A fiscalização do trânsito pela Guarda Municipal.

SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais; 2. O modelo de federalismo brasileiro (integracionismo/cooperação) e o texto do artigo 144, § 8º da constituição federal; 3. A autonomia municipal para constituir "guardas municipais" e a definição do serviço de organização e fiscalização do trânsito como serviço público; 4. O sistema de trânsito brasileiro e as competências dos municípios em matéria de trânsito; 5. A análise da guarda municipal sob a ótica do interesse público; 6. A Análise sob a ótica da máxima da razoabilidade; 7. A análise sob a ótica da máxima da proporcionalidade; 8. Os precedentes jurisprudenciais; 9. referências.

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1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente ensaio pretende debater a questão da atuação dos Guardas Municipais como agentes de trânsito, bem como acerca da constitucionalidade da atividade de polícia de trânsito pela Guarda Municipal. O tema, que inegavelmente desperta acalorado debate acadêmico e institucional, traz também enorme interesse prático, na medida em que a questão relacionada à qualidade e viabilidade do trânsito seguro e ordenado, sobretudo nos caóticos espaços urbanos, representa matéria de relevante interesse público, o que justifica, inclusive, a destacada pertinência da análise que se pretende empreender.

O estudo do tema relacionado à polícia de trânsito pelas Guardas Municipais levará em consideração o regime constitucional de regência, estruturado a partir dos contornos do modelo de Estado constitucional de direito ^[01], bem como a análise infraconstitucional e a jurisprudência ^[02] construída acerca da temática.

Antes do enfrentamento do objeto central do presente estudo, cabe esclarecer que as reflexões aqui alinhadas decorreram da atuação processual do autor, na função pública de Curador Especial ^[03] de norma jurídica impugnada, objeto de ADI perante o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) ^[04], no caso os artigos 2º, "a" e 4º, IV da Lei Municipal n. 4.144/2004, do Município de São José (SC).

Segundo a inicial da ADI, os artigos 2º, "a" e 4º, IV da Lei Municipal n. 4.144/2004, do Município de São José (SC), estariam eivados de inconstitucionalidade, porquanto atentatórios ao artigo 107, I, "e" da Constituição Estadual (SC), bem como ao artigo 105 da Constituição Estadual (SC) e ao artigo 144 da Constituição Federal. Cabe, portanto, a transcrição de tais dispositivos legais e constitucionais:

Lei Municipal n. 4.144/2004, do Município de São José (SC)

O Prefeito Municipal de São José faz saber que a Câmara Municipal de Vereadores aprovou e ele sanciona a seguinte Lei:

(…)

Art.2º. - A Secretaria Municipal de Segurança e Defesa Social será composta pelos seguintes órgãos:

a) Guarda Municipal: Uniformizada, devidamente treinada e aparelhada, com o mister de proteger o patrimônio, bens, serviços e instalações públicas municipais bem como o meio ambiente e exercer fiscalização do uso de vias urbanas e estradas municipais.

(…)

Art.4º. - A Guarda Municipal além das atribuições definidas no artigo 2º desta Lei, deverá:

(…)

IV - Autuar os infratores do Código de Trânsito Brasileiro, no âmbito das atribuições do Município.

Constituição Estadual

Art. 105 - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I - Polícia Civil;

II - Polícia Militar;

III - Corpo de Bombeiros Militar; e

IV - Instituto Geral de Perícia.

(…)

Art. 107 - À Polícia Militar, órgão permanente, força auxiliar, reserva do Exército, organizada com base na hierarquia e na disciplina, subordinada ao Governador do Estado, cabe, nos limites de sua competência, além de outras atribuições estabelecidas em Lei:

I - exercer a polícia ostensiva relacionada com:

(…)

e) a guarda e a fiscalização do trânsito urbano;

Constituição Federal

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I -  polícia federal;

II -  polícia rodoviária federal;

III -  polícia ferroviária federal;

IV -  polícias civis;

V -  polícias militares e corpos de bombeiros militares.

De início, vale registrar que não parece haver inconstitucionalidade nos artigos 2º, "a" e 4º, IV da Lei Municipal n. 4.144/2004, do Município de São José (SC), porquanto simplesmente dispõem acerca da instituição da Guarda Municipal de São José (SC), prevendo sua competência para promover a autuação de infratores ao Código de Trânsito Brasileiro (CTB), no âmbito das atribuições do Município, o que não configura, ao que parece, invasão de atribuições privativas da Polícia Militar (força policial estadual). Pelo contrário, engendra atribuição constitucional, legal e, sobretudo, institucional e socialmente cabível aos Municípios.

Ante a realidade brasileira atual, a questão do trânsito (in)felizmente deixou de ser matéria secundária. Trata-se de problemática das mais complexas, a exigir políticas públicas adequadas e eficientes, no sentido de promover a educação no trânsito, a viabilidade da mobilidade urbana, a diminuição da verdadeira "carnificina das vias públicas" e o "caos do trânsito urbano".

Neste cenário, infelizmente pintado com as firmes tintas da inafastável realidade, toma enorme relevo e importância o estabelecimento de sistemas de controle, fiscalização e, consequentemente, autuação de infrações de trânsito, mormente no âmbito das vias municipais. Esse é o claro propósito da política legislativa sob análise, o estabelecimento de um sistema municipal de controle, fiscalização e autuação de infrações de trânsito nas vias públicas municipais, o que não, pode, inequivocamente, ser taxado de inconstitucional.

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2. O MODELO DE FEDERALISMO BRASILEIRO (INTEGRACIONISMO/COOPERAÇÃO) E O TEXTO DO ARTIGO 144, § 8º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Outra questão a ser considerada, quando da análise da presente temática, refere-se ao modelo de federalismo brasileiro. Por certo, desde muito antes da Constituição de 1988, mas, sobretudo, a partir dela, não é mais possível a defesa de um modelo de federalismo dual (dualista), havendo sim, efetivamente, um sistema federativo fundado na cooperação/integração entre os entes federados.

Cabe trazer, primeiramente, o escólio de Bernard Shwartz acerca do "federalismo dualista": "De acordo com ela, tanto o Governo Federal quanto os governos estaduais tinham destinado a eles uma área de poder rigidamente definida. Nesta visão, o equilíbrio apropriado necessário ao funcionamento do sistema federal é assegurado e mantido pela estrita demarcação da autoridade federal e estadual. Os estados e a Nação são concebidos como rivais iguais e, a menos que haja uma delimitação rígida de suas respectivas competências, teme-se que a própria União sofra uma ruptura em decorrência de sua rivalidade. Isto é verdadeiro especialmente no que se refere à expansão da autoridade federal" ^[05].

Este, certamente, não é o modelo de federalismo brasileiro, fundado nas dimensões de integracionismo e cooperação entre os entes federados, a partir dos parâmetros de autonomia entre os entes federados, distribuição de competências com base nos âmbitos de interesses (nacionais/união, regionais/estados, locais/municípios), participação nas decisões e cooperação.

O federalismo cooperativo é marcado por "uma mudança dos poderes de decisão nos níveis de governo - federal e federado - em benefício de um mecanismo, mais ou menos complexo e formalizado, de negociação e acordo intergovernamental. Com isso, há uma tendência de redução das políticas que sejam conduzias por um só governo, havendo uma interdependência e coordenação das atividades governamentais. Esta interdependência e coordenação têm como base uma decisão voluntária de todos os entes da federação, não se fundamentando em uma pressão hierárquica" ^[06].

Em vários temas de enorme relevância para a Sociedade, a Constituição Federal prevê a atuação, em regime de cooperação, dos entes federados, inclusive com o financiamento de sistemas de serviços públicos, transferências voluntárias e demais modelos de legislação, gestão e execução de serviços. Exemplos inequívocos da existência de um marco constitucional de cooperação entre os entes federados podem ser encontrados, v. g., nas previsões constitucionais de competências em matéria de saúde (artigos 22, XXIII, 23, II, 24, XII, 30, VII, 194, 195, 196, 198, § 1º e 2º, etc.), educação (artigos 22, XXIV, 23, V, 24, IX, 30, VI, 205, 211, 212, etc.), meio ambiente (artigos 23, VI, 24, VI, VII e VIII, 225, etc.).

Claro que, não se pode olvidar, a competência dos Municípios está prevista para legislar acerca de "assuntos de interesse local", bem como organizar e prestar os "serviços públicos de interesse local", conforme o artigo 30, I e V da Constituição Federal:

Art. 30. Compete aos Municípios:

I -  legislar sobre assuntos de interesse local;

(…)

V -  organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

Sobre o que se pode entender por "interesse local", segue o escólio do jurista Michel Temer: "Os Municípios titularizam competências próprias. Di-lo o art. 30. Tudo o que disser com a administração própria no que respeite ao seu interesse local. Caracterizada a matéria como sendo de interesse local só o legislador dela poderá cuidar. (...) Doutrina e jurisprudência, ao tempo da Constituição anterior, se pacificaram no dizerem que é peculiar interesse aquele que predomina o do Município no confronto com os interesses do Estado e da União. Peculiar interesse significa interesse predominante. Interesse local é expressão idêntica a peculiar interesse" ^[07].

No mesmo sentido, obtempera o sempre lembrado mestre Hely Lopes Meirelles, para quem "o assunto de interesse local se caracteriza pela predominância (e não pela exclusividade) do interesse para o Município, em relação ao do Estado e da União. Isso porque não há assunto municipal que não seja reflexamente de interesse estadual e nacional. A diferença é apenas de grau, e não de substância" ^[08].

No caso do exercício de atividades de polícia, bem como especificamente na estruturação da segurança pública, não foi outra a decisão constitucional, respaldando novamente o modelo de cooperação, prevendo a possibilidade de constituição, pelos Municípios, das "Guardas Municipais":

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

(…)

§ 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. (sem destaque no original)

Portanto, resta inegável que o modelo de federalismo de cooperação, conforme previsto na Constituição Federal, respalda a constituição pelos Municípios de Guardas Municipais, inclusive com a competência de organizar, fiscalizar e, ainda, autuar infrações de trânsito nas vias públicas municipais, nos termos do artigo 144, § 8º c/c artigo 30, I e IV da Constituição Federal. No caso, a Guarda Municipal está destinada à proteção (sentido amplo, organização, fiscalização e atividade de polícia em geral) do "serviço público de trânsito", de competência municipal, no que toca ao interesse local (trânsito urbano).

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3. A AUTONOMIA MUNICIPAL PARA CONSTITUIR "GUARDAS MUNICIPAIS" E A DEFINIÇÃO DO SERVIÇO DE ORGANIZAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO TRÂNSITO COMO SERVIÇO PÚBLICO

Não se pode, quando da análise dos Municípios e suas competências constitucionais, descuidar do tratamento constitucional que lhes foi conferido pela Constituição de 1988, alçados que foram, em todos os seus contornos, ao verdadeiro status de entes federados, autônomos, juntamente com a União, os Estados e o Distrito Federal. Eis o que prescrevem os artigos 1º e 18 da Constituição Federal:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:

(…)

Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. (destacou-se)

A definição do Município como ente federado, logo no primeiro artigo da Constituição, bem como a autonomia municipal assegurada pela Constituição, não podem, por certo, ser esvaziados, diminuídos ou desprestigiados para o exercício da atividade hermenêutica, sobretudo, em situações como a presente, em que uma norma municipal, claramente respaldada pela ordem constitucional (artigo 30, I e IV e artigo 144, § 8º da Constituição Federal), tem a pecha da inconstitucionalidade, ao argumento de que a guarda e a fiscalização do trânsito urbano seria competência exclusiva da Polícia Militar dos Estados (artigo 107, I, "e" da Constituição Estadual (SC)). Aceitar tal argumentação corresponde a ferir, mortalmente, o modelo de federalismo cooperativo claramente insculpido na Constituição Federal, tornando extrema e perigosamente rarefeita a autonomia dos entes municipais.

Não se pode negar que, se os Municípios detêm competência para constituir "Guarda Municipal", para a proteção (em sentido amplo) dos serviços públicos de interesse local, a competência para a "fiscalização do trânsito urbano" é inerente a tais conjuntos de atribuições, sendo, ainda, por via de consequência, inafastável a atribuição de autuar as infrações de trânsito cometidas nas vias públicas sob a fiscalização municipal.

Por certo, não há atividade administrativa de fiscalização (polícia administrativa), desprovida das prerrogativas de impor sanções (no caso autuar as infrações de trânsito)! Admitir que a fiscalização administrativa é viável sem a prerrogativa de aplicação de penalidade (poderes sancionatórios) equivale a defender a possibilidade de vôo regular às aves, mesmo sem suas asas e plumagem característica!

A caracterização do serviço de "fiscalização do trânsito urbano" como serviço público não apresenta maiores dificuldades, nada obstante ser deveras tormentosa a conceituação de serviço público, estando inclusive sujeito aos influxos do contexto político e histórico, variando por aspectos espaciais e temporais. Nesse sentido, o administrativista Marçal Justen Filho defende que "é impossível formular um conceito genérico de serviço público com aspiração de uma validade universal. Cada conceito reflete as características de um ordenamento jurídico, num determinando momento histórico" ^[09].

Nada obstante, pode-se tentar estabelecer um conceito de serviço público a partir de três aspectos básicos: material, subjetivo e formal. "Sob o ângulo material ou objetivo, o serviço público consiste numa atividade de satisfação de necessidades individuais de natureza essencial. Sob o prisma subjetivo, trata-se de atuação desenvolvida pelo Estado (ou por quem lhe faça as vezes). No ângulo formal, configura-se o serviço público pela aplicação do regime jurídico de direito público" ^[10].

Não é outro o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem serviço público "é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público" ^[11].

Acerca do regime jurídico constitucional dos serviços públicos, segue o artigo 175 da Constituição Federal:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. (sem destaque o original)

Inegável, por outro lado, que o serviço de "fiscalização do trânsito urbano" deve ser considerado serviço público de interesse local, passível, portanto, de execução pelo Município, a partir da instituição de "Guarda Municipal". Isso, inclusive, é o que ressai do artigo 112, I, V e X da Constituição Estadual (SC):

Art. 112 - Compete ao Município:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

(…)

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local;

(…)

X - constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações; (sem destaque no original)

A definição dos serviços relacionados ao trânsito como serviços públicos, afora sua inolvidável e inquestionável feição, que se enquadra perfeitamente ao conceito de serviço público assente na doutrina tradicional, decorre diretamente do disposto no CTB, prevendo, inclusive, as atribuições dos entes municipais, como será a seguir demonstrado.

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4. O SISTEMA DE TRÂNSITO BRASILEIRO E AS COMPETÊNCIAS DOS MUNICÍPIOS EM MATÉRIA DE TRÂNSITO

Para a confirmação não somente do conceito de "serviço de fiscalização do trânsito urbano" como serviço público, mas, inclusive, a competência dos Municípios para o desempenho de tal atribuição, vale trazer à colação o disposto na Lei Federal n. 9.503/1997 (CTB):

Art. 1º O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, rege-se por este Código.

(…)

§ 2º O trânsito, em condições seguras, é um direito de todos e dever dos órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito, a estes cabendo, no âmbito das respectivas competências, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito.

§ 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito respondem, no âmbito das respectivas competências, objetivamente, por danos causados aos cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas, projetos e serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro.

(…)

§ 5º Os órgãos e entidades de trânsito pertencentes ao Sistema Nacional de Trânsito darão prioridade em suas ações à defesa da vida, nela incluída a preservação da saúde e do meio-ambiente.

Art. 2º São vias terrestres urbanas e rurais as ruas, as avenidas, os logradouros, os caminhos, as passagens, as estradas e as rodovias, que terão seu uso regulamentado pelo órgão ou entidade com circunscrição sobre elas, de acordo com as peculiaridades locais e as circunstâncias especiais.

(…)

CAPÍTULO II

DO SISTEMA NACIONAL DE TRÂNSITO

Seção I

Disposições Gerais

Art. 5º O Sistema Nacional de Trânsito é o conjunto de órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que tem por finalidade o exercício das atividades de planejamento, administração, normatização, pesquisa, registro e licenciamento de veículos, formação, habilitação e reciclagem de condutores, educação, engenharia, operação do sistema viário, policiamento, fiscalização, julgamento de infrações e de recursos e aplicação de penalidades.

(…)

Seção II

Da Composição e da Competência do Sistema Nacional de Trânsito

Art. 7º Compõem o Sistema Nacional de Trânsito os seguintes órgãos e entidades:

I - o Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, coordenador do Sistema e órgão máximo normativo e consultivo;

II - os Conselhos Estaduais de Trânsito - CETRAN e o Conselho de Trânsito do Distrito Federal - CONTRANDIFE, órgãos normativos, consultivos e coordenadores;

III - os órgãos e entidades executivos de trânsito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

IV - os órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

V - a Polícia Rodoviária Federal;

VI - as Polícias Militares dos Estados e do Distrito Federal; e

VII - as Juntas Administrativas de Recursos de Infrações - JARI.

Art. 8º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão os respectivos órgãos e entidades executivos de trânsito e executivos rodoviários, estabelecendo os limites circunscricionais de suas atuações.

(…)

Art. 24. Compete aos órgãos e entidades executivos de trânsito dos Municípios, no âmbito de sua circunscrição:

I - cumprir e fazer cumprir a legislação e as normas de trânsito, no âmbito de suas atribuições;

II - planejar, projetar, regulamentar e operar o trânsito de veículos, de pedestres e de animais, e promover o desenvolvimento da circulação e da segurança de ciclistas;

III - implantar, manter e operar o sistema de sinalização, os dispositivos e os equipamentos de controle viário;

IV - coletar dados estatísticos e elaborar estudos sobre os acidentes de trânsito e suas causas;

V - estabelecer, em conjunto com os órgãos de polícia ostensiva de trânsito, as diretrizes para o policiamento ostensivo de trânsito;

VI - executar a fiscalização de trânsito, autuar e aplicar as medidas administrativas cabíveis, por infrações de circulação, estacionamento e parada previstas neste Código, no exercício regular do Poder de Polícia de Trânsito;

VII - aplicar as penalidades de advertência por escrito e multa, por infrações de circulação, estacionamento e parada previstas neste Código, notificando os infratores e arrecadando as multas que aplicar;

VIII - fiscalizar, autuar e aplicar as penalidades e medidas administrativas cabíveis relativas a infrações por excesso de peso, dimensões e lotação dos veículos, bem como notificar e arrecadar as multas que aplicar;

IX - fiscalizar o cumprimento da norma contida no art. 95, aplicando as penalidades e arrecadando as multas nele previstas;

X - implantar, manter e operar sistema de estacionamento rotativo pago nas vias;

XI - arrecadar valores provenientes de estada e remoção de veículos e objetos, e escolta de veículos de cargas superdimensionadas ou perigosas;

XII - credenciar os serviços de escolta, fiscalizar e adotar medidas de segurança relativas aos serviços de remoção de veículos, escolta e transporte de carga indivisível;

XIII - integrar-se a outros órgãos e entidades do Sistema Nacional de Trânsito para fins de arrecadação e compensação de multas impostas na área de sua competência, com vistas à unificação do licenciamento, à simplificação e à celeridade das transferências de veículos e de prontuários dos condutores de uma para outra unidade da Federação;

XIV - implantar as medidas da Política Nacional de Trânsito e do Programa Nacional de Trânsito;

XV - promover e participar de projetos e programas de educação e segurança de trânsito de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo CONTRAN;

XVI - planejar e implantar medidas para redução da circulação de veículos e reorientação do tráfego, com o objetivo de diminuir a emissão global de poluentes;

XVII - registrar e licenciar, na forma da legislação, ciclomotores, veículos de tração e propulsão humana e de tração animal, fiscalizando, autuando, aplicando penalidades e arrecadando multas decorrentes de infrações;

XVIII - conceder autorização para conduzir veículos de propulsão humana e de tração animal;

XIX - articular-se com os demais órgãos do Sistema Nacional de Trânsito no Estado, sob coordenação do respectivo CETRAN;

XX - fiscalizar o nível de emissão de poluentes e ruído produzidos pelos veículos automotores ou pela sua carga, de acordo com o estabelecido no art. 66, além de dar apoio às ações específicas de órgão ambiental local, quando solicitado;

XXI - vistoriar veículos que necessitem de autorização especial para transitar e estabelecer os requisitos técnicos a serem observados para a circulação desses veículos.

(…)

Art. 25. Os órgãos e entidades executivos do Sistema Nacional de Trânsito poderão celebrar convênio delegando as atividades previstas neste Código, com vistas à maior eficiência e à segurança para os usuários da via.

Parágrafo único. Os órgãos e entidades de trânsito poderão prestar serviços de capacitação técnica, assessoria e monitoramento das atividades relativas ao trânsito durante prazo a ser estabelecido entre as partes, com ressarcimento dos custos apropriados.

(…)

Art. 280. Ocorrendo infração prevista na legislação de trânsito, lavrar-se-á auto de infração, do qual constará:

I - tipificação da infração;

II - local, data e hora do cometimento da infração;

III - caracteres da placa de identificação do veículo, sua marca e espécie, e outros elementos julgados necessários à sua identificação;

IV - o prontuário do condutor, sempre que possível;

V - identificação do órgão ou entidade e da autoridade ou agente autuador ou equipamento que comprovar a infração;

VI - assinatura do infrator, sempre que possível, valendo esta como notificação do cometimento da infração.

(…)

§ 4º O agente da autoridade de trânsito competente para lavrar o auto de infração poderá ser servidor civil, estatutário ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trânsito com jurisdição sobre a via no âmbito de sua competência. (destacou-se)

O texto do artigo 280, § 4º é expresso em permitir, inclusive, que o servidor civil, estatutário ou celetista, atue como agente da autoridade de trânsito. Para lavrar autos de infração de trânsito!

Ademais, ante a clara disposição da legislação específica, não se pode negar que o serviço de "fiscalização do trânsito" é serviço público de competência municipal, que pode ser prestado diretamente pelo poder público municipal, mediante a constituição de "Guarda Municipal", nos exatos termos do artigo 24 do CTB c/c artigo 112, I, V e X da Constituição Estadual e artigo 144, § 8º da Constituição Federal, não havendo qualquer inconstitucionalidade nos artigos 2º, "a" e 4º, IV da Lei Municipal n. 4.144/2004, do Município de São José (SC), nem se cotejado com o artigo 107, I, "e" da Constituição Estadual (SC), e, muito menos, se contrastado com a ordem constitucional vigente, a partir do exercício de interpretação sistemática e teleológica da Constituição.

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5. A ANÁLISE DA GUARDA MUNICIPAL SOB A ÓTICA DO INTERESSE PÚBLICO

Cabem, ainda, algumas considerações da temática, agora a partir do conceito de interesse público, ou seja, se a constituição de um órgão municipal de "fiscalização do trânsito urbano", nada obstante a previsão do artigo 107, I, "e" da Constituição Estadual (SC), poderia, de alguma forma, atentar contra o interesse público.

Por certo, não é tarefa fácil definir o que se deva entender por "interesse público", havendo quem o defenda como verdadeiro topoi ^[12], um lugar comum (loci), e que por isso mesmo dispensaria uma definição mais precisa, até para facilitar sua adequada e eficiente aplicação ^[13].

Discorrendo acerca do tema, Bandeira de Mello sustenta que o "interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem" ^[14]. (grifos do original)

Aprofundando o debate, Justen Filho propõe uma conceituação negativa de interesse público, ou seja, a partir daquilo que não configura o conceito ou com ele se confunde, a fim de chegar àquilo que poderia ser assim definido. Primeiramente, defende que o interesse público não se confunde com o interesse do Estado, já que este é sim instrumento de realização daquele. O interesse público sequer é essencialmente de titularidade do Estado, já que existem interesses públicos não estatais, como o caso do chamado terceiro setor. Por outro lado, sob as balizas de uma Constituição republicana e democrática como a nossa, não se pode entender o Estado senão como instrumento de satisfação dos interesses públicos, ou seja, a consecução dos direitos fundamentais, instância última de legitimação da própria estrutura estatal ^[15].

Da mesma forma, "nenhum ‘interesse público’ se configura como ‘conveniência egoística da administração pública", já que o chamado interesse secundário ou interesse da Administração Pública não é público, sendo sequer verdadeiro interesse, mas mera conveniência circunstancial. Nem se confunde com os interesses do agente público, que deve pautar suas ações segundo os interesses da coletividade abstratamente considerada, e não interesses privados e egoísticos. O Estado "somente está legitimado a atuar para realizar o bem comum e a satisfação geral" ^[16].

O interesse público também não pode, por certo, ser qualificado como o interesse da maioria da população, o que afrontaria sobremaneira ao princípio do Estado democrático de direito, destruindo e marginalizando os interesses das minorias, em uma perigosa supremacia ou ditadura dos interesses da maioria, esta quase sempre eventual, sazonal e manipulável.

O conceito de interesse público, um conceito jurídico indeterminado ^[17], não pode ser resumido a uma questão numérica, sob pena de afronta direta e extremamente perigosa ao princípio do Estado democrático de direito. Não se trata de um conceito quantitativo, mas sim qualitativo, devendo ser entendido como o interesse coletivo abstratamente considerado, a partir dos valores consolidados pelo sistema constitucional. O interesse público é a expressão dos valores indisponíveis e inarredáveis assegurados pela Constituição. Não se trata, pois, de buscar o interesse público (singular), mas os interesses públicos consagrados no texto constitucional, que inclusive podem se apresentar conflitantes na conformação do caso concreto, o que exige necessariamente uma ponderação de valores, a fim que resolver o conflito entre princípios no problema prático.

Com inteira razão, portanto, está Justen Filho quando defende que o conceito de interesse público envolve uma questão ética e não técnica. "Há demandas diretamente relacionadas à realização de princípios e valores fundamentais, especialmente a dignidade da pessoa humana... O ponto fundamental é a questão ética, a configuração de um direito fundamental. Ou seja, o núcleo do direito administrativo não reside no interesse público, mas nos direitos fundamentais" ^[18].

A satisfação otimizada, ou seja, o grau máximo de implementação do interesse público surge a partir da satisfação e implementação dos direitos fundamentais, da concretização da carta de direitos esculpida na Constituição Federal, e que deve nortear cada ação administrativa, cada política pública, cada passo do poder público.

Logo, não resta dúvida que as competências de "fiscalização do trânsito urbano" e "autuação de infrações ao trânsito" (atividade de polícia), são claros mecanismos fomentadores da defesa do bem último e maior de todo ser humano: a dignidade humana e a própria vida.

A carnificina em que se tornou o trânsito brasileiro deixa extreme de dúvidas que não temos motoristas educados sob as balizas das práticas de direção defensiva. E pior, a julgar pelos números veiculados nos órgãos de informação (jornais, televisão e internet), que infelizmente posicionam Santa Catarina na vergonhosa, alarmante e lastimável vice-liderança das estatísticas de morte por acidentes de trânsito (atrás apenas do Estado de Minas Gerais), somos convencidos de que em nosso Estado a educação no trânsito está longe de ser adequada.

Negar o acerto político, jurídico e social das competências de polícia de trânsito para as Guardas Municipais, equivale a dar as costas a uma realidade que nos assombra a cada dia, e mais fortemente nos finais de semana e feriados. Ficamos como que em compasso de espera. Toda a segunda-feira e depois de feriados vêm o já esperado (notícia certa): Saldo de Vítimas do Trânsito – Numero de mortos X, vítimas não fatais Y. Trata-se de uma triste realidade, que não admite a omissão dos poderes constituídos.

A política legislativa e administrativa representada pela constituição de "Guarda Municipal", com as atribuições de fiscalização de trânsito, é hialina, inescusável, clara e inconteste: a ordenação, a organização, a fiscalização e o (consequente) fomento à educação no trânsito. Essa política, resposta clara à aterradora realidade sangrenta de nossas vias públicas (muito mais sangrentas e letais que qualquer guerra civil ou guerra santa da atualidade), não pode, sob qualquer hipótese, receber a pecha de inconstitucional.

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6. A ANÁLISE SOB A ÓTICA DA MÁXIMA DA RAZOABILIDADE

E ai surge a seguinte questão: qual é o argumento legítimo para atacar as competências de fiscalização do trânsito urbano pela "Guarda Municipal"? Qual a justificativa para tachar de inconstitucional tais atribuições? Simplesmente, não há argumentação razoável capaz de se contrapor efetivamente à política pública traçada na legislação acima colacionada.

Primeiro, se há dúvida acerca da constitucionalidade da medida hostilizada, mesmo assim, deve-se dar prevalência ao princípio da presunção de legalidade, legitimidade e constitucionalidade das leis.

Segundo, em nada se mostra atentatório à razoabilidade a medida ora discutida, porquanto pretende em última análise defender o bem maior, a vida, fiscalizar e assegurar um trânsito mais seguro, humano e menos letal.

Conforme é sabido, "até em razão da vagueza e indeterminação do termo jurídico, não é tarefa fácil estabelecer um conceito com pretensões de universalidade à máxima da razoabilidade. Seu conteúdo é bastante mutável e consideravelmente influenciado pelos padrões culturais da sociedade, variando nos aspectos temporais e espaciais. Entretanto, ainda que reconhecido seu alto grau de abstração, deve-se perseguir a instituição de elementos objetivos na caracterização da razoabilidade dos atos legislativos e administrativos" ^[19]. (sem grifo no original)

Segundo Luiz Roberto Barroso, o princípio (máxima) da razoabilidade "é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo o ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em um conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em um dado momento ou lugar" ^[20]. (grifou-se)

Pode-se dizer, por fim, que a "máxima constitucional da razoabilidade é uma orientação, uma diretiva interpretativa que permite a aferição acerca da legalidade substancial dos atos administrativos e legislativos, não o mero controle formalístico. Permite alcançar o sentido finalístico da norma, a conformidade teleológica entre o ato praticado e o mandamento normativo. Não a simples legalidade formal, em sentido estrito, mas a legalidade material, ou melhor, a juridicidade das leis e dos atos administrativos" ^[21].

Não há qualquer afronta à máxima da razoabilidade na política legislativa e administrativa representada pela constituição de "Guarda Municipal", com as atribuições de fiscalização de trânsito.

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7. A ANÁLISE SOB A ÓTICA DA MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE

Afora o cumprimento ao princípio da razoabilidade, há que se reconhecer que a medida eleita não se mostra atentatória à proporcionalidade e suas máximas constitutivas. Cabe, pois, uma análise em separado de cada uma delas.

7.1 – Máxima da conformidade ou da adequação dos meios (Geeignetheit)

Cumpre, primeiramente, uma análise acerca da máxima da conformidade ou da adequação dos meios, quando estabelece que o "Poder Público, na prática de seus atos, deve adotar medidas apropriadas ao alcance da finalidade prevista no mandamento que pretende cumprir. A medida adotada deve ser pertinente à consecução dos fins previstos na lei. Em outras palavras, a satisfação do interesse público deve ser buscada segundo meios idôneos, proporcionais, adequados, exigindo-se a existência de conformidade entre os meios empregados e os fins inscritos na norma" ^[22].

Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, a exigência de adequação pressupõe a investigação e a prova de que a atividade administrativa está conforme aos fins justificativos de sua adoção, um controle da relação de adequação medida-fim. "Este controlo, há muito debatido relativamente ao poder discricionário e ao poder vinculado da administração, oferece maiores dificuldades quando se trata de um controlo do fim das leis dada a liberdade de conformação do legislador" ^[23].

Por outro lado, conforme ensina Luís Virgílio Afonso da Silva, a jurisprudência alemã não exige que com o meio empregado seja alcançado o objetivo, mas sim que seja fomentada, promovida a finalidade visada. Deve-se aferir acerca da conformação entre os meios utilizados e o possível fomento do objetivo almejado ^[24]. Desta forma, o "controle dos atos do poder público (poderes legislativo e executivo), que devem atender à ‘relação de adequação medida-fim’, pressupõe a investigação e prova de sua aptidão para e sua conformidade com os fins que motivaram a sua adoção" ^[25].

Neste sentido, o "juiz, quando do controle da proporcionalidade dos atos do Poder Público, deve examinar se o meio escolhido é idôneo à obtenção do resultado pretendido pela lei, à satisfação do interesse público. Não deve, entretanto, exigir uma total e absoluta adequação entre meios e fins, deve sim examinar a conformidade da medida sob o enfoque negativo, invalidando os atos praticados em descompasso com os fins pretendidos pela norma que visavam cumprir" ^[26].

Inegável que a medida eleita pelo legislador municipal mostra-se em tudo adequada e proporcional, pelo que deve ser reconhecida sua regularidade, legalidade e constitucionalidade.

7.2 – Máxima da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit)

Acerca da máxima da exigibilidade ou da necessidade (Erforderlichkeit), cabe asseverar que "compete ao juiz averiguar se a medida tomada pela Administração ou pelo Poder Legislativo, dentre as aptas à consecução do fim pretendido, é a que produz menor prejuízo aos cidadãos. Dentre as intervenções disponíveis deve ser escolhida a menos onerosa, que em menor dimensão restrinja e limite os direitos fundamentais" ^[27]. A máxima da necessidade exige que "a medida restritiva seja indispensável para a conservação do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa" ^[28].

O controle jurisdicional da necessidade da providência restritiva deve apurar a possibilidade do Poder Público ter adotado outra medida, igualmente eficaz e menos desvantajosa à coletividade. "O pressuposto do princípio da necessidade é que a medida restritiva seja indispensável para a consecução do próprio ou de outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz, mas menos gravosa" ^[29].

E qual é o instrumento, o mecanismo, a forma, à disposição do Poder Público capaz de efetivamente contribuir para a organização no trânsito se não a fiscalização e a sanção às infrações. Alguns diriam: ora, a propaganda. Os meios de comunicação em massa. E ai vale rebater da seguinte forma: a propaganda já vem sendo feita, ostensivamente, há vários anos. Mas não vem alcançando os resultados necessários. O que se pretende com a atribuição de competências de fiscalização de trânsito para a "Guarda Municipal" é trazer mais um instrumento potencialmente fomentador de uma adequada consciência no trânsito, visando minorar os seus efeitos letais e crescentemente assustadores.

Inequivocamente, a efetiva fiscalização no trânsito contribuirá para a diminuição das infrações de trânsito, trazendo, inclusive, o efeito pedagógico típico da atividade fiscalizatória. E neste caso, a medida eleita mostra-se em tudo necessária e exigível, pelo que não se pode considerá-la atentatória à máxima da proporcionalidade, na máxima da exigibilidade.

7.3 – Máxima da ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit)

Por fim, vencidas as duas máximas anteriores, cabe averiguar acerca do cumprimento da máxima da ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit), pela qual "deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à carga coativa da mesma. (…) Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim" ^[30].

Aqui, por outro lado, não se pode falar, propriamente, em restrição de direitos fundamentais ou colisão entre princípios, mas sim, por outro lado, de efetivação e concretização de direitos fundamentais, quais sejam, a segurança no trânsito, a defesa da vida e da dignidade humana, não havendo, ao que parece, carga argumentativa capaz de respaldar a alegada inconstitucionalidade da política legislativa e administrativa representada pela constituição de "Guarda Municipal", com as atribuições de fiscalização de trânsito.

Ante o estabelecimento claro de uma política pública baseada em uma diretriz que informa todo a Constituição Federal, bem como a Constituição Estadual e o Código de Trânsito Brasileiro, não cabe uma intervenção desavisada do Poder Judiciário. Somente seria legítima a intervenção jurisdicional suspendendo a execução da política pública traçada se clara à afronta aos princípios constitucionais e aos valores sociais e políticos respaldados constitucionalmente. Mas esse não parece ser o caso.

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8. OS PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS

Os tribunais pátrios já tiveram a oportunidade de decidir acerca da presente temática, conforme se apreende do acórdão da lavra do Desembargador Newton Trisotto, do Egrégio TJSC,datado de 31.08.2010:

Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2008.045151-7, de Laguna

Relator: Des. Newton Trisotto

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI QUE CRIA E DEFINE ATRIBUIÇÕES DA "GUARDA MUNICIPAL" - PRETENSÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

Não é inconstitucional lei que cria "guarda municipal" para "proteção do patrimônio, bens e serviços e instalações públicas municipais, a proteção do meio ambiente e a fiscalização do uso das vias públicas urbanas e estradas municipais", conferindo-lhe a atribuição de exercer a "fiscalização do trânsito" e a "fiscalização ambiental" e poderes para autuar os "infratores do Código de Trânsito Brasileiro" e os "infratores da legislação ambiental".

EMENTA ADITIVA

"'1. Aos Promotores de Justiça não é permitido postular perante os tribunais, salvo para impetrar habeas corpus e mandado de segurança e para requerer correição parcial (Lei 8.625/93, art. 32, I; ROMS n. 13.568, Min. Nancy Andrighi; ROMS n. 5.563, Min. Edson Vidigal; ROMS n. 4.730, Min. Cid Flaquer Scartezzini; ROMS n. 1.456, Min. Jesus Costa Lima). Falta-lhes, portanto, legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade" (Voto vencido na ADI n.2006.036548-5).

No mesmo sentido, a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, conforme se extrai da ementa do julgado daquele Egrégio Tribunal de Justiça (http://www.tjmg.jus.br):

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI E DECRETO MUNICIPAIS. GUARDA MUNICIPAL. PODER DE ATUAÇÃO. POLICIAMENTO DO TRÂNSITO E IMPOSIÇÃO DE SANÇÃO PECUNIÁRIA AOS INFRATORES. POSSIBILIDADE. REPRESENTAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Em consonância com o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o Município detém competência para coibir o estacionamento em locais proibidos, inclusive com competência para impor multas, ou seja, sanção pecuniária de caráter administrativo.

2. Não basta só a fiscalização: uma fiscalização sem sanção não significa nada; do contrário. Ela nem precisaria existir.

3. Desta forma, a aprovação do projeto de Lei pelo legislativo local, sancionado pelo Prefeito Municipal, vem apenas atender a uma realidade do Município de Belo Horizonte.

4. Representação julgada improcedente. V.V.P.

Também, agora a decisão da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio do Janeiro, conforme segue:

ADMINISTRATIVO. GUARDA MUNICIPAL. APLICAÇÃO DE MULTA DE TRÂNSITO. POSSIBILIDADE. Pretensão anulatória de multa de trânsito aplicada pela Guarda Municipal, do Rio de Janeiro, com consequente baixa do registro no prontuário. Julgamento de improcedência. Guarda Municipal cuja criação, sob o regime de direito privado, se destina, dentre outras atividades, à prestação de serviços públicos, conceito jurídico que insere a atividade de trânsito e as faculdades implícitas de fiscalizar e aplicar sanções. Exegese do par. 8., do art. 144, da CF c/c 173, todos da CRFB. Precedentes do Órgão Especial, deste Sodalício de Justiça. Sentença que neste sentido apontou, incensurável, desprovimento ao recurso que pretendia sua reversão. Unânime. (Processo nº 2007.001.02571 de Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Terceira Câmara Cível, 03 de Abril de 2007)

Portanto, na esteira das reflexões aqui alinhadas, conclui-se que não há qualquer inconstitucionalidade na política legislativa e administrativa representada pela constituição de "Guarda Municipal", com as atribuições de fiscalização de trânsito, havendo sim a total compatibilidade da instituição de tais órgãos municiais com atribuições de polícia de trânsito.

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9. REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

______. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 3. Tir. São Paulo: Malheiros, 1998.

BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996.

BARROSO, Luiz Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, Ano 6, n. 23, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

CADEMARTORI, Sérgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas (SP): Millennium, 2007.

CAFFARATE, Viviane Machado. Federalismo: uma análise sobre sua temática atual. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3249>. Acesso em: 14 abr. 2011

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 264.

COSTA, Regina Helena. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Revista de Direito Público, Ano 23, n. 95, Jul./Set., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica. 1. ed. 4. tir. Curitiba: Juruá, 2011.

_____. A evolução do princípio de legalidade e o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal, Ano III, n. 25, agosto, Curitiba: Zênite, 2003.

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

SHWARTZ, Bernard. O federalismo Norte-Americano atual: uma Visão Contemporânea. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1984.

SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 91, n. 798, abr. 2002.

STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

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VIEHWEG, Theodor. Tópica y jurisprudencia. Traducción de Luis Díez-Picazo Ponce de Leon. Madrid: Taurus, 1964.

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Notas

1. Analisando o fenômeno do Estado de direito a partir de uma perspectiva diacrônica, Sérgio CADEMARTORI divide a progressiva consolidação deste modelo de Estado em "governo per leges", "governo sub lege" e "Estado constitucional de direito". O aparato de dominação per leges constitui-se num poder que se expressa por meio de leis gerais e abstratas, decorrentes da vontade geral. Os atributos de generalidade e abstração da norma jurídica garantem a igualdade formal e afastam o arbítrio da ação governamental, vez que vinculam os poderes às formalidades e procedimentos dispostos em lei. No "governo sub lege" ocorre a vinculação e submissão dos poderes ao Direito, condicionando, além das formalidades e procedimentos da ação governamental, o conteúdo de tal ação, vinculando o governo a determinadas matérias. O Estado constitucional marca o caráter plenamente normativo e vinculante das Constituições, implicando na superação da redução positivista do Direito à lei e do jurídico ao legislativo. Deste modo, os direitos fundamentais passam a se constituir em matérias sobre as quais os poderes do Estado não podem dispor, uma vez que se constituem no fundamento de legitimidade do próprio Estado e expressão inarredável das democracias modernas. A garantia dos direitos fundamentais de liberdade e a concretização dos direitos fundamentais positivos é o dever primeiro do Estado, condição de legitimidade dos poderes constituídos. CADEMARTORI, Sérgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. 2. ed. Campinas (SP): Millennium, 2007, p. 06-26.
2. Impende, desde já, estabelecer que o termo "jurisprudência" aqui empregado, e como, de resto, nas demais partes deste ensaio, refere-se ao conjunto de decisões dos tribunais (como normalmente ocorre na cultura jurídica brasileira), diversamente do seu sentido clássico europeu, enquanto estudo da "ciência do Direito" ou o que se pode entender por "teoria geral do Direito". Para o estudo da "jurisprudência" nesse último sentido, pode-se consultar, dentre inúmeros outros, a sempre lembrada "tópica e jurisprudência" de Theodor VIEHWEG. VIEHWEG, Theodor. Tópica y jurisprudencia. Traducción de Luis Díez-Picazo Ponce de Leon. Madrid: Taurus, 1964.
3. Sobre o papel do Curador Especial, no âmbito do TJSC, seguem as bem lançadas considerações de Ruy Samuel Espíndola e Andréia Maria Bocchi Cezar Espíndola, que assim se manifestaram: "02. Entendemos que a figura do Curador Especial, a exemplo do Advogado-Geral da União (§ 3°, do artigo 103, da Constituição da República), não é a de "Advogado da Inconstitucionalidade", como ponderaram opiniões críticas logo após a promulgação da Constituição da República de 1988. 03. Entendemos que seu papel é o de Advogado da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público, podendo pugnar, com o manejo das atuais técnicas de decisão de conflitos de constitucionalidade, pela aplicação da interpretação conforme à Constituição, declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e/ou declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade, tudo com o fim de preservar, de maneira legítima, hígida e honesta, a obra do legislador ordinário – a lei municipal –, sem pugna à subversão da obra do poder constituinte decorrente – a Constituição Estadual. 04. Além dessa tarefa material de defesa da obra do legislador ordinário dentro dos quadrantes da ética e da ordem jurídica nacional e estadual, cumpre um papel processual muito importante: propiciar o contraditório, o amplo debate, sobre os aspectos de uma polêmica sobre a validade de uma lei tachada de inconstitucional. Especialmente em um processo qualificado pela doutrina de objetivo (onde não há partes), faz-se importante o debate, para que esta Corte não decida tendo em conta apenas opiniões unilaterais sobre o objeto da causa. A imparcialidade da opinião de uma Corte deve ser estimulada pelos diferentes pontos de vista parciais, deduzidos pelos sujeitos do debate processual. 05. Entendemos que o Curador, no desempenho de sua nobre tarefa, deverá discutir tanto questões preliminares quanto de mérito, postulando para que a controvérsia em torno da lei impugnada se dê dentro do mais amplo respeito aos fins da jurisdição constitucional concentrada – proteção de regras e princípios constitucionais, entre os quais encontramos, de forma implícita, a presunção de constitucionalidade das leis, o contraditório, ampla defesa e o devido processo legal etc". ESPÍNDOLA, Ruy Samuel; ESPÍNDOLA, Andréia Maria Bocchi Cezar. Ação direta de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Revista da ESMESC, v. 16, n. 22, 2009.
4. Segundo o artigo 8º da Lei Estadual 12.069/2001 (SC), que regula o procedimento da ADI perante o TJSC, "decorrido o prazo das informações serão ouvidos o Procurador-Geral do Município, se municipal o ato impugnado, o Procurador-Geral do Estado, ou caso este se abstenha de defender o ato o Procurador-Geral da Assembléia Legislativa, se estadual, e, em seguida, o Procurador-Geral de Justiça, em qualquer caso, que deverão manifestar-se no prazo de quinze dias".
5. SHWARTZ, Bernard. O federalismo Norte-Americano atual: uma Visão Contemporânea. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1984, p. 22.
6. CAFFARATE, Viviane Machado. Federalismo: uma análise sobre sua temática atual. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 59, 1 out. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3249>. Acesso em: 14 abr. 2011.
7. TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 101.
8. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 122.
9. JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 16-17.
10. Idem, p. 20.
11. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 612.
12. Para um estudo mais aprofundado acerca da tópica jurídica, pode-se consultar: CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. Colisões entre princípios constitucionais: razoabilidade, proporcionalidade e argumentação jurídica. 1. ed. 4. tir. Curitiba: Editora Juruá, 2011, p. 121-132; VIEHWEG, 1964, passim.
13. FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Interesse público. Revista do Ministério Público do Trabalho da 2ª Região, n. 01, São Paulo: Centro de Estudos, 1995, p. 10 e ss.
14. BANDEIRA DE MELLO, 2003, p. 51.
15. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 37.
16. Idem, p. 39.
17. Para aprofundar o estudo acerca dos conceitos jurídicos indeterminados, pode-se consultar: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 3. Tir. São Paulo: Malheiros, 1998; COSTA, Regina Helena. Conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa. Revista de Direito Público, Ano 23, n. 95, Jul./Set., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990; CRISTÓVAM, José Sérgio da Silva. A evolução do princípio de legalidade e o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa. Informativo de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal, Ano III, n. 25, agosto, Curitiba: Zênite, 2003.
18. JUSTEN FILHO, 2005, p. 43-4.
19. CRISTOVAM, 2011, p. 201.
20. BARROSO, Luiz Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, Ano 6, n.º 23, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 69.
21. CRISTÓVAM, 2011, p. 202-03.
22. Idem, p. 215.
23. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 264.
24. SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, Ano 91, n. 798, abr. 2002, p. 36.
25. STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 79.
26. CRISTÓVAM, 2011, p. 217.
27. Idem, ibidem.
28. BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 76.
29. Idem, ibidem.
30. CANOTILHO, 1998, p. 265.