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A filiação e o direito sucessório dos filhos havidos por inseminação artificial e fecundação in vitro homólogas post mortem frente ao Código Civil brasileiro de 2002

A filiação e o direito sucessório dos filhos havidos por inseminação artificial e fecundação in vitro homólogas post mortem frente ao Código Civil brasileiro de 2002

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Deve-se atentar para a fixação de prazo para realização da reprodução assistida póstuma, a exigência do prévio e expresso consentimento do marido ou companheiro e o estabelecimento de sanções para a mãe, o médico e a clínica que a realizarem sem observar estas determinações.

"Teu dever é lutar pelo direito; porém, quando encontrares o direito em conflito com a justiça, luta pela justiça".

Eduardo J. Couture


RESUMO

A presente pesquisa, cujo tema é a filiação e o direito sucessório dos filhos havidos por inseminação artificial e fertilização in vitro homólogas post mortem frente ao Código Civil Brasileiro de 2002, restou efetuada para a obtenção do título de Especialista em Direito Civil. A inseminação artificial consiste na injeção de espermatozóides, previamente colhidos, no corpo da mulher, ocorrendo a fecundação in vivo. Na fertilização in vitro, a fecundação ocorre em laboratório, com o uso dos gametas previamente colhidos do casal para a formação do embrião, sendo este posteriormente implantado no corpo materno. Na reprodução assistida homóloga post mortem, os gametas (caso da inseminação artificial) ou embriões (caso da fertilização in vitro) utilizados para a geração do novo ser humano são do homem e da mulher que efetivamente assumirão a paternidade da criança; porém, sendo post mortem, significa que a efetivação da procriação assistida ocorre após a morte do homem que teve criopreservado seu material genético ou embrião com ele formado. Verificou-se, pois, que o vigente Código Civil não regulou suficientemente a matéria pertinente às questões da filiação e dos direitos sucessórios dos filhos havidos nestas condições. Quanto à filiação, existem hipóteses determinadas de presunção, nas quais pode não se enquadrar exatamente o caso da reprodução assistida homóloga póstuma. A doutrina se divide quanto à fixação ou não da presunção para os filhos havidos nestas condições, invocando problemas relativos a prazo da concepção e prévio e expresso consentimento do marido ou companheiro. No tocante à sucessão hereditária desses filhos, também não há consenso na doutrina: os favoráveis invocam o princípio da igualdade entre os filhos e, os desfavoráveis, questões de ordem prática. Enfim, várias problemáticas permanecem sem disciplina e, portanto, sem solução, sendo imprescindível a reformulação e complementação das normas existentes com a inserção de novos dispositivos no Código Civil ou com a criação de uma lei especial.


1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho, requisito parcial para a obtenção do título de Especialista em Direito Civil, pretende analisar, precipuamente, a filiação e os direitos sucessórios dos filhos havidos por inseminação artificial e fertilização in vitro homólogas post mortem.

A vida e a morte, desde os primórdios, sempre foram assuntos que intrigaram o homem, levando-o aos mais diversos encantamentos e questionamentos. Afinal, apesar de representarem dois extremos, encontram-se intrinsecamente ligados e são próprios da frágil natureza humana.

O homem, como animal político nas palavras de Aristóteles [01], precisa viver em sociedade. Destarte, para manter a harmonia entre os indivíduos, tem-se a disciplina do Direito, cuja missão, sobretudo, é atender aos anseios da sociedade. E deste regramento não se furtaram os dois citados extremos, quais sejam, a vida e a morte: há normas e princípios relativos ao próprio nascimento do homem e suas conseqüências, às situações havidas e relações mantidas em sua vida, bem como à morte ou, mais especificamente, aos efeitos que este fato natural e também jurídico acarreta para os sobreviventes, dentre outros aspectos.

O que parece simples, na verdade, é extremamente complexo. Ora, o Direito e a sociedade devem trilhar lado a lado na busca do bem comum. No entanto, é cediço que a sociedade tem passado – e continua passando, giza-se – por inúmeras mudanças, algumas imperceptíveis, outras de relevo considerável, polêmicas ou não. Fato é que a evolução da sociedade, principalmente no último século, vem ocorrendo de forma muito mais célere que o desenvolvimento do Direito. Novas situações surgem a cada dia, muitas das quais não encontram disciplina no ordenamento jurídico ou, se esta existe, não raro, é insuficiente para amparar uma resolução satisfatória.

Não se afasta desta conjuntura a questão da filiação e dos direitos sucessórios dos filhos havidos por inseminação artificial e fertilização in vitro homólogas post mortem, tema desta pesquisa científica.

A vida de um ser humano, que há pouco tempo, advinha apenas de forma natural, agora também se verifica artificialmente graças aos avanços da biotecnologia. Com efeito, procriação, concepção e gestação sempre foram vistas como fases conseqüentes de uma mesma origem, qual seja, a relação sexual entre homem e mulher. Contudo, os progressos científicos permitiram a realização do que, então, era considerado apenas um sonho: a reprodução medicamente assistida. Mas a marcha da evolução não se estagnou, eis que a biotecnologia evoluiu assustadoramente nas últimas décadas. Assim, o que antes era indissociável (procriação, concepção e gestação), agora pode ocorrer isoladamente e/ou envolvendo diferentes pessoas.

A reprodução assistida, pois, já é uma realidade de nosso cotidiano, havendo inúmeras técnicas já consolidadas. Todavia, suas implicações acabaram por abalar estruturas que eram tidas como verdadeiros dogmas no Direito, ou seja, a determinação da filiação e suas conseqüências, tais como o direito hereditário, sofreram estremecimentos. As certezas que o Direito sustentava passaram a não ser mais tão sólidas. Outrossim, as dúvidas e as problemáticas no caso de a reprodução assistida se dar de maneira homóloga – ou seja, quando são utilizados os gametas (caso da inseminação artificial) ou os embriões formados pelas células germinativas (caso da fertilização in vitro) pertencem ao homem e à mulher que efetivamente assumirão a paternidade e a maternidade do novo ser humano gerado – ampliam-se sobremaneira quando verificado que o momento de sua efetivação ocorreu após a abertura da sucessão do homem, ou seja, posteriormente à morte do marido ou companheiro, cujo material genético e/ou embrião formado com o mesmo encontra-se criopreservado.

Ora, a regulamentação dada pelo Código Civil Brasileiro de 2002 é, ou não, suficiente para disciplinar as questões da filiação e dos direitos sucessórios dos filhos havidos por inseminação artificial e fertilização in vitro homólogas post mortem? Exatamente neste ponto reside a grande discussão pertinente à problemática em apreço, pois é a indagação final de vários outros questionamentos: É admissível a realização de inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas? Há presunção de filiação para as crianças havidas nesta circunstância? Têm as mesmas direitos hereditários? Os demais herdeiros do de cujus devem esperar por prazo indeterminado para a realização da partilha, já que existe um filho em potencial? Onde se situam os princípios da segurança jurídica, da intimidade do falecido, da não discriminação entre os filhos e da dignidade da pessoa humana neste contexto?

As inquirições não se encerram tão somente nestas elencadas. No entanto, tais interrogações já são suficientes para visualizar que se trata de uma situação realmente polêmica e, à primeira vista, sem contornos de fundamentação e critérios legais bem definidos. Cuida-se de um tema novo, de linhas graves e atuais, cuja relevância é indiscutível.

A importância jurídica é evidente, haja vista a idéia de que o Direito deve acompanhar de modo mais pleno possível as transformações sociais. Neste passo, a verificação da suficiência ou não das normas do vigente Código Civil no que concerne ao tema tem importância para lhes dar aplicabilidade ou não ou, então, para apontar as deficiências que deveriam ter uma regulamentação específica através de leis especiais.

Outrossim, a relevância pode ser observada também na área social, pois o assunto envolve diretamente o ser humano. Além de dizer respeito ao filho concebido pela inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas, também podem ser atingidos pela questão da filiação e dos direitos sucessórios, a própria mãe, irmãos da criança, outros herdeiros do de cujus, eventual novo companheiro ou marido da mãe, terceiros. Percebe-se, portanto, que a questão não se limita apenas na relação "pai-mãe-filho", eis que um número muito maior de pessoas poderá ser atingido e sofrer as implicações dos efeitos causados pela reprodução assistida nos moldes apresentados. A repercussão social é evidente. Logo, verificar a disciplina legal sobre o tema é importante para toda a sociedade, já que organizada na figura do Estado, encarregado de manter a convivência harmoniosa entre seus membros.

Enfim, a discussão é de eminente relevância ao saber jurídico, eis que importa a todo aplicador do Direito, confundindo-se com a importância social, pois também interessa à sociedade como um todo e ao Estado que deve zelar pela sua ordem e paz na busca do bem comum.

Delimitando-se, pois, o tema, tem-se que a pesquisa versa sobre a filiação e o direito sucessório dos filhos havidos por inseminação artificial e fertilização in vitro homólogas post mortem frente ao Código Civil Brasileiro de 2002, com breve incursão ao direito estrangeiro e destacando-se também aspectos históricos da reprodução assistida, bem como elencando-se algumas técnicas, com enfoque especial para aquelas centrais da investigação. A abordagem leva em conta a doutrina e a legislação, com exame da suficiência ou deficiência da disciplina legal dada pelo novel Código Civil mediante a exposição de algumas situações.

Destarte, tem-se como objetivo geral a análise do tratamento legal dado pelo Código Civil Brasileiro de 2002 às questões da filiação e do direito sucessório dos filhos havidos por inseminação artificial e fertilização in vitro homólogas post mortem para constatar a sua suficiência ou não, além da verificação, na ocorrência da segunda situação, as problemáticas e a abordagem feita pela doutrina pátria a respeito.

Outrossim, de maneira específica, convém ressaltar que a presente pesquisa pretende esclarecer o que vem a ser a reprodução assistida, elencar as técnicas pertinentes mais comuns e tecer considerações mais aprofundadas sobre a inseminação artificial e a fertilização in vitro homólogas póstumas.

Tenciona também verificar a disciplina legal existente no Brasil e, no caso de insuficiência da respectiva regulamentação constante no Código Civil Brasileiro de 2002 e após a enumeração dos pontos deficientes, se o ordenamento jurídico pátrio possui outros dispositivos legais ou princípios que poderiam ser aplicados ou se é imprescindível a complementação/reformulação das normas existentes ou a criação de uma lei especial para tratar da questão.

Além disso, almeja identificar e expor problemas que eventualmente poderão surgir em razão da inseminação artificial e fertilização in vitro homólogas post mortem com relação à filiação e ao direito sucessório, apontando a importância prática e a repercussão social e jurídica relativas à resolução dos conflitos que podem advir das situações vislumbradas, além de trazer posicionamentos doutrinários a respeito destas problemáticas.

A vertente monografia encontra-se dividida em três partes que acompanham, dentro do possível, os aspectos mais marcantes referentes ao tema proposto.

Constatar-se-á que a primeira parte é destinada à conceituação da reprodução medicamente assistida, bem como à enumeração das técnicas que se reputou mais relevantes. Aprofundar-se-á, em tópico apartado, duas destas técnicas, quais sejam a inseminação artificial e a fertilização in vitro, na modalidade homóloga e em momento póstumo. Trazer-se-á à baila também um breve histórico pertinente aos avanços da biotecnologia em face das técnicas de reprodução assistida.

A segunda parte é dedicada à filiação nos casos de inseminação artificial e fertilização in vitro homólogas post mortem. Destarte, notar-se-á, primeiramente, os critérios determinantes da filiação em geral. Em seguida, avaliar-se-á a disciplina legal dada no Brasil a respeito da filiação na situação mencionada, bem como enfocar-se-á problemáticas e reflexões específicas, não se olvidando de breve incursão no direito estrangeiro.

A última parte, qual seja, a terceira, contempla a questão dos direitos sucessórios dos filhos havidos por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas post mortem. Destarte, observar-se-ão considerações acerca da sucessão em geral. Ato contínuo, tratar-se-á da sucessão nos casos específicos dos filhos havidos por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas, examinando-se a disciplina legal dada no Brasil, verificando-se o posicionamento dos ordenamentos jurídicos alienígenas, bem como apontando-se problemáticas e reflexões pertinentes.

Nas considerações finais poder-se-á encontrar uma breve resenha do tema investigado, para destacar os resultados decorrentes da pesquisa em tela.

A presente monografia foi dinamizada a partir de métodos e técnicas específicas a fim de que se pudesse obter um resultado positivo, como fruto da produção desta.

Explicitando-se os métodos e as técnicas a serem utilizadas, tem-se que, no tocante ao método, a pesquisa foi desenvolvida a partir de uma estrutura indutiva. O método indutivo tem como característica "pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]" [02].Constatar-se-á tal método na medida em que se observa a proposta da pesquisa. Em outras palavras, partiu-se de noções gerais relativas à reprodução assistida e a suas técnicas, destacando-se a inseminação artificial e a fertilização in vitro homólogas post mortem, para, ao final, representando a segunda e terceira partes, analisar a regulamentação dada pelo Código Civil Brasileiro de 2002 à filiação e ao direito sucessório dos filhos havidos pelas técnicas reprodutivas sob comento, respectivamente, constatando a sua suficiência ou não e, no caso da verificação da segunda hipótese, apontar as deficiências e averiguar se o ordenamento jurídico pátrio possui outros dispositivos legais ou princípios que podem ser aplicados ou se há necessidade da criação de uma lei especial para disciplinar a meteria, além de identificar e expor problemas e situações concernentes à filiação e aos direitos sucessórios, observando a abordagem doutrinária concernente. Outrossim, o método histórico-evolutivo foi utilizado na medida em que se traçou um breve perfil histórico da reprodução assistida na primeira parte do trabalho, bem como se verifica também na segunda e terceira partes quando da oportunidade de referências ao direito estrangeiro.

Esclarecendo que a "técnica é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias" [03], admite-se que, em linhas gerais, a pesquisa é bibliográfica, porém, conjugada com outras técnicas, sejam estas, conceitos operacionais, leituras com referência expressamente definida, fichamentos e entrevista com profissional da área médica. Trata-se de uma pesquisa qualitativa.

Como observações finais, vale destacar que a presente pesquisa envolve um tema do qual exsurge implicações éticas, religiosas, filosóficas e de diversas outras searas além da jurídica. Assim sendo, imperioso elucidar que a investigação em apreço limita-se a uma abordagem essencialmente jurídica, o que não significa que restaram ignoradas as demais esferas do conhecimento às quais a questão da inseminação artificial e da fertilização in vitro homólogas post mortem estão relacionadas. Nesta senda, oportuno desagregar-se aspectos tangenciais que a temática desperta, razão pela qual se deteve a um exame mais profícuo e específico a respeito no âmbito do Direito Civil. Por fim, mister se faz salientar ainda que, em determinados momentos, invoca-se uma visão médica, o que ocorre em razão da própria natureza do tema. No entanto, a incursão na área médica ocorre sem que se adentre em questões pertinentes à definição do início da vida humana ou ao destino que se deve dar aos embriões excedentes, por exemplo.


2 REPRODUÇÃO ASSISTIDA

Para a compreensão da filiação e do direito sucessório relacionados à reprodução medicamente assistida (RMA), imprescindível se faz uma inicial averiguação deste tipo de procriação. Neste diapasão, há uma série de considerações acerca da reprodução assistida que merecem ser trazidas à baila para exame, sobretudo com o intuito de possibilitar o melhor aproveitamento possível quanto ao entendimento e à reflexão do tema central desta pesquisa. Assim sendo, revela-se basilar a conceituação do que vem a ser a reprodução assistida e o elenco das principais técnicas existentes atualmente, não se olvidando de um breve histórico a respeito para se notar as transformações ocorridas ao longo dos tempos. Outrossim, como o tema versa sobre o modo homólogo e o espaço temporal post mortem de duas técnicas de reprodução assistida, uma explanação acerca de tais fatores também se apresenta adequada e oportuna.

2.1 CONCEITUAÇÃO E TÉCNICAS

A perpetuação da espécie é um princípio da natureza e se desenvolve como um tipo específico de instinto nos animais. Os seres humanos também são animais, porém, racionais. Logo, pode-se afirmar que a perpetuação da espécie é racionalizada pelo homem. Em outras palavras, o ser humano pode optar, em determinando(s) momento(s) de sua vida, em ter ou não sua prole, seus filhos.

Ocorre que alguns indivíduos que decidem pela realização de sua descendência não podem fazê-lo, ou melhor, não conseguem tornar real este desejo, por problemas de ordem biológica, tais como a infertilidade.

Importa ressaltar, por oportuno, que a infertilidade é considerada doença, de acordo com a Classificação Internacional de Doenças em sua Décima Revisão (CID-10). No capítulo XIX da aludida classificação, encontra-se a lista de doenças do aparelho geniturinário (N00-N99), dentre as quais se constata a infertilidade masculina (N46) e a infertilidade feminina (N97) [04].

Alcançar a paternidade ou a maternidade pelo modo natural de reprodução por pessoas portadoras de infertilidade caracteriza-se, então, em uma pretensão inatingível se dos tratamentos médicos não resultarem os efeitos necessários para a solução do problema verificado.

Todavia, a evolução bioteconológica tem possibilitado aos indivíduos com tal problema a concretização da vontade de serem pais ou mães através de meios não naturais, independentes do ato sexual, que podem ser chamados, genericamente, de reprodução assistida (RA). Aliás, acerca desta terminologia, convém apontar a lição de Genival Veloso de França:

Não havia uma denominação satisfatória para essa técnica: fertilização artificial, fecundação artificial, concepção artificial, semeadura artificial, inseminação artificial, fecundação in vitro, ou fertilização matrimonial, como propõe Hilário Veiga de Carvalho. Hoje, a expressão mais aceita é Reprodução Assistida (RA), em face da denominação dada pelo Conselho Federal de Medicina, por meio de sua Resolução CFM n.º 1.358/92, em que adota as normas éticas para a utilização das técnicas desses procedimentos. [05]

O mencionado autor conceitua a reprodução assistida como "[...] o conjunto de procedimentos no sentido de contribuir na resolução dos problemas da infertilidade humana, facilitando assim o processo de procriação quando outras terapêuticas ou condutas tenham sido ineficazes para a solução e obtenção da gravidez desejada." [06]

Para Andréa Aldrovandi e Danielle Galvão de França, a reprodução humana assistida é, basicamente, a intervenção do homem no processo de procriação natural para possibilitar que pessoas com problema de infertilidade satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade [07].

Por sua vez, Maria Helena Diniz define a reprodução assistida como o conjunto de operações para unir, de forma artificial, os gametas masculino e feminino, originando um ser humano [08].

A reprodução assistida pode ser compreendida, enfim, como "[...] o conjunto de técnicas laboratoriais que visa obter uma gestação substituindo ou facilitando uma etapa deficiente no processo reprodutivo." [09]

Não se adentrando no debate acerca da distinção entre infertilidade e esterilidade – já que eventual diferenciação não é objeto deste estudo, bem como não tem influência sobre o mesmo, podendo ser compreendidas tais expressões como sinônimos no presente trabalho –, é interessante salientar que a reprodução assistida é entendida por alguns autores como uma terapia e, por outros, como meio de concretizar a descendência. O espanhol Marciano Vidal, citado por Tycho Brahe Fernandes, acentua que

A esterilidade é uma doença, ou conseqüência de uma doença, com seus componentes físicos, psíquicos e, inclusive, sociais. Deste ponto de vista, qualquer procedimento dirigido a remediá-la, desaparecendo ou não a causa que a origina, deve ser entendido como uma terapia. [10]

Doutra banda, Heloisa Helena Barboza conclui, tendo em vista tratar-se a esterilidade de doença sem cura efetiva, que a reprodução assistida se cuida da satisfação do desejo de ser pai ou mãe [11].

De acordo com o primeiro artigo da primeira seção da Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina [12],

As técnicas de Reprodução Assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a solução da situação atual de infertilidade. [13]

De qualquer modo, a reprodução assistida abrange técnicas específicas que materializa os avanços biotecnológicos e da engenharia genética para superar a infertilidade humana.

Basicamente, as técnicas de reprodução assistida se agrupam em duas ordens que variam de acordo com o local da fecundação (dentro ou fora do organismo materno). Destarte, a fecundação pode dar-se:

a)in vivo, isto é, no próprio corpo feminino; ou

b)in vitro, ou seja, fora do organismo feminino, mais precisamente em laboratório [14].

Na fecundação in vivo, a concepção ocorre dentro do corpo da mulher à medida que os gametas masculinos são inseridos "dentro da vagina, em volta do colo, dentro do colo, dentro do útero, ou dentro do abdômen" [15]. Como exemplo, cita-se a inseminação artificial.

Já na fecundação in vitro, a concepção depende de um procedimento mais complexo, o que é compreensível em virtude de ser extra-uterina. Afinal, os gametas masculinos e femininos são retirados dos respectivos organismos e a fecundação ocorre em laboratório [16]. Nesta senda, tem-se o exemplo da técnica da fecundação in vitro propriamente dita, conhecida popularmente como "bebê de proveta".

Além deste critério, as técnicas de reprodução assistida são classificadas também de acordo com a origem dos gametas. Observam-se, pois, duas modalidades:

a) técnicas de reprodução assistida homóloga;

b) técnicas de reprodução assistida heteróloga.

Como a própria nomenclatura sugere – notam-se os radicais homo e hetero –, a fecundação homóloga ocorrerá "[...] entre gametas provenientes de um casal que assumirá a paternidade e a maternidade da criança" [17], sendo que esta portará as informações genéticas do casal.

"Ao contrário, nas técnicas de reprodução heteróloga, são utilizados gametas de terceiros – tanto na doação de espermatozóides, quanto na doação de óvulos –, diante da impossibilidade do homem e/ou da mulher fornecerem seus próprios gametas" [18]. Em outras palavras, a fecundação heteróloga assim será quando o espermatozóide e/ou o óvulo utilizado(s) é(são) proveniente(s) de terceiro(s) – doador(es) –, ou seja, pessoa(s) diversa(s) da(s) que será(ão) a mãe ou o pai socioafetivo(s) da criança concebida.

Neste norte, Tycho Brahe Fernandes indica três subdivisões da fecundação heteróloga: "[...] a matre, quando o gameta doado foi o feminino, a patre, quando se tratar de doação de gameta masculino, ou total, quando os gametas utilizados da fecundação, tanto os masculinos quanto os femininos, são de doadores" [19].

Preliminarmente apontadas as nuances pertinentes à reprodução assistida, enumera-se algumas de suas várias técnicas desenvolvidas pela ciência médica e que se reputou de maior realce:

a)Inseminação artificial (IA ou AI);

b)Fertilização in vitro (FIV ou IVF);

c)Transferência intratubária de gametas (GIFT);

d)Transferência peritonial de gametas (POST);

e)Transferência intratubária de embriões (ZIFT);

f)Gestação de substituição.

Imperiosa se faz a elucidação – ainda que breve diante da evidente complexidade técnico-médica – de cada uma das técnicas de reprodução assistida enumeradas, o que se passa a fazer, com exceção da inseminação artificial e da fecundação in vitro que serão tratadas em tópico apartado, já que merecem maior relevo por comporem o cerne da pesquisa.

A transferência intratubária de gametas é conhecida pela sua sigla, em inglês, GIFT (Gamete Intra Fallopian Transfer [20]).

Trata-se da técnica menos utilizada que consiste na introdução simultânea do espermatozóide e do óvulo nas trompas de Falópio, local em que ocorrerá naturalmente a fecundação. Resolveu um conjunto significativo de problemas masculinos. Assim, com o auxílio de uma agulha muito fina, óvulos são retirados dos ovários e são transferidos, juntamente com os espermatozóides, para as trompas de Falópio, onde ocorre a fecundação. [21]

Outrossim, segundo José Emílio Medauar Ommati, trata-se de uma técnica idealizada pelo médico argentino Ricardo Ash que

[...] consiste em captar os óvulos da mulher através de laparoscopia, exame endoscópico da cavidade abdominal através de uma pequena incisão na parede do abdome, ao mesmo tempo que se capta o esperma do marido. Na mesma operação, colocam-se ambos os gametas em uma cânula especial, devidamente preparados, introduzindo-os em cada uma das trompas de Falópio, lugar onde se produz naturalmente a fertilização. Se tudo transcorre normalmente, os espermatozóides penetram em um ou mais óvulos, formando-se o embrião. Este descerá dentro das trompas até o útero, de forma tal que a concepção se produzirá integralmente no corpo da mulher. [22]

Tal descrição permite uma maior aproximação com a terminologia "transferência intratubária de gametas", já que tal técnica envolve a colocação (transferência) imediata e simultânea dos gametas masculino (espermatozóides) e feminino (óvulo) no interior das trompas (daí intratubária) do organismo materno.

E prossegue o pesquisador retrocitado, acentuando dois problemas desta técnica:

O grande problema é a baixa porcentagem de êxito desta técnica, figurando entre 35 a 40 %. Outro problema, comum às técnicas que não se utilizam apenas de métodos físicos, é a grande possibilidade de concepção de gêmeos. Isso se explica pelo fato de, ao se utilizar esse método de reprodução artificial, recolherem-se vários óvulos, para se garantir alguma margem de sucesso. [23]

Registra-se, outrossim, que a clínica Ferticlin indica um índice ainda mais baixo de chance de gravidez: de vinte e cinco por cento (25%) a trinta e cinco por cento (35%) [24].

A transferência peritonial de gametas, por sua vez, é representada pelo acrônimo POST que, na língua inglesa, significa Peritoneal Oocyte Sperm Transfer [25] e corresponde ao seguinte procedimento: "Eggs and sperm are injected into the abdominal cavity in the hope that the fallopian tube will pick these up." [26]

Evidencia-se que a diferença básica entre esta técnica de reprodução assistida e a transferência intratubária de gametas é o local em que são introduzidos o óvulo e os espermatozóides: enquanto na GIFT a transferência ocorre no interior das trompas do sistema reprodutor feminino, na POST, tem-se o peritônio.

Convém esclarecer, outrossim, que peritônio é a "Membrana serosa que reveste interiormente as cavidades abdominal e pélvica." [27]

No que tange à transferência intratubária de embriões, verifica-se que o acrônimo respectivo é ZIFT que exprime a expressão Zygote Intra Fallopian Transfer [28].

A terminologia utilizada por Heloisa Helena Barboza, "transferência intratubária de embriões" [29] não corresponde ao significado técnico exato do conjunto de termos que formam o acrônimo ZIFT. É cediço que a palavra "zigoto" não possui equivalência plena com a de "embrião".

Na verdade, o embrião é um estágio mais avançado do zigoto, conforme se pode averiguar: "[...] os estudos existentes apontam que, entre vinte e quatro a trinta e seis horas após a fecundação, a primeira célula individualizada – zigoto ou blastócito – começa a dividir-se, dando origem ao embrião. E esse, após seis semanas, passa a denominar-se feto." [30]

Logo, entende-se mais adequada a expressão "transferência intratubária de zigoto" em relação ao acrônimo concernente.

Considerando-se, pois, que o resultado da fecundação entre um óvulo e um espermatozóide é o zigoto, também conhecido como célula "ovo", infere-se a diferenciação existente entre a vertente técnica e a GIFT. A transferência é intratubária em ambos os métodos, porém, na GIFT são transferidos os espermatozóides e o óvulo ao passo que, na ZIFT, o que é transferido é o zigoto, ou seja, a fusão entre o óvulo e o espermatozóide.

Por conseguinte, infere-se que na ZIFT a fecundação ocorre fora do corpo feminino, ao contrário do que ocorre na GIFT.

Mister se faz ponderar que "Possui a ZIFT as mesmas restrições apresentadas pela GIFT, ou seja, baixa porcentagem de êxito e sobra de vários zigotos não colocados no corpo da mulher. Esses zigotos são conservados congelados até que o casal decida o que fazer com eles" [31].

A gestação de substituição não é, efetivamente, uma técnica de reprodução assistida, pois trata-se de um modo de aplicação das técnicas elencadas anteriormente.

Adianta-se que o referido procedimento consiste, como a própria expressão sugere, na gestação de uma criança por uma mulher que não assumirá o efetivo papel materno, entregando-a, após o nascimento, àquela que o exercerá [32]. Daí porque a técnica de reprodução não importa neste sentido, já que o ponto-chave desta modalidade é o empréstimo do útero. Sem embargo, entende-se conveniente a sua referência e concisa abordagem neste trabalho para dar ciência de sua existência, já que sua utilização acarreta uma série de conseqüências éticas e jurídicas [33].

A gestação de substituição é popularmente denominada como "barriga de aluguel" e, neste horizonte, vale trazer à baila a anotação de Eduardo de Oliveira Leite acerca da terminologia:

Preferimos a expressão ‘mãe de substituição’, ou mesmo a expressão ‘mãe de empréstimo’ (gratuita e, portanto, sem qualquer remuneração) à expressão ‘aluguel de útero’, já que o termo ‘aluguel’ faz pressupor, erroneamente, que a técnica de substituição passa, necessariamente, pela pecúnia, pela remuneração, induzindo o grupo social à idéia – largamente difundida – que a mãe que carrega a criança em seu ventre, sempre recebe algum valor em dinheiro. Ora, a realidade tem demonstrado que, na maioria dos casos a mãe de substituição carrega a criança, por mera benevolência, amizade ou vínculo de afeto à mulher estéril. [34]

Além da expressão "gestação de substituição", utilizada na Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina em sua sétima seção, vislumbra-se que outras também são utilizadas para identificar o mesmo procedimento. Nesta vereda, verificou-se, até então, "mãe de substituição", "mãe de empréstimo", "aluguel de útero", "barriga de aluguel". A multiplicidade de denominações, contudo, não se finda nestas: Jussara Meirelles, citada por Elida Séguin, enumera ainda "maternidade de substituição", "gestação por outrem", "cessão de útero", "maternidade de aluguel", "maternidade por sub-rogação", "mãe portadora", "mãe por procuração", "mãe interina", "mãe de aluguel", "mãe por comissão", entre outras. [35] Da lição de Heloisa Helena Barboza extrai-se ainda as seguintes expressões: "gestante alternativa", "mãe sub-rogada", "mãe hospedeira", "mãe suporte", "ama-de-ventre" e "ama de sangue" [36].

Enfim, Tycho Brahe Fernandes acentua que esse procedimento comporta cinco possíveis variações:

Na primeira, a ‘mãe portadora’ limita-se a emprestar o seu útero para que uma criança seja gestada utilizando o potencial genético dos pais que serão os pais socioafetivos da criança gerada. Na segunda, a ‘mãe gestacional’, além de gestar, empresa seu material genético para ser fecundado com o sêmen do esposo da futura mãe socioafetiva. Na terceira variante, a ‘mãe gestacional’ gesta embriões ou gametas obtidos de terceiros doadores para aqueles que serão os pais socioafetivos. Na opção seguinte, a ‘mãe gestacional’ gesta um embrião obtido com a fecundação do sêmen do homem que será o pai socioafetivo da criança e de um óvulo doado. E, por fim, tem-se a gestação sub-rogada de um óvulo da mãe que será a mãe socioafetiva com o sêmen de um terceiro doador. [37]

Diante de tantas variantes, é compreensível a ponderação de Eduardo de Oliveira Leite ao asseverar que a sociedade "tem dificuldade em transgredir com regras naturais e jurídicas que sempre atribuíram a qualidade de mãe à mulher que dá à luz e nunca a uma terceira." [38]

Por isso, a Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina restringiu a aplicação desta prática ao condicioná-la à existência de um problema médico que impeça ou contra-indique a gestação na doadora genética e exigindo um parentesco entre elas.

2.2 INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL E FERTILIZAÇÃO IN VITRO HOMÓLOGAS POST MORTEM

A inseminação artificial e a fertilização in vitro são as técnicas de reprodução assistida mais utilizadas, tanto o são que se tornaram mais popularmente conhecidas. Para corroborar tal assertiva, interessante revelar alguns dados referentes à Procriar – Centro de Fertilização Assistida [39], clínica de reprodução assistida situada na cidade de Blumenau – Santa Catarina, junto à qual se realizaram visitação e entrevista com um dos sócios e médicos responsáveis, Dr. Fernando Cesar Sanches. Assim sendo, tem-se que, durante o período de existência da Procriar [40], as técnicas e modalidades mais realizadas foram a inseminação artificial homóloga, a fertilização in vitro e a inseminação artificial heteróloga, nesta ordem [41].

Em virtude do uso consagrado destes dois procedimentos é que o ponto nevrálgico desta pesquisa restringiu-se aos mesmos. Por conseguinte, julgou-se de maior valia a separação destas técnicas para explanação um pouco mais aprofundada do que a efetuada para as demais.

Destarte, já que a inseminação artificial e a fertilização in vitro estão em pauta, muito apropriada é a anotação de Heloisa Helena Barboza quanto à designação adotada para tais técnicas especificamente:

[...] cabe destacar que em ambas as hipóteses é inadequada a denominação ‘fecundação artificial’ (‘fécondation artificielle’, ‘fecondazione artificiale’), chegando a se afirmar ser a mesma inexata e pouco feliz porque: primeiro, como que assegura a fecundação antecipadamente, o que não pode ocorrer; segundo, porque a fecundação propriamente dita nada tem de artificial no caso. Na verdade, artificiais são os meios para se obter a fecundação e não esta em si, como induz a designação criticada. A fecundação, união ou fusão dos elementos ontogenéticos, é sempre natural. [42]

Com efeito, as técnicas de reprodução assistida sob comento não eivam de artificialidade o ato da fecundação em si, uma vez que são formas alternativas não naturais de obtê-la. Em outras palavras, a fusão do óvulo e do espermatozóide originando o zigoto é puramente natural; o que pode ser considerado artificial é o modo, o método utilizado para promover esse encontro dos gametas.

Sublinhada a questão terminológica, passa-se a analisar cada uma das técnicas de procriação assistida em destaque.

A inseminação artificial (IA ou AI) é uma das técnicas de reprodução humana medicamente assistida mais difundidas e aplicadas no mundo sobretudo em virtude do avanço biotecnológico verificado que, por sua vez, permite resultados mais satisfatórios.

Etimologicamente, a palavra inseminação deriva da união de semino e atus que vem significar semear ou plantar [43]. Ou ainda: de origem latina, inseminação surge de inseminare, de in (que significa, dentro), e semen (que quer dizer semente). [44]Heloisa Helena Barboza complementa: "[...] inseminatio do verbo in = em + semino, as, avi, atum, are de semen, seminis = semente, grão, significando semear, procriar, gerar, difundir" [45]. Logo, a inseminação artificial pode ser lembrada, a grosso modo, como a semeadura não natural.

Nas palavras de Belmiro Pedro Welter, a inseminação artificial é uma técnica

[...] em que o material genético masculino é depositado diretamente na cavidade uterina da mulher, não por meio de um ato sexual, mas, sim, assexual (artificial), cuja técnica é dirigida ao casal fértil com dificuldade para fecundar naturalmente, em vista de deficiências físicas (impotenti coeundi) [46].

Atentando-se aos aspectos físicos dos seres humanos que impedem ou dificultam a reprodução natural, Maria Helena Diniz enfoca que a inseminação artificial terá lugar

[...] quando o casal não puder procriar, por haver obstáculo à ascensão dos elementos fertilizantes pelo ato sexual, como esterilidade, deficiência na ejaculação, malformação congênita, pseudo-hermafroditismo, escassez de espermatozóides, obstrução do colo uterino, doença hereditária etc. [47]

Na breve conceituação de Elida Séguim, "A inseminação artificial consiste em uma injeção de sêmen, previamente colhido e selecionado, na cavidade uterina ou no canal cervical, no período em que o óvulo está maduro para fecundação." [48]

José Emílio Medauar Ommati, por sua vez, traz a abordagem que segue:

A inseminação artificial é o processo pelo qual dá-se a transferência mecânica de espermatozóides, previamente recolhidos e tratados, para o interior do aparelho genital feminino. A técnica de inseminação artificial é muito simples, consistindo basicamente em obtenção dos espermatozóides, seja do marido, seja de terceira pessoa, através da masturbação ou de massagens nas vesículas seminais. Depois de vários processos de seleção dos espermatozóides, estes estão prontos para ser implantados no corpo da mulher, através da simples colocação no fundo do canal vaginal, podendo-se utilizar pílulas de espermatozóides, inventadas pelo professor MILTON NAKAMURA, da Universidade de São Paulo. ....... A mecânica mais simples, sem dúvida, supondo-se a sanidade dos gametas, seria a coleta do sêmen com a imediata introdução no corpo da mulher, donde se falar em auto-inseminação, possibilidade exitosa se a mulher estiver na época da ovulação e não sofrer de nenhuma deficiência funcional ou orgânica. Essa introdução pode ser feita usando-se cânulas ou seringas. Isso permite a simplicidade da técnica e a ausência quase que total de riscos para a receptora. [49]

Na visão de Sérgio Ferraz, a inseminação artificial é entendida como "[...] o processo pelo qual se insere no gameto feminino, seja ‘in vitro’, seja no aparelho genital da mulher, sêmen previamente recolhido." [50] Nota-se que o autor, ao aduzir a possibilidade de inserção in vitro de um espermatozóide em um óvulo, acaba por trazer uma idéia genérica de reprodução assistida extracorpórea, ao invés de explicitar os contornos da técnica em exame.

Veja-se que Eduardo de Oliveira Leite traz o aspecto in vivo ao esclarecer que "A inseminação artificial é feita por meio do depósito do esperma preparado dentro da vagina, em volta do colo, dentro do colo, dentro do útero, ou dentro do abdômen." [51] E prossegue o autor diferenciando a inseminação artificial intracervical, intravaginal e intrauterina:

A inseminação intracervical consiste, pois, no depósito no colo do útero, do esperma contido em um capilar. O capilar é retirado do azoto líquido, um pouco antes da inseminação, e reaquecido rapidamente. Introduz-se o capilar na seringa de inseminação e a extremidade da seringa na parte média do canal cervical. Uma pressão sobre a seringa permite o escoamento do esperma até o muco endocervical. A operação dura dois minutos. ................. Durante um mesmo ciclo, utiliza-se para cada mulher o esperma de um só doador. Duas são as razões justificadoras desta atitude: de um lado, é preciso contabilizar as gravidezes obtidas por doador para não ultrapassar as cinco autorizadas; de outro lado, é fundamental que se estabeleçam nitidamente as relações entre o esperma utilizado, a gravidez e a criança, especialmente em caso de problema genético. Existem, porém, outras técnicas de inseminação, como a intravaginal e a intrauterina. No primeiro caso, a técnica é facilmente realizada por meio de uma seringa plástica usando todo o esperma. O método não requer a exposição de colo e pode ser realizada pelo casal. A mulher fica na posição supina e deve ser mantida nessa posição por cerca de 20 minutos após a inseminação. No segundo caso, ou seja, de inseminação intrauterina, o colo uterino é deixado de lado e o líquido seminal é injetado diretamente dentro da cavidade uterina. [52]

Conforme a origem dos gametas, a inseminação artificial pode ser homóloga ou heteróloga. Segundo Thomas L. Stedman, a inseminação artificial será homóloga quando se der com sêmen do marido e, heteróloga, quando o sêmen for de um doador que não é o marido da paciente [53].

No mesmo sentido, tem-se a lição de Arnaldo Rizzardo: "Diz-se homóloga a inseminação quando o sêmen e o óvulo pertencem ao marido e à esposa; e heteróloga será ser um destes elementos é doado por estranho." [54]

Observa-se que, em ambas as diferenciações, fala-se em marido e esposa, restringindo a questão à existência de um casamento. No entanto, olvida-se da união estável quando também a esta é aplicável a classificação da inseminação artificial segundo a origem dos gametas. Destarte, prefere-se uma definição mais neutra da inseminação artificial homóloga e heteróloga no tocante ao tipo de união estabelecida e cultivada entre um homem e uma mulher. Afinal, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagrou, no parágrafo 3º de seu artigo 226, a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar [55].

Maria Helena Diniz atenta-se a tal aspecto:

Em caso de inseminação artificial, poderá haver: a) inseminação homóloga, praticada na esposa (convivente) com sêmen de marido (convivente), em vida deste, ou após sua morte (AIH, Artificial Insemination by Husband); b) inseminação heteróloga, durante o matrimônio ou união estável, feita em mulher casada ou convivente, com esperma de terceiro (AID – Artificial Insemination by Donor). [56]

Colhe-se ainda que a inseminação artificial homóloga se caracteriza pelo fato de que o "[...] material genético utilizado no procedimento é fornecido pelo próprio casal que se submete à reprodução assistida e que ficará com a criança. Portanto, haverá uma conciliação entre a filiação biológica e a afetiva." [57] Já na inseminação artificial heteróloga, "[...] a criança gerada [...] possuirá um pai biológico diverso daquele que lhe irá registrar e acolher." [58]

Eduardo de Oliveira Leite utiliza-se das expressões "auto-inseminação" e "hetero-inseminação" como sinônimos da inseminação artificial homóloga e heteróloga, respectivamente. [59] Porém, não se entende de total adequação tais designações já que o radical grego auto quer significar "por si mesmo", o que pode sugerir a idéia de que o procedimento da inseminação pode ser realizado pelas próprias partes, não afastando a reprodução através da relação sexual.

Heloisa Helena Barboza possui escólio acerca da nomenclatura que merece ser colacionado, ressalvando que igual designação pode ser aplicada nos casos de união estável:

A análise etmológica dessas últimas classificações revela que a nomenclatura mais precisa no plano jurídico deveria ser: a) inseminação artificial matrimonial (‘inseminazione artificiale matrimoniale’), para a que é feita em mulher casada, subdividindo-se em conjugal, se o sêmen é do marido, e extraconjugal ou hetero-inseminação, se utilizado sêmen de terceiro; e b) inseminação artificial extramatrimonial, a realizada em mulher solteira ou viúva. [60]

A presente pesquisa terá enfoque sobre a modalidade homóloga da inseminação artificial. Repisa-se, pois, que, neste caso, serão utilizados os gametas do casal (marido e mulher, companheiro e companheira) para a fecundação, ou seja, não serão aproveitadas as células germinativas de terceiros doadores. Por conseguinte, o fruto desta união, o filho gerado, trará consigo a carga genética de seus pais biológicos e afetivos, já que estes efetivamente assumirão a criança.

Outrossim, giza-se que será considerada post mortem a inseminação artificial homóloga que se utilizar dos espermatozóides do falecido marido ou companheiro, caso em que os gametas restaram coletados em vida para futuro e eventual aproveitamento e, portanto, devidamente conservados.

Neste diapasão, convém salientar que a evolução científica tornou possível a fecundação com a utilização de material genético de um indivíduo já falecido:

Com base nos avanços científicos, é possível que o sêmen, o embrião, e também o óvulo – quanto a este, as experiências científicas são mais recentes – possam ser criopreservados, ou seja, armazenados através de técnicas próprias de resfriamento e congelamento, o que possibilita, desse modo, que mesmo após a morte da pessoa seu material fecundante possa ser utilizado, em tese, na reprodução medicamente assistida. [61]

O momento post mortem e a modalidade homóloga também são aplicáveis à fertilização in vitro, razão pela qual, para evitar o vício da tautologia, deve ser considerado o arrazoado pertinente, passando-se apenas a discorrer acerca das conceituações desta técnica de reprodução assistida.

Registra-se, para finalizar a abordagem da inseminação artificial e adentrar na seara da fecundação in vitro, que os índices de sucesso com a utilização de ambas as técnicas de reprodução assistida não são considerados altos, apesar da tecnologia empregada hodiernamente:

Auxiliar a obtenção de uma gestação é um procedimento complexo e, mesmo nos melhores centros do mundo as taxas de êxito não são altas, variando de 30 a 35% para FIV e 16 a 20% para inseminação, levando-se, também, em conta os grupos etários. ..... Os índices de sucesso dependem da idade da mulher, do tipo de problema envolvido e da resposta da paciente aos medicamentos utilizados. [62]

Alexandre Gonçalves Frazão, citando lição de Elio Sgreccia, traz índices mais baixos acerca a fecundação in vitro quando se fala não em gravidez, mas no efetivo nascimento da criança:

Quanto à probabilidade de sucesso de se obter uma gravidez e ter um filho utilizando-se da técnica de Fecundação In Vitro, sabe-se que os casos levados até o fim, com o nascimento efetivo do bebê, apenas se verificam em 6,7 % dos casos. Porém, se a exigência enfocada for apenas o início da gravidez, essas chances de sucesso aumentam para 17,1%. [63]

Interessante revelar que "Na América Latina existe uma taxa global de gravidez de 27.8% por ciclo de tratamento de Fertilização In Vitro (FIV), de acordo com o Registro Latino-americano de 1998.http://www.redlara.com/duvidas.asp - 11" [64]

Não obstante, tanto a inseminação artificial quanto a fecundação in vitro são as técnicas mais comumente utilizadas.

A fecundação in vitro (FIV), pois, mais conhecida como a técnica que origina o "bebê de proveta", também é designada, segundo anotação de Maria Helena Diniz, como ectogênese [65].

Trata-se de uma técnica "[...] pioneira na reprodução assistida, simples e barata [...]" [66], reconhecida mundialmente e responsável pela maioria dos dezesseis mil bebês de proveta que nascem todos os anos, sendo a mais clássica das modalidades de procriação medicamente assistida [67].

A fecundação in vitro ou ectogênese é "[...] a técnica mediante a qual se reúnem in vitro os gametas masculino e feminino, em meio artificial adequado, propiciando a fecundação e formação do ovo, o qual, já iniciada a reprodução celular, será implantado no útero materno." [68]

Nas palavras de Eduardo de Oliveira Leite, "[...] é uma técnica capaz de reproduzir artificialmente o ambiente da trompa de Falópio, onde a fertilização ocorre naturalmente e a clivagem prossegue até o estágio em que o embrião é transferido para o útero." [69]

A fecundação, nesse caso, é, portanto, extracorpórea, eis que ocorre em laboratório, fora do organismo materno. É o que explicita Arnaldo Rizzardo ao discorrer que "Por esta técnica, reúnem-se, extracorporalmente, num tubo de ensaio ou numa placa, o material genético masculino e o material genético feminino, o que leva à fecundação e à formação do ovo. Introduz-se o ovo no útero da mulher depois que inicia a divisão celular." [70]

Nilo Frantz, citado por Belmiro Pedro Welter, salienta que essa técnica é composta de três passos fundamentais:

[...] o primeiro é a coleta dos gametas, que são os óvulos que a mulher produz; o segundo é a coleta dos espermatozóides do marido [ou companheiro], através de masturbação. Em seguida, retira-se a quantidade necessária de espermatozóides e faz-se com que esses dois gametas se unam [...]. Vinte e quatro horas depois, normalmente, tem-se o espermatozóide entrando no óvulo, e de 12 a 24 horas após ele expulsa metade de sua parte de cromossomas, ficando, então, o novo ser constituído, o ovo constituído. Esse conjunto se chama de ovo ou pré-embrião, ‘que vai se dividindo duas, quatro, oito, dezesseis e trinta e duas células, chamando isso de pré-embrião ou embrião. Quando atinge de cinco a seis dias, colocamos esses embriões dentro do útero. Teremos aí a realização de uma fecundação in vitro, de um bebê de proveta’. [71]

Já Mônica Sartori Scarparo, citada por Arnaldo Rizzardo, ao sintetizar o procedimento, destaca, sobretudo, o preparo de ambos os gametas:

Depois da classificação, os óvulos são colocados numa placa que contém meio de cultura completado com soro humano, sendo incubados em estufa, na temperatura de trinta e sete graus Celsius, controlada eletronicamente. Após uma a seis horas, os óvulos maduros são submetidos à inseminação [deve-se entender aqui o ato da colocação dos espermatozóides], com espermatozóides previamente preparados. O preparo consiste no enriquecimento e na seleção dos melhores gametas masculinos, e a escolha se baseia nas condições do sêmen, objetivando-se a melhoria de alguns parâmetros. A preparação é iniciada cerca de hora e meia antes da inseminação, que é feita pela adição ao meio da cultura onde já o óvulo, de sessenta mil a cento e cinqüenta mil espermatozóides móveis e normais. ....... Após a inseminação [de acordo com o entendimento já ressaltado anteriormente], a placa retorna à estufa, onde permanece por mais doze a dezoito horas, quando será reexaminada, para se constatar se houve ou não a fertilização, o que é feito mediante a observação de dois pró-núcleos que desaparecem após as dezoito horas. Neste momento, os embriões são colocados em outra placa, sem espermatozóides e com maior concentração de soro, para complementação do meio. Permanecem na estufa até atingirem o estágio de dois-quatro células, momento em que ser fará a transferência. A técnica de transferência envolve a inserção de um cateter, pelo orifício cervical, até a cavidade uterina, o que dispensa anestesia; após algumas horas de repouso, a paciente terá alta." [72]

Outrossim, Heloisa Helena Barboza [73] e Eduardo de Oliveira Leite [74] trazem ainda mais esmiuçado o procedimento relativo à fecundação in vitro, a contar da coleta e tratamento dos gametas.

Vale ainda lembrar as indicações para a utilização desta técnica específica:

Distinguem-se em sete grupos as atuais indicações para a fertilização in vitro: fracasso no tratamento do fator tubário; inaplicabilidade do tratamento do fator tubário; inaceitação do tratamento do fator tubário; cervix hostil; esterilidade idiopática; impotência coeundi feminina, e esterilidade masculina. Contudo, o motivo mais freqüente da procura da fecundação in vitro não é a esterilidade primária, mas a secundária, ou seja, a que se segue à laqueadura das trompas como método contraceptivo. Enfim, mulheres que se arrependeram da esterilização em face de novo casamento ou após a perda de algum filho. [75]

Com efeito, a existência de um problema que dificulta ou impede a reprodução humana é condição para a aplicação das técnicas médicas para obtê-la, conforme se pode observar no já transcrito artigo primeiro da primeira Seção da Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina. Não fugiria desta regra a fecundação in vitro.

Mas independentemente da existência ou não de uma problemática, Maria Helena Diniz revela algumas situações que julga inusitadas com tal técnica de reprodução assistida e que podem ser consideradas relevantes para a constatação da amplitude da questão e da própria modalidade reprodutiva:

a) fecundação de um óvulo da esposa ou companheira com esperma do marido ou convivente, transferindo-se o embrião para o útero de outra mulher; .... b) fertilização in vitro com sêmen e óvulo de estranhos, por encomenda de um casal estéril, implantando-se o embrião no útero da mulher ou no de outra; ..... c) fecundação, com esperma de terceiro, de um óvulo não pertencente à sua mulher, mas implantado no seu útero; ... d) fertilização, com esperma de terceiro, de um óvulo não pertencente à esposa ou convivente, com imissão do embrião no útero dela; ... e) fecundação na proveta de óvulo da esposa ou companheira com material fertilizante do marido ou companheiro, colocando-se o embrião no útero da própria esposa (convivente); ... f) fertilização, com esperma de terceiro, de óvulo da esposa ou convivente, implantando em útero de outra mulher; ..... g) fecundação in vitro de óvulo da esposa (companheira) com sêmen do marido (convivente), congelando-se o embrião para que, depois do falecimento daquela, seja inserido no útero de outra, ou para que, após a morte do marido (convivente), seja implantado no útero da mulher ou no de outra. [76]

Heloisa Helena Barboza, assim como o fez na inseminação artificial, elaborou uma classificação da fecundação in vitro que reputou mais adequada juridicamente. Destarte, a fecundação in vitro se classificaria conforme a existência ou não de casamento, sendo que no primeiro caso, haveria ainda uma subdivisão em homóloga e heteróloga [77].

Como se constata, mormente através da transcrita cátedra de Maria Helena Diniz, as variações da aplicabilidade são várias. No entanto, nesta pesquisa, deu-se enfoque à fecundação in vitro homóloga post mortem sendo, pois, utilizado o embrião oriundo da fecundação do óvulo da esposa ou companheira por espermatozóide de seu falecido marido ou companheiro, respectivamente, que é implantado no interior do organismo daquela e não de terceira mulher.

2.3 BREVE HISTÓRICO DO AVANÇO DA BIOTECNOLOGIA EM RELAÇÃO ÀS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA

A procriação, o nascimento, a vida... Todos estes são temas que sempre encantaram o homem, aguçando sua curiosidade, desde os primórdios.

Talvez, numa escala bastante singela, pode-se considerar o instinto de perpetuação da espécie, o fascínio pela origem da vida e o desejo de ter um filho como algumas etapas do pensamento do homem na justificativa e na busca de sua prole. Isso permite um paralelo com o homem das cavernas, o homem das primeiras sociedades civilizadas e o homem moderno.

Atualmente, com todo o conhecimento médico-científico existente, ainda se associa a vida com a proteção de um ente espiritual superior. Daí porque se ouve a expressão "brincar de Deus" relacionada ao trabalho dos profissionais que manipulam gametas, zigotos e embriões para proporcionar a reprodução humana, então, medicamente assistida. O mesmo motivo serve, inclusive, para justificar a posição dos que repudiam veementemente a reprodução fora do ato sexual e as manipulações genéticas concernentes.

Não se adentrando em posições religiosas e/ou éticas a respeito, é conveniente acentuar que a idéia de reprodução humana despida de relação sexual não é recente. Muitas manifestações, de diferentes povos, podem ser observadas ao longo da história.

A mitologia é rica em casos de mulheres que engravidam fora do ato sexual, como, por exemplo: Ates – filho de Nana, filha do sei Sangário, que teria colhido uma amêndoa e colocado em seu ventre (Grécia); Kwayin – deusa que possibilitava a fecundidade das mulheres que prestassem culto (China); Vanijin – deusa da fertilidade, mulheres que se dirigiam sozinhas a seu templo retornavam grávidas (Japão); [...] no Brasil, é conhecida a lenda amazônica do boto que engravida as mulheres que lhe dirigem o olhar. [78]

Ainda na China tem-se a lenda de que os dragões representantes do bem e do mal travaram luta que originou uma espuma fecundante, da qual foram gerados os heróis da dinastia Hsi [79].

A mitologia grega, outrossim, não encerra os casos de reprodução assexuada em Ates. Cita-se, pois, outros dois casos mitológicos: tem-se a lenda do nascimento de Perseu, filho de Danae e neto de Acrísio, uma vez que sua mãe estava enclausurada para evitar a concepção de um filho que viria a matar o avô, usurpando-lhe o trono, mas esta ocorreu quando Zeus, transformou seu próprio sêmen em chuva de ouro e inseminou a moça durante o sono [80]; há ainda o mito de que Zeus teria ejaculado após um sonho e seu sêmen, ao cair na terra, gerou o hermafrodita Agstidis, que foi castrado, tendo seu membro decepado enterrado num determinado local em que nasceu uma amendoeira [81].

A questão não se restringe a situações não-cristãs. Na própria Bíblia verifica-se a descrição da anunciação, pelo anjo Gabriel, da concepção e nascimento de Jesus por Maria:

‘[...] Conceberás e darás à luz a um filho, ao qual porás o nome de Jesus. Ele será grande e será chamado Filho do Altíssimo. O Senhor lhe dará o trono de Davi, seu pai. [...]’. Então, Maria perguntou ao anjo: ‘Como se fará isso? Pois sou virgem’. O anjo respondeu: ‘O Espírito Santo virá sobre ti e o poder do Altíssimo te envolverá em sua sombra. [...]’. [82]

Afora a questão da reprodução fora do ato sexual, a Bíblia traz passagens que revelam outras soluções para obter uma prole, como, por exemplo, o nascimento de Ismael, em que é possível constatar a noção de gestação de substituição:

Sarai, mulher de Abrão, não lhe dera nenhum filho. Tinha porém uma criada egípcia chamada Agar. Disse pois Sarai a Abrão: ‘Não tendo Javé permitido que eu tivesse filhos, peço-te que te unas à minha criada; ao menos por meio dela, talvez, eu tenha filhos’. Abrão atendeu ao pedido de sua mulher. [...] Uniu-se ele a Agar, que ficou grávida. [83]

No mesmo sentido, tem-se o nascimento de Dan:

Vendo Raquel que não dava filhos a Jacó, teve ciúmes de sua irmã, e disse a Jacó: ‘Dá-me filhos, senão eu morro!’. Encolerizou-se Jacó contra Raquel e disse: ‘Porventura estou em lugar de Deus, que te negou o fruto do ventre?’. Mas ela respondeu: ‘Aqui tens minha criada Balá. Une-te a ela. Que ela dê à luz sobre meus joelhos, e assim por meio dela terei filhos’. Entregou-lhe, pois, sua criada Balá por mulher, e Jacó uniu-se a ela. Balá concebeu e deu a luz à um filho a Jacó. Então Raquel exclamou: ‘Deus fez-me justiça e escutou minha voz, dando-me um filho!’. Por isso chamou-o Dan. [84]

Ao contrário da fertilidade, a esterilidade/infertilidade sempre foi vista negativamente. Esta era considerada uma maldição oriunda da cólera dos antepassados ou da influência das bruxas ou dos desígnios divinos. A mulher estéril era encarada como um ser maldito que devia ser banida do convívio social. Os judeus encaravam a esterilidade como castigo de Deus. A fecundidade, em contrapartida, era tida com intensa benevolência, tanto o é que à chegada dos filhos são vinculadas as noções de fortuna, riqueza, prazer, alegria, fartura, privilégio e dádiva divina. [85]

Como se deflui, a mulher, que há muito já sofria pressões sociais por motivos diversos, ainda tinha de suportar a culpa pelo fato do casal não possuir filhos. Para muitos povos, a finalidade da mulher era procriar e, portanto, tinha de ser fértil.

Até o final do século XV era inadmissível a idéia de esterilidade masculina, não sofrendo grandes mudanças a situação da esterilidade feminina. Com a descoberta de novos elementos terapêuticos, apenas se procurava curar o mal através de rudimentar emprego de farmacopéia (chás, ervas) e de medidas acientíficas (uso de metais e pedras preciosas, invocações religiosas, rituais, flagelações, etc.). [86] Somente no século XVII surgiu a noção de esterilidade conjugal, ou seja, de que a esterilidade não era exclusivamente da mulher, eis que, em 1677, Johann Ham afirmou que a esterilidade, muitas vezes, ocorria por ausência ou escassez de espermatozóides. [87]

Eduardo de Oliveira Leite traz a lume descobertas marcantes a respeito da fecundação, dentre as quais selecionam-se as que seguem.

Em 1778, Heller afirmou que os espermatozóides se encontram no líquido testicular. Apenas mais de um cem anos depois, Dogues, em 1883, admitiu a participação dos ovários no processo de fecundação. No ano de 1842, Ponchet e Bischoff estabeleceram a ovulação e a menstruação. A fecundação, no entanto, só restou desvendada em 1875 e 1890, quando pesquisadores concluíram, a partir da análise em mamíferos e peixes, que a fertilização é constituída pela união do núcleo de um espermatozóide com o de um óvulo. Tem-se ainda que em 1934, Ogino e Knaus formulam o "calendário menstrual" a partir dos resultados obtidos em suas investigações sobre ovulação. [88]

Considerando a idade do mundo, as experiências e descobertas relacionadas à reprodução humana natural podem ser consideradas bastante recentes; quanto àquelas pertinentes à reprodução assistida permite-se, então, asseverar que são atualíssimas.

Destarte, como serão estudados os reflexos jurídicos concernentes à filiação e ao direito sucessório relativos tão somente às técnicas de inseminação artificial e fecundação in vitro, tem-se de valia o prosseguimento do histórico nesta seara.

Como ocorre com a maioria das experiências, também estas técnicas de reprodução assistida restaram inicialmente estudadas, investigadas e testadas em animais. Observa-se, pois, em relação à inseminação artificial:

[...] já no século XIV se realizava a inseminação artificial em peixes, e, no século XV, no bicho-da-seda. .. Afirma-se que em 1332 se teria obtido a fecundação de uma égua com interferência humana, sendo relatado que a técnica era utilizada como artifício de guerra, seja pela inseminação de éguas dos inimigos com sêmen de cavalos velhos ou doentes, seja por furto do sêmen dos bons cavalos dos adversários. .. Posteriormente, em 1670, Marcelo Malgighi logrou o encaixe de germens nos ovos de bicho-da-seda. .. No século XVIII foram produzidas algumas experiências nesta área, sendo que em 1767 o alemão Ludwig Jacobi trabalhava com a reprodução de peixes, enquanto o abade italiano Lazzaro Spallanzan, em 1777, logrou obter a fecundação de uma cadela por meio de inseminação artificial, nascendo, daí, três crias. .. Já no século XIX a inseminação artificial foi aplicada em outros mamíferos como éguas, vacas e ovelhas, destacando-se nas pesquisas com mamíferos o russo Elie Ivanoff. [89]

Aliás, salienta-se que, consoante Genival Veloso de França, o veterinário Ivanoff foi o propulsor da técnica moderna da então chamada fecundação artificial [90].

Nas plantas, tem-se notícia de que "Os árabes e os babilônios praticavam a inseminação artificial em palmeiras, para obter maior número de tâmaras." [91]

Já nos seres humanos, a primeira inseminação artificial teria ocorrido na Idade Média: Arnaud de Villeneuve, médico de reis e papas, teria obtido sucesso na inseminação artificial, em 1494-5, da Rainha D. Joana de Portugal, esposa de Henrique IV de Castela, "O Impotente". [92] Heloisa Helena Barboza, contudo, registra que a tentativa resultou inexitosa. [93]

Não obstante, a conquista da primeira experiência científica em seres humanos que obteve sucesso pleno é atribuída a John Hunter. Relata-se que o êxito se deu "[...] em 1791 ao inseminar artificialmente, com o sêmen do marido, a esposa de um lord que padecia de hipospadia (desenvolvimento insuficiente da uretra em seu trajeto peniano, do qual resulta a abertura anormal desta na face ventral do pênis) e desejava perpetuar seu nome." [94] Deflui-se que a modalidade experimentada é, pois, homóloga.

No tocante à inseminação artificial heteróloga, a primeira ocorreu em 1884 e foi feita por Pancoast, ginecologista americano, na Filadélfia, Pensilvânia, sendo que a indicação para a conduta foi azoospermia (ausência de espermatozóides ativos no sêmen ejaculado) resistente à terapia. [95] Nesta senda, convém anotar a controvérsia lembrada por Tycho Brahe Fernandes em relação ao profissional e ao momento em que se deu a primeira inseminação artificial heteróloga mencionados por Eduardo de Oliveira Leite:

[...] Nelson Carneiro, embora confirme a data, atribui o fato ao médico Robert Dickinson [...], sendo que Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos afirma que este realmente realizou a primeira inseminação artificial com sêmen de doador, porém isso, somente teria ocorrido em 1899 [...]. [96]

Não se pode olvidar que Tycho Brahe Fernandes também esclarece que a assertiva de Eduardo de Oliveira Leite não é isolada, sendo seguida por Stela Marcos de Almeida Neves Barbas, Liz Chemin Guimarães, Regina Fiuza Sauwen e Severo Hryniewicz [97].

Após a constatação de que os gametas masculinos poderiam ser conservados através do resfriamento, surgiram os denominados "bancos de sêmen" nos Estados Unidos:

[...] em 1945, o biologista Jean Rostand observou que os espermatozóides submetidos ao frio, sem emprego do glicerol, podiam se conservar por muito tempo, sem alteração de sua viabilidade. O congelamento do esperma permitiu a criação dos bancos de esperma. [98]

Atenta-se que o advento dos bancos de esperma coincide com a época da segunda guerra mundial. Assim sendo, Heloisa Helena Barboza estampa em sua ensinança o seguinte acontecimento:

Fato é que, durante aquele período, foram realizadas maciçamente inseminações pelo exército americano, transportando por avião esperma dos soldados que lutavam no Pacífico, sem saber quando retornariam à América. Em 1945, o jurista BORRELL noticia o nascimento de vinte mil crianças fruto de inseminação artificial, as quais foram consideradas filhos legítimos, por decisão sem precedentes tomada pelo juiz Henry Greenberg, da Corte Suprema de Nova York. .. O mesmo se verificou relativamente às tropas inglesas na Coréia, o que levou os ingleses a incrementar tais práticas, de tal sorte que a questão chegou à Câmara dos Comuns, que proibiu a inscrição de filho concebido por esperma de doador anônimo como legítimo em 19 de abril de 1945. [99]

Na década de 1950, a técnica de crioconservação do sêmen foi aperfeiçoada por Polge e Rowson, sendo que em 1953 se obteve a primeira inseminação artificial exitosa com esperma congelado. [100]

A partir de então, as pesquisas e experiências continuaram a se desenvolver, bem como as tecnologias cada vez mais avançadas. Giza-se o progresso da ciência, da engenharia genética e da biotecnologia em curto lapso temporal. Destarte, tem-se hodiernamente consagrada a inseminação artificial.

Na fecundação in vitro, a evolução experimental também se iniciou com animais para posterior prática em seres humanos. "A pré-história da FIV remonta ao século XIX, mais precisamente a 1878, quando Schenk, na tentativa de fertilizar óvulos de cobaias, incubou oócitos foliculares com espermatozóides não obtendo sucesso na sua experiência." [101] A primeira fecundação in vitro comprovadamente bem sucedida em animais ocorreu em 1959, na reprodução de coelhos [102].

A fecundação in vitro em seres humanos apenas se iniciou quase na metade do século XX. Indica-se, pois, alguns dados relevantes.

Em 1944, Rock e Menkin, dois biologistas, obtiveram quatro embriões normais a partir de mais de uma centena de óvulos humanos colhidos nos ovários e colocados em presença de espermatozóides. Três anos após, ou seja, em 1947, Chang transferiu um ovo fertilizado e congelado entre 5º e 10ºC. Smith, no ano de 1953, conseguiu congelar embriões em fase de pré-implantação e provou que o congelamento é compatível com o desenvolvimento normal de ovos de mamíferos. [103]

Tycho Brahe Fernandes elucida que, nos seres humanos, as experiências tiveram início em 1960, na Austrália [104]. Não obstante, apenas em 1978 é que se obteve o primeiro grande resultado frutífero da fecundação in vitro em seres humanos: "[...] o nascimento de Louise Brown, em 25 de julho de 1978 [...]" [105], na Inglaterra.

No mesmo ano, nascia o segundo bebê de proveta do mundo, na Índia, pelo Dr. Saroj Kanti Bhattacharya, professor de ginecologia e obstetrícia da Universidade de Calcutá. Em 14 de janeiro de 1979 nascia o terceiro bebê de proveta, Alastair Montgomery, em Edimbourg (Escócia), igualmente fruto do trabalho persistente da dupla Stepoe e Edwards [que foram os responsáveis pelo primeiro bebê de proveta]. [106]

No Brasil, o primeiro "bebê de proveta" foi Anna Paula Caldeira, nascida em 07 de outubro de 1984, em São José dos Pinhais, Paraná, tendo sido a fecundação in vitro realizada pela equipe do professor Nakamura [107].

Destaca-se ainda que, em 1980, na Austrália, foi criado o primeiro banco de embriões de seres humanos congelados [108].

Tem-se conveniente, mais uma vez, grifar a relevância da crioconservação dos gametas (espermatozóides e óvulos) e dos embriões diante da influência para o êxito da técnica da fecundação in vitro. Neste diapasão, Tycho Brahe Fernandes menciona que "[...] a primeira gestação com um embrião congelado foi obtida na Austrália, no ano de 1983, por equipe dirigida pelo cirurgião Wood." [109]

Com tais resultados, as pesquisas, os estudos e as tecnologias não se estagnaram, permanecendo em contínuo processo de construção, reconstrução e desenvolvimento para o melhor aperfeiçoamento possível.


3 A filiação Nos CASOS DE inseminação artificial e fecundação in vitro homólogas post mortem

A filiação pode ser identificada de forma bastante simples quando um casal resolve ter o seu próprio filho a partir da reprodução natural, ou seja, através de relação sexual mantida entre si. A questão da filiação, no entanto, passa a ser mais complexa quando se fala em reprodução assistida, uma vez que o(s) doador(es) dos gametas pode(m) não ser a(s) pessoa(s) que assumirá(ão) a efetiva paternidade e/ou maternidade da criança gerada e também porque ainda existe a possibilidade de ocorrer a gestação por substituição, somada ou não à situação anterior. Indaga-se, pois, como a filiação é tratada no caso dos filhos havidos por inseminação artificial ou fecundação in vitro homólogas post mortem.

O questionamento retro será discutido no vertente capítulo, iniciando-se a abordagem com os critérios determinantes da filiação, de modo geral, para, em seguida, partir para o exame da disciplina legal dada no Brasil, além de breve incursão a respeito no exterior, atrelando-se, especificamente, às aludidas técnicas de reprodução assistida. Destarte, será possível a constatação de problemáticas e reflexões a respeito.

Entrementes, porém, convém repisar, sucintamente, os aspectos essenciais da inseminação artificial e da fecundação in vitro homólogas post mortem, eis que definitivos para a análise da filiação.

Assim sendo, vale lembrar que a inseminação artificial e a fecundação in vitro diferenciam-se, basicamente, pelo local da fecundação: naquela, o encontro dos gametas dá-se no interior do organismo feminino, através da injeção de espermatozóides; nesta, a formação do zigoto é extracorpórea, isto é, são coletadas as células germinativas masculinas e femininas e a fecundação ocorre em laboratório.

Em ambos os casos, tratando-se da forma homóloga, os gametas a serem utilizados na fecundação são do homem e da mulher – sejam marido e esposa, sejam companheiro e companheira – que, efetivamente, assumirão a paternidade e a maternidade do filho a nascer, ou seja, que ficarão com a criança, exercendo a responsabilidade por sua criação, educação, sustento, amparo emocional e afetivo, sendo que esta portará toda a carga genética daqueles. Outrossim, a fecundação será póstuma (post mortem), isto é, após a morte do homem, através da utilização de espermatozóides criopreservados coletados, então, previamente ao seu óbito.

3.1 Os critérios determinantes da filiação

Para a identificação dos critérios determinantes da relação da filiação, entende-se salutar a busca inicial da definição desta relação. Nos dizeres de De Plácido e Silva, pois, filiação advém

[...] do latim filiatio (filiação), na terminologia jurídica é empregado para distinguir a relação de parentesco que se estabelece entre as pessoas que deram vida a um ente humano e este. A filiação, pois, é fundada no fato da procriação, pelo qual se evidencia o estado de filho, indicativo do vínculo natural ou consangüíneo, firmado entre o gerado e seus progenitores. . É, assim, a indicação de parentesco entre os pais e os filhos, considerados na ordem ascensional, destes para os primeiros, do qual também procedem, em ordem inversa, os estados de pai (paternidade) e de mãe (maternidade). [110]

Nota-se que De Plácido e Silva restringe o alcance da filiação à esfera biológica na medida em que salienta tratar-se do vínculo existente entre uma pessoa e os indivíduos que "deram vida" àquela. Tal limitação entende-se equivocada se analisada a abrangência que o termo "filiação" adquiriu no contexto atual.

Antônio Chaves traz uma designação que, a princípio, parece mais ponderada, mas que utiliza a mesma expressão utilizada por De Plácido e Silva, qual seja, "deram a vida", indicando a ligação biológica entre os indivíduos, incorrendo em igual limitação, portanto. Observa-se, pois:

A palavra filiação, na acepção que nos interessa, designa o vínculo que a natureza estabelece entre progenitura e descendência; é o laço de parentesco entre os pais e seus filhos. Indica quem são os pais da pessoa considerada, e, portanto, o mais próximo grau de parentesco possível: aquele que vincula um ser humano ao homem e à mulher que lhe deram a vida. [111]

Na verdade, o critério dos laços sangüíneos é o primeiro que vem à mente quando se pensa em filiação. Aliás, até pouco tempo atrás, era o principal preceito. Preceito este que, inclusive, era visto com ressalvas, pois nem todo o filho, ainda que possuísse vínculo de sangue com o pai, era considerado legítimo. Neste norte, vale recordar, por exemplo, que a Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988 é que encerrou a diferenciação entre filhos legítimos e ilegítimos (parágrafo 6º do artigo 227 [112]) [113], tendo havido corroboração da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, mais conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 20 [114]. Outrossim, antes ainda a sociedade não chegara a atravessar o momento da evolução da engenharia genética, não tendo vislumbrado ainda as inúmeras técnicas de reprodução assistida que estavam por vir e, portanto, descoberto que a filiação não se limita tão somente à consangüinidade.

Juliane Fernandes Queiroz lembra um dogma que exprime o antigo conceito da filiação/paternidade: "[...] ‘Filho é aquele em que se fundem os sangues dos pais’, no qual se nota claramente o critério da consangüinidade, que a sociedade tem acompanhado sociológica e juridicamente." [115]

De qualquer forma, hodiernamente, tem-se inadequado conceber a filiação estritamente pela regra consangüínea. Impera sublinhar que o estabelecimento do vínculo da filiação não fica adstrito ao critério biológico ou natural, pois o conceito de família superou os laços sangüíneos para permitir também outras ligações, tais como a afetiva e a jurídica [116]. Se não bastasse, o advento das técnicas de reprodução assistida tem nitidamente mitigado a verdade biológica.

Com efeito, durante longo tempo, a Biologia considerava pai unicamente o homem que fecundava a mulher, através da cópula, e mãe tão somente a mulher que carregava em seu ventre o ser, gerado com seu próprio óvulo, e que o punha no mundo. Hoje, os avanços da medicina submetem a paternidade/maternidade e a filiação, assentadas no ato sexual, à prova. [117] Logo, tem-se inapropriado confundir o status de filiação e origem biológica [118].

Taisa Maria Macena de Lima pondera que a "[...] desbiologização da paternidade está em harmonia com o novo modelo de família [...]" [119] e cita João Baptista Villela para corroborar sua constatação, destacando que, com as transformações mais recentes, a família deixou de ser unidade de caráter econômico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo, o que imprimiu considerável reforço ao esvaziamento biológico da paternidade. [120]

Há que se atentar que o estado de filiação difere da questão da origem genética. É o que ensina Paulo Luiz Netto Lôbo:

O estado de filiação, que decorre da estabilidade dos laços afetivos construídos no cotidiano de pai e filho, constitui fundamento essencial da atribuição de paternidade ou maternidade. Nada tem a ver com o direito de cada pessoa o conhecimento de sua origem genética. São duas situações distintas, tendo a primeira natureza de direito de família e a segunda, de direito da personalidade. As normas de regência e os efeitos jurídicos não se confundem nem se interpenetram. [121]

Retomando o raciocínio concernente aos aspectos conceituais de modo mais detido, observa-se que, para Luiz Edson Fachin, "O vínculo da filiação está no centro das relações familiares do parentesco." [122] Paulo Luiz Netto Lôbo também liga a filiação ao parentesco, reconhecendo-a como um

[...] conceito relacional; é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais é considerada filha da outra (pai e mãe). O estado de filiação é a qualificação jurídica dessa relação de parentesco, atribuída a alguém, compreendendo um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. O filho é titular do estado de filiação, da mesma forma que o pai e a mãe são titulares dos estados de paternidade e de maternidade, em relação a ele. [123]

Por oportuno, colhe-se também a lição de Sílvio de Salvo Venosa acerca da filiação, na qual se verifica, inclusive, algumas conseqüências jurídicas pertinentes:

Sob o aspecto do Direito, a filiação é um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos. Sob perspectiva ampla, a filiação compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que têm como sujeitos os pais com relação aos filhos. Portanto, sob esse prisma, o direito de filiação abrange também o pátrio poder, atualmente denominado poder familiar, que os pais exercem em relação aos filhos menores, bem como os direitos protetivos e assistenciais em geral. . [...] . A filiação é, destarte, um estado, o status familiae [...]. O termo filiação exprime a relação entre o filho e seus pais, aqueles que o geraram ou o adotaram. [124]

Como se deflui, a paternidade – utilizada neste trabalho como em sentido amplo, ou seja, abrangendo também a maternidade – está intrinsecamente conectada à filiação. Washington de Barros Monteiro articula: "Encarada em sentido inverso, isto é, do lado dos genitores referentemente ao filho, essa relação [filiação] chama-se paternidade ou maternidade." [125] Tratam-se, pois, de estados relacionados entre si e indissociáveis por sua própria natureza. Afinal, como grifa Sílvio de Salvo Venosa, todo ser humano tem pai e mãe, mesmo na inseminação artificial e na fecundação in vitro, eis que não dispensam o progenitor, o doador, ainda que essa forma de paternidade não seja imediata. [126] Colhe-se também escólio de Eduardo de Oliveira Leite:

Pai e mãe ou se é por decisão pessoal e livre, ou simplesmente não se é. Mas o que o novo texto constitucional não pode aceitar [...] é que o ato irresponsável de pôr um novo ser no mundo possa, sob alegação legal [...] furtar-se das responsabilidades daí decorrentes. Mesmo que este pai não queira assumir a paternidade confirmada pelo nascimento, a responsabilidade existente em relação ao filho, passa a existir desde a data do nascimento. Toda criança que nasce é, necessariamente, filha de um homem e de uma mulher. E, como filho, insere-se na ordem jurídica e dela terá todo o apoio. [127]

Caio Mário da Silva Pereira explicita, didaticamente, a relação filiação-paternidade-maternidade, estampando a complexidade que o termo filiação traz consigo na medida em que enfoca o aspecto natural da reprodução e o aspecto da relação jurídica:

Especificamente considerada, a filiação é a relação jurídica que liga o filho a seus pais. Estabelecendo-se entre pessoas das quais uma descende da outra é considerada como ‘filiação propriamente dita’, quando visa o lado do filho; e, reversamente, encarada pelo lado do pai se chama ‘paternidade’ e pelo da mãe, ‘maternidade’. [128]

Com efeito, a filiação e a paternidade lato sensu são duas faces de uma mesma moeda. Entende-se, pois, oportuno, uma sucinta averiguação dos estados de paternidade e maternidade sob o ponto de vista de outros estudiosos do Direito.

No tocante à paternidade, em seu sentido estrito, João Baptista Villela perfilha:

Tradicionalmente a paternidade repousa no fato biológico da procriação. Pai é o varão que gerou. Dada a circunstância de que, ao contrário da mulher, o homem não exterioriza os sinais de sua participação procriativa, juridicamente a paternidade se estabelece a partir de raciocínios presuntivos. [129]

Seguindo o anterior raciocínio referente à filiação, inarredável gizar que também a paternidade não se cinge a aspectos naturais. Esclarece-se, pois, que a paternidade não é atribuída somente àquele que contribuiu para a geração de um novo ser com seus espermatozóides, mas também – e às vezes, tão somente – àquele que acompanhou o gerado durante sua vida, criando-o, educando-o, protegendo-o [130].

Outro ponto que merece relevo, especificamente quanto ao tema central deste trabalho, é que a paternidade, em casos de inseminação artificial e fertilização in vitro, ainda que homólogas, deve ser verificada com cautela quando a técnica ocorre post mortem e após o prazo de presunção estabelecido na legislação vigente, o que será examinado mais adiante, já que não há previsão específica a respeito no artigo 1.597 do Código Civil Brasileiro de 2002.

No que concerne à maternidade, Juárez Bezerra ensina que sua significação mais antiga é o estado, a qualidade de ser mãe, sendo que, juridicamente, identifica a relação de parentesco que prende a mãe ao filho [131].

Se tomado o aspecto fisiológico, obviamente é possível identificar a exteriorização do estado de maternidade pela gravidez. Segundo Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, "A maternidade manifesta-se por sinais físicos inequívocos: a prenhez e o parto." [132] Contudo, assim como na paternidade, o critério biológico não esgota as possibilidades do status de maternidade, bastando recordar-se das hipóteses de reprodução medicamente assistida. Exemplificando, tem-se que, nos casos de inseminação artificial e fertilização in vitro homólogas post mortem, a identificação jurídica da mãe não é tão simples quando associada à maternidade de substituição.

José Roberto Moreira Filho atenta para os novos paradigmas que têm adquirido espaço na sociedade hodierna e que são relacionados à paternidade/maternidade:

O pai ou a mãe, pela atual orientação doutrinária, não se definem apenas pelos laços biológicos que os unem ao menor e sim pelo querer externado de ser pai ou mãe, de então assumir, independentemente do vínculo biológico, as responsabilidades e deveres em face da filiação, com a demonstração de afeto e de querer bem ao menor. [133]

Desta feita, diante da amplitude atual que se averigua, entende-se apropriado que tanto a paternidade quanto a maternidade sejam compreendidas como a relação de parentesco existente entre o filho e, respectivamente, o pai e a mãe.

Enfatizando a evolução da classificação dos critérios que estabelecem a relação de filiação, Guilherme Calmon Nogueira da Gama anota:

[...] é interessante notar o ingresso de novos critérios de classificação não cogitados até pouco tempo atrás com base no reconhecimento de outras origens (fontes) que ensejam o estabelecimento da filiação – como os critérios de índole biológica, jurídico-legal e afetiva – e no aparecimento das técnicas científicas que permitem o acesso à reprodução humana em favor das pessoas – o que gera a distinção entre procriação carnal e procriação assistida. [134]

O referido autor entende conveniente classificar as espécies de filiação com base em critérios tradicionalmente adotados na legislação, na doutrina e na jurisprudência a fim de sistematizar a terminologia empregada em matéria dos vínculos de paternidade-filiação e maternidade-filiação, especialmente tendo como centro de referência a pessoa do filho. Adverte, contudo, que a classificação não representa um tratamento discriminatório dos filhos, salientando que a diferença entre eles decorre da própria distinção entre as pessoas e que as espécies de filiação facilitam a categorização e melhor compreensão de aspectos relacionados ao instituto do Direito de Família. [135]

Nesta vereda, Guilherme Calmon Nogueira da Gama apresenta as seguintes classificações da filiação:

a)Filiação matrimonial e extramatrimonial;

b)Filiação resultante de procriação carnal e de procriação assistida;

c)Filiação natural e civil;

d)Filiação legal (jurídica), biológica e afetiva [136].

Como se denota, o critério utilizado na filiação matrimonial e extramatrimonial é exclusivamente o casamento, não sendo equiparada a tal instituto a união estável. O Código Civil Brasileiro de 1916 previu que é o casamento que cria a família legítima e legitima os filhos [137], tornando compreensível a aludida divisão entre filiação matrimonial e extramatrimonial. Não se pode olvidar, no entanto, que tal dispositivo legal não obteve correspondência no Código Civil de 2002 em razão do caráter discriminatório presente na norma e que, inclusive, conforme já ressaltado, foi abolido pela Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988.

A filiação matrimonial, pois, referia-se aos filhos havidos na constância do matrimônio ou, por presunção, no prazo e nas condições estabelecidas em lei [138]. Já a filiação extramatrimonial era concernente aos filhos havidos fora do casamento dos pais, antigamente denominados ilegítimos. Arnoldo Wald ainda traz uma subclassificação da filiação ilegítima que, giza-se, não mais se verifica: a) filiação natural que ocorre quando inexiste impedimento dirimente entre os pais para casar um com o outro; b) filiação espúria que se verifica quando, em razão de um dos pais já estar casado (filiação adulterina) ou de existir entre ambos uma relação de parentesco (filiação incestuosa), gerando impossibilidade de casamento [139].

A segunda classificação, filiação resultante de procriação carnal e de procriação assistida, é fruto dos avanços biotecnológicos. É nesta classificação que a filiação, objeto deste trabalho se enquadra, haja vista que a inseminação artificial e a fertilização in vitro são técnicas de reprodução medicamente assistida.

O fator determinante da diferenciação entre as reproduções carnal e assistida é a existência ou não de relação sexual na obtenção da fecundação. Guilherme Calmon Nogueira da Gama explicita:

[...] levando em conta o critério distintivo adotado, a filiação resultante de procriação carnal é aquela originada da relação sexual entre o homem e a mulher, normalmente longe do testemunho de terceiros, da qual resultam a concepção do embrião que se desenvolve naturalmente no corpo da mulher que manteve o intercâmbio sexual, e o posterior nascimento da criança. [...] E a outra categoria, a filiação resultante de procriação assistida, decorre do recurso à técnica de reprodução medicamente assistida – chamada por alguns de reprodução ou procriação artificial –, ou seja, sem qualquer contato sexual entre o homem e a mulher, mas logicamente contando com o emprego de material fecundante para permitir a inseminação artificial, a fertilização in vitro ou qualquer outra técnica que permita a fecundação do óvulo pelo espermatozóide e, assim, a produção do embrião que deverá ser desenvolvido no corpo de uma mulher para posteriormente ensejar o nascimento da criança. [140]

A outra classificação divide a filiação em natural e civil, tendo sido tomado por critério distintivo os laços sangüíneos. No entanto, o Código Civil Brasileiro de 2002 acresceu a tal fator determinante uma expressão dúbia em seu artigo 1.593: "O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem." [141] Desta feita, a filiação natural encontra-se ligada aos fatores biológicos, ou seja, à consangüinidade. As demais hipóteses de filiação, que seriam de filiação civil, seriam abrangidas em "outra origem". É o que perfilha Guilherme Calmon Nogueira da Gama, cuja lição merece ser colacionada:

Considerando [...] a própria reintrodução legal do critério da consangüinidade para afirmar o parentesco natural –, e o vínculo de parentalidade-filiação, como se sabe, é de parentesco –, é de ser admitida a espécie de filiação natural, ou seja, aquela decorrente do vínculo de sangue, ainda que efetivamente não haja propriamente origem biológica, mas o fundamento seria este – como no caso da presunção da paternidade. E, nos termos do novo código, para as demais hipóteses que necessariamente não se vinculam ao fator biológico – e, portanto, a consangüinidade –, mas não são apenas de adoção, deve haver o reconhecimento da filiação civil que, por sua vez, se subdividirá em algumas espécies como a filiação adotiva, a filiação resultante da posse de estado de filho e a filiação resultante da reprodução assistida heteróloga – relativamente a apenas um dos pais, ou a ambos. [142]

Releva destacar que os filhos havidos por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas se ajustam na filiação consangüínea, já que os gametas utilizados na fecundação são do casal que assumirá a paternidade da criança gerada, existindo, portanto, os laços sangüíneos, o que não ocorre na modalidade heteróloga – já que o(s) gameta(s) feminino e/ou masculino pode(m) advir de terceiro(s) doador(es).

A última classificação trazida por Guilherme Calmon Nogueira da Gama diferencia as filiações legal (jurídica), biológica e afetiva [143]. Como se infere pela própria terminologia, entende-se esta a subdivisão mais ampla, ou melhor, que mais abrange todas as modalidades de filiação decorrentes das transformações sociais e científicas ocorridas.

Neste horizonte, pondera o doutrinador que a filiação legal ou jurídica depende do critério eleito no ordenamento jurídico, qual seja, o casamento aliado à paternidade, eis que se entendia presumivelmente impossível que o filho da mulher casada tivesse outro pai que não o marido. A filiação biológica, por sua vez, baseia-se no reconhecimento jurídico de que o fato natural é fonte imediata do vínculo jurídico de filiação, como é o caso da relação sexual. Por fim, a filiação afetiva, que, antes abrangia tão somente a adoção, adquiriu maior extensão na medida em que se trata do vínculo oriundo da relação sócioafetiva constatada entre filho e pais ou entre filho e apenas um deles, tendo como fundamento o afeto, o sentimento existente entre eles [144].

Observa-se que, mesmo diante dos critérios elencados, a determinação da filiação não se torna facilitada. Heloisa Helena Barboza bem retrata a complexidade, enfatizando, inclusive, a fragilidade do registro de nascimento:

Uma criança nasce. Este fato é certo, provado por sua própria existência. Mas quando e de quem ela nasceu? Quem é ela? É um grande erro pensar que o registro de nascimento responda a todas essas questões. Observa o jurista que o registro só prova a filiação legítima, sendo excluído quando se trata de filiação natural. Uma mulher deu à luz, mas quem é ela? O registro de nascimento dá indicações do dia, da hora, do nascimento, do nome da mãe, mas todos esses dados são circunstâncias relativas que cedem diante de prova contrária, as quais qualquer pessoa é admitida a provar sua inveracidade. [145]

Cada situação deve ser averiguada em particular haja vista a amplitude das hipóteses hoje existentes. Desta feita, parte-se para a análise específica dos casos de inseminação artificial e fertilização in vitro homólogas post mortem.

3.2 DISCIPLINA LEGAL DADA NO BRASIL ACERCA DA FILIAÇÃO: PROBLEMÁTICAS E REFLEXÕES ESPECÍFICAS NOS CASOS DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL E FERTILIZAÇÃO IN VITRO HOMÓLOGAS POST MORTEM

Como foi possível notar, a filiação e a paternidade, além de serem assuntos delicados pela sua própria natureza familiar, adquiriram maior complexidade ao passo da evolução da sociedade. A cultura foi se modificando ao longo dos tempos e a ciência médica e a engenharia genética foram se aprimorando e evoluindo muito em pouco espaço temporal. Logo, novas estruturas e problemáticas passaram a surgir por conseguinte.

A inseminação artificial e a fertilização in vitro quando homólogas [146] se dão, repisa-se, mediante a utilização das células germinativas do homem e da mulher que exercerão a paternidade da criança gerada. Obviamente, portanto, há identidade genética entre os pais e o gerado, razão pela qual inexistem problemas na determinação da filiação. Nos dizeres de Andréa Aldrovandi e de Danielle Galvão de França, nessa hipótese há "[...] uma conciliação entre a filiação biológica e a afetiva". [147] Em outras palavras, a criança gerada será considerada filha do homem e da mulher que contribuíram com seus gametas para a fecundação respectiva e que, inclusive, assumirão efetivamente os papéis de pai e de mãe.

Alhures, o mesmo não se pode asseverar quando a inseminação artificial ou a fertilização in vitro homólogas se verificarem em momento póstumo [148], ou seja, após o óbito do pai, eis que alguns aspectos não encontram resolução em lei.

O Código Civil Brasileiro de 1916 trouxe apenas duas possibilidades de presunção relativa à filiação. A limitação, portanto, era taxativa:

Art. 338. Presumem-se concebidos na constância do casamento: . I – os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal (art. 339); . II – os nascidos dentro nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação. [149]

O Código Civil de 2002 manteve o transcrito inciso I, porém, reformulou o inciso II e ampliou o rol de presunções:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;; . II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; . IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; . V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. [150]

Ora, o novo Código Civil era considerado uma promessa de resolução de muitos assuntos. Contudo, não foi o que se verificou no caso das presunções: existem algumas falhas eis que, apesar da tentativa, a abordagem restou incompleta.

Márcio Antonio Boscaro frisa, neste norte, que a inovação trazida pelo Código Civil é "[...] um pouco tímida, pois apenas se refere a inseminações havidas na constância do casamento, não oferecendo solução para aquelas ocorridas entre pessoas não legalmente casadas entre si, como, por exemplo, em uniões estáveis." [151] É exatamente este o primeiro aspecto que merece crítica: a restrição do tipo de vínculo entre o casal, qual seja, o casamento.

Veja-se que tanto o caput quanto os incisos assim estabelecem, como é possível constatar. Luiz Edson Fachin explica que "Para dar conta da paternidade dentro do casamento, a ordem jurídica estatui a presunção, cujo valor jurídico não solve a mesma questão no âmbito extramatrimonial." [152] As hipóteses de presunção, pois, restaram formuladas levando-se em conta, exclusivamente, o casamento.

Apesar de ter trazido à baila alguns dispositivos [153] acerca da união estável, o legislador civil não estabeleceu presunção de filiação nessa modalidade de entidade familiar. Desta feita, deflui-se certo prejuízo aos filhos havidos entre companheiros se considerada a friamente a letra da lei.

A única vantagem trazida pelo artigo é que a presunção não se refere mais à legitimidade ou não dos filhos, mas apenas em relação à paternidade em si. É o que ensina Rose Melo Vencelau:

[...] a presunção pater is est não é mais de legitimidade e sim de paternidade. Não se presume a legitimidade dos filhos havidos no casamento, presume-se a paternidade do marido porque é o que geralmente acontece. O fim da supremacia da família legítima enfraqueceu a presunção pater is est que se funda no casamento. Isto porque os seus rigores se justificavam pela proteção da família legítima, a qual deveria permanecer intocável. A Constituição de 1988 não protege mais a família matrimonial que a extramatrimonial. Com essas considerações, percebeu-se que sua utilidade se resume hoje na facilitação do reconhecimento dos filhos havidos no casamento. [154]

O segundo item concerne ao inciso III do artigo. Veja-se que o dispositivo legal trata da "fecundação artificial". Ocorre que, conforme explanado na primeira parte do trabalho [155], não existe fecundação artificial. O ato da fecundação é sempre natural, pois a formação do zigoto depende unicamente da união do óvulo e do espermatozóide. O que pode ser considerado artificial é o método que promove o encontro destas células reprodutivas.

Destarte, à primeira vista, parece que o legislador pretendeu destacar a presunção de filiação, quando falecido o marido, apenas para o filho havido por fertilização in vitro homóloga, ignorando todas as outras formas de reprodução medicamente assistida existentes. Analisando-se superficialmente, parece inexistir qualquer problema pela especificação dada pelo legislador. No entanto, basta lembrar que, na fertilização in vitro, a fecundação se deu fora do corpo materno, sendo que os embriões podem permanecer criopreservados por muito tempo e, então, entrar-se-ia na eterna discussão acerca do exato momento da origem da vida, de quando o ser humano é considerado como tal para efeitos jurídicos.

Se não bastasse, o inciso não fixa um prazo para a "fecundação artificial" homóloga sucedida após a morte do homem, bem como, não exige a prévia autorização deste no caso de eventual ocorrência.

Outra ponderação é pertinente à terminologia e à delineação restrita contida no inciso IV do citado dispositivo legal. Quanto à terminologia, observa-se o termo "concepção artificial", devendo ser aplicado o raciocínio retro, qual seja, de que toda a concepção é natural. Todavia, compreende-se que a referida expressão quer dizer respeito, pois, a qualquer modalidade de reprodução assistida.

A delineação restrita, por sua vez, é quanto aos embriões excedentários. Atentando-se para o teor do inciso IV, observa-se que somente há presunção de filiação nos casos de embriões excedentários, desconsiderando-se as hipóteses de que o material genético, embora previamente recolhido, não teria sido ainda transformado em embriões ou, simplesmente, de que não seria caso de embrião excedente. Nesta última suposição, no entanto, entende-se aplicável o princípio de que "quem pode o mais pode o menos", de modo que, se é presumida a filiação para o embrião excedentário, o mesmo deve ocorrer com o não excedentário.

A última anotação desta qualidade é relativa ao inciso V, no qual se verifica a presunção de filiação daqueles gerados apenas por inseminação artificial heteróloga e com prévia autorização do marido. Novamente há uma limitação da gama de técnicas de reprodução assistida, descartando-se todas, salvo a inseminação artificial.

De qualquer modo, mister se faz ponderar que a presunção referida no artigo 1.597 é relativa, conforme ensina Luiz Edson Fachin:

[...] não é de natureza absoluta, mas é essencialmente relativa (iuris tantum), já que pode ser contestada pelo marido, ou por seus ascendentes e descendentes quando este for incapaz ou morrer durante o transcorrer de ação negatória da paternidade em que é proponente, por meio da produção de provas que contrariem esse fato. [156]

Diante de todas essas observações críticas exsurge, pois, com maior elevação, a indagação acerca do tratamento que deve ser dado, especificamente, nos casos de inseminação artificial e fertilização in vitro homólogas post mortem. No entanto, didaticamente entende-se conveniente a separação destas hipóteses notando-se duas situações: casamento e união estável.

Na hipótese de que a reprodução assistida se dê na forma homóloga e póstuma, havendo casamento, questiona-se a possibilidade, inclusive, da aplicação do inciso II do artigo 1.597 (presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento).

Embora conste expressamente as técnicas de reprodução assistida em outros incisos do indigitado artigo, entende-se que tal circunstância, a princípio, não obstaria a utilização do inciso II tanto na inseminação artificial quanto na fertilização in vitro homólogas post mortem, eis que é plenamente possível que, logo após a morte do homem, seja efetuada a reprodução medicamente assistida. Veja-se que o prazo de trezentos (300) dias é suficiente para que ocorra uma gestação.

Todavia, Paulo Luiz Netto Lôbo, ao fazer apontamentos acerca dos prazos fixados no artigo 1.597, frisa que somente haverá a presunção da paternidade, no caso do inciso II, se os cônjuges estiverem juntos no período que seria da concepção:

Os limites de 180 (mínimo) e 300 (máximo) não correspondem às médias fixadas pela ciência e pela experiência de gestação humana. Todavia, têm por fito afastar qualquer dúvida quanto ao vínculo da paternidade. Por se tratar de dias, a contagem de faz dia a dia, de meia-noite a meia-noite, não se considerando o dia do começo. A presunção de paternidade do nascido até 300 dias é elidida quando ficar provado que os cônjuges estavam separados de fato no período correspondente ao da concepção. [157]

Discorda-se relativamente deste posicionamento. O teor do inciso II é hígido: não condiciona a presunção de filiação à concepção na constância do casamento, mas sim ao nascimento ocorrido na separação. No entanto, a separação fática, se interpretada restritivamente – ou seja, o homem e a mulher, vivos, ainda casados, estão afastados – deve, realmente, ser considerada como fator de desfragmentação da presunção de paternidade, sob pena de injustiça para com o cônjuge varão. Se interpretada amplamente – isto é, qualquer forma de separação –, incorrer-se-ia em um equívoco, haja vista ser a morte, por exemplo, uma forma de separação. Outrossim, neste sentido, há possibilidade, justamente, do nascimento ter ocorrido após a morte do marido.

Vale apontar, por oportuno, observação de Arnaldo Rizzardo acerca da separação de fato entre o casal:

O referido inc. II do art. 1.597 fala em trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial ou anulação. Mas é evidente, por um princípio de bom senso, que o prazo deve iniciar desde a separação de fato, e caso sobejamente comprovado. [158]

Ao menos a exigência da dissolução da sociedade conjugal pode evitar situações como a ocorrida nos Estados Unidos, revelada por Eduardo de Oliveira Leite:

[...] em 1986: sob pretexto de análise, uma mulher solicitou a seu marido uma amostra de seu esperma. Obtida a amostra a mesma depositou o esperma para conservação em um estabelecimento especializado; tendo se divorciado posteriormente, a mulher se submeteu a uma inseminação artificial com o esperma conservado do ex-marido. Nascida uma filha, oriunda de inseminação, a mulher ingressou com ação de alimentos, já que ele era biologicamente o pai e deveria – ao menos na esfera jurídica – subvencionar a existência desta criança. O marido recorreu exigindo de sua ex-mulher vinte mil dólares de indenização por "desvio de esperma". [159]

Levando-se em conta ainda a interpretação conjunta do inciso II com o caput do artigo 1.597, chega-se a outro ponto crítico. Observa-se que o caput revela a presunção de paternidade apenas na constância do casamento. Logo, a criança nascida nos trezentos (300) dias seguintes à dissolução conjugal é presumidamente concepta durante o casamento. Ocorre que, conforme já grifado, a criança pode ter sido concebida e nascida após a dissolução conjugal, que seria o caso da inseminação artificial e da fertilização in vitro homólogas post mortem. Nessa hipótese, pois, também haveria a presunção de que a concepção ocorreu durante o matrimônio?

Diante de tal questionamento, tem-se contraditória a disposição legal, eis que a morte é uma das causas de dissolução da sociedade conjugal [160]. Assim sendo, se com a morte não mais existe casamento – muito menos constância – no momento da concepção, não há que se cogitar da presunção de filiação. Desta feita, deve-se buscar enquadramento nos outros incisos do artigo 1.597.

O inciso III do indigitado artigo 1.597 é específico sobre a fecundação artificial homóloga póstuma (presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido). Apesar da terminologia utilizada – criticada anteriormente e que, para evitar desigualdades deve-se compreender que a fecundação mencionada pode ser obtida por quaisquer técnicas de reprodução medicamente assistida – mister se faz a colheita de ponderações interpretativas.

Paulo Luiz Netto Lôbo enfatiza que persiste a presunção de paternidade do falecido no caso da fecundação artificial homóloga ocorrer após o prazo de trezentos (300), mas condiciona a presunção à prova de que o gameta, utilizado pela entidade que se incumbiu do armazenamento, é do de cujus e de que há prévio e expresso consentimento deste [161]. Acerca do consentimento, explicita:

O princípio da autonomia dos sujeitos, como um dos fundamentos do biodireito, condiciona a utilização do material genético do falecido ao consentimento expresso que tenha deixado para esse fim. Assim, não poderá a viúva exigir que a clínica de reprodução assistida lhe entregue o sêmen armazenado para que seja nela inseminado, por não ser objeto de herança. A paternidade deve ser consentida, porque não perde a dimensão da liberdade. A utilização não consentida do sêmen deve ser equiparada à do doador anônimo, o que não implica atribuição de paternidade. [162]

Doutra banda, não se pode olvidar que o consentimento prévio e expresso do homem que teve recolhido o material genético não é posto no inciso III do artigo 1.597 como exigência ou faculdade. Na verdade, sequer há menção da anuência no referido inciso.

O pensamento de Paulo Luiz Netto Lôbo, retrotranscrito, entrementes, é bastante conveniente, pois as cautelas que reserva visam tão somente evitar o uso indevido da prática de reprodução assistida homóloga póstuma. Contudo, elidir a presunção de filiação em virtude da falta da concordância prévia e expressa do pai – quando não exigida legalmente – estaria sendo um prejuízo para a criança gerada.

O entendimento de Belmiro Pedro Welter é ainda mais radical, eis que segue a letra do inciso sob comento quando admite a possibilidade de realização de inseminação artificial – o autor trata da questão apenas em relação a esta técnica – homóloga post mortem, porém,tolera apenas a presunção caso a concepção se desse durante o matrimônio:

[...] uma vez realizada a inseminação artificial homóloga, não há como se negar a paternidade e a maternidade, não importando eventual separação, anulação do casamento ou morte dos cônjuges. Agora, em tese, a inseminação deve ocorrer durante o casamento, não significando que possa haver inseminação após o casamento ou em caso de morte do marido. Resumindo, a concepção deve ocorrer durante o casamento, presumindo-se a paternidade mesmo com eventual separação do casal ou morte do marido. [163]

Deflui-se que este posicionamento decorre da limitação presente no caput do artigo, ou seja, na expressão "constância do casamento". Assim, com a morte, não há mais casamento, seguindo a mesma ilação explanada quando da abordagem do inciso II.

Belmiro Pedro Welter, mais adiante em sua lição, compartilha a orientação trazida por Paulo Luiz Netto Lôbo no que tange à necessidade da manifestação do consentimento do cônjuge varão em vida acerca da inseminação artificial homóloga póstuma para fazer valer a presunção [164].

Assim sendo, evidencia-se um conflito entre a eventual desvantagem enfrentada pelo filho concebido e a existência de eventuais problemas – como, por exemplo, a necessidade do de cujus manifestar previamente seu consentimento para evitar questões sucessórias que envolvem a criança gerada e os demais herdeiros – que poderiam ser ocasionados com a prática da reprodução assistida homóloga post mortem.

Por oportuno, convém destacar que, na área médica, existe o denominado termo de consentimento informado. Juliane Fernandes Queiroz traz a seguinte conceituação:

O Termo de Consentimento Informado [...] é o instrumento mediante o qual o paciente que irá se submeter a experimentos científicos ou a uma intervenção médica (tratamento ou cirurgia) manifesta sua concordância expressa em se sujeitar a tal procedimento, após fornecidas todas as informações pelo médico responsável. [165]

No caso da utilização de técnicas de reprodução assistida, o item três da seção dos princípios gerais da Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina obriga a formulação de um documento de consentimento informado, em formulário especial e completo com a concordância, por escrito da paciente ou do casal infértil [166]. A clínica Procriar, por exemplo, possui documentos de consentimento informado específicos para cada técnica [167]. Todavia, impera relevar que o termo de consentimento informado refere-se à prática da reprodução assistida e não às problemáticas debatidas nesta pesquisa pertinentes à filiação e ao direito sucessório dos filhos havidos por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas.

A situação estampada no inciso IV do artigo 1.597 (presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga), por sua vez, também pode ser aplicada nas hipóteses objeto deste estudo.

Inicialmente, convém esclarecer que embriões excedentários, segundo Paulo Luiz Netto Lôbo, "[...] são os resultantes de manipulação genética, mas não introduzidos no ventre da mãe, permanecendo em armazenamento próprio de entidades especializadas." [168] Fábio Alves Pereira, por sua vez, também traz elucidação sobre os embriões excedentários:

A probabilidade de sucesso na fecundação in vitro é maior quanto maior for o número de óvulos utilizados e quanto maior for a estimulação na ovulação através de hormônios. Essa atitude, no entanto, em uma ordem de causa e conseqüência, conduz a sobra de embriões não implantados, dando origem aos chamados embriões excedentários, cuja a sociedade não sabe o que fazer e as propostas de destinação são as mais variadas possíveis. [169]

Superado o aspecto conceitual, revela-se observar que, embora o dispositivo legal (inciso IV do artigo 1.597 sob comento) não preveja, como no anterior, o momento post mortem, a aplicabilidade é possível justamente diante da expressão "a qualquer tempo", isto é, não houve definição da oportunidade temporal da concepção, se antes ou depois da morte do homem que teve coletados seus gametas. Logo, plenamente possível adaptar o inciso em tela aos casos de reprodução assistida homóloga que sejam post mortem.

Belmiro Pedro Welter posiciona-se a respeito da expressão "a qualquer tempo":

Significa, em tese, que a mulher detém o poder se [sic] gerar filho quando bem quiser, porque o marido, ao fornecer o material genético, autorizou previamente a inseminação artificial homóloga, mesmo se depois vier a separar-se da esposa ou morrer. Isso quer dizer que o novo Código Civil está de acordo com o art. 226, § 4.º, da CF de 1988, que admite a família monoparental, isto é, a comunidade formada pelo pai ou mãe e o filho. [170]

Nota-se, na aludida orientação, que o autor entende desnecessário o expresso consentimento do homem para a inseminação artificial homóloga, seja esta realizada após a sua morte ou mesmo após a separação do casal. Infere-se que o doutrinador compreende que o simples fornecimento do material genético já presume a prévia autorização para a prática da reprodução assistida homóloga em qualquer momento.

Para Tycho Brahe Fernandes, faz-se necessária a prévia anuência do homem para que a filiação seja estabelecida: "No caso do falecimento de homem casado ou que esteja vivendo em união estável, que previamente consentiu na utilização de seu material genético após a sua morte, sua paternidade restará estabelecida quando do nascimento." [171]

Consoante já explanado, entende-se que, apesar da lei não explicitar, a prévia e expressa anuência do homem quanto a uma possível inseminação artificial ou fertilização in vitro póstuma com a utilização de seus gametas criopreservados [172] é, sobretudo, uma medida de cautela. Afinal, se a geração de uma criança já é, por si só, um ato que enseja consciência e responsabilidade, tais aspectos tornam-se – ou, ao menos, deveriam sê-lo – mais acentuados quando se trata de reprodução assistida post mortem.

Ora, a filiação gera uma série de efeitos jurídicos, inclusive sucessórios. Todavia, no da reprodução assistida homóloga post mortem, os efeitos da filiação se tornam extremamente tormentosos de serem aplicados – comparando-se à situação dos filhos havidos por reprodução natural –, haja vista a insuficiência de regulamentação específica a respeito. Destarte, o expresso e prévio consentimento do homem para a efetuação de inseminação artificial ou fertilização in vitro com o uso de seus gametas após a sua morte é uma garantia que se tem acerca da própria ciência do homem a respeito. Em outras palavras, além do varão estar ciente de que poderá ser pai após seu óbito, ter-se-ia uma segurança para a própria criança gerada no que tange à definição da paternidade correspondente sem necessidade de investigações posteriores.

Mas a questão temporal vai além. Afinal, que segurança jurídica se tem com a possibilidade de realização da reprodução assistida homóloga post mortem a qualquer tempo? Os familiares do falecido devem ficar presos à possibilidade de uma futura utilização do material coletado em reprodução assistida nos moldes ora comentados ad eternum? Tratam-se de perguntas sem repostas, pois o Código Civil Brasileiro de 2002 nada disciplinou neste norte, permanecendo a norma aberta.

A Espanha, para permitir a reprodução assistida homóloga post mortem, resolveu adotar dois critérios, quais sejam o consentimento prévio e expresso do homem e um limite temporal definido. É o que informa Stela Barbas, citada por Fábio Alves Pereira: "[...] o modelo espanhol [...] permite a inseminação posterior a [sic] morte do doador, desde que feita dentro do prazo de 6 meses a contar do falecimento do mesmo e se consentida em escritura pública, resguardando à criança todos os direitos advindos da filiação." [173]

Se não bastasse, a restrição na presunção de filiação para "embriões excedentários" também envolve problemáticas. Belmiro Pedro Welter procura decifrar a intenção do legislador, entendendo que a expressão "embriões excedentários" faça inferir que já tenha ocorrido alguma técnica de reprodução assistida homóloga em momento anterior, isto é, sem este ato prévio, não entende possível haver embriões excedentes e, portanto, não haveria presunção de paternidade do marido, já que seria realizada a técnica homóloga pela primeira vez com embriões [174].

O referido autor ainda pondera que a terminologia utilizada pode ser fruto de um equívoco do legislador, "[...] que quis dar a entender a existência de depósito de material genético em um local especializado, não reclamando, assim, anterior inseminação artificial." [175] Compartilha-se desta opinião, porém, avança-se em mais um aspecto: e o material genético que ainda não é embrião?

Como ressaltado na primeira parte desta pesquisa, o óvulo e o espermatozóide, através da fecundação, dão origem ao zigoto. Este, então, passa a se desenvolver, transformando-se em embrião e, posteriormente, em feto. Paulo Luiz Netto Lôbo aponta que

Embrião é o ser humano durante as oito primeiras semanas de seu desenvolvimento intra-uterino, ou em proveta e depois no útero, nos casos de fecundação in vitro, que é a hipótese cogitada no inciso IV do artigo sob comento [1.597]. O Código Civil não define a partir de quando se considera embrião, apropriando-se dos conceitos utilizados pela medicina. [176]

Neste diapasão, convém ressaltar que o Conselho Federal de Medicina, através da Resolução n. 1.358/92, entende haver uma fase anterior à embrionária, qual seja, a pré-embrionária. Destarte, consta no item três da sexta parte da aludida resolução que os pré-embriões assim o são até os quatorze dias [177], prazo este que se subentende ter contagem iniciada a partir da fecundação. Por conseguinte, o pré-embrião apenas se torna embrião após os quatorze dias. Frisa-se ainda que a referida distinção é aceita, inclusive, em direitos estrangeiros, precipuamente na Europa [178].

Tratando-se de pré-embriões, pois, não poderia ser aplicada a presunção de filiação mediante o inciso em estudo se analisada literalmente a lei, já que a disposição é expressa quanto a "embriões excedentários". No entanto, compreende-se tratar-se de mais um equívoco do legislador do Código Civil Brasileiro de 2002, ou seja, também deve ser considerado no inciso em apreço os estágios anteriores ao embrionário, sob pena de incorrer-se em violação ao princípio da isonomia.

Contudo, de que forma aplicar o princípio da igualdade diante de tormentosa discussão acerca do início da vida de um ser humano? O debate acerca de quando se passa a ser um ser humano não constitui objeto desta pesquisa, porém, vale gizar que igualmente não existe posicionamento pacífico quanto ao momento do embrião ser considerado como tal. Neste norte, para Heloisa Helena Barboza, "Não [...] parece razoável considerar-se o embrião antes da transferência para o útero materno um nascituro." [179] Seguindo a mesma linha de raciocínio, tem-se que "O Projeto de Lei nº 90, de 1990, do Senado Federal, que dispõe sobre a reprodução assistida, estabelece que não se aplicam aos embriões originados in vitro, antes da introdução no aparelho reprodutor da mulher receptora, os direitos assegurados ao nascituro." [180]

Indaga-se ainda qual a solução relativa à filiação quando os prazos fixados no artigo 1.597 do Código Civil pátrio vigente forem extrapolados. Arnaldo Rizzardo responde, pontificando:

Na inseminação post mortem, superado o lapso temporal da presunção da paternidade, a única maneira para o reconhecimento é a ação de investigação de paternidade, eis que a lei considera como filhos indiscutíveis aqueles que nascem durante a sociedade conjugal e durante certo lapso de tempo após a dissolução do casamento. [181]

Como se pode observar, o Código Civil Brasileiro de 2002 é deficiente na regulamentação da filiação nos casos de inseminação artificial e fertilização in vitro homólogas post mortem quando considerado o casamento. Outrossim, maior insuficiência disciplinar se constata quando se cuida de união estável. Conforme indicado outrora, o novo Código Civil deixou de mencionar este tipo de entidade familiar quando tratou da presunção de filiação.

Márcio Antonio Boscaro afirma, nesta vereda, que as normas dos incisos III, IV e V do artigo 1.597 do Código Civil Brasileiro de 2002 não solucionam os casos em que a fecundação por técnica de reprodução assistida foi realizada por um casal não legalmente unido pelos laços matrimoniais [182].

Destarte, socorreria ao filho concebido por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas apenas a via judicial, ou seja, a utilização da ação de investigação judicial. A respeito desta demanda, reza o Código Civil Brasileiro vigente:

Art. 1.606. A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz. . Parágrafo único. Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo. [183]

Evidente, no entanto, que o legislador do novo Código Civil olvidou-se da já transcrita regra contida no artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Destarte, a princípio, a restrição da presunção às situações de casamento constitui uma discriminação em desfavor dos filhos havidos na constância de uma união estável. Em outras palavras: a regra, literalmente observada, infringe o consagrado princípio constitucional da igualdade entre os filhos. Arnoldo Wald atenta para a discriminação:

[...] é imperioso reconhecer que malgrado a equiparação promovida, enquanto permanecer a instituição do casamento haverá sempre uma diferenciação entre os filhos havidos durante a constância do matrimônio e aqueles que deste não decorrem. Prova disso tem-se na redação conferida aos arts. 1.597 e 1.598, que cuidam da presunção da paternidade dos filhos concebidos na constância do casamento. [184]

Juliane Fernandes Queiroz, em que pese sua obra ter sido escrita antes da vigência do Código Civil Brasileiro de 2002, apresenta posicionamento apenas com base na lei civil: "Apesar de casamento e união estável serem, ambos, tutelados pelo Estado, não se estende às relações de filiação, advindas da união estável, a presunção de paternidade prevista para as relações do matrimônio." [185]

Não obstante, alguns autores entendem que o artigo 1.597 do Código Civil Brasileiro de 2002 deve ser aplicado integralmente também aos casos de união estável e não apenas de matrimônio. É o que perfilha Paulo Luiz Netto Lôbo, atentando-se para cada um dos incisos do referido dispositivo legal:

[...] a presunção de concepção do filho aplica-se a qualquer entidade familiar. No inciso I, convivência conjugal deve ser entendida como abrangente da convivência em união estável, considerada estabelecida quando se provar sua estabilidade. Enquanto, no casamento, a convivência presume-se a partir da celebração, na união estável deve ser provada, pois independe de ato ou declaração. Quanto ao inciso II, consideram-se concebidos na constância da união estável os filhos nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução por morte ou separação de fato comprovada. Nos incisos III e V a alusão a marido compreende o companheiro. [186]

Belmiro Pedro Welter não é tão categórico, ou seja, não faz referência expressa ao artigo de lei, porém, acentua que "Não é apenas no casamento que se presume a paternidade e a maternidade, como também na constância da união estável." [187]

Assumindo posicionamento de que, em ambos os casos – casamento ou união estável –, a paternidade restará estabelecida se o homem previamente consentiu a utilização de seu material genético após seu óbito, tem-se Tycho Brahe Fernandes [188].

A lição de Heloisa Helena Barboza, não obstante ser anterior à entrada em vigor do Código Civil Brasileiro de 2002, merece ser trazida à baila:

Inicialmente deve se verificar a existência de uma união estável que conduz a situações análogas às do casamento. No caso da inseminação artificial homóloga, a paternidade deve ser atribuída ao companheiro da mãe. Parece-nos que seria de todo útil que a lei que regulamentasse a união estável cuidasse expressamente da matéria, estabelecendo até mesmo a presunção de paternidade, cumpridos determinados requisitos. Não havendo o reconhecimento voluntário, a prova será relativamente fácil para o filho, sendo suficiente que demonstre a existência da vida more uxorio e a inseminação artificial, com ou sem a concordância do companheiro. Se necessário, recorrer-se-á à perícia para determinação da origem genética. [189]

Mais adiante, a citada autora assevera que deve ser dado o mesmo tratamento aos casos de fertilização in vitro [190].

Convém sublinhar, outrossim, a preocupação de Heloisa Helena Barboza, estampada no trecho de sua lição retrotranscrito, com um aspecto que antecede a própria presunção: a existência da união estável entre seus pais. Guilherme Calmon Nogueira da Gama também lança enfoque sobre tal assunto:

No que se refere às técnicas de reprodução assistida aplicadas em relação à mulher que é companheira, mantendo de fato sua união fundada na sexualidade, a questão jurídica diz respeito ao mecanismo que deve ser considerado, no âmbito jurídico, para fins de estabelecimento do vínculo jurídico com a criança a nascer. Diversamente do casamento, o companheirismo não é provado por documento, já que não existe certidão de companheirismo. [191]

O ordenamento jurídico francês possui dispositivo legal (Código de Saúde Pública, artigo 152-2) que exige ao casal de companheiros a comprovação da vida comum por, no mínimo, dois anos, bem como a manifestação, previamente à concepção, do consentimento por ambos. [192]

Ao contrário da França, o Brasil não detém disciplina legal neste sentido. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, pois, sugere que o médico, ao ser procurado por uma mulher que alegue ser companheira, exija a prova da união estável. [193] E prossegue asseverando, inclusive, a dispensa do prévio consentimento no caso da modalidade homóloga [194]:

Caso a hipótese seja de reprodução assistida homóloga, o mecanismo é bem mais fácil, diante do fundamento biológico ser evidente, bastando a existência do companheirismo à época da concepção para o fim de se estabelecer a paternidade relativamente ao companheiro, ainda que ele não tenha manifestado sua vontade nesse sentido. [195]

Conquanto afastada a questão do casamento e da união estável, ainda assim a inseminação artificial e a fertilização in vitro homólogas post mortem enfrentam uma série de resistências.

Segundo Fábio Alves Ferreira, os argumentos contrários a tal prática reprodutiva, quando posterior à morte do pai, residem no direito da família e no direito à identidade pessoal da criança que, então, já nasceria órfã, não se beneficiando consciente e deliberadamente da estrutura familiar biparental, não se olvidando também da situação distinta criada no que tange ao estabelecimento da filiação e do direito sucessório [196].

Carlos Alberto Bittar, citado por Anison Carolina Paludo, também é contra a reprodução assistida post mortem, argumentando que tal prática " [...] conduz a três situações esdrúxulas: a) a criança superveniente não terá pai, eis que morto; b) não poderá levar o nome, nem ser registrado como seu filho; c) não disporá, ademais, do respectivo convívio." [197]

Acrescenta-se ainda dois aspectos que podem ser utilizados como argumentos contrários à reprodução assistida homóloga póstuma, caso não sejam respeitados: a dignidade da pessoa humana e a paternidade responsável. Neste norte, Guilherme Calmon Nogueira da Gama articula de modo geral:

As únicas limitações quanto à liberdade no planejamento familiar são a dignidade da pessoa humana e a paternidade responsável, o que implica a assertiva de que o direito à reprodução assistida não pode ser considerado senão dentro do contexto acentuadamente solidarista e humanista do Direito de Família, devendo ser avaliado previamente. Assim, no sistema jurídico-constitucional, interesses meramente pessoais da pessoa que pretende obter o auxílio de técnica de procriação artificial [...] não podem autorizar tal prática. [198]

Como se viu, o ordenamento jurídico pátrio é um tanto deficiente na matéria, carecendo quanto ao estabelecimento de hipóteses e limites bem definidos. Maria Rosália Pinfildi Gomes atenta, sobretudo, à prática de crimes nesta área. Sem embargo, enfoca aspecto que deve ser levado em conta em qualquer seara do Direito: "Atendendo aos reclamos da Bioética, bem como aos de seus princípios basilares, impõe-se o estabelecimento de normas que garantam o respeito devido aos valores básicos da natureza, do homem e da vida social, protegendo não só a vida, mas também a integridade física e mental." [199]

Quanto às presunções propriamente ditas, inclusive, parece muito adequado o apontamento de Mário Aguiar Moura, citado por Arnaldo Rizzardo, ao asseverar que "O sistema legal de presunção esvazia-se diante da verdade objetiva das coisas." [200]

Sérgio Ferraz, ao cogitar problemas, indica sugestões de regulamentação que, inclusive, podem gerar maiores problemáticas:

‘De lege ferenda’, parece que seria útil criar algumas limitações temporais, para promover a fecundação artificial (sobretudo a ‘in vitro’, que quase sempre produz fecundação e, portanto, a formação do embrião), de sorte, sobretudo, a vedá-la após a morte do marido doador do sêmen. O problema, porém, não estaria, só aí, resolvido: mesmo criadas legislativamente tais limitações, a inseminação poderia, ainda assim, ser promovida. E é evidente que, se tal ocorrer, independentemente das sanções que a eventual lei imponha ao médico e à mãe, o filho não poderá sofrer qualquer discriminação ou limitações nos direitos concernentes à filiação. [201]

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, utilizando-se de trecho do Relatório Geral concernente ao Código Civil de 2002 do Deputado Ricardo Fiúza, é incisivo quanto à insuficiência da regulamentação voltada à filiação oriunda de reprodução assistida em geral:

Após proceder a várias indagações a respeito das polêmicas envolvendo as técnicas de reprodução assistida [...], o Relator-Geral concluiu que a redação do Código Civil a respeito da inseminação artificial ‘poderá trazer problemas para a legislação futura que não poderia, por exemplo, dispor sobre a destruição de embriões congelados", num autêntico reconhecimento do inadequado, insuficiente e excludente tratamento do novo Código Civil dispensado à filiação civil decorrente da reprodução assistida heteróloga, ao menos sob o prisma formal. [202]

Existem alguns projetos de lei da Câmara dos Deputados [203] e do Senado Federal [204] que tratam da reprodução assistida. No entanto, daqueles cujo inteiro teor se encontram disponíveis na internet, frisa-se que nenhum trata especificamente – ainda que em um ou alguns de seus artigos – da questão da filiação nos casos de inseminação artificial e fertilização in vitro homólogas post mortem.

Convém apontar, no entanto, um projeto de lei anterior ao Código Civil Brasileiro de 2002, qual seja, o Projeto de Lei n. 2.855/97, que dispõe sobre a utilização das técnicas de reprodução assistida e dá outras providências, de autoria de Confúcio Moura e que se encontra tramitando em conjunto com o Projeto de Lei n. 1.184/03 [205]. O projeto de lei n. 2.855/97 sob comento, pois, possui um artigo que merece ser colacionado: "Art. 22. É vedado o reconhecimento da paternidade, ou qualquer relação jurídica, no caso de morte de esposo ou companheiro anterior à utilização médica de alguma técnica de RHA [reprodução humana assistida], ressalvados os casos de manifestação prévia e expressa do casal." [206] Veja-se que, apesar de não resolver as insuficiências constatadas, ao menos o dispositivo é expresso quanto à exigência da manifestação prévia e expressa do casal no que tange à utilização de alguma técnica de reprodução assistida após a morte do esposo ou companheiro.

Seguindo a linha da necessidade da anuência expressa e prévia, tem-se o Projeto de Lei n. 1.184/03, do Senado Federal, que dispõe sobre a reprodução assistida, definindo normas para realização de inseminação artificial e fertilização in vitro e proibindo a gestação de substituição e os experimentos de clonagem radical [207]. Colhe-se, pois:

Art. 14. Os serviços de saúde são autorizados a preservar gametas humanos, doados ou depositados apenas para armazenamento, pelos métodos e prazos definidos em regulamento. . § 1º Os gametas depositados apenas para armazenamento serão entregues somente à pessoa depositante, não podendo ser destruídos sem sua autorização. . § 2º É obrigatório o descarte de gametas: . I – quando solicitado pelo depositante; . II – quando houver previsão no documento de consentimento livre e esclarecido; . III – nos casos de falecimento do depositante, salvo se houver manifestação de sua vontade, expressa em documento de consentimento livre e esclarecido ou em testamento, permitindo a utilização póstuma de seus gametas. [208]

Nota-se que a disposição que concerne ao debate encontra-se fora do contexto imaginado, ou seja, localiza-se em esfera destinada ao descarte das células reprodutivas. De qualquer modo, extrai-se do inciso III do transcrito parágrafo segundo que, para a utilização dos gametas post mortem, imprescindível se faz a manifestação prévia e expressa, ainda que por testamento. Resta ainda atentar-se que o artigo colacionado restringe-se ao material genético congelado, nada abordando acerca dos embriões.

O recente Projeto de Lei n. 4.686/04, de autoria de José Carlos Araújo e que está tramitando em conjunto com o Projeto de Lei n. 120/03, "Introduz art. 1.597-A à Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil, assegurando o direito ao conhecimento da origem genética do ser gerado a partir de reprodução assistida, disciplina a sucessão e o vínculo parental, nas condições que menciona." [209] Em que pese o teor da ementa permitir que se deflua abrangência e resolução dos conflitos verificados, mister se faz esclarecer que as normas do projeto referem-se tão somente à modalidade heteróloga de reprodução assistida.

Tycho Brahe Fernandes ainda revela duas situações no contexto brasileiro que concerne a uma emenda e a um projeto de lei:

[...] é relevante destacar que o senador José Fragelli apresentou a emenda de número 224 ao Projeto do Código Civil, na qual era incluído parágrafo único no artigo 1.062, com o seguinte teor: "Consideram-se também legítimos os filhos concebidos por fecundação artificial após a morte do marido, da mulher ou de ambos, empreendida com células reprodutivas que deles procedam, desde que o cônjuge sobrevivente, se houver, se mantenha viúvo e observadas, em qualquer caso, as condições que, por escrito, haja estabelecido o casal em declaração conjunta." Referida emenda acabou tida como inconstitucional por tratar de filiação legítima, sem que a questão da reprodução post mortem fosse apreciada. [...]. O artigo 22 do Projeto de Lei de autoria do deputado Confúcio Moura veda o reconhecimento da paternidade no caso de morte do esposo ou companheiro da mãe anterior à aplicação da técnica, "ressalvados os casos de manifestação prévia e expressa do casal" [...]. [210]

Entre as datas de 11 a 13 de setembro de 2002, deu-se a Jornada de Direito Civil, evento promovido pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal e com a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do Superior Tribunal de Justiça [211]. Nesta Jornada de Direito Civil, restaram aprovados inúmeros enunciados, dentre os quais, alguns referentes a dispositivos legais do Código Civil Brasileiro de 2002 concernentes ao Direito de Família e das Sucessões, específicos sobre a discussão travada nesta pesquisa [212]. Também restaram apresentadas propostas de modificação do vigente Código Civil, algumas também pertinentes ao debate entabulado neste trabalho [213].

Nota-se, portanto, que ainda não existem manifestações legislativas destinadas à resolução das problemáticas pertinentes à inseminação artificial e à fertilização in vitro homólogas póstumas.

No direito comparado, considerando-se a reprodução assistida como um todo, Guilherme Calmon Nogueira da Gama adverte que "[...] vários sistemas jurídicos já formalizaram expressamente algumas regras jurídicas a respeito do tema, mas quase todos ainda apresentam lacunas, inclusive aqueles da tradição anglo-saxã." [214] Em outra obra, o autor revela que "Algumas legislações contemporâneas vêm sendo alteradas justamente com o fito de regular as novas técnicas que se apresentam, fundadas em valores, interesses e anseios distintos, daí a falta de uma sistematização jurídica [215] a respeito."

O direito espanhol, por exemplo, exige, de acordo com a Lei n. 35, de 22 de novembro de 1988, que trata das técnicas de reprodução assistida, que o sêmen já se encontre no útero materno quando da morte do pai, a fim de determinar com rigor a filiação, salvo se, em testamento, o marido autorizar expressamente a fecundação depois da sua morte, no prazo de seis meses [216].

A Alemanha, por sua vez, é radical: "[...] através da lei n. 745/1990 proíbe a inseminação post mortem, punindo com prisão de até 3 anos ou multa todo aquele que conscientemente utilize gameta de doador morto." [217]

A Lei de Fertilização Humana e Embriologia do Reino Unido, de primeiro de novembro de 1990, no item 6, "b", de seu artigo 28, nega a paternidade da criança fecundada após a morte daquele que seria o pai [218].

A Suécia salienta alguns aspectos acerca da reprodução assistida homóloga, porém, não admite a sua realização em momento póstumo:

A nova lei (de 1985) considerou a inseminação homóloga como medida ginecológica para remediar a esterilidade do casal. Nenhum problema jurídico é suscitado uma vez que o marido é o pai biológico da criança. A nova lei permite a IAC [inseminação artificial homóloga] às uniões livres, uma vez que a coabitação sem matrimônio é algo comum na Suécia. Mas a inseminação homóloga "post mortem" ficou vedada pela nova legislação. [219]

O direito francês aplica as mesmas regras nos casos da inseminação artificial ocorrer nos casos de casamento e de união estável. No entanto, segue o mesmo horizonte da Alemanha e da Suécia, vedando a modalidade post mortem:

Realizada "inter vivos", a inseminação artificial pelo marido ou pelo concubino não cria nenhum problema, mesmo no plano ético. A criança está juridicamente vinculada a seu pai e a sua mãe (e sem possibilidade de contestação, porque ele se encontra vinculado a ambos biologicamente). . [...] . A inseminação artificial "post mortem" é [...] proibida, por se tratar de inseminação de uma mulher só, diante da qual, o projeto parental se extingue. [220]

Especificamente, pois, tem-se que o direito estrangeiro, outrossim, não é uníssono quanto à possibilidade da procriação assistida homóloga póstuma. Nos ordenamentos jurídicos que a admitem, procura-se estabelecer prazos a serem respeitados.

Outrossim, releva destacar que foi na França que ocorreu uma situação, conhecida como "o caso Parpalaix", de repercussão mundial e que corroborou a conclusão de que "Relativamente à fecundação post mortem – a presunção pater is est..., entendida nos moldes tradicionais, tem-se mostrado inapropriada." [221] Relata, pois, Taisa Maria Macena de Lima:

O caso Parpalaix [...], amplamente divulgado pela imprensa mundial, pôs em evidência o descompasso entra a norma jurídica e realidade social. . A jovem viúva Corinne Parpalaix solicitou à Justiça francesa uma autorização para se fazer fecundar com o sêmen de seu marido, falecido em dezembro de 1983, em virtude de câncer nos testículos. Alain, o marido de Corinne, depositou seu sêmen no Centro de Estudos e Conservação do Esperma – CECOS – ao saber que se tornara estéril, em conseqüência de quimioterapia a que teria de ser submetido. Com a morte de Alain, Corinne pediu ao CECOS a liberação das células reprodutoras, para, com elas, ser artificialmente fecundada. Mas o CECOS não lhe atendeu o pedido e a questão foi levada à Justiça. . A despeito de opiniões contrárias de segmentos da sociedade francesa, o Tribunal de Creteil decidiu, afinal, em favor de Corinne [...]. [222]

No entanto, a gravidez esperada pela viúva Corinne resultou inexitosa, haja vista que todas as tentativas de inseminação artificial falharam [223]. Registra-se, outrossim, que o aludido Tribunal não se pronunciou quanto à filiação e à problemática sucessória [224].

A Itália possui um caso que também merece destaque, apesar de não ter sido utilizado o óvulo da mulher do falecido:

Semelhante ao caso de Corinne foi o da viúva italiana A.C., de 62 anos, fertilizada com o sêmen de seu marido, morto há 10 anos, e um óvulo de uma doadora. . A viúva teve um bebê que não é biologicamente seu filho e não tem pai, provocando inúmeras críticas na comunidade médica. [225]

Deflui-se, pois, que tanto no âmbito nacional quanto no internacional, a questão da filiação nos casos de inseminação artificial e da fertilização in vitro homólogas post mortem ainda não encontra solo jurídico firme diante de sua própria complexidade e conseqüências geradoras.

Como foi possível observar, o direito brasileiro não afastou a possibilidade da reprodução medicamente assistida na forma homóloga e em momento post mortem. Destarte, como não existe a proibição expressa, torna-se imprescindível que o legislador pátrio trace um contorno mínimo acerca da matéria. O conflito entre princípios é inevitável, o que não pode ser utilizado como argumento para a ausência de regulamentação. De qualquer modo, caberá ao aplicador do Direito analisar o caso concreto e ponderar os princípios.

Considerando-se, pois, os princípios indigitados ao longo da explanação, sobretudo, levando-se em conta o melhor interesse da criança, entende-se que a primeira disposição, pois, deve ser concernente à exigência de consentimento prévio e expresso do marido ou do companheiro que teve colhido seu material genético para eventual utilização em procriação assistida após a sua morte. Outro ponto que seria conveniente delimitar seria o prazo para a realização da fecundação com o esperma do de cujus, a fim de preservar a segurança jurídica, sobretudo [226].

Trata-se de medidas que visam resguardar os interesses da criança gerada, garantir segurança aos parentes do falecido, preservar o direito à intimidade do de cujus e assegurar o princípio da dignidade da pessoa humana, haja vista a filiação acarretar uma série de efeitos, tais como nome, guarda, educação, assistência material, moral e afetiva, alimentos e direitos sucessórios. A questão da sucessão dos filhos havidos por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas post mortem é a que mais causa polêmica, razão pela qual é examinada em capítulo apartado.


4 O DIREITO SUCESSÓRIO dos filhos havidos por inseminação artificial e fecundação in vitro homólogas post mortem

A questão do direito sucessório dos filhos havidos por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas post mortem é, sem sombra de dúvidas, a grande tormenta oriunda desta situação fática, uma vez que as problemáticas já se iniciam, como se viu, na própria determinação da filiação.

Teria a criança gerada, através das mencionadas técnicas de reprodução assistida na forma homóloga e após a morte do homem, o direito de herdar parte do patrimônio do de cujus? Compreende-se este como o questionamento que melhor retrata a problemática da sucessão nestes casos, uma vez que enseja muitas outras indagações conseqüentes, especialmente quanto à segurança jurídica. Exemplifica-se, interrogando-se por quanto tempo os herdeiros do falecido deveriam aguardar para interpor/encerrar um inventário no caso desse ter colhido material genético hábil a viabilizar uma fecundação com os gametas da viúva ou, então, de existir embriões seus criopreservados. Estas e muitas outras inquirições frutificam exatamente do fato de ser possível a inseminação artificial e a fertilização in vitro homólogas post mortem.

A problemática principal revelada será objeto central de debate no presente capítulo. Assim, inicia-se a explanação tratando de noções gerais acerca da sucessão, precipuamente quanto à ordem de vocação hereditária para identificar quem pode ser considerado herdeiro. Tal abordagem permitirá seguir-se para a análise da regulamentação legal existente no Brasil, bem como de concisa menção sobre o tema nos ordenamentos jurídicos alienígenas, considerando-se sempre as indigitadas técnicas de reprodução medicamente assistida. Por conseguinte, do mesmo modo que ocorreu no capítulo destinado à filiação, será possível a contemplação de problemáticas e reflexões acerca da temática.

Exaustivamente esmiuçado nas duas partes anteriores a este capítulo, entende-se prescindível reforçar o que vem a ser a inseminação artificial e a fertilização in vitro homólogas póstumas. Destarte, para evitar repetição enfadonha, faz-se remissão às considerações já tecidas e adentra-se no assunto destinado ao capítulo propriamente dito.

4.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE SUCESSão EM GERAL

Arnaldo Rizzardo introduz o tema das sucessões, invocando aspectos extrajurídicos relacionados ao ser humano:

Na humanidade nada é eterno, duradouro ou definitivo. É o homem perseguido pelo estigma de sua finitude, que o acompanha em sua consciência e limita os anseios no futuro. Esta a verdade mais concreta, dura e incontestável. Mas a sucessão, de algum modo, tem uma sensação de prolongamento da pessoa, ou de atenuação do sentimento do completo desaparecimento, especialmente quando são realizadas obras que refletem o ser daquele que morre, e que o tornam vivo ou presente nas memórias. [227]

Suceder nada mais é, pois, do que substituir, tomar o lugar de outro indivíduo no campo dos fenômenos jurídicos. Na sucessão, portanto, há uma substituição do titular de um direito, sendo este o conceito amplo de sucessão no direito [228]. Vale destacar que Sílvio de Salvo Venosa aponta, inclusive, que a etimologia da palavra sub cedere tem exatamente o sentido de alguém tomar o lugar de outrem. [229]

Maria Helena Diniz traz observação apropriada no sentido de que a mudança se refere aos indivíduos, aos titulares, e não à relação jurídica. Desta feita, acentua que "A idéia de sucessão gira em torno da permanência de uma relação jurídica, que subsiste apesar da mudança dos respectivos titulares." [230]

Débora Gozzo e Sílvio de Salvo Venosa traçam a diferenciação básica entre a sucessão lato sensu e aquela estudada no direito sucessório:

Quando se fala, no direito, em direito das sucessões, está-se tratando de um campo específico do direito civil: a transmissão de bens, direitos e obrigações em razão da morte. É o direito hereditário, que se distingue do sentido lato da palavra sucessão, que se aplica também à sucessão entre vivos. [231]

No mesmo horizonte, Eduardo de Oliveira Leite promove a distinção da sucessão, considerando seus sentidos amplo e restrito, sendo este último concernente ao direito das sucessões propriamente dito:

A palavra "sucessão", na técnica jurídica, tem vários significados. No sentido amplo, suceder a uma pessoa significa vir depois dela, tomar o seu lugar, assumindo todo ou parte dos direitos que lhe pertencem. É nesse sentido, por exemplo, que se aplica o vocábulo na sucessão inter vivos, por meio da qual o comprador sucede ao vendedor, ou o donatário ao doador. No sentido restrito, que é o empregado pelo legislador, a palavra sucessão designa a transmissão de bens de uma pessoa em virtude de sua morte. Isto é, transmissão causa mortis (ou, sucessio causa mortis). A sucessão implica na transmissão do patrimônio de uma pessoa falecida a uma ou outras pessoas. Daí a forma latina, succedere, ou seja, vir ao lugar de alguém. [232]

Dentro do sentido estrito, Maria Helena Diniz ainda traz uma subdivisão da sucessão: "[...] no conceito subjetivo, é o direito por força do qual alguém recolhe os bens da herança, e no conceito objetivo, indica a universalidade dos bens do de cujus, que ficaram com seus direitos e encargos." [233]

Tais conceituações e diferenciações permitem a averiguação da existência de um objeto da sucessão. Este objeto, pois, é a universalidade dos direitos ou dos bens que alguém deixou em virtude de seu falecimento [234].

A respeito da natureza jurídica da sucessão causa mortis, Arnaldo Rizzardo revela a existência de opiniões diferentes na doutrina, porém, conclui tratar-se de direito real:

Quanto à natureza jurídica, sem dúvida, a matéria conduz a controvérsias, porém suscitadas mais por doutrinadores que discutem a existência de uma relação jurídica, já que se trata de uma sucessão causa mortis, em que inexiste um nexo de vontade entre o autor da herança e os herdeiros. Alega-se que o de cujus não tem qualquer ato de vontade, o que é óbvio. . No entanto, deve-se apreciar a questão sob o enfoque de como se dá a transferência. E tal acontece em virtude da lei, ou do direito, isto é, ipso jure. Transferem-se os direitos, ou os bens e obrigações para os herdeiros, simplesmente em virtude da lei, sem qualquer manifestação das vontades. O herdeiro recebe os bens independentemente de seu querer, embora a possibilidade de renúncia, a qual, em algumas vezes, é prevista em lei. Aí, sim, existe um ato de vontade. . [...] . Trata-se de um direito real? . Evidentemente, a resposta é afirmativa, pois, pelo art. 1.784 do Código Civil (art. 1.572 do Código revogado), "aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários". O só fato da abertura da sucessão determina a transmissão da herança. Não se concretiza a transferência como registro do formal de partilha. O herdeiro adquire a propriedade dos bens que lhe tocam na herança independentemente do registro, que apenas se faz presente ao final, quando da expedição do formal de partilha. [235]

Não se adentrando às divergências doutrinárias acerca da natureza jurídica, sob pena de desvirtuamento do objeto da presente pesquisa, cumpre-se ressaltar as espécies sucessórias existentes na seara jurídica brasileira no contexto atual.

O legislador do Código Civil de 2002 manteve as mesmas formas de sucessão previstas no Código Civil de 1916 [236]. Reza, pois, o artigo 1.786 do diploma civil vigente que "A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade." [237] Observa-se, portanto, que as formas de sucessão existentes no ordenamento jurídico pátrio correspondem à sucessão legítima, decorrente dos preceitos da lei, e à sucessão testamentária, relativa à disposição de última vontade do indivíduo [238].

A sucessão legítima também é denominada ab intestato, ou seja, sem testamento. "A expressão ab intestato significa a sucessão sem testamento, proveniente de testare, como acréscimo do prefixo in, traduzido como não. Portanto, considerada a palavra testato com o in, tem-se a sucessão não testamentada." [239]

Eduardo de Oliveira Leite possui escólio a respeito desta espécie de sucessão que elucida a sua conceituação e contempla o seu fundamento:

Sucessão legítima é a que, na falta de disposição testamentária do de cujus, a lei defere aos seus parentes, reforçando o vínculo familiar e atendendo à vontade presumida do defunto. O seu fundamento maior continua sendo a preocupação social com a unidade e a solidariedade da família. [...] . A sucessão legítima baseia-se, pois, no vínculo de família, de sangue e de afinidade. E verifica-se quando existem herdeiros legítimos (necessários ou facultativos); quando não há disposição testamentária. [240]

Contudo, a sucessão legítima não ocorre apenas quando não existe testamento. Pode ocorrer também quando há testamento, já que pode haver uma parte indisponível. Doutra banda, pode igualmente se verificar no caso do testamento ter caducado ou ter sido julgado nulo [241]. Neste diapasão, colaciona-se o teor do artigo 1.788 do Código Civil Brasileiro de 2002: "Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo." [242]

Além desta espécie de sucessão, existe a sucessão testamentária ou por disposição de última vontade que "[...] ocorre sempre que o autor da herança fizer testamento, a fim de dispor acerca de seu patrimônio para depois da sua morte, bem como para deixar consignada sua última vontade." [243] Zeno Veloso efetua a seguinte elucidação:

A sucessão testamentária (que, em última análise, também é prevista em lei e nesse sentido é igualmente legítima) toma por base as disposições de última vontade feitas em testamento pelo autor da herança. Não é, exatamente, como alguns dizem, a vontade de um morto que se vai cumprir. Morto não tem vontade. Trata-se da vontade de um vivo, para depois da morte. A vontade foi do vivo; os efeitos ocorrem com o falecimento dele. [244]

Arnaldo Rizzardo, por sua vez, em sua lição, perfilha que, com a sucessão testamentária, tem-se

[...] um ato unilateral de vontade, dispondo especialmente quanto aos bens em favor de terceiro, para valer após a morte daquele que dispõe com a possibilidade de revogação. Não pode valer enquanto vivo o testador, eis que é proibido pactuar herança de pessoa viva, o que decorre do art. 426 do Código Civil (art. 1.089 do Código revogado). Unicamente doações vêm permitidas em vida e, mesmo assim, consideradas como adiantamento de legítima quanto aos descendentes. Nem é admitida qualquer remuneração ou contraprestação, o que torna o ato gratuito. São aceitos como favorecidos os parentes legítimos, isto é, os definidos por lei, e os terceiros sem nenhum laço de parentesco com o testador. [245]

Cumpre ainda avultar que, na prática, a sucessão legítima ocorre com maior freqüência do que a testamentária [246].

Destarte, expostas as modalidades sucessórias, tem-se que, consoante o artigo 1.784 do Código Civil Brasileiro de 2002, a herança se transmite aos herdeiros legítimos e testamentários quando da abertura da sucessão [247]. A abertura da sucessão, pois, ocorre no exato momento da morte do indivíduo, haja vista a adoção do princípio de saisine.

Tal princípio tem origem no direito francês, sendo recepcionado pelo direito português no século XVIII e, posteriormente, acolhido no Brasil através da Consolidação das Leis Civis realizada por Teixeira de Freitas [248]. Maria Helena Diniz discorre sobre o princípio sob comento:

O princípio da saisine, introduzido no direito português pelo Alvará de 1745, donde passou para o direito das sucessões pátrio, determina que a transmissão do domínio e da posse da herança ao herdeiro se dê no momento da morte do de cujus independentemente de quaisquer formalidades. [249]

Em outras palavras, o herdeiro sucede o de cujus, não sendo necessário para isso qualquer ato específico, e tendo em vista ainda que sequer é exigido que o sucessor tenha ciência a respeito do fato de ter sido aberta a sucessão [250].

Neste passo, não se pode cogitar de sucessão sem a existência de um óbito. A relevância deste fato – a morte – para o direito das sucessões é bem sublinhada por Arnaldo Rizzardo:

A morte, que é fato natural, transforma-se em fato jurídico, ao desencadear tal gama de efeitos, por quanto dela advém, dentre outras conseqüências, a mudança na titularidade dos bens. Ao mesmo tempo em que põe termo aos direitos e obrigações do de cujus, faz emergir direitos e obrigações relativamente aos herdeiros. [251]

O fato jurídico "morte", portanto, é o ponto nevrálgico do direito sucessório brasileiro. Neste diapasão, verifica-se:

A morte natural é o cerne de todo o direito sucessório, pois só ela determina a abertura da sucessão, uma vez que não se compreende sucessão hereditária sem o óbito do de cujus, dado que não há herança de pessoa viva. No momento do falecimento do de cujus abre-se a sucessão, transmitindo-se, sem solução de continuidade, a propriedade e a posse dos bens do defunto aos seus herdeiros sucessíveis, legítimos ou testamentários, que estejam vivos naquele momento, independentemente de qualquer ato. Essa transmissão é, portanto, automática, operando-se ipso iure. [252]

A morte, porém, pode ser natural ou presumida. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka atenta que a morte natural se observa com a cessação das atividades cerebrais do indivíduo, sendo que tal fato deve ser atestado por profissionais da medicina, de acordo com as técnicas seguidas usualmente pela ciência. [253]

Prevê o artigo 6º do Código Civil Brasileiro de 2002 que "A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva." [254]

Da leitura da segunda parte do transcrito artigo 6º, denota-se que a morte presumida refere-se à ausência. Mas o Código Civil Brasileiro de 2002 trouxe uma novidade em relação ao código anterior, admitindo a morte presumida também nos casos elencados no artigo 7º:

Art. 7º. Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: . I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II – se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. . Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. [255]

A definição do exato instante do falecimento, seja natural ou presumido, como o momento da abertura da sucessão é compreensível se lembrado que, com a morte, todo o patrimônio do de cujus fica sem um titular. Ocorre que o direito pátrio não admite a ausência de titularidade, não tolera a hipótese da res nullius [256] (coisa de ninguém), razão pela qual ocorre a sua transmissão automática e imediata aos herdeiros do falecido.

Morte e transmissão: apesar de coincidirem no espaço temporal, a segunda não subsiste sem a primeira quando se trata de sucessão mortis causa. É o que perfilha Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka que, inclusive, aponta a justificativa pertinente:

A sucessão considera-se aberta no instante real ou presumido da morte de alguém, fazendo nascer o direito hereditário e operando a substituição do falecido por seus sucessores a título universal nas relações jurídicas em que aquele afigurava. Não se confundem, todavia. A morte é antecedente lógico, é pressuposto e causa. A transmissão conseqüente, é efeito da morte. Por força de ficção legal, coincidem em termos cronológicos, imaginando a lei que o próprio de cujus investiu seus herdeiros no domínio e na posse indireta de seu patrimônio, que este não pode restar acéfalo. [257]

Mas nem todos os herdeiros recebem a herança, necessariamente. Aliás, compete frisar que não apenas herdeiros podem ser os sucessores, mas também os legatários. Enfoca, nesta senda, Francisco José Cahali:

Relativamente ao pólo passivo da transmissão hereditária, essa posição é ocupada, na estrutura da relação jurídica transmissiva mortis causa, pelos sucessores, que podem ser herdeiros ou legatários, conforme sejam agraciados com uma quota-parte ideal ou com um bem ou direito específico. [258]

Prossegue o doutrinador esclarecendo que os herdeiros podem ser legítimos ou testamentários, sendo os primeiros os sucessores eleitos pela lei e, os segundos, aqueles sucessores indicados como beneficiários por disposição de última vontade, podendo, inclusive, ser um herdeiro legítimo. Já os legatários são os sucessores instituídos por testamento para perceber, a título singular, um bem certo e individualizado, podendo, também, coincidir com a pessoa do herdeiro legítimo ou testamentário [259].

De qualquer modo, adverte Heloisa Helena Barboza que existem três condições para que um sucessor possa perceber a herança, sejam elas, "[...] ser vivo, ser capaz e ser digno." [260] Tais pressupostos devem ser constatados por ocasião da morte, haja vista o princípio da saisine.

O Código Civil Brasileiro de 2002 tratou da primeira condição em seu artigo 2º ao prescrever que "A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro." [261]

Ao ordenamento jurídico, nesta vereda das sucessões, só interessa saber se o indivíduo tem capacidade de direito ou de gozo, não se importando, pois, se ele pode ou não exercer seus direitos e deveres (capacidade de fato ou de exercício). O essencial é tão-somente que a pessoa esteja viva. [262] E não importa se, no momento da morte do de cujus, o sucessor esteve vivo por fração ínfima de tempo, haja vista ser essa fração suficiente para que o sucessor ocupe o lugar que lhe compete [263].

No entanto, conveniente advertir, desde já, que a questão de estar vivo no momento da sucessão ou, então, de ser nascituro à época envolve algumas complexidades que serão examinadas mais adiante, em tópico apartado.

A capacidade de herdar é segunda condição. Sílvio de Salvo Venosa grifa que a regra geral é de que todos são capazes, sendo que apenas determinadas pessoas não têm capacidade para receber em certas heranças [264]. A propósito, Maria Helena Diniz proclama que não se pode confundir a capacidade civil com aquela de suceder, promovendo a diferenciação entre as mesmas e ilustrando a situação através de exemplos:

A capacidade civil é a aptidão que tem uma pessoa para exercer, por si, os atos da vida civil; é o poder de ação no mundo jurídico. A legitimação ou capacidade sucessória é a aptidão da pessoa para receber os bens deixados pelo de cujus, ou melhor, é a qualidade virtual de suceder na herança deixada pelo de cujus. P. ex. , uma pessoa pode ser incapaz para praticar atos da vida civil e ter capacidade para suceder; igualmente, alguém pode ser incapaz de suceder, apesar de gozar de plena capacidade civil, como ocorre com o indigno de suceder, que não sofre nenhuma diminuição na sua capacidade para os atos da vida civil, mas não a tem para herdar da pessoa em relação à qual é considerado indigno, pelo que não tem eficácia jurídica a declaração que, porventura, tenha feito de aceitar a herança. [265]

Logo, alguém civilmente incapaz pode ter capacidade sucessória. Alhures, alguém com capacidade civil pode não ser capaz de suceder. Resta, portanto, saber qual momento no qual o eventual sucessor deve ser colocado à prova da capacidade sucessória e se a possui efetivamente.

No Código Civil Brasileiro de 1916, o artigo 1.577 previa que "A capacidade para suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que se regulará conforme a lei então em vigor." [266] Apesar deste dispositivo legal não ter sido recepcionado também pelo Código Civil Brasileiro de 2002, não se pode cogitar da hipótese de se afastar o requisito da capacidade para herdar. Ademais, o Código Civil vigente trata da legitimação para suceder em seu artigo 1.787: "Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela." [267]

Arnaldo Rizzardo explica o liame existente entre a capacidade e a legitimação:

Mas a capacidade de exercer e a personalidade enquanto exerce, se dirigidas para um determinado campo dos direitos, em face de uma qualidade que possui alguém, podem levar a pessoa a um campo específico, que é a legitimação, isto é, a aptidão para ser contemplada num determinado setor de direitos. Reconhece-se, então, a habilitação de se tornar sujeita de uma relação jurídica. . E, no caso do Direito das Sucessões, esta legitimação de alguém ser herdeiro, por preencher certos requisitos, chama-se vocação hereditária. Enquadrando-se no ordenamento legal que atribui à pessoa a condição de herdeira, diz-se que possui vocação hereditária. Mais resumidamente, há legitimação para herdar. [268]

Tratando-se, pois, de vocação hereditária, a primeira constatação que deve ser feita é aquela disposta no já transcrito artigo 1.798 do Código Civil Brasileiro de 2002, ou seja, o sucessor deve ser nascido ou já concebido no momento da morte do de cujus.

Entretanto, o artigo 1.799 do aludido diploma legal assinala algumas situações peculiares no caso da sucessão testamentária, dentre as quais a possibilidade de ser chamado a suceder o filho ainda não concebido:

Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; . II – as pessoas jurídicas; . III – as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de sucessão. [269]

Outrossim, o vigente Código Civil Brasileiro preceitua, em seu artigo 1.801, o elenco das pessoas que não podem ser nomeadas herdeiras ou legatárias, isto é, que não possuem capacidade para suceder:

Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: . I – a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; . II – as testemunhas do testamento; . III – o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge, há mais de cinco anos; . IV – o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento. [270]

Sílvio de Salvo Venosa adverte, contudo, que se trata de uma incapacidade relativa. Além disso, justifica a proibição de tais pessoas herdarem pelo fato de possuírem os vínculos legais determinados no dispositivo colacionado, o que torna a questão, na realidade, mais próxima da suspeição do que propriamente da incapacidade. [271] De qualquer modo, em se cuidando de incapacidade relativa, vale recordar-se da possibilidade de admissão de se produzir prova em contrário.

A legitimação para herdar pode ser dos convocados por testamento e/ou consoante a vocação hereditária. Outrossim, existe uma ordem de chamamento dos sucessores, isto é, uma ordem de vocação hereditária. No caso da sucessão legítima, a ordem encontra-se prevista no artigo 1.829 do Código Civil Brasileiro de 2002:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na seguinte ordem: . I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; . II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; . III – ao cônjuge sobrevivente; . IV – aos colaterais. [272]

A inovação trazida pelo atual Código Civil é a concorrência do cônjuge com os filhos – ainda que em determinadas hipóteses – ou com os pais do falecido, o que não ocorria no diploma revogado [273]. Todavia, deixou o legislador de contemplar no dispositivo legal em apreço a situação das pessoas que vivem em união estável. Não obstante, verifica-se no artigo 1.790 do Código Civil Brasileiro de 2002 algumas condições para o companheiro ou companheira herdar:

Art. 1.790. A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: . I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for distribuída ao filho; . II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; . III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; . IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. [274]

De qualquer modo, ser vivo e ser capaz no momento da abertura da sucessão não são características suficientes para que alguém possa suceder: o sucessor deve ainda ser digno. Esta é, pois, a terceira condição para que o sucessor possa receber a herança.

O sucessor indigno, pois, é afastado da vocação hereditária. A indignidade, no conceituada por Arnaldo Rizzardo, equivale à exclusão do herdeiro pela prática de atos ofensivos ou criminosos contra o falecido, autor da herança. [275]

Sílvio de Salvo Venosa pontifica acerca da motivação de se exigir que a pessoa sujeita a receber a herança seja considerada digna:

A vocação hereditária nascida do parentesco ou da vontade (legítima ou testamentária) supõe uma relação de afeto, consideração e solidariedade entre o autor da herança e o sucessor. No entanto, o sucessor, chamado pela ordem de vocação hereditária, pode praticar atos indignos dessa condição de afeto e solidariedade humana. É moral e lógico que quem pratica atos de desdouro contra quem lhe vai transmitir uma herança torna-se indigno de recebê-la. Daí por que a lei traz descritos os casos de indignidade, isto é, fatos típicos que, se praticados, excluem o herdeiro da herança. [276]

Com efeito, o ser humano é dotado de sentimentos variados e de intensidades diferentes. Como vive em sociedade, o homem manifesta tais sentimentos de diferentes formas, sendo mais lógico que bons sentimentos permeiem as relações mais próximas, especialmente familiares e afetivas. Desta feita, pressupôs o legislador que os sucessores chamados a herdar – vocação hereditária advinda do parentesco ou da vontade do falecido, consoante visto no trecho transcrito da lição de Sílvio de Salvo Venosa, repisa-se – deveriam agir em conformidade com os laços dos nobres sentimentos instituídos com o de cujus e que, na eventualidade de praticarem conduta(s) que violasse(m) tal pressuposto, não deveriam ser contemplados com a herança.

Por oportuno, traz-se à baila a ensinança de Eduardo de Oliveira Leite que corrobora o raciocínio explanado e, concomitantemente, diferencia a indignidade da incapacidade:

A indignidade não se baseia numa razão objetiva, mas numa circunstância eminentemente subjetiva, traduzida numa atitude de repúdio da lei pelos fatos graves cometidos pelo herdeiro contra o autor da herança. E, contrariamente, à incapacidade, é uma pecha, uma pena, uma sanção civil, enquanto aquela é um fato, um obstáculo. A incapacidade é a falta de aptidão para adquirir direitos, enquanto a indignidade é a perda desta aptidão por culpa do beneficiado. [277]

O Código Civil Brasileiro de 2002 enumerou os casos de indignidade em seu artigo 1.814, em capítulo denominado "Dos Excluídos da Sucessão" [278]:

Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: . I – que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; . . . II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro; III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. [279]

Diante do efeito gravoso que a indignidade gera para o sucessor, qual seja a exclusão da herança, evidente que a declaração desta condição não fica adstrita ao livre arbítrio de qualquer pessoa: faz-se indispensável o ingresso de ação competente para a comprovação da ocorrência de alguma das hipóteses ventiladas no dispositivo legal em tela. É o que se deflui da leitura do caput do artigo 1.815 do Código Civil vigente: "A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença." [280] Registra-se ainda que "Tem legitimidade para propositura da ação de exclusão de herdeiro por indignidade, todo aquele que tenha interesse nessa declaração [...]" [281].

A lei prevê, no entanto, uma possibilidade do indigno se reabilitar, conforme se observa no artigo 1.819 do Código Civil Brasileiro de 2002:

Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em testamento, ou em outro ato autêntico. . Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária. [282]

De qualquer maneira, o herdeiro ou legatário somente receberá a herança se reunir as três condições a serem verificadas no momento da morte do de cujus: estar vivo, ser capaz e ser digno.

As generalidades aportadas neste tópico da pesquisa, a princípio, podem sugerir a impressão de que inexistem maiores complexidades na vida prática. Todavia, mister se faz a averiguação destas normas gerais frente aos casos específicos de inseminação artificial e fertilização in vitro homólogas post mortem a fim de constatar a sua aplicabilidade e eventuais problemáticas.

4.2 DISCIPLINA LEGAL DADA NO BRASIL ACERCA DA SUCESSÃO: PROBLEMÁTICAS E REFLEXÕES ESPECÍFICAS NOS CASOS DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL E FERTILIZAÇÃO IN VITRO HOMÓLOGAS POST MORTEM

Ainda que haja um testamento, haverá a sucessão legítima se houver herdeiros necessários, conforme se deflui do disposto no artigo 1.789 do Código Civil Brasileiro de 2002: "Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança." [283] O artigo 1.845 do diploma legal em apreço, por sua vez, revela que "São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge." [284]

Destarte, se, no momento da morte do de cujus, o seu descendente – herdeiro necessário, destaca-se – estiver vivo, for capaz e digno, será o primeiro a ser chamado a receber a herança, por força da vocação hereditária prevista no já transcrito artigo 1.829 do Código Civil Brasileiro de 2002 – não se ignorando eventual situação de concorrência ou não com o cônjuge ou companheiro [285].

Infere-se, logicamente, que o filho será contemplado com a herança do pai falecido, não sendo relevante se gerado mediante reprodução natural ou medicamente assistida. Os problemas, no entanto, se iniciam quando os gametas do de cujus ou os embriões formados com seu material genético estiverem congelados no momento de sua morte. Tycho Brahe Fernandes atenta:

[...] se a criança já estiver concebida quando da morte do autor da herança, sendo deste herdeiro, herdará sem qualquer problema. . Agora a legislação deverá enfrentar o problema das técnicas de reprodução assistida nas quais o embrião, o esperma do autor da herança ou o óvulo da autora estiver crioconservado quando de sua morte. [286]

No caso dos filhos que possuem a paternidade presumida por força dos incisos I e II do artigo 1.597 do Código Civil Brasileiro de 2002 [287], não se vislumbra tantas problemáticas. Não obstante, Eduardo de Oliveira Leite perfilha a possibilidade de comprovação ou contestação do tempo da concepção, associando a questão à sucessão:

[...] de acordo com o atual artigo 1.597 (ex-artigo 338) a lei admite ação judicial para fixar a data provável da concepção dentro do período legal de concepção ou para provar, ao contrário, que a gestação foi inferior a 180 dias, ou superior a 300 dias (art. 1.597). . Ou seja, se o sucessível nascer dentro dos 300 dias subseqüentes à data da morte do autor da sucessão, goza da presunção do artigo 1.597, e, pois, herda naturalmente. . Nada impede, porém, que os outros interessados intentem ação destinada aprovar que a concepção ocorreu posteriormente à data da abertura da sucessão. Como, igualmente, pode um herdeiro, nascido depois dos 300 dias subseqüentes à data da abertura da sucessão, propor ação destinada a provar que foi concebido antes ou no momento da morte do de cujus. [288]

Como resolver, porém, a situação hereditária daqueles que não se enquadram exatamente nas hipóteses de presunção do aludido artigo 1.597 do Código Civil Brasileiro de 2002? Acerca do tema, passa-se a discorrer.

As técnicas de reprodução assistida enfocadas neste trabalho são a inseminação artificial e a fertilização in vitro, ambas na modalidade homóloga e efetuadas post mortem, espaço temporal este em que gravita a preocupação suscitada por Tycho Brahe Fernandes, retrocolacionada. Desta feita, sendo a questão dos direitos sucessórios a abordagem final desta pesquisa, convém relembrar, brevemente, a exata significação destas duas técnicas.

Na inseminação artificial, a fecundação ocorre no interior do organismo materno, mediante a injeção de espermatozóides. Já na fertilização in vitro, o encontro dos gametas, após prévia colheita, dá-se fora do corpo feminino ou, mais especificamente, em laboratório. Como ambas as técnicas são homólogas, as células germinativas são do homem e da mulher que efetivamente exercerão a paternidade e a maternidade da criança gerada. Outrossim, como o momento da fecundação é após o óbito do homem, ocorre a utilização de espermatozóides deste criopreservados.

A grande polêmica, nestes casos, reside justamente no fato da criança ainda não ter nascido no momento da morte do de cujus e, como esmiuçado na primeira parte deste capítulo [289], estar vivo é uma das condições para o sucessor herdar. Não obstante, consoante o já mencionado artigo 2º do Código Civil Brasileiro de 2002, "[...] a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro." [290]

Débora Gozzo e Sílvio de Salvo Venosa atribuem a herança ao nascituro como expectativa de direito:

[...] embora antes do nascimento com vida o nascituro ainda não seja considerado pessoa para o ordenamento jurídico, ele tem expectativa de direito em relação à herança. Isso significa que, sendo ele um futuro herdeiro, havendo um inventário no qual ele possa ser incluído como herdeiro, esperar-se-á até o seu nascimento, para constatar-se se ele é ou não sucessor do de cujus. [291]

Mesmo assim, as problemáticas sucessórias não restam solucionadas, eis que existe a questão daquele que sequer estava concebido quando do falecimento do homem, também chamado nondum conceptus [292].

Na inseminação artificial homóloga post mortem não há que se cogitar em concepção no tempo do óbito do homem, eis que apenas existem espermatozóides e óvulos criopreservados.

Na situação da fertilização in vitro homóloga póstuma, outrossim, entende-se que podem se verificar duas situações: a) a clínica se utiliza dos espermatozóides congelados do então falecido e, com os óvulos da mulher, efetua a fecundação; b) a clínica possui os embriões já criopreservados, eis que a coleta das células germinativas e a fecundação ocorreu antes da morte do homem. No primeiro caso, a morte do homem precede à formação dos embriões, ou seja, não há que se falar em concebidos antes ou ao tempo do óbito. Em contrapartida, na segunda situação, há concebidos após este momento temporal.

Se tais técnicas de reprodução assistida homólogas póstumas já trouxeram dificuldades em relação à filiação, precipuamente frente à insuficiência da norma do artigo 1.597 do Código Civil Brasileiro de 2002 que estabelece as presunções, a questão sucessória torna-se ainda mais complexa.

Caio Mário da Silva Pereira, referindo-se ao inciso III do indigitado artigo 1.597 [293], enfatiza que não se cuida de presunção, mas de ficção jurídica:

Em realidade, ocorrendo a concepção, por processo artificial, depois da morte do pai, não há que presumir sua contemporaneidade com um casamento sabidamente dissolvido por aquele óbito anterior: a hipótese é, claramente, de ficção jurídica, e não de verdadeira presunção. [294]

O autor ainda destaca como essa ficção jurídica poderia ser harmonizada com o artigo 1.798 do Código Civil Brasileiro de 2002, eis que este, repita-se, reza que apenas são legitimados a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas quando da morte do autor da herança:

Se o filho havido artificialmente, após a morte do pai, reputa-se concebido "na constância do casamento", estaria aparentemente preenchido o requisito para sua legitimação sucessória: seria ele, para os efeitos legais, um nascituro (e não mero concepturo), plenamente equiparado ao que, já concebido por processo natural, apenas não houvesse ainda nascido quando da abertura da sucessão. . A tendência, porém, é a de negar legitimação para suceder a tais pessoas. [295]

Porém, o inciso III do artigo 1.597 do Código Civil Brasileiro de 2002 não fixa um limite temporal para que ocorra a concepção e, então, já se vê a problemática de uma espera por tempo indefinido de eventual utilização do material genético crioconservado do falecido. José de Oliveira Ascensão, citado por Caio Mário da Silva Pereira, elenca aspectos de ordem prática para embasar a negação da legitimação dos filhos havidos nos termos do dispositivo legal sob comento:

Toda a dinâmica da sucessão está arquitetada tendo em vista um desenlace da situação a curto prazo. Se se admitisse a relevância sucessória destas situações nunca seria praticamente possível a fixação do mapa dos herdeiros e o esclarecimento das situações sucessórias. E a partilha que porventura se fizesse hoje estaria indefinidamente sujeita a ser alterada. [296]

Esta seria a hipótese de inseminação artificial homóloga póstuma, já que nesta técnica são utilizados os espermatozóides congelados do marido ou companheiro. Assim, inexistindo o referido prazo no inciso III do aludido artigo 1.597, a perpetuidade do aguardo do uso dos gametas é fato incontestável.

No caso da fertilização in vitro homóloga post mortem, doutra banda, tal preocupação, a princípio, inexistiria, eis que, neste processo, a concepção precede à morte do homem. Neste norte, vale recordar que nesta técnica são formados os embriões para futura implantação no corpo materno. Assim, havendo embrião, há concepção. Por este motivo, Eduardo de Oliveira Leite perfilha que "A criança herdaria de seu pai porque concebida na data da abertura da sucessão." [297] Entretanto, a mesma situação da inseminação artificial, estampada no parágrafo anterior, seria verificada caso a fecundação, mediante fertilização in vitro, fosse realizada após a abertura da sucessão, ou seja, somente após a morte do pai é que seriam aproveitados os espermatozóides e os óvulos criopreservados para a concepção, para a formação do embrião.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama atenta para um quadro circunstancial que se vincula somente à técnica da fertilização in vitro póstuma:

Qual seria a data da concepção da criança em se tratando de hipótese em que após a fecundação em laboratório e, portanto, a formação do embrião, o marido (ou companheiro) vem a falecer antes da transferência do embrião para o corpo da mulher, já que o embrião pode ser crioconservado? Pode-se considerar que a circunstância do embrião ter se formado antes da morte do homem (marido ou companheiro) altera a solução da questão anteriormente colocada [refere-se à presunção da filiação existente no artigo 1.597, III, do Código Civil Brasileiro de 2002]. No direito brasileiro, como se sabe, a criança nascida depois dos trezentos dias da morte do marido não tem a paternidade automaticamente estabelecida em razão de não se aplicar a regra da presunção de paternidade relativamente ao falecido. [...] a concepção não pode ser confundida com o início da gravidez, sendo fato reconhecido juridicamente para o fim de não apenas estabelecer a paternidade, mas também para conferir direitos sucessórios à criança a nascer. [298]

Heloisa Helena Barboza, no entanto, entende que o embrião possui qualidade de pessoa, porém só será nascituro se implantado no útero, ambiente que permitirá a sua maturação até estar apto para a vida extra-uterina. [299] Na mesma esteira, pensa José Roberto Moreira Filho e acrescenta que "Para receber bens por sucessão legítima, tal embrião deverá estar implantado no útero feminino, pois só assim terá capacidade sucessória para herdar os bens do falecido." [300]

Na verdade, se o nascituro é o concebido e ainda não nascido, este posicionamento de Heloisa Helena Barboza e José Roberto Moreira Filho equivaleria a uma ficção jurídica. E ainda que fosse considerada, então, como ficção jurídica, não se estaria mais considerando a concepção, com a geração do embrião, e sim o início da gravidez. E, consoante a lição colacionada de Guilherme Calmon Nogueira da Gama, não se pode confundir a concepção com o começo da gestação.

Luiz Victor Monteiro Alves aponta a discriminação relativa ao embrião quando não considerado nascituro:

Se o direito contemporâneo brasileiro adota essa linha de salvaguardar os direitos do nascituro, considerando-o titular de uma expectativa de direito, mostra-se estranha a diferenciação de tratamento que se impõe ao ser gerado por meio da inseminação in vitro, o assim denominado embrião extra-uterino. Entre este ser e o feto não existem diferenças que justifiquem o tratamento jurídico desigual, vez que ambos constituem um ser humano em formação. . Parece-nos que este tratamento diferenciado é fruto de uma concepção bio-filosófica equivocada que nos leva a desconsiderar o fato de ser o embrião extra-uterino também um ser humano em potência, principalmente porque o produto da inseminação in vitro nada mais é do que uma vida humana. [301]

De qualquer modo, convém trazer à baila a continuidade do raciocínio de José Roberto Moreira Filho, uma vez que, persistindo na idéia de que o embrião não é nascituro desde logo, elenca duas conseqüências jurídicas para o embrião fecundado e não implantado na mulher:

A primeira é a de que nunca poderá herdar por sucessão legítima, por não estar inserido no conceito de nascituro e pelo fato de o direito não poder ficar à mercê da vontade da mãe em implantá-lo quando bem entender. . A segunda conseqüência será a da possibilidade de vir a herdar, desde que o de cujus assim disponha em seu testamento, por analogia ao conceito de prole eventual, e desde que indique quem será a mãe do beneficiário. Deve-se buscar, aí, a vontade expressa do testador em deferir-lhe a herança. [302]

Há ainda a situação daquele que ainda não é concebido, ou seja, quando sequer existe embrião. Poderá este futuro e eventual filho, originado de inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas, perceber a herança de seu falecido pai?

O não concebido pode ser beneficiado com a herança do de cujus através de testamento. Afinal, o inciso I do artigo 1.799 do Código Civil Brasileiro de 2002 preceitua que, na sucessão testamentária, podem ser chamados a suceder "[...] os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão" [303]. Trata-se de benefício à prole eventual por testamento. Nesta senda, elucida-se que tal expressão (prole eventual) somente compreende os filhos e não os netos da pessoa indicada pelo testador. [304]

Caio Mário da Silva Pereira pondera que se trata de transmissão hereditária condicional, uma vez que se subordina a evento futuro e incerto [305]. Afinal, só advirá a sucessão se nascer(em) o(s) filho(s) da pessoa designada.

Assim, se o herdeiro esperado nascer com vida, a sucessão ser-lhe-á deferida, com os frutos e os rendimentos referentes à deixa, a partir do falecimento do testador [306]. Contudo, o legislador civil entendeu por bem fixar um limite temporal para que ocorra a concepção, a fim de evitar a espera ad eternum, o que ocorreu no parágrafo 4º do artigo 1.800 do Código Civil Brasileiro de 2002: "Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário, caberão aos herdeiros legítimos." [307]

José Luiz Gavião de Almeida entende que melhor seria que fosse estabelecido prazo para o nascimento do contemplado e não para sua concepção, eis que, como está a lei, poderá ser necessária uma investigação acerca da idade gestacional em virtude desta nem sempre ser precisa. [308] Arnaldo Rizzardo também faz tal ponderação e complementa:

Difícil é a prova para apurar o momento da concepção, pendendo sempre a presunção da filiação se ocorre o nascimento dentro dos períodos acima [refere-se aos prazos previstos no artigo 1.597 do Código Civil Brasileiro de 2002]. No entanto, se provada a filiação a qualquer tempo, desde que não se opere a prescrição aquisitiva em favor daquele que detém a posse, não se afasta o direito à ação para anulação da partilha, com a competente reclamação ou reivindicação do quinhão hereditário. [309]

A anulação da partilha mencionada por Arnaldo Rizzardo, se provada a qualquer tempo, é, no entanto, extremamente complexa. Veja-se que se estaria adentrando na espera indefinida da prova de filiação. Se não bastasse, os herdeiros que já tiverem recebido sua quota-parte podem ter alienado os bens recebidos, havendo terceiros de boa-fé que seriam prejudicados com a eventual reclamação ou reivindicação do quinhão hereditário do qual fazia parte o bem adquirido.

De qualquer modo, frisa-se que o já citado Caio Mário da Silva Pereira esquematiza a situação e elucida o destino dos bens do de cujus durante o tempo em que o herdeiro esperado não nascer ou até que o prazo de dois anos tenha escorrido:

[...] assim, se, a qualquer tempo dentro do biênio, nascer com vida o herdeiro esperado, tudo se passa como se já estivesse vivo ao tempo da morte do testador (art. 1.800, § 3º); se, no mesmo prazo, ocorrer ao menos a concepção, deve-se aguardar o nascimento do sucessor e o implemento da condição; se, porém, escoar-se o prazo sem que ocorra a concepção, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos (art. 1.800, § 4º), caducando a disposição testamentária. Enquanto não encerrado o prazo ou até que nasça, com vida, o herdeiro esperado (se tal nascimento se der antes do termo final do biênio), os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz, cujos poderes, deveres e responsabilidades regem-se, no que couber, pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes e, cuja identidade há de ser definida no próprio testamento, recaindo o encargo, na falta de nomeação, na pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro (art. 1.800, §§ 1º e 2º). [310]

Não se pode olvidar, contudo, que os frutos e os rendimentos não são exclusivos do contemplado pelo parágrafo 3º do artigo 1.800 do Código Civil Brasileiro vigente. Anota, pois, José Luiz Gavião de Almeida:

O dispositivo precisa ser entendido em consonância com as demais regras [...]. Se é herdeiro, em geral recolhe coisa indeterminada, quota-parte ideal. Será tido, junto com os demais herdeiros, como condômino, e os frutos e rendimentos da coisa somam-se ao patrimônio do de cujus para rateio geral. Os frutos e rendimentos não são direitos exclusivos daqueles que, pela partilha, têm para si deferido determinado bem, desde a abertura da sucessão. Os frutos e rendimentos dos bens, para o herdeiro que os recolhe, são devidos da partilha somente. Do falecimento à partilha, os frutos são também partilhados, independentemente de qual bem, até então indiviso, os produziu; e indiferentemente de quem recolheu o bem que os produziu. [311]

De qualquer sorte, retomando-se o disposto no inciso I do artigo 1.799 do Código Civil Brasileiro vigente, constata-se que há menção aos filhos de pessoas indicadas pelo testador, sugerindo cuidar-se de prole de terceiros. Ora, o legislador poderia ter pormenorizado no indigitado inciso a possibilidade do testador indicar seus próprios filhos, ainda que não concebidos no momento da morte. Afinal, é cediço que "preceitos excepcionais devem restar expressos e sua interpretação deve ser estrita." [312] Com base nisso, Heloisa Helena Barboza possui registro relativo ao dispositivo legal do Código Civil Brasileiro revogado, qual seja, o artigo 1.718 [313], destacando que entende inadequado aplicar tal preceito legal para abranger, além da prole eventual de pessoas indicadas pelo testador, existentes no momento de sua morte, a sua própria prole eventual, oriunda de reprodução assistida [314].

Esta temática, inclusive, foi objeto de advertência feita por Tycho Brahe Fernandes ainda em relação ao Código Civil Brasileiro de 1916: "[...] deverá futura legislação promover a mudança do teor dos artigos 1.717 e 1.718 do Código Civil, autorizando que possam ser herdeiros testamentários os filhos do próprio testador, mesmo que não estejam concebidos no momento de sua morte." [315] Não obstante, como se viu, o novo codex civil não apresenta tal referência, tendo permanecido o legislador inerte a tal assunto.

Alguns autores, no entanto, entendem possível a extensão da interpretação referente à prole eventual, ou seja, admitem que o testador pode referir-se aos filhos de terceiros e dele próprio. Débora Gozzo e Sílvio de Salvo Venosa não têm dúvidas no que tange à consideração dos embriões criopreservados obtidos através de reprodução assistida como prole eventual, promovendo, inclusive, equiparação à situação dos filhos adotivos:

Pode ser considerada prole eventual, no sentido desse inciso [inciso I do artigo 1.799 do Código Civil Brasileiro de 2002], o caso do embrião que tenha sido congelado para posterior gestação? Da mesma maneira que se admite que o filho adotivo pode ser incluído na hipótese legal que se examina, tem-se de aceitar que o mesmo ocorra no caso de embrião congelado, a ser gerado posteriormente ao falecimento do testador, porque se trata, num primeiro momento, diferentemente do caso da adoção, de filhos naturais das pessoas indicadas pelo testador. [316]

No mesmo horizonte, segue o posicionamento explícito de Juliane Fernandes Queiroz ao comentar o artigo 1.718 do Código Civil Brasileiro de 1916, mas que também se aplica ao inciso I do artigo 1.799 do código vigente: "Conclui-se que, se o testador pode atribuir a sua herança à prole eventual de terceiros, também o pode, sem qualquer restrição, à sua própria prole." [317] Apesar disso, a autora entende oportuno a determinação de um prazo para a espera da possível prole, seja no próprio testamento, seja por lei:

Desnecessário lembrar que seria altamente prejudicial à ordem jurídica a espera indefinida de uma possível prole, tendo em vista que o sêmen pode ficar crioconservado [os embriões também podem ser criopreservados] por anos ou décadas e, só após, ser utilizado. Portanto, deverá ser fixado o prazo de espera do nascimento dos filhos, dentro da própria disposição testamentária, ou mesmo através de uma lei que regule o assunto. [318]

Mesmo que haja testamento, pode-se observar que ainda existem certas problematizações. Guilherme Calmon Nogueira da Gama observa com muita propriedade a fragilidade dos direitos sucessórios da criança concebida em momento póstumo, ainda que haja disposição testamentária:

[...] há questões importantes relacionadas à validade, eficácia e revogação dos testamentos em geral que tornam bastante frágil a proteção que o ordenamento jurídico poderia conferir à criança a nascer. Talvez fosse o caso de – em se admitindo a legitimidade do emprego de tal técnica, o que é questionável – se estabelecer na lei a insuscetibilidade da disposição testamentária sobre essa matéria ser revogada, a exemplo do que ocorreu, a respeito da revogação, no artigo 1º, § 1º, da Lei nº 883/49 [319], acerca da disposição testamentária que reconhece filho extramatrimonial que não poderia mais ser revogada. Mas tal disposição não alteraria o sistema existente quanto à invalidade e à ineficácia da disposição, o que tornaria a situação do futuro filho do falecido bastante instável. [320]

Se mesmo sucessão testamentária já existem fatores de complicação, como se resolveria, então, a situação do filho havido por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas post mortem quando inexiste testamento, ou seja, na sucessão legítima?

Como já se arrazoou nesta parte deste capítulo, sendo estabelecida a presunção da filiação, a criança herdará de seu falecido pai. Indaga-se, portanto, qual o direcionamento a ser dado quando inexiste tal presunção.

No caso da inseminação artificial, José Roberto Moreira Filho sustenta que não há que se cogitar de direitos hereditários pelo fato da concepção ter sido efetivada após a morte do de cujus. Apesar disso, salienta que há tendências doutrinárias que admitem que o não concebido possa ter direitos sucessórios, desde que o de cujus assim lhe tenha assegurado mediante testamento. [321]

Eduardo de Oliveira Leite é firme ao asseverar que aquele que ainda não foi concebido somente pode ser titular de direito sucessório na sucessão testamentária. [322] Por isso, o doutrinador entende que a criança concebida por inseminação artificial homóloga póstuma não herdará: "Solução favorável à criança ocorreria se houvesse disposição legislativa favorecendo o fruto de inseminação post mortem. Sem aquela previsão não há que se cogitar a possibilidade de eventuais direitos sucessórios." [323]

Tycho Brahe Fernandes é enfático ao sustentar a impossibilidade de ser estabelecido o vínculo de filiação e o direito hereditário da criança concebida através destes processos caso não haja testamento lhe beneficiando:

Esclareça-se que a ausência de testamento em favor de prole futura eventual implicará ausência de consentimento para a utilização do sêmen, óvulo ou embrião crioconservado após a morte, logo, desaparecendo a necessária autorização para aquele material genético seja aplicado após a morte e o [sic] bem como, vínculo de filiação, por via de conseqüência o direito sucessório. [324]

Heloisa Helena Barboza compartilha do entendimento de Tycho Brahe Fernandes, vinculando à necessidade de autorização pelo autor da herança:

Parece-nos de lege ferenda, em qualquer caso, que a manifestação de vontade do autor da herança constitui elemento decisivo para a aquisição de direitos pelo filho póstumo. Há de restar inequívoco que depositou seu sêmen para esse tipo de inseminação [entende-se mais adequada a não menção de uma técnica específica de reprodução assistida], prevenindo-se qualquer manobra maliciosa de aproveitamento do material fecundante do falecido marido [ou companheiro], até mesmo sua retirada logo após a morte. Além disso, deve ser inequívoca sua vontade de transmitir a herança ao filho ainda não gerado. [325]

Sílvio de Salvo Venosa é incisivo ao afirmar, no mesmo sentido dos autores citados anteriormente, que, se não houver previsão testamentária para os filhos oriundos de inseminação artificial ou fertilização in vitro post mortem, estes não serão herdeiros [326], ou seja, não terão direito sucessório. Outrossim, em conjunto com Débora Gozzo, desvela, inclusive, a preocupação com a ética:

Trata-se aqui da comumente chamada inseminação [entende-se aplicável outras técnicas também] post mortem, fato bastante tormentoso, principalmente sob o ponto de vista ético. Se isso, entretanto, for deixado de lado, para que se analise a questão pelo seu aspecto puramente técnico, ter-se-á que não tendo o feto sido concebido antes da morte do marido, ele não teria direito à herança, nem que a pleiteasse por meio da ação da petição de herança (CC, arts. 1.824 e s.). Afinal, tendo a concepção acontecido somente após a morte do pai por meio da técnica da reprodução assistida, ele não preencheria o requisito legal do "estar vivo", ou, já ter sido concebido, antes da morte daquele de quem seria herdeiro. Essa a lógica. [327]

Porém, diante da norma que autoriza a prole eventual a herdar, Sílvio de Salvo Venosa e Débora Gozzo assumem o seguinte posicionamento:

Se isso é possível [referem-se à prole eventual e futura de determinadas pessoas que possam herdar], há de se entender que, se a viúva vier a ser inseminada com o sêmen de seu marido falecido, ele poderá tê-la autorizado a essa prática. Não é à toa que o novel Código Civil entende como filho matrimonial aquele nascido por meio de reprodução assistida (art. 1.597, III, IV e V). Conseqüentemente, nada mais correto que se aceite, por analogia, no momento adequado, a propositura da ação de petição de herança, a fim de que esse filho, concebido e nascido após a morte de seu pai biológico [...] possa exercer seus direitos sucessórios. [328]

Não se pode deixar de registrar, por oportuno, que os dois entendimentos de Sílvio de Salvo Venosa – um apenas de sua opinião e outro em parceria com Débora Gozzo – são um tanto contraditórios. Diz-se isso porque no primeiro, o autor é enfático ao sustentar a impossibilidade da sucessão dos filhos havidos por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas se inexistir disposição testamentária e, no segundo, admite a possibilidade da criança ingressar com ação de petição de herança [329] se houver testamento.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, como a maioria dos doutrinadores retrocitados, também frisa que o filho havido por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas, no caso da sucessão legítima, resta despido dos direitos sucessórios em nítida discriminação face àqueles beneficiados por testamento:

Ao se admitir a possibilidade de disposição testamentária em favor da prole eventual decorrente do recurso às técnicas de reprodução assistida homóloga, deve-se considerar que o tratamento é diferenciado, no campo sucessório, entre os filhos, já que ao menos os filhos concebidos após a morte do pai somente poderão herdar na sucessão testamentária, e não na sucessão legítima. [330]

Andréa Aldrovandi e Danielle Galvão de França também acusam o fator discriminatório. Discorrem que, pelo Código Civil Brasileiro de 2002, a criança oriunda de inseminação homóloga post mortem somente herdará se o falecido assim lhes assegurar por meio de testamento e que tal solução gerará – e está gerando, giza-se – muita polêmica em virtude do tratamento distinto conferido àquele nascido por esta técnica, já que os filhos naturais, os adotivos, os havidos de inseminação heteróloga e de fertilização in vitro terão direito à sucessão hereditária, independentemente de haver testamento. [331]

Francisco José Cahali traz abordagem pertinente a duas situações. A primeira refere-se ao inciso III do artigo 1.597 do vigente Código Civil, ou seja, ao filho originário da utilização dos gametas congelados do falecido:

Ora, como descendente que é, ele não será, também sucessor do falecido? Onde a segurança jurídica? Onde a estabilidade das relações jurídicas? Registre-se, aqui, a proposta de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka no sentido de se proceder à ruptura do testamento eventualmente existente ou da sobrepartilha dessa herança, como se fosse um filho desconhecido e posteriormente declarado como tal. [332]

A segunda situação é pertinente aos embriões excedentários decorrentes de reprodução assistida homóloga (inciso IV do artigo 1.597 do Código Civil Brasileiro de 2002) póstuma. Neste norte, questiona como se deve proceder em tais casos, se se deve dividir a herança em tantas partes quantos forem os herdeiros mais a quantidade de embriões criopreservados [333].

Em ambas as circunstâncias, infere-se que a orientação de Francisco José Cahali segue no sentido de não se negar os direitos hereditários do filho oriundo de reprodução assistida homóloga post mortem. Não obstante, o autor grifa a ausência de solução legislativa: "São problemas que o açodamento legislativo não previu e para os quais não se tem uma resposta segura em face dos inúmeros inconvenientes que se podem criar." [334]

Sílvio de Salvo Venosa, por sua vez, recomenda que a matéria referente à reprodução assistida em geral seja regulamentada em lei específica, mostrando descontentamento com a insuficiente e precária disciplina dada no Código Civil Brasileiro de 2002:

Advirta-se, de plano, que o Código de 2002 não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata a existência da problemática e procura dar solução ao aspecto da paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei específica. Com esses dispositivos na lei passamos a ter, na realidade, mais dúvidas do que soluções, porque a problemática ficou absolutamente capenga, sem a ordenação devida, não só quanto às possibilidades de o casal optar pela fertilização assistida, como pelas conseqüências dessa filiação no direito hereditário. É urgente que tenhamos toda essa matéria regulada por estatuto específico. Relegar temas tão importantes aos tribunais traz desnecessária instabilidade social. [335]

Com efeito, a instabilidade social nos casos compreendidos na temática desta pesquisa é algo que deve ser repudiado. Inexistindo uma disciplina legal clara e firme a respeito, a reprodução assistida homóloga post mortem pode ser praticada para fins diversos daquele para o qual realmente importa a geração de uma criança. Nesta esteira, José Roberto Moreira Filho frisa que

[...] a carência de legislação específica, o brocardo jurídico segundo o qual o que não é proibido é permitido e mais a evolução tecnológica que hoje integra o nosso cotidiano, fazem com que a reprodução humana artificial seja livremente praticada, explorada e consentida, sem que nenhum controle governamental se faça valer. [336]

Com a convicção de que o Código Civil vigente veda a utilização de técnicas de reprodução assistida homólogas post mortem – e não apenas de que não autoriza ou regulamenta a reprodução assistida, conforme entendem Sílvio de Salvo Venosa [337] e José Roberto Moreira Filho [338] –, Guilherme Calmon Nogueira da Gama aponta uma forma do filho assim havido ser ressarcido pelo fato de não ser beneficiado na sucessão do de cujus:

A despeito da proibição no direito brasileiro, se eventualmente tal técnica for empregada, a paternidade poderá ser estabelecida com base no fundamento biológico e o pressuposto do risco, mas não para fins de direitos sucessórios, o que pode conduzir a criança prejudicada a pleitear a reparação dos danos materiais que sofrer de sua mãe e dos profissionais que a auxiliaram a procriar utilizando-se do sêmen de cônjuge ou companheiro já falecido, com fundamento na responsabilidade civil. [339]

Já o autor Luís Manuel Moreira de Almeida pugna por uma solução intermediária, ao invés de proibir ou liberar totalmente a reprodução assistida póstuma:

No entanto,quando o problema vier a por-se parece que terá de optar-se por uma solução intermédia entre as posições extremas de proibição absoluta e permissão incondicional. . Essa solução intermédia consistiria em permitir a inseminação post mortem por motivos graves e ponderosos. . Esta permissão incluiria o acesso do concepturo à filiação e à sucessão do seu pai. [340]

Pelo que se nota, a maioria dos doutrinadores apontam alguma problemática no que tange aos direitos sucessórios dos filhos havidos por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas, sobretudo em razão da insuficiente disciplina legal dada a respeito pelo novel Código Civil.

Mas a questão também é polêmica em ordenamentos jurídicos internacionais. A Espanha, por exemplo, proíbe a inseminação póstuma, porém, garante os direitos do nascituro quando houver declaração escrita expressa por escritura pública ou testamento. [341]

Ao contrário da orientação espanhola, a Inglaterra admite a inseminação post mortem. Contudo, os direitos sucessórios da criança não são assegurados, salvo se o de cujus tenha deixado documento expresso manifestando que esta seria sua vontade. [342]

A França tende a reconhecer, mediante a observação de certas condições, os direitos sucessórios do filho havido em momento póstumo através de técnicas de reprodução medicamente assistida. Focaliza, pois, Eduardo de Oliveira Leite:

Na França, uma proposição de lei [...] preconiza completar o artigo 725 do Code Civil a fim de reconhecer a capacidade sucessória da criança concebida post mortem, nos seguintes termos: "Para suceder, é necessário existir no momento da abertura da sucessão, salvo nos casos de inseminação post mortem quando o marido defunto expressou inequivocadamente a sua vontade, por ato notarial e sob condição que a inseminação tenha sido feita nos 180 dias após sua morte." [343]

Constata-se, pois, que os contornos da matéria do direito sucessório dos filhos póstumos oriundos de reprodução assistida homóloga na esfera alienígena não são comuns. Com efeito, as divergências são compreensíveis diante da gama de aspectos que estão envolvidos nesta temática: jurídico, médico, ético, religioso, etc.

Assim sendo, além das argumentações a favor e contra a realização da reprodução assistida homóloga post mortem trazidas a lume por ocasião dos debates pertinentes à filiação [344], dá-se destaque a outras mais a fim de se sobrelevar a grande polêmica que circunda a matéria.

Assim sendo, tem-se que Tycho Brahe Fernandes admite a reprodução assistida homóloga póstuma, porém, com ressalvas. Compreende que somente poderá ser autorizada a utilização de técnicas de reprodução medicamente assistida com o material genético de pessoa já falecida se este material consistir de planejamento familiar do casal. Outrossim, quando ambos os cônjuges ou companheiros forem falecidos, sustenta que não deve ser autorizada qualquer das técnicas. [345]

Belmiro Pedro Welter traz o posicionamento de que é possível a construção de uma família monoparental [346], seja na reprodução natural ou medicamente assistida, mas desde que haja prévia e expressa concordância do cônjuge ou companheiro, sob pena de se impor uma paternidade que não existe e que não é desejada. [347]

Andréa Aldrovandi e Danielle Galvão de França não possuem entendimento ameno como o dos autores retrocitados, sendo absolutamente contrárias à reprodução assistida póstuma. Entendem que

[...] a legislação deveria proibir a referida técnica, visto que a reprodução assistida deve ser utilizada com o objetivo de realização de um projeto parental, e, principalmente, deve resguardar os interesses da criança, o que não ocorre quando da utilização da inseminação post mortem, onde o interesse que preponderá é o da viúva e de seus familiares, que movidos pelo sofrimento da perda procuram em tal técnica um meio de "ressuscitar" o de cujus. [348]

As autoras supra citadas fazem referência a aspectos sentimentais dos parentes do falecido. No entanto, não se pode deixar de cogitar eventual interesse financeiro. Afinal, considerando que alguns indivíduos possuem ganância e interesses pessoais como prioridade em suas vidas e, se o de cujus possuía um patrimônio considerável, pode surgir a idéia de capturar valores utilizando-se a geração de uma criança, mediante a reprodução assistida homóloga póstuma, como artifício para tanto. Tal ato certamente fere o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Maria Cláudia Crespo Brauner, citada por Belmiro Pedro Welter, demonstrando percepção contrária à reprodução assistida homóloga post mortem, destaca que o filho nasceria sem a perspectiva de conhecer seu genitor e de dispor da figura materna e paterna concomitantemente em sua vida. [349] Como se observa, este posicionamento atenta para a própria criança.

Constatando o lado paterno, mas permitindo defluir as conseqüências para o filho, Aline Mignon de Almeida, também referida por Belmiro Pedro Welter, pondera que a reprodução assistida, realizada após a abertura da sucessão do marido ou companheiro, fere de maneira letal o princípio da paternidade responsável, já que o de cujus não pode gerar um ser humano, ainda que deixe expressa manifestação de vontade a respeito. [350]

Maria Helena Diniz também é contrária à realização de reprodução assistida homóloga post mortem, porém, frisa que, apesar de seu posicionamento, faz-se necessário que o legislador discipline a questão, haja vista tratar-se de realidade social [351].

Guilherme Calmon Nogueira da Gama, outrossim, reputa que, no estágio atual da matéria no direito pátrio, tem-se inadmissível o acesso da ex-esposa ou da ex-companheira às técnicas de reprodução assistida homóloga, ainda que haja manifestação de vontade expressa neste sentido pelo falecido, em razão do princípio da igualdade em direitos entre os filhos. [352]

No que tange à igualdade em direitos entre os filhos, mister se faz salientar que além da Constituição da República Federativa do Brasil [353] e do Estatuto da Criança e do Adolescente [354], o Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, também contém dispositivo que reprime a discriminação dos filhos quanto à filiação [355], qual seja, o item 5 de seu artigo 17: "A lei deve reconhecer iguais direitos tanto aos filhos nascidos fora do casamento como aos nascidos dentro do casamento." [356]

Neste norte, vale frisar que a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969, mais conhecida, então, como Pacto de São José da Costa Rica, restou ratificada pelo Brasil em 1992, através do Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992 [357]. Logo, a proibição da discriminação entre os filhos deve prevista no mencionado diploma também deve ser levada em conta por força do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte." [358]

Desta feita vale refletir sobre duas abordagens que podem ser feitas com base neste princípio da igualdade entre os filhos. Veja-se que alguns autores, como Guilherme Calmon Nogueira da Gama, atribuem a tal princípio a razão do impedimento para a realização de inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas.

No entanto, não se pode olvidar que este mesmo princípio pode amparar as crianças que forem havidas por tais técnicas. Entende-se inadmissível o mero argumento de que, por ter sido concebida com material genético de seu falecido pai após a morte deste, a criança fique despida dos direitos que teria caso fosse havida conforme as hipóteses de presunção legal de filiação (artigo 1.597 do Código Civil Brasileiro de 2002) ou, ainda, se beneficiada fosse pela sucessão testamentária (artigo 1.799 do Código Civil Brasileiro de 2002). Afinal, se foi suprimida a discriminação entre os filhos, todos devem ter iguais direitos, sobretudo porque a criança não tem qualquer culpa de ter sido concebida mediante inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas post mortem.

Finalizando esta seara, conveniente se faz trazer à baila a opinião de um profissional da área médica especializada acerca da realização de inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas post mortem. Assim sendo, o Dr. Fernando Cesar Sanches, como um dos médicos da Procriar – Centro de Fertilização Assistida, é contra a sua prática: "Não concordamos. Entendemos que o semen [sic] congelado de um indivíduo só pode ser usado para fins clínicos (inseminações) enquanto este encontrar-se vivo. Não há legislação (por nós conhecida) que apoie [sic] a inseminação post-mortem." [359]

Definitivamente, o Código Civil Brasileiro de 2002 não logrou êxito em abordar suficientemente a questão dos direitos hereditários dos filhos havidos por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas post mortem. As problematizações já se iniciam na determinação da filiação destas crianças e prossegue na diferenciação feita entre aqueles filhos que não se enquadram no rol das presunções de paternidade e também não foram beneficiados por disposição testamentária.

Desta feita, entende-se que, se não for proibida a utilização de técnicas de reprodução assistida homólogas póstumas, mister se faz a preservação dos direitos da criança assim oriunda, sob pena de se incorrer em desrespeito ao princípio da igualdade entre os filhos e da dignidade da pessoa humana. Não obstante, doutro lado tem-se a questão da segurança jurídica. Essa questão pode ser resolvida e/ou controlada mediante o estabelecimento de prazos para a efetivação da reprodução medicamente assistida, protegendo os demais herdeiros do de cujus e de eventuais terceiros de boa-fé, além de sanções para aqueles que não observaram tais prazos. Assim, não se estaria tolhendo os direitos sucessórios do filho havido por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas post mortem em qualquer caso.


5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A cada dia, surge uma nova descoberta, um novo invento, uma nova conquista. Não há dúvidas de que, hodiernamente, os avanços ocorrem de maneira muito mais célere do que a algumas décadas atrás. Imagine-se, pois, traçar este paralelo com alguns séculos atrás, em que a própria sociedade proibia e/ou relutava a determinados aspectos...

Com efeito, atualmente deve-se ponderar muito ao aduzir que algo é impossível, para não se incorrer em uma utopia. Afinal, o que ontem se considerava impraticável, hoje já existe. Para corroborar tal raciocínio, basta verificar a reprodução humana: considerando a idade da humanidade, é extremamente recente a efetivação da reprodução humana que não pelo ato sexual que, então, era visto como a única possibilidade para este escopo.

Destarte, os avanços científicos, médicos e biotecnológicos alcançados pelo homem permitiram ao mesmo o rompimento de antigas convicções da sociedade para viabilizar a concepção de uma criança através de métodos não naturais, ou seja, diferentes da relação sexual e mediante a utilização de técnicas de reprodução assistida. Não é à toa que muitas pessoas afirmam que os cientistas têm "brincado de Deus", haja vista cuidar-se de situação que abarca diretamente a origem da vida humana, atribuída, não raro, à ordem divina.

Neste trabalho, reputou-se como de maior relevância, as seguintes técnicas de reprodução assistida: inseminação artificial (IA ou AI), fertilização in vitro (FIV ou IVF), transferência intratubária de gametas (GIFT), transferência peritonial de gametas (POST), transferência intratubária de embriões (ZIFT) e gestação de substituição.

Cumpre-se repisar que se notou que a gestação de substituição, mais conhecida como "barriga de aluguel", na verdade, não é uma técnica de reprodução assistida, mas sim um modo de aplicação, então, das técnicas existentes. Outrossim, constatou-se que a inseminação artificial e a fertilização in vitro são as técnicas de reprodução assistida mais utilizadas, razão pela qual se preferiu centralizar a discussão nas mesmas. Neste norte, observando-se que tais técnicas restaram enfocadas, sobretudo, na modalidade homóloga – quando os gametas utilizados pertencem ao homem e à mulher que efetivamente assumirão a paternidade e a maternidade do filho a ser gerado –, explicitou-se que, na inseminação artificial, a fecundação ocorre no interior do organismo feminino através da injeção de espermatozóides, previamente recolhidos, do marido ou companheiro e que, na fertilização in vitro, dá-se em laboratório ou, mais especificamente, após colhidos os óvulos e os espermatozóides, promove-se a sua união em laboratório para formação do zigoto e posterior transferência do embrião no útero da mulher.

De qualquer modo, tem-se que a reprodução medicamente assistida foi – e ainda tem sido –, uma transformação bastante radical e polêmica, eis que envolve não apenas aspectos médicos, mas também implica na própria esfera social, bem como nas searas ética, psicológica, religiosa, jurídica, dentre outras.

Outrossim, o Direito, que deve acompanhar a sociedade, não pode se esquivar desta realização científica de grande repercussão social, ainda que se trate de delicada matéria, sendo necessária a disciplina a respeito. Contudo, diante da gama valorativa que circunda a reprodução assistida, evidenciou-se que não se versa de tarefa simples, mormente quando suas técnicas são utilizadas de maneira homóloga e em momento póstumo.

Até o advento do Código Civil Brasileiro de 2002, o ordenamento jurídico pátrio não possuía qualquer dispositivo acerca da reprodução assistida. A única regulamentação existente referia-se estritamente à área médica, qual seja, a Resolução n. 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina. O novel Código Civil era, pois, a esperança da atualização normativa através da revisão do que já havia e da inserção de regulamentações relativas às novas situações verificadas na sociedade, inclusive no que tange à reprodução medicamente assistida que passou a ser intensa realidade, precipuamente, através das técnicas da inseminação artificial e da fertilização in vitro.

Ocorre que, consoante a pesquisa realizada, verificou-se que o legislador do Código Civil Brasileiro de 2002 não logrou êxito em atender às expectativas da sociedade quanto à indigitada reprodução assistida, especialmente quando efetivada de forma homóloga post mortem. Na verdade, vislumbrou-se que os poucos dispositivos legais pertinentes sequer permitem que seja afirmado com segurança que nosso ordenamento autoriza tal prática.

Como se viu, Guilherme Calmon Nogueira da Gama [360] possui entendimento de que, no atual estágio do Direito brasileiro, não há possibilidade de se admitir a reprodução assistida homóloga post mortem. Andréa Aldrovandi e Danielle Galvão de França [361], Maria Cláudia Crespo Brauner [362], Aline Mignon de Almeida [363] e Carlos Alberto Bittar [364] entendem não ser adequada a permissão da reprodução assistida homóloga póstuma. Outrossim, Maria Helena Diniz [365] que também defende tal orientação, entende necessário, não obstante, que o legislador discipline a situação, eis que já se trata de realidade social.

Alhures, autores como Tycho Brahe Fernandes [366] e Belmiro Pedro Welter [367] admitem a possibilidade da reprodução assistida homóloga post mortem, porém, com certas restrições.

Particularmente, entende-se que o Código Civil Brasileiro de 2002 não veda a prática da inseminação artificial e da fertilização in vitro, bem como de outras técnicas, homólogas póstumas, eis que inexiste qualquer proibição expressa a respeito. Se não bastasse, o teor de seus artigos 1.597, III, e 1.799, I, admite que se possa inferir a possibilidade da realização destas técnicas na forma homóloga post mortem.

No direito estrangeiro, averiguou-se que não é pacífica a orientação quanto à possibilidade da procriação assistida homóloga póstuma, sendo que, nos ordenamentos jurídicos que a admitem, procurou-se estabelecer prazos a serem respeitados.

Retomando-se o raciocínio, verificou-se que, ainda que se considere que o vigente Código Civil tenha autorizado a prática da reprodução assistida homóloga póstuma, nada foi mencionado acerca da união estável, do limite temporal de sua realização, bem como da autorização do marido ou companheiro falecido.

Quanto ao tipo de vínculo existente entre o casal, frisa-se que o Código Civil Brasileiro de 2002 não tratou da união estável nesse aspecto da reprodução assistida, eis que seu artigo 1.597 apenas cuidou da presunção da filiação na constância do casamento. Doutrinadores como Márcio Antonio Boscaro [368] e Juliane Fernandez Queiroz [369] defendem que a presunção da filiação refere-se ao matrimônio e não à união estável, sendo que o primeiro entende salutar que o filho interponha ação de investigação de paternidade. Em contrapartida, viu-se que autores como Paulo Luiz Netto Lôbo [370], Belmiro Pedro Welter [371], Tycho Brahe Fernandes [372] e Heloisa Helena Barboza [373] entendem plenamente possível a equiparação da união estável ao casamento, no caso da filiação.

Compartilha-se do entendimento destes últimos estudiosos, sobretudo diante do princípio constitucional da não discriminação dos filhos. Entende-se, não obstante, que deveria o legislador do Código Civil vigente ter destacado expressamente que a presunção também se aplica aos casos de união estável para evitar eventuais dúvidas e diferenciações de tratamento entre as crianças havidas na constância do casamento e de união estável, sob pena de se incorrer em desrespeito ao aludido princípio. Conveniente seria, outrossim, conforme posicionamento trazido do doutrinador Guilherme Calmon Nogueira da Gama [374], que a união estável fosse comprovada, já que, ao contrário do casamento, inexiste prova documental a respeito.

Quanto ao espaço temporal, conclui-se que a indagação que melhor retrata a preocupação é a seguinte: até quanto tempo após a morte do marido ou do companheiro, admite-se a realização de reprodução assistida mediante a utilização de seus gametas ou dos embriões formados com os mesmos? Ora, os incisos I e II do artigo 1.597 do Código Civil Brasileiro de 2002 trazem prazos. No entanto, o inciso III do dispositivo legal sob comento, que cita expressamente a reprodução assistida póstuma, admite a sua execução a qualquer tempo. Diante desta pesquisa, defluiu-se que a ausência de delimitação do espaço temporal para a realização de inseminação artificial ou de fertilização in vitro homólogas post mortem acarreta a insegurança jurídica, principalmente no que concerne ao direito das sucessões.

No tocante à autorização do marido ou do companheiro, observou-se que Paulo Luiz Netto Lôbo [375] defende a persistência da presunção de filiação na reprodução assistida homóloga póstuma desde que haja consentimento prévio e expresso do homem e que Tycho Brahe Fernandes [376] também perfilha a necessidade da anuência para ser estabelecida a filiação.

Neste diapasão, entende-se extremamente salutar que haja norma jurídica que exija o prévio e expresso consentimento do marido ou do companheiro, que teve seu material genético colhido e/ou dele tenha sido formado um embrião, para a sua eventual utilização após seu óbito. Destarte, além de se facilitar o acesso ao reconhecimento da filiação pela criança oriunda de inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas, estar-se-ia garantindo a ciência ao homem da sua futura e eventual paternidade e respectivas conseqüências, como, por exemplo, na sucessão. Todavia, no caso de inexistir a prévia e expressa anuência do marido ou companheiro, a criança não poderá ser prejudicada. Desta feita, deverá ser estabelecida a presunção segundo os critérios biológicos, devendo a genitora e o médico responsável pela inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas, bem como a respectiva clínica, sofrerem sanções civis e/ou penais a serem fixadas pelo legislador.

Como se notou, somente pela menção destes três aspectos (vínculo existente entre o homem e a mulher, lapso temporal para realização da reprodução assistida homóloga póstuma e consentimento prévio e expresso do homem para tanto), muitos problemas oriundos da reprodução assistida homóloga post mortem deixaram de ser apreciados, como a questão da filiação e dos direitos sucessórios dos filhos assim havidos. Além da redação dos dispositivos legais concernentes ser truncada, a disciplina legal dada é incompleta e insuficiente para solucionar todas as situações que advêm, especialmente no tocante à inseminação artificial e à fertilização in vitro homólogas post mortem, técnicas objeto deste trabalho.

No que tange, pois, à filiação, verificou-se que o Código Civil Brasileiro de 2002 limitou as hipóteses de presunção aos casos previstos em seu artigo 1.597. Consoante já mencionado, refere-se apenas à constância do casamento, porém, entende-se também aplicável à união estável. De qualquer modo, verificou-se que se há o enquadramento em alguma das suposições do aludido artigo 1.597, inexistem maiores dificuldades na resolução das situações. Maiores dúvidas ocorrem, no entanto, quando não há encaixe perfeito a uma das hipóteses legais previstas. Ainda assim, observou-se que a filiação não pode ser negada à criança oriunda de inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas.

Quanto à sucessão dos filhos havidos de inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas post mortem, igualmente o novel Código Civil deixou de dar a devida e clara regulamentação.

Como se vislumbrou, o descendente integra a ordem de vocação hereditária, porém, deve estar vivo na abertura da sucessão, o que não ocorre com o filho havido em momento póstumo. Não obstante, o Código Civil Brasileiro de 2002 assinalou uma saída, qual seja, a disposta no inciso I do artigo 1.799, na qual poderá herdar por testamento o filho, ainda não concebido, de pessoa indicada pelo testador que estiver viva no momento da abertura da sucessão. Entretanto, evidenciou-se que esta solução não abarca todos os casos de reprodução assistida homóloga póstuma, até mesmo se houver a disposição testamentária, haja vista a possibilidade da concepção ocorrer além do prazo previsto no parágrafo 4º do artigo 1.800 do diploma legal sob comento e o fato da letra legal não mencionar expressamente que o filho eventual pode ser do próprio testador.

Quando se trata de inseminação artificial homóloga post mortem, examinou-se que inexiste concebido no momento da abertura da sucessão, eis que apenas existe o material genético criopreservado. Assim, se a mulher viesse a ser inseminada com estes espermatozóides do falecido marido ou companheiro, teria essa criança direito hereditário referente a este? As orientações doutrinárias se dividem, sendo que os posicionamentos contrários residem, basicamente, em aspectos práticos, tais como a eterna espera do nascimento da criança e, conseqüentemente, a indefinição da partilha.

Alguns autores, tais como Eduardo de Oliveira Leite [377], Tycho Brahe Fernandes [378], Heloisa Helena Barboza [379] e Guilherme Calmon Nogueira da Gama [380], entendem que este filho não herda na sucessão legítima, mas tão somente na testamentária caso houvesse disposição do de cujus neste sentido. Averiguou-se que especialmente aspectos práticos são levados em conta para a negação do direito sucessórios dos filhos havidos por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas. Neste norte, trouxe-se a lume que José de Oliveira Ascensão [381] entende que o filho póstumo não pode ser legitimado a suceder porque seria praticamente impossível a fixação do mapa dos herdeiros e o esclarecimento das situações sucessórias, bem como a partilha feita estaria sujeita a ser alterada indefinidamente.

No caso da fertilização in vitro homóloga póstuma, já há embrião. Verificou-se, todavia, que autores como Heloisa Helena Barboza [382] e José Roberto Moreira Filho [383] perfilham que, para este filho ter direito sucessório, mister se faz que o embrião já esteja implantado no corpo materno. Entende-se, contudo, que se existe(m) embrião(ões), houve concepção, sendo cabível a sucessão do filho oriundo desta técnica. Nesta esteira, viu-se o posicionamento de Eduardo de Oliveira Leite [384]. Outrossim, se a lei põe a salvo os direitos do nascituro, não se pode afastar o direito hereditário da criança havida nessas condições.

Verificou-se que a temática, por ser polêmica e envolver diversas searas de valores, também não é uníssona nos demais ordenamentos jurídicos mundiais.

De qualquer maneira, apesar dos problemas práticos constatados, como a espera por prazo indefinido do nascimento filho – seja na inseminação artificial, seja na fertilização in vitro homólogas póstumas –, a questão da partilha dos bens do falecido, a alienação dos bens a terceiros de boa-fé, que estão intrinsecamente ligados à segurança jurídica, notou-se que a negação do direito hereditário aos filhos havidos nestas considerações violaria o princípio constitucional da não discriminação em virtude da filiação. Outrossim, entende-se que a criança, que absolutamente nada contribuiu para com a situação, seria a mais prejudicada, eis que desamparada patrimonialmente, ao contrário dos demais sucessores do de cujus.

Desta feita, de modo geral, concluiu-se que o filho havido de inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas post mortem tem o direito de ter a sua filiação reconhecida, bem como de ter assegurado seus direitos hereditários, sob pena de se violar o princípio constitucional da não discriminação entre os filhos. As cautelas básicas que deveriam ter sido apontadas pelo legislador deveriam ser a igualdade de condições no caso do casamento e da união estável, a fixação de um prazo para a realização da reprodução assistida póstuma, a exigência do prévio e expresso consentimento do marido ou companheiro e o estabelecimento de sanções para a genitora, o médico e a clínica que realizarem a procriação medicamente assistida sem a observância destas determinações. Tais cautelas não desamparariam o filho e contribuiriam sobremaneira para a situação dos direitos sucessórios, não se olvidando da segurança jurídica.

A regulamentação firme e específica da matéria, seja com a inserção de novos dispositivos legais no Código Civil Brasileiro de 2002, seja através de legislação especial, é medida que se impõe. As questões da filiação e do direito sucessório dos filhos oriundos de inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas não são temas apenas para mera discussão, mas sim, a serem efetivados diante da realidade atual vivenciada e futura – não se pode deixar de cogitar –, em que muitas outras questões poderão surgir diante do intenso avanço médico e biotecnológico, especialmente na área da reprodução assistida. Destarte, entende-se que negar esta realidade e a necessidade de disciplina a respeito da filiação e do direito hereditário daqueles havidos por inseminação artificial ou fertilização in vitro homólogas póstumas equivaleria ao abandono da busca e da efetivação da justiça, escopo constante do Estado que deve primar pelo bem comum da sociedade.


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ANEXOS

ANEXO A

RESOLUÇÃO N. 1.358/92 DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA [385]

RESOLUÇÃO N. 1.358/92 DO CFM

O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, no uso das atribuições que lhe confere a Lei nº 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto 44.045, de 19 de julho de 1958, e

CONSIDERANDO a importância da infertilidade humana como um problema de saúde, com implicações médicas e psicológicas, e a legitimidade do anseio de superá-la;

CONSIDERANDO que o avanço do conhecimento científico já permite solucionar vários dos casos de infertilidade humana;

CONSIDERANDO que as técnicas de Reprodução Assistida têm possibilitado a procriação em diversas circunstâncias em que isto não era possível pelos procedimentos tradicionais;

CONSIDERANDO a necessidade de harmonizar o uso destas técnicas com os princípios da ética médica;

CONSIDERANDO, finalmente, o que ficou decidido na Sessão Plenária do Conselho Federal de Medicina realizada em 11 de novembro de 1992;

RESOLVE:

Art. 1º - Adotar as NORMAS ÉTICAS PARA A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA, anexas à presente Resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos.

Art. 2º - Esta Resolução entra em vigor na data da sua publicação.

São Paulo-SP, 11 de novembro de 1992.

IVAN DE ARAÚJO MOURA FÉ

Presidente

HERCULES SIDNEI PIRES LIBERAL

Secretário-Geral

Publicada no D.O.U dia 19.11.92-Seção I Página 16053.

NORMAS ÉTICAS PARA A UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA

I - PRINCÍPIOS GERAIS

1 - As técnicas de Reprodução Assistida (RA) têm o papel de auxiliar na resolução dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriação quando outras terapêuticas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a solução da situação atual de infertilidade.

2 - As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente.

3 - O consentimento informado será obrigatório e extensivo aos pacientes inférteis e doadores. Os aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados já obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será em formulário especial, e estará completo com a concordância, por escrito, da paciente ou do casal infértil.

4 - As técnicas de RA não devem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer.

5 - É proibido a fecundação de oócitos humanos, com qualquer outra finalidade que não seja a procriação humana.

6 - O número ideal de oócitos e pré-embriões a serem transferidos para a receptora não deve ser superior a quatro, com o intuito de não aumentar os riscos já existentes de multiparidade.
7 - Em caso de gravidez múltipla, decorrente do uso de técnicas de RA, é proibida a utilização de procedimentos que visem a redução embrionária.

II - USUÁRIOS DAS TÉCNICAS DE RA

1 - Toda mulher, capaz nos termos da lei, que tenha solicitado e cuja indicação não se afaste dos limites desta Resolução, pode ser receptora das técnicas de RA, desde que tenha concordado de maneira livre e conciente em documento de consentimento informado.

2 - Estando casada ou em união estável, será necessária a aprovação do cônjuge ou do companheiro, após processo semelhante de consentimento informado.

III - REFERENTE ÀS CLÍNICAS, CENTROS OU SERVIÇOS QUE APLICAM TÉCNICAS DE RA

As clínicas, centros ou serviços que aplicam técnicas de RA são responsáveis pelo controle de doenças infecto-contagiosas, coleta, manuseio, conservação, distribuição e transferência de material biológico humano para a usuária de técnicas de RA, devendo apresentar como requisitos mínimos:

1 - um responsável por todos os procedimentos médicos e laboratoriais executados, que será, obrigatoriamente, um médico.

2 - um registro permanente (obtido através de informações observadas ou relatadas por fonte competente) das gestações, nascimentos e mal-formações de fetos ou recém-nascidos, provenientes das diferentes técnicas de RA aplicadas na unidade em apreço, bem como dos procedimentos laboratoriais na manipulação de gametas e pré-embriões.

3 - um registro permanente das provas diagnósticas a que é submetido o material biológico humano que será transferido aos usuários das técnicas de RA, com a finalidade precípua de evitar a transmissão de doenças.

IV - DOAÇÃO DE GAMETAS OU PRÉ-EMBRIÕES

1 - A doação nunca terá caráter lucrativa ou comercial.

2 - Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.

3 - Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.

4 - As clínicas, centros ou serviços que empregam a doação devem manter, de forma permanente, um registro de dados clínicos de caráter geral, características fenotípicas e uma amostra de material celular dos doadores.

5 - Na região de localização da unidade, o registro das gestações evitará que um doador tenha produzido mais que 2 (duas) gestações, de sexos diferentes, numa área de um milhão de habitantes.

6 - A escolha dos doadores é de responsabilidade da unidade. Dentro do possível deverá garantir que o doador tenha a maior semelhança fenotípica e imunológica e a máxima possibilidade de compatibilidade com a receptora.

7 - Não será permitido ao médico responsável pelas clínicas, unidades ou serviços, nem aos integrantes da equipe multidisciplinar que nelas prestam serviços, participarem como doadores nos programas de RA.

V - CRIOPRESERVAÇÃO DE GAMETAS OU PRÉ-EMBRIÕES

1 - As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozóides, óvulos e pré-embriões.

2 - O número total de pré-embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para que se decida quantos pré-embriões serão transferidos a fresco, devendo o excedente ser criopreservado, não podendo ser descartado ou destruído.

3 - No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.

VI - DIAGNÓSTICO E TRATAMENTO DE PRÉ-EMBRIÕES

As técnicas de RA também podem ser utilizadas na preservação e tratamento de doenças genéticas ou hereditárias, quando perfeitamente indicadas e com suficientes garantias de diagnóstico e terapêutica.

1 - Toda intervenção sobre pré-embriões "in vitro", com fins diagnósticos, não poderá ter outra finalidade que a avaliação de sua viabilidade ou detecção de doenças hereditárias, sendo obrigatório o consentimento informado do casal.

2 - Toda intervenção com fins terapêuticos, sobre pré-embriões "in vitro", não terá outra finalidade que tratar uma doença ou impedir sua transmissão, com garantias reais de sucesso, sendo obrigatório o consentimento informado do casal.

3 - O tempo máximo de desenvolvimento de pré-embriões "in vitro" será de 14 dias.

VII - SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (DOAÇÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO)

As Clínicas, Centros ou Serviços de Reprodução Humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contra-indique a gestação na doadora genética.

1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina.

2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.

CPF:CPF:

ANEXO D

ENUNCIADOS, PERTINENTES À TEMÁTICA DA PRESENTE PESQUISA, APROVADOS NA JORNADA DE DIREITO CIVIL, PROMOVIDA PELO CENTRO DE ESTUDOS JUDICIÁRIOS DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, NO PERÍODO DE 11 A 13 DE SETEMBRO DE 2002, SOB A COORDENAÇÃO CIENTÍFICA DO MINISTRO RUY ROSADO, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA [388]

Direito de Família e Sucessões

[...]

105 – Art. 1.597: As expressões "fecundação artificial", "concepção artificial" e "inseminação artificial" constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597, deverão ser interpretadas como "técnica de reprodução assistida".

106 – Art. 1.597, inc. III: Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.

107 – Art. 1.597, IV: Finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões.

[...]

ANEXO E

PROPOSTAS DE MODIFICAÇÃO DO NOVO CÓDIGO CIVIL NO QUE TANGE À TEMÁTICA DESTA PESQUISA [389]

Propostas de Modificação do Novo Código Civil

[...]

126 – Proposição sobre o art. 1.597, inc. III, IV e V:

Proposta: Alterar as expressões "fecundação artificial", "concepção artificial" e "inseminação artificial" constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 para "técnica de reprodução assistida".

Justificativa: As técnicas de reprodução assistida são basicamente de duas ordens: aquelas pelas quais a fecundação ocorre in vivo, ou seja, no próprio organismo feminino, e aquelas pelas quais a fecundação ocorre in vitro, ou seja, fora do organismo feminino, mais precisamente em laboratório, após o recolhimento dos gametas masculino e feminino.

As expressões "fecundação artificial" e "concepção artificial" utilizadas nos incs. III e IV são impróprias, até porque a fecundação ou a concepção obtida por meio das técnicas de reprodução assistida é natural, com o auxílio técnico, é verdade, mas jamais artificial.

Além disso, houve ainda imprecisão terminológica no inc. V quando trata da inseminação artificial heteróloga, uma vez que a inseminação artificial é apenas uma das técnicas de ra in vivo; para os fins do inciso em comento, melhor seria a utilização da expressão "técnica de reprodução assistida", incluídas aí todas as variantes das técnicas de reprodução in vivo e in vitro.

127 – Proposição sobre o art. 1.597, inc. III:

Proposta: Alterar o inc. III para constar "havidos por fecundação artificial homóloga";

Justificativa: Para observar os princípios da paternidade responsável e dignidade da pessoa humana, porque não é aceitável o nascimento de uma criança já sem pai.

128 – Proposição sobre o art. 1.597, inc. IV:

Proposta: O fim de uma sociedade conjugal, em especial quando ocorre pela anulação ou nulidade do casamento, pela separação judicial ou pelo divórcio, é, em regra, processo de tal ordem traumático para os envolvidos que a autorização de utilização de embriões excedentários será fonte de desnecessários litígios.

Além do mais, a questão necessita de análise sob o enfoque constitucional.

Da forma posta, e não havendo qualquer dispositivo no Código Civil que autorize o reconhecimento da maternidade em tais casos, somente a mulher poderá valer-se dos embriões excedentários, ferindo de morte o princípio da igualdade esculpido no caput e no inc. I do art. 5º da Constituição da República.

A título de exemplo, se a mulher ficar viúva ou se divorciar poderá, "a qualquer tempo", gestar o embrião excedentário, assegurado o reconhecimento da paternidade, com as conseqüências legais pertinentes; porém, o marido não poderá valer-se dos mesmos embriões, para cuja formação contribuiu com o seu material genético, e gestá-lo em útero sub-rogado. Como o dispositivo é vago e diz respeito apenas ao estabelecimento da paternidade, sendo o novo Código Civil omisso quanto à maternidade, poder-se-ia indagar: se esse embrião vier a germinar em um ser humano, após a morte da mãe, ele terá a paternidade estabelecida, mas não a maternidade? Caso se pretenda afirmar que a maternidade será estabelecida uma vez que a reprodução não seria homóloga.

Caso a justificativa para a manutenção do inciso seja evitar a destruição dos embriões crioconservados, destaca-se que a legislação posterior poderá autorizar que venham a ser adotados por casais inférteis.

Assim, prudente seria que o inciso em análise fosse suprimido.

Porém, se a supressão não for possível, solução alternativa seria determinar que os embriões excedentários somente possam ser utilizados se houver prévia autorização escrita de ambos os cônjuges, evitando-se com isso mais uma lide nas varas de família.


Notas

  1. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 31.
  2. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e fundamentos úteis para o pesquisador do direito. Florianópolis: OAB/SC, 1999. p. 83.
  3. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e fundamentos úteis para o pesquisador do direito. p. 84.
  4. ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DE SAÚDE. Classificação Internacional de Doenças: CID-10. Disponível em: <www.cid10.hpg.ig.com.br>. Acesso em: 26 mar. 2005.
  5. FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 6. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2001. p. 226.
  6. FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. p. 225.
  7. ALDROVANDI, Andréa; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução humana assistida e as relações de parentesco. Revista Jurídica Consulex, Brasília, ano I, n. 7, p. 35, 31 out. 2002.
  8. DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2. ed. aum. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-01-2002). São Paulo: Saraiva, 2002. p. 475.
  9. Bioética e reprodução assistida. Portal PUCRS, Porto Alegre. Disponível em: <http://www.pucrs.br/reitoria/bioetica/professores/mariangela/Bioetica_e_Reproducao_Assistida.pdf>. Acesso em: 04 nov. 2004.
  10. VIDAL, Marciano apud FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. Florianópolis: Diploma Legal, 2000. p. 53.
  11. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". Rio de Janeiro: Renovar, 1993. p. 39.
  12. Vide anexo A.
  13. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução n. 1.358, de 11 de novembro de 1992. Adota normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, anexas à presente Resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, seção I, p. 16.063, 19 nov. 1992.
  14. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 54.
  15. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 38.
  16. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 55.
  17. ALDROVANDI, Andréa; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução humana assistida e as relações de parentesco. Revista Jurídica Consulex. p. 35.
  18. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 724.
  19. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 58.
  20. Glossary of acronyms in reproductive medicine. IV Voorburg. Disponível em: <http://www.ivf.nl/Acronyms_in_ART.htm>. Acesso em: 05 abr. 2005.
  21. Aplicação das novas tecnologias à reprodução humana: procriação medicamente assistida. Ciênciapt.net: a informação de ciência, tecnologia e inovação. Disponível em: <http://www.cienciapt.net/dossiers/20040213/dossierPMA.pdf>. Acesso em: 05 fev. 2005.
  22. OMMATI, José Emílio Medauar. As novas técnicas de reprodução humana à luz dos princípios constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, a. 2, n. 25, jun. 1998. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/1854>. Acesso em: 10 abr. 2004.
  23. OMMATI, José Emílio Medauar. As novas técnicas de reprodução humana à luz dos princípios constitucionais. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/1854>.
  24. GIFT. Ferticlin. Disponível em: <http://www.ferticlin.com.br/tratamento3.htm> . Acesso em: 04 abr. 2005.
  25. Glossary of acronyms in reproductive medicine. IV Voorburg. Disponível em: <http://www.ivf.nl/Acronyms_in_ART.htm>. Acesso em: 05 abr. 2005.
  26. Óvulo e esperma são injetados no interior da cavidade abdominal na esperança de que a trompa de Falópio venha a acolhê-los. Trad. por Francieli Pisetta. What is IVF - glossary. IVF @ Israel. Disponível em: <http://ivf.co.il/neo/eglossary.htm>. Acesso em: 05 abr. 2005.
  27. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Minidicionário da língua portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1989. p. 386.
  28. Glossary of acronyms in reproductive medicine. IV Voorburg. Disponível em: <http://www.ivf.nl/Acronyms_in_ART.htm>.
  29. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 36.
  30. FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 47.
  31. OMMATI, José Emílio Medauar. As novas técnicas de reprodução humana à luz dos princípios constitucionais. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/1854>.
  32. Conceito formulado pela autora desta monografia com base na leitura do tema abordado pelos seguintes autores: ALDROVANDI, Andréa; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução humana assistida e as relações de parentesco. Revista Jurídica Consulex. p. 42; BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 88; FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 56-57; LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 68-69.
  33. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 56.
  34. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 28.
  35. MEIRELLES, Jussara apud SÉGUIN, Elida. Biodireito. 3. ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 90-91.
  36. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 87.
  37. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 57.
  38. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 28.
  39. Procriar – Centro de Fertilização Assistida. Disponível em: <http://www.procriar.med.br >. Acesso em 18 ago. 2005.
  40. A clínica existe desde 1996. SANCHES, Fernando Cesar. Entrevista referente à reprodução assistida realizada na Procriar. Santa Catarina. Blumenau, 2005.
  41. SANCHES, Fernando Cesar. Entrevista referente à reprodução assistida realizada na Procriar.
  42. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 36.
  43. STEDMAN, Thomas L. Dicionário médico. Trad. por Claudia Coana et al. 27. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2003. p. 805.
  44. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 38.
  45. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 45.
  46. WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 217.
  47. DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. p. 478.
  48. SÉGUIN, Elida. Biodireito. p. 90.
  49. OMMATI, José Emílio Medauar. As novas técnicas de reprodução humana à luz dos princípios constitucionais. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/1854>.
  50. FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. p. 44.
  51. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 38.
  52. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 38.
  53. STEDMAN, Thomas L. Dicionário médico. p. 805.
  54. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei 10.406, de 10.01.2002. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 510.
  55. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil: texto constitucional de 5 de outubro de 1988 com alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nos 1/1992 a 30/2000 e Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/1994. 18. ed. Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 2002. p. 130.
  56. DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. p. 476.
  57. ALDROVANDI, Andréa; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução humana assistida e as relações de parentesco. Revista Jurídica Consulex. p. 36.
  58. ALDROVANDI, Andréa; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução humana assistida e as relações de parentesco. Revista Jurídica Consulex. p. 37.
  59. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 32.
  60. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 46.
  61. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 732.
  62. CAVAGNA, Mário; PEREIRA, Dirceu Mendes. Reprodução assistida. Múltiplos. Disponível em: <http://www.multiplos.com.br/Materia_ReproducaoAssistida.shtml>. Acesso em: 12 abr. 2005.
  63. SGRECCIA, Elio apud FRAZÃO, Alexandre Gonçalves. A fertilização in vitro: uma nova problemática jurídica. Jus Navigandi, Teresina, a. 4, n. 42, jun. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/1850>. Acesso em: 10 abr. 2004.
  64. Dúvidas. Red latinoamericana de reproducción asistida. Disponível em: <http://www.redlara.com/duvidas.asp#8>. Acesso em: 14 abr. 2005.
  65. DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. p. 475.
  66. ALDROVANDI, Andréa; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução humana assistida e as relações de parentesco. Revista Jurídica Consulex. p. 40.
  67. Aplicação das novas tecnologias à reprodução humana: procriação medicamente assistida. Ciênciapt.net: a informação de ciência, tecnologia e inovação. Disponível em: <http://www.cienciapt.net/dossiers/20040213/dossierPMA.pdf>. Acesso em: 05 fev. 2005.
  68. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 73.
  69. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 41.
  70. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei 10.406, de 10.01.2002. p. 509.
  71. FRANTZ, Nilo apud WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. p. 219.
  72. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei 10.406, de 10.01.2002. p. 509.
  73. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 75-76.
  74. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 44-47.
  75. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 73-74.
  76. DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. p. 476.
  77. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 43.
  78. ALDROVANDI, Andréa; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução humana assistida e as relações de parentesco. Revista Jurídica Consulex. p. 35.
  79. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 48.
  80. SÉGUIN, Elida. Biodireito. p. 89.
  81. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 48.
  82. Lucas 1, 31-32; 34-35. Bíblia: mensagem de Deus. São Paulo: Edições Loyola, 1989. p. 34.
  83. Gênesis 16, 1-2; 4. Bíblia: mensagem de Deus. p. 34.
  84. Gênesis 30, 1-6. Bíblia: mensagem de Deus. p. 50.
  85. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 17.
  86. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 18.
  87. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 18.
  88. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 18-19.
  89. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 49-50.
  90. FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. p. 226.
  91. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 32.
  92. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 31.
  93. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 33.
  94. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 33.
  95. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 31.
  96. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 51.
  97. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 51.
  98. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 31-32.
  99. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 34.
  100. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 51.
  101. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 41.
  102. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 34.
  103. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 41.
  104. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 51-52.
  105. FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. p. 226.
  106. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 20.
  107. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 35.
  108. ALDROVANDI, Andréa; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução humana assistida e as relações de parentesco. Revista Jurídica Consulex. p. 36.
  109. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 52.
  110. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 358.
  111. CHAVES, Antônio. Filiação legítima. In: FRANÇA, R. Limongi (Coord.). Enciclopédia Saraiva do direito. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 37. p. 314-315.
  112. "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação." BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil: texto constitucional de 5 de outubro de 1988 com alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nos 1/1992 a 30/2000 e Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/1994. p. 131.
  113. O legislador do Código Civil de 2002 trouxe uma inovação em relação ao Código anterior, uma vez que inseriu um dispositivo idêntico ao mencionado da Constituição Federal: "Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação." VENOSA, Sílvio de Salvo (Org.). Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. São Paulo: Atlas, 2002. p. 412.
  114. "Art. 20. Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação." CURY, Munir; MARÇURA, Jurandir Norberto; PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Estatuto da criança e do adolescente anotado. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 31.
  115. QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial: doutrina e legislação. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 15.
  116. GAMA, ,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 467.
  117. LIMA, Taisa Maria Macena de. Filiação e biodireito: uma análise das presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. Revista brasileira de direito de família, Porto Alegre, ano IV, n. 13, p. 144, abr. maio jun. 2002.
  118. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. In: FARIAS, Cristiano Chaves de (Coord.). Temas atuais de direito e processo de família. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2004. p. 324.
  119. LIMA, Taisa Maria Macena de. Filiação e biodireito: uma análise das presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. Revista brasileira de direito de família, p. 144.
  120. VILLELA, João Baptista apud LIMA, Taisa Maria Macena de. Filiação e biodireito: uma análise das presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. Revista brasileira de direito de família, p. 144.
  121. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. In: FARIAS, Cristiano Chaves de (Coord.). Temas atuais de direito e processo de família. p. 340-341.
  122. FACHIN, Luiz Edson. Do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao novo código civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 18. p. 40.
  123. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. In: FARIAS, Cristiano Chaves de (Coord.). Temas atuais de direito e processo de família. p. 325.
  124. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. v. 6. p. 275-276.
  125. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 36. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2001. v. 2. p. 246.
  126. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 275.
  127. LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 101.
  128. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. 14. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 5. p. 315.
  129. VILLELA, João Baptista. Paternidade. In: FRANÇA, R. Limongi (Coord.). Enciclopédia Saraiva do direito. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 57. p. 241.
  130. MOREIRA FILHO, José Roberto. Conflitos jurídicos da reprodução humana assistida. Bioética e Biodireito. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2588>. Acesso em: 10 abr. 2004.
  131. BEZERRA, Juárez. Maternidade: etimologia e acepções. In: FRANÇA, R. Limongi (Coord.). Enciclopédia Saraiva do direito. São Paulo: Saraiva, 1977. v. 52. p. 12.
  132. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial: direito de família: direito parental, direito protetivo. Campinas: Bookseller, 2000. t. 9. p. 58.
  133. MOREIRA FILHO, José Roberto. Conflitos jurídicos da reprodução humana assistida. Bioética e Biodireito. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2588>.
  134. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 467.
  135. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 466.
  136. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 467, 471, 476, 480.
  137. "Art. 229. Criando a família legítima, o casamento legitima os filhos comuns, antes dele nascidos ou concebidos (arts. 352 a 354)." VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 584.
  138. No Código Civil de 1916, as hipóteses encontram-se no artigo 338, enquanto que o novo Código Civil ampliou o rol em seu artigo 1.597.
  139. WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 15. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 178.
  140. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 472-473.
  141. VENOSA, Sílvio de Salvo (Org.). Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 412.
  142. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 479-480.
  143. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 480.
  144. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 480-481.
  145. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 30.
  146. A forma homóloga é a mais utilizada nas técnicas de reprodução assistida praticadas junto à Procriar. SANCHES, Fernando Cesar. Entrevista referente à reprodução assistida realizada na Procriar.
  147. ALDROVANDI, Andréa; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução humana assistida e as relações de parentesco. Revista Jurídica Consulex. p. 36.
  148. A clínica Procriar nunca realizou inseminação artificial ou fertilização in vitro póstumas por não ter surgido nenhuma solicitação neste sentido e também porque o médico responsável não considera uma atitude ética. SANCHES, Fernando Cesar. Entrevista referente à reprodução assistida realizada na Procriar.
  149. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 412.
  150. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 412-413.
  151. BOSCARO, Márcio Antonio. Direito de filiação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 160.
  152. FACHIN, Luiz Edson. Do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao novo código civil. p. 51.
  153. O Código Civil Brasileiro de 2002 tratou especificamente da união estável nos artigos 1.723 a 1.727.
  154. VENCELAU, Rose Melo. O elo perdido da filiação: entre a verdade jurídica, biológica e afetiva no estabelecimento do vínculo paterno-filial. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 233.
  155. Início do item 2.2 da presente pesquisa.
  156. FACHIN, Luiz Edson. Do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao novo código civil. p. 51.
  157. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código civil comentado. São Paulo: Atlas, 2003. v. 16. p. 48.
  158. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei 10.406, de 10.01.2002. p. 416.
  159. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 235-236.
  160. "Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I – pela morte de um dos cônjuges; [...]." VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 406.
  161. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código civil comentado. p. 50.
  162. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código civil comentado. p. 50-51.
  163. WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. p. 213.
  164. WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. p. 233.
  165. QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial: doutrina e legislação. p. 96.
  166. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução n. 1.358, de 11 de novembro de 1992. Adota normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, anexas à presente Resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, seção I, p. 16.063, 19 nov. 1992.
  167. Vide Anexos B e C.
  168. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código civil comentado. p. 51.
  169. FERREIRA, Fábio Alves. Vivendo sem respirar, morrendo sem chance de nascer. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3544>. Acesso em: 10 abr. 2004.
  170. WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. p. 213.
  171. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 117.
  172. A título exemplificativo, menciona-se Paulo Luiz Netto Lôbo e Tycho Brahe Fernandes como autores que defendem a necessidade do prévio e expresso consentimento do homem. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código civil comentado. p. 50. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 117.
  173. BARBAS, Stela apud FERREIRA, Fábio Alves. Vivendo sem respirar, morrendo sem chance de nascer. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3544>.
  174. WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. p. 213.
  175. WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. p. 213.
  176. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código civil comentado. p. 51.
  177. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução n. 1.358, de 11 de novembro de 1992. Adota normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, anexas à presente Resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, seção I, p. 16.063, 19 nov. 1992.
  178. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código civil comentado. p. 52.
  179. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 83.
  180. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código civil comentado. p. 52.
  181. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei 10.406, de 10.01.2002. p. 525.
  182. BOSCARO, Márcio Antonio. Direito de filiação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 90.
  183. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 414.
  184. WALD, Arnoldo. O novo direito de família. p. 185-186.
  185. QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial: doutrina e legislação. p. 81.
  186. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código civil comentado. p. 59.
  187. WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. p. 102.
  188. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 117.
  189. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 110.
  190. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 111.
  191. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 725.
  192. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 725.
  193. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 725.
  194. Importante advertir que o autor não especifica o momento da concepção, se antes ou após a abertura da sucessão do companheiro.
  195. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 725-726.
  196. FERREIRA, Fábio Alves. Vivendo sem respirar, morrendo sem chance de nascer. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3544>.
  197. BITTAR, Carlos Alberto apud PALUDO, Anison Carolina. Bioética e Direito: procriação artificial, dilemas ético-jurídicos. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 52, nov. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2333>. Acesso em: 10 abr. 2004.
  198. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiação e reprodução assistida: introdução ao tema sob a perspectiva do direito comparado. Revista brasileira de direito de família, Porto Alegre, ano II, n. 5, p. 16, abr. maio jun. 2000.
  199. GOMES, Maria Rosária Pinfildi. Reprodução humana assistida. Direito de família. Disponível em: <http://www.direitodefamilia.com.br/Materia.asp?CodMater=160>. Acesso em: 11 abr. 2004.
  200. MOURA, Mário Aguiar apud RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei 10.406, de 10.01.2002. p. 417.
  201. FERRAZ, Sérgio. Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução. p. 52-53.
  202. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A reprodução assistida heteróloga sob a ótica do novo código civil. In: FARIAS, Cristiano Chaves de (Coord.). Temas atuais de direito e processo de família. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2004. p. 353.
  203. Câmara dos deputados. Disponível em: <http://www.camara.gov.br>. Acesso em: 06 ago. 2005.
  204. Senado Federal. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 06 ago. 2005.
  205. Projetos de lei e outras proposições. Câmara dos deputados. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 06 ago. 2005.
  206. Projetos de lei e outras proposições. Câmara dos deputados. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 06 ago. 2005.
  207. Projetos de lei e outras proposições. Câmara dos deputados. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 06 ago. 2005.
  208. Projetos de lei e outras proposições. Câmara dos deputados. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 06 ago. 2005.
  209. Projetos de lei e outras proposições. Câmara dos deputados. Disponível em: <http://www2.camara.gov.br/proposicoes>. Acesso em: 06 ago. 2005.
  210. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 117.
  211. FACHIN, Luiz Edson. Do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao novo código civil. p. 265.
  212. Vide Anexo D.
  213. Vide Anexo E.
  214. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A reprodução assistida heteróloga sob a ótica do novo código civil. In: FARIAS, Cristiano Chaves de (Coord.). Temas atuais de direito e processo de família. p. 347.
  215. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Filiação e reprodução assistida: introdução ao tema sob a perspectiva do direito comparado. Revista brasileira de direito de família, Porto Alegre, ano II, n. 5, p. 18, abr. maio jun. 2000.
  216. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família: lei 10.406, de 10.01.2002. p. 524.
  217. FERREIRA, Fábio Alves. Vivendo sem respirar, morrendo sem chance de nascer. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3544>.
  218. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 117.
  219. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 288-289.
  220. LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. p. 312-313.
  221. LIMA, Taisa Maria Macena de. Filiação e biodireito: uma análise das presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. Revista brasileira de direito de família, p. 153.
  222. LIMA, Taisa Maria Macena de. Filiação e biodireito: uma análise das presunções em matéria de filiação em face da evolução das ciências biogenéticas. Revista brasileira de direito de família, p. 153.
  223. CASAGRANDE, Eunice Dias. Reprodução assistida: aspectos jurídicos. Consultor jurídico, 04 ago. 2005. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/27605,1>. Acesso em: 04 ago. 2005.
  224. ALMEIDA, Luís Manuel Moreira de. A medicina moderna da procriação no direito de família e de sucessões. Associação portuguesa de notários, 06 jun. 2005. Disponível em: <http://www.geocities.com/apn_notarios/BERLIM1.htm>. Acesso em: 04 ago. 2005.
  225. CASAGRANDE, Eunice Dias. Reprodução assistida: aspectos jurídicos. Consultor jurídico. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/27605,1>. Acesso em: 04 ago. 2005.
  226. Como ressaltado na introdução deste trabalho, cuida-se de uma abordagem jurídica. Assim sendo, quando se cogitou da fixação de um prazo para o uso das células germinativas do falecido na inseminação ou dos embriões obtidos in vitro no caso da fertilização, não se pretendeu questionar o momento da origem do ser humano ou ainda o destino do material genético não utilizado.
  227. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões: lei n. 10.406, de 10.01.2002. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 1.
  228. GOZZO, Débora; VENOSA, Sílvio de Salvo. Do direito das sucessões: arts. 1.784 a 1.911. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (Coord.). Comentários ao código civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 16. p. 3.
  229. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. v. 7. p. 17.
  230. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. 16. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 15.
  231. GOZZO, Débora; VENOSA, Sílvio de Salvo. Do direito das sucessões: arts. 1.784 a 1.911. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (Coord.). Comentários ao código civil brasileiro. p. 3.
  232. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito das sucessões: arts. 1.784 a 2.027. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Comentários ao novo código civil.Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. 21. p. 4.
  233. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. p. 16.
  234. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões: lei n. 10.406, de 10.01.2002. p. 27.
  235. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões: lei n. 10.406, de 10.01.2002. p. 15.
  236. Reza o artigo 1.573 do Código Civil de 1916: "A sucessão dá-se por disposição de última vontade, ou em virtude da lei." VENOSA, Sílvio de Salvo (Org.). Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 453.
  237. VENOSA, Sílvio de Salvo (Org.). Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 453.
  238. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. p. 19.
  239. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões: lei n. 10.406, de 10.01.2002. p. 7.
  240. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito das sucessões: arts. 1.784 a 2.027. Comentários ao novo código civil.In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. p. 210.
  241. GOZZO, Débora; VENOSA, Sílvio de Salvo. Do direito das sucessões: arts. 1.784 a 1.911. Comentários ao código civil brasileiro. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (Coord.). p. 26.
  242. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 453-454.
  243. GOZZO, Débora; VENOSA, Sílvio de Salvo. Do direito das sucessões: arts. 1.784 a 1.911. Comentários ao código civil brasileiro. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (Coord.). p. 27.
  244. VELOSO, Zeno. Testamentos – noções gerais; formas ordinárias; codicilo; formas especiais. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito das sucessões e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 118.
  245. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões: lei n. 10.406, de 10.01.2002. p. 228.
  246. VELOSO, Zeno. Testamentos – noções gerais; formas ordinárias; codicilo; formas especiais. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito das sucessões e o novo código civil. p. 118.
  247. VENOSA, Sílvio de Salvo (Org.). Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 453.
  248. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito das sucessões: arts. 1.784 a 2.027. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Comentários ao novo código civil.p. 6.
  249. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. p. 23.
  250. COLTRO, Antônio Carlos Mathias. Transmissão do acervo hereditário. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito das sucessões e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 26.
  251. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões: lei n. 10.406, de 10.01.2002. p. 21.
  252. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. p. 22.
  253. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões: introdução. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito das sucessões e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 1.
  254. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 36.
  255. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 36-37.
  256. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. p. 23.
  257. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões: introdução. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito das sucessões e o novo código civil. p. 6.
  258. CAHALI, Francisco José. Sujeitos da sucessão: capacidade e legitimidade. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito das sucessões e o novo código civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 17.
  259. CAHALI, Francisco José. Sujeitos da sucessão: capacidade e legitimidade. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito das sucessões e o novo código civil. p. 18.
  260. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 54.
  261. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 35.
  262. GOZZO, Débora; VENOSA, Sílvio de Salvo. Do direito das sucessões: arts. 1.784 a 1.911. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (Coord.). Comentários ao código civil brasileiro. p. 39.
  263. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. p. 43.
  264. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. p. 77.
  265. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. p. 41-42.
  266. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 844.
  267. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 453.
  268. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões: lei n. 10.406, de 10.01.2002. p. 47.
  269. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p.456.
  270. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 457.
  271. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. p. 78.
  272. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 464.
  273. "Art. 1.603. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes; II – aos ascendentes; III – ao cônjuge sobrevivente; III – aos colaterais; IV – aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União." VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 464.
  274. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 454.
  275. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões: lei n. 10.406, de 10.01.2002. p. 88.
  276. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. p. 78.
  277. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito das sucessões: arts. 1.784 a 2.027. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Comentários ao novo código civil.p. 157.
  278. O artigo 1.595 é o dispositivo legal correspondente no Código Civil Brasileiro de 1916, estando inserido em capítulo intitulado "Dos que não Podem Suceder". VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 848.
  279. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 460.
  280. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 460.
  281. GOZZO, Débora; VENOSA, Sílvio de Salvo. Do direito das sucessões: arts. 1.784 a 1.911. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (Coord.). Comentários ao código civil brasileiro. p. 143-144.
  282. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 461.
  283. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 454.
  284. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 467.
  285. O artigo 1.829 do Código Civil Brasileiro de 2002 prevê a concorrência do cônjuge com o descendente em seu inciso I. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 464. Já a concorrência com o companheiro está prevista no artigo 1.790, incisos I e II, do mesmo diploma legal. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 454.
  286. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 118.
  287. "Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; [...]." VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 412.
  288. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito das sucessões: arts. 1.784 a 2.027. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Comentários ao novo código civil.p. 104.
  289. Item 4.1.
  290. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 35.
  291. GOZZO, Débora; VENOSA, Sílvio de Salvo. Do direito das sucessões: arts. 1.784 a 1.911. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (Coord.). Comentários ao código civil brasileiro. p. 41.
  292. GOZZO, Débora; VENOSA, Sílvio de Salvo. Do direito das sucessões: arts. 1.784 a 1.911. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (Coord.). Comentários ao código civil brasileiro. p. 80.
  293. "Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...] III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; [...]."VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 412-413.
  294. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito das sucessões. 15. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. 6. p. 32.
  295. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito das sucessões. p. 33.
  296. ASCENSÃO, José de Oliveira apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito das sucessões. p. 33.
  297. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito das sucessões: arts. 1.784 a 2.027. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Comentários ao novo código civil.p. 110.
  298. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 734.
  299. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 82-83.
  300. MOREIRA FILHO, José Roberto. Conflitos jurídicos da reprodução humana assistida. Bioética e Biodireito. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2588>.
  301. ALVES, Luiz Victor Monteiro. Os novos direitos e os conflitos jurídicos. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3053/>. Acesso em: 10 abr. 2004.
  302. MOREIRA FILHO, José Roberto. Conflitos jurídicos da reprodução humana assistida. Bioética e Biodireito. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2588>.
  303. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 456.
  304. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das sucessões. p. 141.
  305. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito das sucessões. p. 31.
  306. Trata-se de disposição prevista no parágrafo 3º do artigo 1.800 do Código Civil Brasileiro de 2002. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 457.
  307. VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 457.
  308. ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito das sucessões, sucessão em geral, sucessão legítima: arts. 1.784 a 1.856. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código civil comentado.São Paulo: Atlas, 2003. v. 18. p. 111.
  309. RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões: lei n. 10.406, de 10.01.2002. p. 50.
  310. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito das sucessões. p. 31-32.
  311. ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Direito das sucessões, sucessão em geral, sucessão legítima: arts. 1.784 a 1.856. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça. Código civil comentado. p. 111.
  312. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 54.
  313. "Art. 1.718. São absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não concebidos até a morte do testador, salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão." VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 873.
  314. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 54-55.
  315. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 119.
  316. GOZZO, Débora; VENOSA, Sílvio de Salvo. Do direito das sucessões: arts. 1.784 a 1.911. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (Coord.). Comentários ao código civil brasileiro. p. 82-83.
  317. QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial: doutrina e legislação. p. 80.
  318. QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial: doutrina e legislação. p. 80.
  319. O parágrafo 1º do artigo 1º da Lei n. 833/49, mencionado por Guilherme Calmon Nogueira da Gama, foi incorporado pela Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, e alterado pela Lei n. 7.250, de 14 de novembro de 1984, possuindo a seguinte redação: "Ainda na vigência do casamento, qualquer dos cônjuges poderá reconhecer o filho havido fora do matrimônio, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e, nessa parte, irrevogável." BRASIL. Lei n. 833, de 21 de outubro de 1949. DJi – Índice Fundamental do Direito, 01 ago 2005. Disponível em: <http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/1949-000883-rfi/0883-49.htm>. Acesso em: 07 set. 2005.
  320. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 733.
  321. MOREIRA FILHO, José Roberto. Conflitos jurídicos da reprodução humana assistida. Bioética e Biodireito. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2588>.
  322. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito das sucessões: arts. 1.784 a 2.027. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Comentários ao novo código civil.p. 105.
  323. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito das sucessões: arts. 1.784 a 2.027. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Comentários ao novo código civil.p. 110.
  324. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 119.
  325. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 55.
  326. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito das sucessões. p. 76.
  327. GOZZO, Débora; VENOSA, Sílvio de Salvo. Do direito das sucessões: arts. 1.784 a 1.911. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (Coord.). Comentários ao código civil brasileiro. p. 41.
  328. GOZZO, Débora; VENOSA, Sílvio de Salvo. Do direito das sucessões: arts. 1.784 a 1.911. In: ALVIM, Arruda; ALVIM, Thereza (Coord.). Comentários ao código civil brasileiro. p. 41-42.
  329. "Art. 1.824. O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua." VENOSA, Sílvio de Salvo. Novo código civil: texto comparado: código civil de 2002, código civil de 1916. p. 463.
  330. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 733.
  331. ALDROVANDI, Andréa; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução humana assistida e as relações de parentesco. Revista Jurídica Consulex. p. 36.
  332. CAHALI, Francisco José. Sujeitos da sucessão: capacidade e legitimidade. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito das sucessões e o novo código civil. p. 21.
  333. CAHALI, Francisco José. Sujeitos da sucessão: capacidade e legitimidade. In: Direito das sucessões e o novo código civil. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). p. 21.
  334. CAHALI, Francisco José. Sujeitos da sucessão: capacidade e legitimidade. In: Direito das sucessões e o novo código civil. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). p. 21.
  335. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 287.
  336. MOREIRA FILHO, José Roberto. Conflitos jurídicos da reprodução humana assistida. Bioética e Biodireito. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2588>.
  337. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. p. 287.
  338. MOREIRA FILHO, José Roberto. Conflitos jurídicos da reprodução humana assistida. Bioética e Biodireito. Jus Navigandi.Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2588>.
  339. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 733.
  340. ALMEIDA, Luís Manuel Moreira de. A medicina moderna da procriação no direito de família e de sucessões. Associação portuguesa de notários. Disponível em: <http://www.geocities.com/apn_notarios/BERLIM1.htm>.
  341. MOREIRA FILHO, José Roberto. Conflitos jurídicos da reprodução humana assistida. Bioética e Biodireito. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2588>.
  342. ALDROVANDI, Andréa; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução humana assistida e as relações de parentesco. Revista Jurídica Consulex. p. 36.
  343. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito das sucessões: arts. 1.784 a 2.027. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Comentários ao novo código civil.p. 110.
  344. Item 3.2 deste trabalho.
  345. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 120.
  346. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 traz o conceito de família monoparental no parágrafo 4° de seu artigo 226: "Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes." BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil: texto constitucional de 5 de outubro de 1988 com alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nos 1/1992 a 30/2000 e Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/1994. p. 130.
  347. WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. p. 212.
  348. ALDROVANDI, Andréa; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução humana assistida e as relações de parentesco. Revista Jurídica Consulex. p. 36.
  349. BRAUNER, Maria Cláudia Crespo apud WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. p. 212.
  350. ALMEIDA, Aline Mignon apud WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. p. 212.
  351. DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. p. 478.
  352. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 733.
  353. Parágrafo 6º do artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil: texto constitucional de 5 de outubro de 1988 com alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nos 1/1992 a 30/2000 e Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/1994. p. 130.
  354. Artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente. CURY, Munir; MARÇURA, Jurandir Norberto; PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Estatuto da criança e do adolescente anotado. p. 31.
  355. LEITE, Gisele. Conseqüências jurídicas. Consultor jurídico, 04 ago. 2005. Disponível em: <http://conjur.estadao.com.br/static/text/12922,1>. Acesso em: 04 ago. 2005.
  356. BRASIL. Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. In: Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992. Senado Federal. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 04 ago. 2005.
  357. BRASIL. Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. In: Decreto n. 678, de 06 de novembro de 1992. Senado Federal. Disponível em: <http://www.senado.gov.br>. Acesso em: 04 ago. 2005.
  358. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Constituição da República Federativa do Brasil: texto constitucional de 5 de outubro de 1988 com alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nos 1/1992 a 30/2000 e Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/1994. p. 20.
  359. SANCHES, Fernando Cesar. Entrevista referente à reprodução assistida realizada na Procriar.
  360. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 733.
  361. ALDROVANDI, Andréa; FRANÇA, Danielle Galvão de. A reprodução humana assistida e as relações de parentesco. Revista Jurídica Consulex. p. 36.
  362. BRAUNER, Maria Cláudia Crespo apud WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. p. 212.
  363. ALMEIDA, Aline Mignon apud WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. p. 212.
  364. BITTAR, Carlos Alberto apud PALUDO, Anison Carolina. Bioética e Direito: procriação artificial, dilemas ético-jurídicos. Jus Navigandi. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2333>.
  365. DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. p. 478.
  366. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 120.
  367. WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. p. 212.
  368. BOSCARO, Márcio Antonio. Direito de filiação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 160.
  369. QUEIROZ, Juliane Fernandes. Paternidade: aspectos jurídicos e técnicas de inseminação artificial: doutrina e legislação. p. 81.
  370. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código civil comentado. p. 59.
  371. WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. p. 102.
  372. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 117.
  373. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 110.
  374. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 725.
  375. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito de família, relações de parentesco, direito patrimonial: arts. 1.591 a 1.693. In: AZEVEDO, Álvaro Villaça (Coord.). Código civil comentado. p. 50.
  376. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 117.
  377. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito das sucessões: arts. 1.784 a 2.027. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Comentários ao novo código civil.p. 105.
  378. FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito: aspectos do direito de família e do direito das sucessões. p. 119.
  379. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 55.
  380. GAMA,Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. p. 733.
  381. ASCENSÃO, José de Oliveira apud PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito das sucessões. p. 33.
  382. BARBOZA, Heloisa Helena. A filiação em face da inseminação artificial e da fertilização "in vitro". p. 82-83.
  383. MOREIRA FILHO, José Roberto. Conflitos jurídicos da reprodução humana assistida. Bioética e Biodireito. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2588>.
  384. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito das sucessões: arts. 1.784 a 2.027. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Comentários ao novo código civil.p. 110.
  385. BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução n. 1.358, de 11 de novembro de 1992. Adota normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida, anexas à presente Resolução, como dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, seção I, p. 16.063, 19 nov. 1992.
  386. Material cedido pelo Dr. Fernando Cesar Sanches em entrevista. SANCHES, Fernando Cesar. Entrevista referente à reprodução assistida realizada na Procriar.
  387. Material cedido pelo Dr. Fernando Cesar Sanches em entrevista. SANCHES, Fernando Cesar. Entrevista referente à reprodução assistida realizada na Procriar.
  388. FACHIN, Luiz Edson. Do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao novo código civil. p. 266-267.
  389. FACHIN, Luiz Edson. Do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (Coord.). Comentários ao novo código civil. p. 271-273.

Autor

  • Francieli Pisetta

    • Autora do livro "Responsabilidade civil das prestadoras de serviço público: um enfoque sobre o não usuário" (Editora LTr)<br>- Autora do livro "Reprodução assistida homóloga post mortem: aspectos jurídicos da filiação e do direito sucessório" (Editora Lumen Juris)<br>- Especialista em Direito Público com habilitação para mercado de trabalho e exercício do magistério superior – pela FURB (Fundação Universidade Regional de Blumenau) <br>- Especialista em Direito Processual Civil com habilitação para mercado de trabalho – pela Rede de Ensino LFG (Luiz Flávio Gomes) em parceria com a UNISUL (Universidade do Sul de Santa Catarina); - - Especialista em Direito Civil com habilitação para mercado de trabalho e exercício do magistério superior – pela FURB (Fundação Universidade Regional de Blumenau) e UNERJ (Centro Universitário de Jaraguá do Sul)<br>- Trabalhou como docente do Curso de Direito na UnC (Universidade do Contestado)<br>

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

PISETTA, Francieli. A filiação e o direito sucessório dos filhos havidos por inseminação artificial e fecundação in vitro homólogas post mortem frente ao Código Civil brasileiro de 2002. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 16, n. 3000, 18 set. 2011. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/20022. Acesso em: 28 mar. 2024.