais, assim como, em um processo de abertura de participação de interpretação de questões constitucionais de interesse da comunidade. Ou seja, deve, sim, o juiz constitucional fazer valer os direitos fundamentais existentes na constituição, mas também, devem existir dentro do processo constitucional, e até mesmo em instâncias judiciais inferiores, ou até mesmo, em sede administrativa, meios mais eficazes que possibilitem ao cidadão fazer valer sua soberania na defesa de sua dignidade, pensando-se, desde já, nesta e em futuras gerações.

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Notas

1. BARROSO, Luis Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 4ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 335. Importa acrescentar que no que concerne a afirmação do controle de constitucionalidade das leis, foi a partir do caso paradigmático Marbury vs. Madison (1803) emque a Suprema Corte americana afirmou seu poder afastando a aplicação de leis que fossem incompatíveis com a Constituição, inaugurando a idéia da Corte como supremo intérprete da Carta Magna, fixando linhas fundamentais para o processo de revisão judicial.
2. BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 335.
3. VALLE, Vanice Regina Lírio do. Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal: Laboratório de Análise Jurisprudencial do STF. Curitiba. Juruá: 2009, p. 20.
4. BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 336.
5. DE PAULA, Daniel Giotti. Intranqüilidades, Positivismo Jurisprudencial e Ativismo Jurisdicional na Prática Constitucional Brasileira. In. NOVELINO, Macerlo (Org.) Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição. Salvador: Editora Podivm, 2009. p. 336.
6. A divisão entre interpretativistas e não-interpretativistas foi difundida por John Hart Ely a partir de sua obra Democracy and distrust: a theory of judicial review, na qual o autor aborda os aspectos que envolvem a atuação da Suprema Corte americana e sua relação com o sistema democrático, adotando um posicionamento de defesa do sistema representativo e do aspecto procedimental da Constituição. Segundo o autor, nenhuma destas posições é conciliável com o sistema democrático americano. Em relação aos primeiros, o papel constitucional dos juízes estaria restrito ao que está expresso no texto constitucional, sendo que princípios e valores não são vinculantes (LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta: Reflexões sobre a Legitimidade e os Limites da Jurisdição Constitucional na Ordem Democrática – Uma Abordagem a partir das Teorias Constitucionais Alemã e Norte-Americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2007, p. 150-151), ao contrário das não-interpretativistas em que a legitimidade dos juízes decorre da própria estrutura das regras e princípios constitucionais, em que outorgam ao Judiciário um papel proeminente na estrutura democrática. (APPIO, Eduardo. Direito das Minorias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 296).
7. APPIO, Eduardo. Direito das Minorias. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 307.
8. Ibidem, p. 282.
9. BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 335.
10. CITTADINO, Gisele. Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes. In: VIANNA, Luiz Werneck (org). A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG. Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2002, p. 18. Desta forma, será desconsiderada quaisquer diferenciações que por ventura possam ser estabelecidas entre judicialização da política, politização da justiça e ativismo.
11. BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 332.
12. BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 335.
13. Ibidem, idem.
14. CITTADINO, Gisele, op. cit., p. 18.
15. DE PAULA, Daniel Giotti, op. cit., p. 338.
16. LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta: Reflexões sobre a Legitimidade e os Limites da Jurisdição Constitucional na Ordem Democrática – Uma Abordagem a partir das Teorias Constitucionais Alemã e Norte-Americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2007, p. 62.
17. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de ponderação na jurisdição constitucional. Série idp.São Paulo: Saraiva, 2009, p. 62.
18. CRUZ, Álvaro Ricardo de. Jurisdição Constitucional Democrática. Belo Horizonte. Del Rey: 2004, p. 159.
19. Em 1950, Erich Lüth, que estava à frente do Clube de Imprensa de Hamburgo, uma entidade privada, conclamou distribuidores e produtores cinematográficos que boicotassem o filme Unsterbliche Gelibte (Amante Imortal), dirigido por antigo partidário de Hitler e divulgador da ideologia nazista anti-semita, Veit Harlan. O produtor do filme obteve uma ordem do Tribunal estadual de Hamburgo, para que Lüth se abstivesse de levar adiante a campanha de boicote, valendo-se do disposto no § 826 do Código Civil alemão (norma que submete a obrigação reparatória a quem, de modo contrário aos bons costumes, cause danos dolosamente a outro). Lüth remeteu a questão, por meio de recurso constitucional, ao Tribunal Constitucional alemão. (in BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, op. cit., p. 61). A decisão proferida em 1958 pelo Bundesverfassungsgericht reverteu o posicionamento por entender que ocorreu uma violação do direito fundamental à liberdade de expressão, condição vinculada a dignidade humana, na medida em que os direitos fundamentais são direitos de defesa (Abwehrrechte), mas também uma ordem histórica e principiológica de valores. (in, LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 65).
20. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 63-66.
21. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5ª. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 157.
22. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 67.
23. Ibidem, p. 67-68.
24. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omissões do Poder Público. 2ª. ed.São Paulo. Saraiva: 2008, p. 9.
25. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. In: CARBONEL, Miguel (Coord.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 84.
26. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. 9ª. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 33.
27. DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001.
28. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2ª. ed. Madrid: Trotta, 2007 e Teoría de la argumentación jurídica. 2ª. ed. Madrid: Trotta, 2007.
29. BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e transformações do direito constitucional contemporâneo. In: (Org.) LIMA, Martonio Mont´Alverne Barreto. ALBUQUERQUE, Paulo Antônio de Menezes. Democracia, Direito e Justiça: estudos internacionais em homenagem a Friedrich Müller. Florianópolis: Conceito Editorial, 2006, p. 491-492.
30. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 4ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 22.
31. MARINONI, Luiz Guilherme. O Precedente na Dimensão da Segurança Jurídica. MARINONI, Luiz Guilherme (Coord). A Força dos Precedentes. Estudos dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil da UFPR. Salvador: Editora PODIVM, 2010, p. 214.
32. MARINONI, Luiz Guilherme. O Precedente na Dimensão da Segurança Jurídica. MARINONI, Luiz Guilherme (Coord). A Força dos Precedentes. Estudos dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil da UFPR. Salvador: Editora PODIVM, 2010, p. 214.
33. CITTADINO, Gisele, op. cit., p. 23.
34. Ibidem, idem.
35. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 71.
36. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Begriff und Probleme des Verfassungsstaates. In: STATT Nation, Europa: Studien zur Staatslehre, Verfassungstheorie und Rechtsphilosophie. Franckfurt a. M.: Suhrkamp, 1999, p. 132. Apud. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 90.
37. MAUS, Ingeborg. O Judiciário como superego da sociedade – sobre o papel da atividade jurisprudencial na "sociedade órfã". Tradução de Martonio Mont’Alverne Barreto Lima e Paulo Menezes Albuquerque. In: Novos Estudos, n. 58. São Paulo: CEBRAP, novembro de 2000, p. 127.
38. MAUS, Ingeborg, op. cit., p. 129.
39. Ibidem, p. 134.
40. Ibidem, loc. cit.
41. MAUS, Ingeborg, op. cit., p. 134.
42. MAUS, Ingeborg, op. cit., p. 147.
43. Ibidem, loc. cit.
44. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: Uma Nova Crítica ao Direito. 2ª.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 102.
45. Ibidem, p. 102-103.
46. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 95.
47. Adotaremos no presente artigo o entendimento da idéia de complementação e interdependência das teorias substancialistas e procedimentalistas (in LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 201).
48. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 96.
49. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 6ª. ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado: 2005, p. 45.
50. GESTA LEAL, Rogério. Condições e Possibilidades Eficaciais dos Direitos Fundamentais Sociais: Os desafios do Poder Judiciário no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 87.
51. CITTADINO, Gisele, op. cit., p. 19.
52. CITTADINO, Gisele, op. cit., p. 19.
53. Ibidem, p. 19.
54. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. op. cit., p. 388.
55. MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito Processual Constitucional. 3ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 3-8.
56. CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Direito Processual Constitucional. 3ª. ed. São Paulo. Saraiva: 2007, p. 3.
57. BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 339.
58. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. op. cit., p. 395.
59. BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 339.
60. Ibidem, p. 339-340.
61. APPIO, Eduardo, op., cit., p. 46-47.
62. Ibidem, p. 30.
63. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 163-164.
64. APPIO, Eduardo. O Controle Judicial de Políticas Públicas no Brasil. 1ª.ed. Curitiba: Juruá 2009, p. 32.
65. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 170-171.
66. HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre a facticidade e validade. Tradução Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, v. 1. p. 297.
67. APPIO, Eduardo, op., cit., p. 37.
68. HABERMAS, Jürgen, op. cit., p. 314.
69. Ibidem, p. 321-322.
70. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 134.
71. APPIO, Eduardo, op., cit., p. 39.
72. Ibidem, p. 39..
73. APPIO, Eduardo, op., cit., p. 41.
74. APPIO, Eduardo, op., cit., p. 39.
75. GESTA LEAL, Rogério, op. cit, p. 36.
76. MORO, Sergio Fernando. Jurisdição Constitucional como Democracia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 314-315.
77. WOLKMER, Antônio Carlos. Crise de representação e cidadania participativa na Constituição de 1988. In. (Org.) SARLET, Ingo Wolfgang. O Direito Público em tempos de crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 39.
78. WOLKMER, Antônio Carlos, op. cit., p. 39-46.
79. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. op. cit., p. 396.
80. APPIO, Eduardo, op., cit., p. 27.
81. GESTA LEAL, Rogério. Teoria do Estado: cidadania e poder política na modernidade. 2ª. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 151.
82. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 1.
83. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Uma Contribuição para a Interpretação Pluralista e "Procedimental" da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre. Sérgio Antônio Fabris Editor: 1997, p. 11.
84. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição. op. cit. p, 13.
85. Ibidem, idem.
86. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição. op. cit. p. 13.
87. HÄBERLE, Peter. Os Problemas da Verdade no Estado Constitucional. Tradução de Urbano Carvelli. Porto Alegre. Sérgio Antônio Fabris Editor, 2008, p. 105.
88. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição. Op. Cit. p. 31-32.
89. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição. Op. Cit. p. 30-36.
90. HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como Ciencia de la Cultura. Tradução de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, p. 34-35.
91. HÄBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional. Tradução de Ignácio Gutiérrez. Madrid: Trotta, 1998, p. 46.
92. Idem, ibidem.
93. Idem, p. 47.
94. HÄBERLE, Peter. Teoría de la Constitución como Ciencia de la Cultura. Op. Cit. p. 25.
95. Idem, ibidem.
96. LEAL, Mônia Clarissa Hennig, op. cit., p. 128.
97. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. op. cit., p. 401.
98. LEAL, Mônia Clarissa Hennig Leal. Jurisdição Constitucional e Cidadania no Contexto Democrático: perspectivas de uma jurisdição constitucional aberta. In. GESTA LEAL, Rogério. REIS, Jorge Renato dos. Direitos Sociais e Políticas Públicas: desafios contemporâneos. Tomo 9. Santa Crus do Sul: EDUNISC, 2009. p. 2871.