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Aspectos gerais da liberdade de concorrência

Aspectos gerais da liberdade de concorrência

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Estuda-se o tratamento constitucional conferido à liberdade de concorrência, bem como a sua regulamentação pela legislação infraconstitucional.

RESUMO

Este trabalho tem por objeto o estudo dos aspectos gerais da livre concorrência, um importante princípio da ordem econômica brasileira. Para tanto, buscou-se averiguar a origem, a razão de ser e o contexto desse princípio dentro do nosso regime constitucional. O cerne da pesquisa, porém, consiste em traçar, a partir de uma análise da doutrina e da legislação pertinentes, o tratamento constitucional conferido à liberdade de concorrência, bem como a sua regulamentação pela legislação infraconstitucional.

Palavras chave: Constituição Federal; ordem econômica; princípios.

ABSTRACT

This work has for object the study of the general aspects of the free competition, an important principle of the brazilian economic order. For in such a way, one searched to inquire the origin, the reason of being and the context of this principle inside of our constitutional regimen. The essence of the research, however, consists of tracing, from an analysis of the pertinent doctrine and the legislation, the conferred constitutional treatment to the competition freedom, as well as its regulation for the infraconstitutional legislation.

Keywords: Federal Constitution; economic order; principles.

SUMÁRIO: Introdução – 1. O Princípio da livre iniciativa enquanto fundamento da ordem econômica – 2. A concorrência à luz da Ciência Econômica – 3. A liberdade de concorrência e a sua previsão constitucional – 4. A Regulamentação infraconstitucional da liberdade de concorrência – Conclusão – Referências

INTRODUÇÃO

A ordem econômica brasileira consagrou como um de seus fundamentos a livre iniciativa. Esta, por sua vez, é composta por duas feições: a liberdade de comércio e indústria e a liberdade de concorrência ou livre concorrência. A primeira traduz um direito do agente econômico em face do Estado, que demanda um comportamento abstencionista do Estado no domínio econômico. A última refere-se, em linhas gerais, a um direito do agente econômico em face de outro agente econômico, exigindo uma efetiva atuação estatal no sentido de coibir atitudes tendentes a eliminar a concorrência.

A necessidade de garantir a liberdade de concorrência surge da constatação fática de que o poder econômico está efetivamente presente na nossa economia. A sua existência, inclusive, é reconhecida pela própria Constituição Federal. No entanto, a mera detenção de poder econômico não é nociva por si só. Pelo contrário, a inexistência do poder econômico inviabilizaria as grandes obras e investimentos, necessários ao desenvolvimento da economia e da própria sociedade.

O poder econômico só se torna um problema se for utilizado de forma abusiva. Segundo a Constituição Federal, abuso do poder econômico é a conduta tendente à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência ou ao aumento arbitrário dos lucros. Embora deva ser garantida ao agente econômico a liberdade para empreender, não lhe deve ser permitido que, no exercício dela, ele prejudique a liberdade dos outros agentes econômicos ou os interesses da sociedade. Destarte, a liberdade de concorrência, enquanto forma de tutela do sistema concorrencial de mercado, se mostra imprescindível, pois visa a obstar o exercício nocivo do poder econômico.

Nesse contexto, serão traçados, a partir de uma análise da doutrina e da legislação pertinentes, os aspectos gerais da livre concorrência, esse importante princípio da ordem econômica brasileira. Durante o trabalho, após a realização de uma análise preliminar do princípio da livre iniciativa e do fenômeno da concorrência, serão abordados o tratamento constitucional conferido à liberdade de concorrência, bem como a sua regulamentação infraconstitucional.

1 O PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA ENQUANTO FUNDAMENTO DA ORDEM ECONÔMICA

A expressão ordem econômica, segundo Eros Roberto Grau [01], é plurissignificativa. Nesse sentido, dentre as suas várias conotações, sobrelevam-se, no texto constitucional, as de modo de ser empírico de determinada economia (conceito de fato – mundo do ser) e de fração da ordem jurídica, referente à regulação do comportamento dos sujeitos econômicos (sentido normativo – mundo do dever ser).

A estrutura geral da ordem econômica brasileira é estabelecida pelo artigo 170 da Constituição Federal, que aponta os seus fundamentos (valorização do trabalho humano e livre iniciativa), a sua finalidade (garantia a todos de uma existência digna, conforme preceitos da justiça social) e os seus princípios (soberania nacional; propriedade privada; função social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente; redução das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; e tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País).

Os constitucionalistas José Afonso da Silva [02] e Alexandre de Moraes [03] defendem que a Magna Carta, ao adotar a livre iniciativa como um dos fundamentos da ordem econômica, consagrou o modelo de produção capitalista, também conhecido como economia de mercado, o que implica numa limitação da intervenção do Estado no domínio econômico. É que a livre iniciativa constitui um princípio básico do liberalismo econômico, cujo surgimento está ligado à luta dos agentes econômicos contra as amarras outrora impostas pelo Estado.

João Bosco Leopoldino da Fonseca entende que a atuação estatal no domínio econômico durante os tempos se dá de forma pendular, pois "a períodos em que se defende intransigentemente o absenteísmo do Estado da esfera econômica sucedem-se outros em que se deseja e se exige que o Estado intervenha, e até mesmo que atue, no domínio econômico" e, por sua vez, "a períodos em que o Estado interveio e atuou no domínio econômico, às vezes mesmo de forma excessiva, sucedem-se outros em que se defende e se impõe uma retratação, uma retirada". [04] Atualmente, prevalece uma tendência mundial de afastamento dos Estados da economia, tendência esta que foi incorporada pela Constituição Federal de 1988.

De fato, embora o constituinte não tenha abolido completamente a ingerência do Estado na economia, a sua atuação encontra-se bastante limitada em relação a dos tempos de outrora. Nesse sentido, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado tornou-se uma hipótese excepcionalíssima (art. 173, CF), e o seu papel principal passou a ser o de agente normativo e regulador da atividade econômica, mediante as funções de fiscalização, incentivo e planejamento (art. 174, CF). Esse papel, que evidencia uma restrição à liberdade de iniciativa, mostra-se, historicamente, uma necessidade intrínseca ao próprio liberalismo, como forma de corrigir as incongruências sociais e econômicas que dele naturalmente são advindas.

Por sua vez, Eros Grau [05] destaca o elemento social condicionante da liberdade de iniciativa, rechaçando a conotação puramente liberal que comumente é atribuída ao princípio. Partindo da premissa de que a Constituição Federal consagra o valor social da livre iniciativa como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, inciso IV, CF), o doutrinador defende que não se pode tomar a livre iniciativa como uma expressão individualista, reduzindo-a tão-somente a uma afirmação do capitalismo.

Aliás, nem se faria necessário o recurso a essa interpretação sistemática do texto constitucional para se extrair o caráter social inerente à livre iniciativa. O próprio artigo 170 da Magna Carta estabelece como finalidade da ordem econômica a garantia a todos de uma existência digna, conforme os preceitos da justiça social, de sorte que, enquanto fundamento dessa ordem econômica, a livre iniciativa deve estar vinculada a sua finalidade social, pois o fim condiciona os meios.

Nesse sentido, José Afonso da Silva [06] defende que, por estar inserida num contexto de preocupação com a realização da justiça social, a livre iniciativa se torna ilegítima se for exercida unicamente com o objetivo de lucro e de realização pessoal do empresário, só podendo ser considerada legítima se acomodada à finalidade maior da ordem econômica, ou seja, se exercida no interesse da justiça social.

De qualquer modo, a despeito das ressalvas acima delineadas, a liberdade de iniciativa, conforme apregoa a maior parte da doutrina, revela-se um direito do agente econômico em face do Estado, pois exige um comportamento abstencionista deste. Observa-se, portanto, uma aplicação do princípio da legalidade em seu sentido absoluto, qual seja, o de impossibilidade de imposição de restrições por parte do Estado, salvo diante de lei em sentido formal (art. 170, §único, CF).

Frise-se, também, que essa lei limitadora da liberdade de iniciativa deve guardar compatibilidade com a Constituição Federal, respeitando os princípios e limitações fixados por esta, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade material. Inclusive, nesse sentido já se posicionou o Supremo Tribunal Federal: "A possibilidade de intervenção do Estado no domínio econômico não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro, notadamente os princípios". [07]

No entanto, segundo Eros Grau [08], essa idéia de não ingerência do Estado no domínio econômico refere-se apenas a uma das feições do princípio da livre iniciativa, que é composto, também, pela liberdade de concorrência. Esta, ao contrário, exige uma efetiva interferência estatal, no sentido de coibir atitudes tendentes a eliminar a concorrência.

Porém, antes de encetar um estudo acerca da liberdade de concorrência, objeto central desse trabalho, mostra-se oportuno, para uma melhor compreensão desse princípio, uma breve análise do fenômeno da concorrência, sob ótica da ciência econômica.

2 A CONCORRÊNCIA À LUZ DA CIÊNCIA ECONÔMICA

A concorrência é uma das modalidades de sistemas de marcado, dentre as quais se destacam, além do regime concorrencial, o oligopólio e o monopólio. Embora não haja separações absolutas, nem compartimentos estanques, os economistas diferenciam tais regimes pelo grau de competitividade de que eles são dotados. Nesse sentido, segundo Fábio Nusdeo [09], esse grau chega ao seu ápice num regime de concorrência perfeita, vai diminuindo gradualmente nos regimes intermediários (oligopólios), e chega a ser mínimo no caso de monopólio.

O regime concorrencial destaca-se, dentre os sistemas de mercado supra mencionados, por nele serem verificados níveis satisfatórios de competitividade. Os economistas classificam-no em concorrência perfeita e imperfeita. A respeito da primeira, Fábio Nusdeo [10] adverte que ela corresponde a um modelo bastante teórico, de difícil verificação prática. Segundo o autor, para a configuração da concorrência perfeita, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:

- Existência de um grande número de compradores e de vendedores, nenhum deles dotados de importância suficiente para, individualmente, exercer influência sobre o preço do produto;

- Homogeneidade do produto;

- Mobilidade plena dos agentes econômicos, ou seja, ausência de óbices à movimentação dos fatores de produção e dos agentes econômicos;

- Amplo acesso às informações pelos compradores e dos vendedores;

- Ausência de economias de escala;

- Ausência de economias externas.

Diante desses requisitos, de difícil constatação prática, resta evidente que o modelo da concorrência perfeita, tal como é concebido, representa muito mais uma abstração do que uma na realidade. [11] Ademais, ao contrário do que possa aparentar, esse sistema de mercado não é saudável para a sociedade, pois, em sua forma pura, há uma tendência de eliminação dos lucros, o que obsta o processo de desenvolvimento permanente da atividade, pois não são gerados os recursos necessários ao investimento em técnicas e equipamentos.

A despeito disso, os economistas defendem a importância do seu estudo como padrão referencial útil à análise dos demais modelos de mercado. Nesse sentido, Fábio Nusdeo pontifica que "a concorrência representa para a ciência econômica o que o que o vácuo ou a ausência de atrito representam para a física, ou seja, situações teóricas cujo conhecimento se revela necessário para melhor apreensão do que se passa na prática". [12]

Ao lado do regime da concorrência perfeita, encontra-se o da concorrência imperfeita, este, sim, plenamente viável no plano da realidade. Esse sistema de mercado também é caracterizado pela existência de um grande número de compradores e vendedores, de forma que a diferença entre ele e o sistema da concorrência perfeita reside, precipuamente, na ausência de homogeneidade dos produtos postos em circulação. Nele, a diferenciação dos produtos dá-se, por exemplo, em virtude de aspectos objetivos (ex.: acabamento do produto), subjetivos (ex.: propaganda), geográficos (ex.: localização do ponto comercial) e, até, financeiros (ex.: facilidades de pagamento).

Na concorrência imperfeita, o nível de competitividade, embora não equivalha ao preconizado para a concorrência perfeita, é relativamente alto. Para a manutenção desse nível, Fábio Nusdeo, afirma que "é necessária a conjugação de diversos fatores, porém o mais importante deles será sempre a existência de um número razoavelmente elevado de agentes operadores no mercado". [13]

Destarte, o que determina a redução do nível de competitividade é, principalmente, a gradativa concentração da oferta na mão de um pequeno grupo de fornecedores, fenômeno denominado de concentração econômica. Quando isso ocorre, o regime concorrencial é descaracterizado, dando espaço a outro regime: o oligopólio (concentração da oferta num grupo reduzido de fornecedores) ou o monopólio (concentração da oferta num único fornecedor). Nesses últimos, os fornecedores são dotados de significativa envergadura econômica, sendo capazes de exercer forte influência sobre os preços dos produtos, sobretudo quando se unem em conluios, revestindo-se sob a forma de conglomerados, tais como cartéis, trustes, holding’s e pool’s.

Diante do exposto, concluí-se que o regime concorrencial de mercado é dotado de um considerável grau de competitividade, pois, nele, nenhum dos agentes econômicos detém poder suficiente para, isoladamente, exercer influência sobre o preço do produto. Em virtude disso, a concorrência se mostra um eficiente instrumento de controle dos preços e da qualidade de bens e serviços.

Traçados os contornos gerais das espécies de sistema de mercado, sobretudo do regime concorrencial, restam fornecidos os alicerces necessários a uma boa compreensão do tratamento conferido ao fenômeno concorrencial pela Constituição Federal e pela legislação infraconstitucional, o que será doravante abordado.

3 A LIBERDADE DE CONCORRÊNCIA E A SUA PREVISÃO CONSTITUCIONAL

Conforme foi dito anteriormente, ao consagrar o princípio da livre iniciativa, o constituinte optou pelo regime de economia de mercado. Segundo Eros Grau [14], a liberdade de iniciativa é composta por dois elementos: a liberdade de comércio e indústria e a liberdade de concorrência (art. 170, inciso IV, CF). A liberdade de comércio e indústria é um direito do particular em face do Estado, ligado à idéia de não ingerência estatal no domínio econômico. A livre concorrência, por sua vez, é um direito do particular em face dos outros particulares, demandando uma efetiva interferência estatal no sentido de coibir atitudes tendentes a eliminar a concorrência.

Sucede que, conforme assinala José Afonso da Silva, "o desenvolvimento econômico privado, fundado especialmente na concentração de empresas, é fator de limitação à própria iniciativa privada, na medida em que a concentração capitalista impede ou estorva a expansão das pequenas iniciativas econômicas". [15] Em virtude disso, a liberdade de comércio e indústria não pode ser absoluta, pois a ausência de limitações a essa liberdade acaba por prejudicar o seu próprio exercício.

A propósito, Eros Grau pontifica que "a concorrência livre – não liberdade de concorrência, note-se – somente poderia ter lugar em condições de mercado nas quais não se manifestasse o fenômeno do poder econômico. Este, no entanto – o poder econômico – é não apenas um elemento da realidade, porém um dado constitucionalmente institucionalizado, no mesmo texto que consagra o princípio". [16] Inclusive, a presença do poder econômico mostra-se no mercado como regra, e não como exceção, o que reforça ainda mais a idéia de que o sistema de mercado necessita de uma intervenção estatal, não aquela inaugurada pela Era Vargas, mas uma atuação no sentido de coibir o uso abusivo desse poder.

Fernando Herren Aguillar [17] entende que a limitação jurídica da liberdade de comércio e indústria está ligada à teoria do abuso de direito, em virtude da qual a liberdade de empreender poderá ser cerceada diante de eventuais abusos praticados no seu exercício. Assim, embora seja garantida ao agente econômico a liberdade para empreender, não lhe é permitido que, no exercício dessa liberdade, ele prejudique a liberdade dos outros agentes econômicos.

Nesse sentido, a Constituição Federal prevê limites cuja transposição autoriza a atuação do Estado. Dentre esses limites, figura o princípio da livre concorrência, que tem por objetivo "garantir aos agentes econômicos a oportunidade de competirem de forma justa no mercado". [18]

Frise-se, portanto, que, a despeito do que parte doutrina propugna, o princípio da liberdade de concorrência não traduz um direito de os particulares exercerem livremente suas atividades comerciais e industriais, num sistema de competição isento de qualquer participação ou restrição advinda dos poderes públicos. Ao contrário, ele exige uma efetiva atuação estatal diante de eventuais excessos no exercício do direito de empreender.

No entanto, ao lado desse direito a uma atuação estatal em favor da economia de livre mercado, Eros Grau [19] assinala que a liberdade de concorrência é constituída, também, pelo direito a uma neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial, ante a igualdade de condições dos concorrentes. Essa outra feição da liberdade de concorrência pode ser observada em algumas decisões do Supremo Tribunal Federal, tais como a seguinte:

Autonomia municipal. Disciplina legal de assunto de interesse local. Lei municipal de Joinville, que proíbe a instalação de nova farmácia a menos de 500 metros de estabelecimento da mesma natureza. Extremo a que não pode levar a competência municipal para o zoneamento da cidade, por redundar em reserva de mercado, ainda que relativa, e, conseqüentemente, em afronta aos princípios da livre concorrência, da defesa do consumidor e da liberdade do exercício das atividades econômicas, que informam o modelo de ordem econômica consagrado pela Carta da República (art. 170 e parágrafo, da CF). (STF, RE 203.909, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 14-10-97, DJ de 6-2-98)

Ressalte-se, porém, que essa idéia de comportamento abstencionista do Estado diante do fenômeno concorrencial, ante a igualdade de condições dos concorrentes, já está, de certa forma, incluída na liberdade de comércio e indústria, de sorte que, o aspecto mais marcante do princípio da liberdade de concorrência acaba recaindo na sua feição de garantia, por parte de uma intervenção estatal, de uma competição justa entre os agentes econômicos.

A respeito das hipóteses em que a lei infraconstitucional disciplinará a atuação do Estado no sistema concorrencial, o artigo 173, §4º, da Constituição Federal, dispõe que "a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros".

Dois aspectos desse dispositivo constitucional devem ser considerados. O primeiro refere ao fato de que será objeto de repressão pela lei o abuso do poder econômico, e, não, a mera detenção de poder econômico. Nesse ponto, é digna de nota a observação feita por Vicente Bagnoli, segundo o qual "o poder econômico não é mau per se, pelo contrário, sem poder econômico não se viabilizam grandes obras e investimentos necessários para o desenvolvimento do País". [20] O segundo diz respeito à circunstância de que, para a configuração da ilicitude, o texto constitucional prevê, além da existência de abuso do poder econômico, a idéia de que o agente deve ter agido volitivamente no sentido de dominar o mercado, eliminar a concorrência ou aumentar arbitrariamente os seus lucros. Quanto a necessidade desse elemento volitivo, a legislação ordinária dispôs de forma diversa, o que será visto adiante.

O artigo 173, §4º, da Constituição Federal tem por objetivo instituir uma tutela do sistema de mercado e, em especial, da concorrência, contra a concentração econômica, que, conforme foi anotado, reduz o nível de competitividade no mercado, descaracterizando o regime concorrencial. Essa tutela da concorrência se mostra imprescindível, pois constitui um eficiente instrumento de controle dos preços e da qualidade de bens e serviços. A concentração econômica, por sua vez, gera um excessivo fortalecimento de alguns fornecedores, os quais passam a ter poder suficiente para, por exemplo, exercer influência sobre os preços.

Nesse aspecto, ela serve, também, como instrumento de defesa do consumidor, na medida em que a manutenção da competitividade induz à distribuição de produtos a um preço mais baixo. Os aspectos gerais do disciplinamento infraconstitucional desse mecanismo de defesa do mercado serão doravante delineados.

4 A REGULAMENTAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL DA LIBERDADE DE CONCORRÊNCIA

Fernando Herren Aguillar [21] identifica duas espécies de normas jurídicas que tutelam o funcionamento de livre mercado no capitalismo: a) as normas estruturais, que estruturam a base do mercado, abrangendo os dispositivos legais e constitucionais que organizem o mercado como sistema; b) as normas de ajuste, que prevêem uma intervenção estatal no funcionamento do mercado instituído, para que certos resultados sejam obtidos, coibidos ou estimulados.

Conforme já foi advertido anteriormente, o princípio da livre concorrência é um direito do particular em face dos outros particulares. Ele demanda uma efetiva interferência estatal no sentido de coibir o exercício abusivo do direito à liberdade de empreender. Portanto, a tutela jurídica da concorrência – direito concorrencial – enquadra-se à categoria das normas de ajuste do sistema de mercado, pois se trata de um direito à atuação do Estado, restringindo liberdades alheias.

A principal previsão constitucional de tutela da concorrência é a do artigo 173, §4º, da Constituição Federal. João Bosco Leopoldino da Fonseca adverte, com razão, que "o constituinte de 1988 errou gravemente ao colocar essa norma no contexto do artigo 173 que nada ter a ver com abuso de poder econômico". [22] De fato, o artigo 173 refere-se à exploração direta de atividade econômica pelo Estado, enquanto o seu §4º trata da tutela contra o abuso do poder econômico.

Essa mesma observação pode ser feita em relação ao §5º, que prevê a responsabilidade da pessoa jurídica nas práticas ofensivas à ordem econômica e financeira: "a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular".

No plano infraconstitucional, o principal diploma normativo que dá concretude ao artigo 173, §4º, da Constituição Federal, tutelando a liberdade de concorrência, é a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994. A tutela penal da concorrência, por sua vez, ficou a cargo da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e do artigo 195 da Lei 9.279, de 15 de maio de 1996.

A Lei 8.884/94 prevê a existência de um Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal. Ele é composto por 01 (um) Presidente e 06 (seis) Conselheiros, escolhidos dentre cidadãos com mais de 30 (trinta) anos de idade, de notório saber jurídico ou econômico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal (art. 4º, Lei 8.884/94). A competência do CADE consiste, basicamente, na tutela da ordem econômica, mediante a aplicação da lei que o instituiu. As decisões do CADE serão tomadas por maioria absoluta, com a presença mínima de cinco membros (art. 49, Lei 8.884/94), e são irrecorríveis no âmbito do Poder Executivo (art. 50, Lei 8.884/94).

Além do CADE, outras entidades atuam na garantia da competição leal e isenta do uso abusivo do poder econômico, tais como as agências reguladoras, os órgãos componentes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, a Secretaria de Direito Econômico – SDE (art. 13, Lei 8.884/94) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE (art. 38, Lei 8.884/94).

Segundo Fernando Herren Aguillar [23], as questões concorrenciais são tratadas pela Lei 8.884/94 em dois planos fundamentais: a) o controle das condutas anti-concorrenciais (controle de conduta); b) o controle da concentração empresarial (controle estrutural). Além dessas atividades legalmente previstas, o autor aponta uma terceira forma de atuação que vem sendo desenvolvida em conjunto pelas entidades supra mencionadas: a Advocacia da Concorrência, por meio da qual se procura difundir a cultura da concorrência.

No que concerne ao controle de conduta, conforme apreendemos do artigo 20 da Lei 8.884/94, a legislação nacional adota dois critérios para definir os comportamentos anti-concorrenciais, quais sejam, o objetivo do agente econômico e os efeitos do ato praticado. Assim, são atos ilícitos, segundo esse artigo, aqueles praticados com o objetivo de dominar o mercado, de eliminar a concorrência ou de aumentar arbitrariamente os lucros, bem como os que, mesmo não tendo sido praticados com essas finalidades, produzam esses efeitos anti-concorrenciais.

Alguns doutrinadores, a exemplo de José Inácio Gonzaga Franceschini [24], defendem que esse dispositivo legal é inconstitucional, pois, enquanto a Lei 8.884/94 utilizou como critérios para a tipificação do abuso do poder econômico a caracterização de efeitos anti-concorrenciais e/ou o dolo do agente nesse sentido, a Constituição Federal preconizou, em seu artigo 173, §4º, a conjugação de ambos os requisitos.

De outra banda, parte da doutrina, da qual faz parte Fernando Herren Aguillar, sustenta que "o simples fato de a Constituição não ter mencionado outros casos suscetíveis de repressão (...) não significa que outras situações não possam ser previstas na lei ordinária" [25]. E conclui o autor afirmando que o artigo 173, §4º, da Constituição Federal, não pode ser interpretado como forma de limitar as hipóteses de cabimento da repressão anti-concorrencial ao caso de abuso doloso do poder econômico, podendo a lei ordinária adotar outras hipóteses de punição, desde que, evidentemente, seja preservado o princípio da livre iniciativa.

Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já negou um pedido de suspensão cautelar desse dispositivo, feito no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 1094, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, ainda em trâmite perante a Suprema Corte.

O artigo 21 da Lei 8.884/94 elenca, a título exemplificativo, 24 (vinte e quatro) condutas que podem configurar ilícito concorrencial, desde que se enquadrem nas hipóteses do artigo 20. A respeito delas, Fábio Ulhoa Coelho entende que "para a caracterização do ilícito, é necessário que a conduta descrita tenha ou possa ter alguns dos efeitos precisamente delineados pela norma constitucional programadora da legislação antitruste (art. 173, §4º) e reproduzidos no art. 20, I, II e III, da mesma lei". [26] No sentir de Fernando Herren Aguillar [27], contudo, essa interpretação não se coaduna com a dicção do artigo 20 da Lei 8.884/94, que se refere a atos que tenham por finalidade ou possam produzir ou efeitos nela mencionados, ainda que não sejam alcançados.

Ademais, insta ressaltar que o abuso de poder econômico não envolve todos os ilícitos previstos pela Lei 8.884/94. Nesse sentido, para a configuração de determinados atos anti-concorrenciais, nem sempre se faz necessário que o agente econômico seja detentor de poder econômico, a exemplo das hipóteses do artigo 20, inciso I, da Lei 8.884/94, que prevê os atos de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.

Em conseqüência disso, a apuração da ocorrência ou não do abuso de poder econômico só terá utilidade diante de determinadas hipóteses. Antes de tratarmos do abuso do poder econômico, porém, vejamos o que diz Washington Peluso Albino de Souza acerca do poder econômico em si:

O poder econômico exprime, antes de tudo, uma concepção de ‘natureza política’, pois que representa uma das manifestações do poder. Simbolizando uma forma de ‘domínio’ no relacionamento entre pessoas e entidades da mais diversa natureza, envolve, ao mesmo tempo, o aspecto jurídico que estabelece o regime dessas ‘relações’. (...) Em sua concepção político-econômica, porém, o poder oferece aspectos da maior importância para o Direito Econômico. Essa disciplina, realmente, pretende destacar-lhe o sentido ‘político’, em termos de ‘dominação’ na luta por interesses econômicos. [28]

Conforme já foi aduzido, o mero uso desse poder econômico não é objeto de repressão pela lei, e nem poderia sê-lo, pois a existência do poder econômico não é nociva. Pelo contrário, é em virtude dele que se tornam possíveis as grandes obras e investimentos, imprescindíveis para o desenvolvimento do país. Portanto, o poder econômico só se torna um problema quando é utilizado de forma abusiva.

Segundo Fernando Herren Aguillar, "a diferença que importa entre o uso do poder econômico e o seu abuso está nas conseqüências e não na intenção do agente". [29] Nesse sentido, a Constituição Federal aponta como conseqüências caracterizadoras do poder econômico a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência ou o aumento arbitrário dos lucros. Portanto, restará caracterizado o uso abusivo do poder econômico quando ficar configurada uma dessas conseqüências.

De outra banda, para outras hipóteses, a aferição da existência ou não do abuso de poder é perfeitamente prescindível, a exemplo da prevista no artigo 20, inciso I, da Lei 8.884/94. A elas, deverá ser aplicada a regra da razoabilidade, segundo a qual a ilicitude do ato não se dá diante da mera tipificação da conduta à previsão legal, devendo serem levados em consideração os efeitos benéficos ou ganhos de eficiência dele advindos.

Por fim, o controle estrutural diz respeito a uma atividade preventiva exercida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Nesse sentido, o artigo 54 da Lei 8.884/94 dispõe que "os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade". Segundo Fernando Herren Aguillar [30], na prática, os principais atos levados ao controle do CADE são os de concentração econômica (art. 54, §3º, Lei 8.884/94), ou seja, as fusões e incorporações de empresas ou qualquer outra forma de agrupamento societário.

No exercício desse controle estrutural, além da imposição e da repressão de determinadas condutas, há, ainda, a possibilidade de o CADE tomar medidas intermediárias, por meio dos instrumentos de compromisso ou acordo. Por não derivem de uma consensualidade espontânea entre a autarquia federal e o agente econômico, já que decorre da autoridade conferida àquela, tais medidas são denominadas de instrumentos de consensualidade dirigida. Como exemplos de tais instrumentos, figuram o Compromisso de Desempenho (art. 58, Lei 8.884/94) e o Acordo de Preservação de Reversibilidade da Operação – APRO (Resolução 28 do CADE, de 24 de julho de 2002).

CONCLUSÃO

À luz do exposto, pode-se inferir que a estrutura geral da ordem econômica brasileira é estabelecida pelo artigo 170 da Constituição Federal, que aponta os seus princípios, a sua finalidade e os seus fundamentos. Dentre estes últimos, a Magna Carta previu a livre iniciativa, que, por constituir um princípio básico do liberalismo econômico, implica na consagração do modelo de produção capitalista e numa conseqüente limitação da intervenção do Estado no domínio econômico.

No entanto, o princípio da livre iniciativa não pode mais ser interpretado de acordo com os preceitos do há muito superado liberalismo smithiano, ou seja, de um prisma individualista. Ao contrário, ele deve estar condicionado à realização da justiça social. De qualquer modo, constatou-se que uma das feições da liberdade de iniciativa consiste na liberdade de comércio e de indústria, que se revela como um direito do agente econômico em face do Estado, pois exige um comportamento abstencionista deste.

Foi apurado, porém, que a liberdade de iniciativa também envolve a liberdade de concorrência. A concorrência, segundo a ciência econômica, é uma das modalidades de sistema de mercado no qual, diante da existência de um considerável grau de competitividade, nenhum dos agentes econômicos detém poder suficiente para, isoladamente, exercer influência sobre o preço do produto. Em virtude disso, ela se mostra um eficiente instrumento de controle dos preços e da qualidade de bens e serviços.

Visando a tutela desse regime concorrencial, a Constituição Federal consagrou a livre concorrência como um dos princípios da ordem econômica, afirmando que será objeto de repressão pela lei o uso abuso do poder econômico, com a finalidade de dominar o mercado, eliminar a concorrência ou aumentar arbitrariamente os lucros. Portanto, ao contrário da liberdade de comércio e de indústria, a liberdade de concorrência exige uma efetiva interferência estatal, no sentido de coibir o abuso do poder econômico, garantindo uma competição justa e saudável no mercado.

Quanto à regulamentação infraconstitucional da tutela à liberdade de concorrência, verificou-se que o principal diploma normativo a respeito é a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994. O Poder Público exerce essa tutela mediante as agências reguladoras, os órgãos componentes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, a Secretaria de Direito Econômico, a Secretaria de Acompanhamento Econômico e, principalmente, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, uma autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça.

Ademais, constatou-se que a Lei 8.884/94 prevê duas principais formas de tutela da concorrência: a) o controle de conduta, consistente num combate repressivo das condutas anti-concorrenciais; b) o controle estrutural, que diz respeito a uma atividade preventiva, exercida, sobretudo, sobre os atos de concentração empresarial, ou seja, as fusões e incorporações de empresas ou qualquer outra forma de agrupamento societário.

De todo o exposto, ressalte-se que, a despeito do que parte doutrina acaba propugnando, o princípio da liberdade de concorrência não traduz um direito de os particulares exercerem livremente suas atividades comerciais e industriais, num sistema de competição isento de qualquer participação ou restrição advinda dos poderes públicos. Ao contrário, ele exige uma efetiva atuação estatal diante de eventuais excessos no exercício do direito de empreender.

Enquanto importante mecanismo de tutela do regime concorrencial, esse princípio merece uma especial atenção dos operadores do Direito e, sobretudo, do Estado, pois a sua efetiva observância implica em consideráveis benefícios políticos, sociais e econômicos. Do ponto de vista político, a liberdade de concorrência garante uma igualdade de oportunidades entre os agentes econômicos, pois desconcentra o poder econômico. Diante dessa descentralização do poder, ela serve, sob o prisma social, como forma de distribuição mais equitativa dos recursos, tornando a sociedade mais equilibrada. Além disso, a livre concorrência constitui uma forma de tutela do consumidor, na medida em que se mostra um eficiente instrumento de controle dos preços e da qualidade de bens e serviços.

REFERÊNCIAS

AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: Do Direito Nacional ao Direito Supranacional. São Paulo: Atlas, 2006.

BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico. São Paulo: Atlas, 2005.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. Volume 1. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

FONSECA, João Bosco Loepoldino da. Direito Econômico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Introdução ao Direito da Concorrência. São Paulo: Malheiros, 1996.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: Introdução ao Direito Econômico. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

SOUZA, Washington Peluso Albino de Souza. Primeiras Linhas de Direito Econômico. 4. ed. São Paulo: LTr, 1999.

Notas

  1. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 60-70.
  2. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 788.
  3. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 796.
  4. FONSECA, João Bosco Loepoldino da. Direito Econômico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 141.
  5. GRAU, Eros Roberto. Ibidem, p. 200-202.
  6. SILVA, José Afonso da. Ibidem, p. 794.
  7. STF – Pleno – AI nº. 244.578/RS – Rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF, nº 154.
  8. GRAU, Eros Roberto. Ibidem, p. 204.
  9. NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: Introdução ao Direito Econômico. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 272.
  10. NUSDEO, Fábio. Ibidem, p. 262.
  11. "Muito embora este regime em sua pureza virtualmente constitua um modelo abstrato, alguns mercados da vida real dele se aproximam bastante quanto às características básicas". (NUSDEO, Fábio. Ibidem, p. 263).
  12. NUSDEO, Fábio. Ibidem, p. 263.
  13. NUSDEO, Fábio. Ibidem, p. 272.
  14. GRAU, Eros Roberto. Ibidem, p. 204.
  15. SILVA, José Afonso da. Ibidem, p. 795.
  16. GRAU, Eros Roberto. Ibidem, p. 208.
  17. AGUILLAR, Fernando Herren. Direito Econômico: Do Direito Nacional ao Direito Supranacional. São Paulo: Atlas, 2006, p. 227.
  18. BAGNOLI, Vicente. Direito Econômico. São Paulo: Atlas, 2005, p. 61.
  19. GRAU, Eros Roberto. Ibidem, p. 204.
  20. BAGNOLI, Vicente. Ibidem, p. 68.
  21. AGUILLAR, Fernando Herren. Ibidem, p. 226.
  22. FONSECA, Ibidem, p. 137.
  23. AGUILLAR, Fernando Herren. Ibidem, p. 231.
  24. FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Introdução ao Direito da Concorrência. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 38-39.
  25. AGUILLAR, Fernando Herren. Ibidem, p. 232.
  26. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa. Volume 1. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 219.
  27. AGUILLAR, Fernando Herren. Ibidem, p. 233.
  28. SOUZA, Washington Peluso Albino de Souza. Primeiras Linhas de Direito Econômico. 4. ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 242.
  29. AGUILLAR, Fernando Herren. Ibidem, p. 235-236.
  30. AGUILLAR, Fernando Herren. Ibidem, p. 238.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

MELO FILHO, Luiz Gonzaga Pereira de. Aspectos gerais da liberdade de concorrência. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 2991, 9 set. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/19947. Acesso em: 26 abr. 2024.