A desapropriação judicial do Código Civil.

RESUMO: O artigo cuida de um novo instituto previsto nos parágrafos 4º e 5º do artigo 1228, do Código Civil. A figura jurídica, doutrinariamente chamada de desapropriação judicial, permite que o Poder Judiciário intervenha na propriedade, declarando a perda do bem em favor de considerável número de pessoas que ocupam uma extensa área por mais de cinco anos, realizando obras e serviços de interesse social e econômico relevante. Assim, o magistrado, na sentença que determinar a desapropriação, arbitrará justa indenização devida ao proprietário.

Palavras-chave: Desapropriação Judicial. Função Social. Considerável Número de Pessoas.

ABSTRACT: The article deals with a new institute set forth in paragraphs 4 and 5 of article 1228 of the Civil Code. The legal, judicial expropriation doctrinally called, allows the judiciary to intervene in the property, declaring the loss of the good in favor of a considerable number of people occupying a vast area for over five years, performing works and services of social and economic relevance. Thus, the magistrate, in the sentence to determine the expropriation, fair compensation due to arbitrate owner.

Keywords: Judicial Expropriation. Social Function. Number of considereble People

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1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Antes de ingressar nas considerações sobre a desapropriação judicial, deve-se tecer algumas observações básicas sobre a função social da propriedade, como direito fundamental pregoado no art. 5º, XXII e XXIII, da Constituição Federal/1988.

A propriedade constitui o principal dentre os direitos reais, isso porque atribui à pessoa o poder jurídico de "usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos na lei, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha." (GONÇALVES, 2006, p. 207).

De acordo com o atual Código Civil, a propriedade de bem imóvel se adquire por meio do título translativo no registro de imóveis, ao passo que o bem móvel se adquire com a tradição.

A seu turno, embora não considerada direito real, a posse é uma situação de fato regulada em lei, no caso o Código Reale, cujo possuidor exercerá de forma plena ou parcial os aludidos poderes inerentes à propriedade.

No entanto, a Lei Maior condicionou a propriedade ao exercício de sua função social, visando, como considera Ramos (2006), a observância dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, além da dignidade da pessoa humana, não constituindo, portanto, um direito absoluto.

Isso se relaciona no que afirma Duguit apud Gonçalves (2006, p.221),

[...] a propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivíduo e tende a se tornar a função social do detentor da riqueza mobiliária e imobiliária; a propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a obrigação de empregá-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependência social. Só o proprietário pode executar certa tarefa social. Só ele pode aumentar a riqueza geral utilizando a sua própria; a propriedade não é, de modo algum, um direito intangível e sagrado, mas um direito em contínua mudança que se deve modelar sobre as necessidades sociais às quais deve responder.

A Constituição Federal, ainda, pregoa como corolário do preceito da função social da propriedade, conforme Ramos (2006, p.22), a sua observância quanto "à política urbana, à política agrícola e fundiária e da reforma agrária, à preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado, à ordem e à atividade econômica [...]”. Além disso, o proprietário pode ser obrigado a conferir ao bem a tão decantada função social, por exemplo, mediante parcelamento ou edificação compulsória ou aplicação de desapropriação-sanção estabelecidos pela Lei Maior em seu art. 182, §4º.

Nota-se a responsabilidade do proprietário quanto ao seu dever social de contribuição à finalidade comum do bem e o dever de Estado de coibir práticas atentatórias ao bem-estar social, consubstanciada na propriedade.

Nesse contexto, pretende-se analisar, ao longo deste artigo, um novo instituto jurídico que penaliza o proprietário por meio de expropriação em favor de uma coletividade que destinou obras e serviços de interesse social e econômico relevante a um imóvel.

Desta vez coube ao direito privado instituir a novel figura legal, a qual apresenta características da desapropriação constitucional e da usucapião coletiva urbana.

Como a legislação não nominou a nova forma de aquisição da propriedade, a doutrina, em sua maioria, a denomina de desapropriação judicial, em virtude da expropriação e necessidade de indenização, além de sua aplicabilidade pelo Judiciário.

Assim, a presente pesquisa descritiva abordará essa hipótese de desapropriação no contexto do Código Civil de 2002; os seus requisitos; alguns aspectos processuais; a possibilidade de participação da Administração Pública, além da semelhança com outros institutos jurídicos já escandidos e a sua adequação à Constituição Federal.

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2 A EXPROPRIAÇÃO JUDICIAL DO CÓDIGO CIVIL

O Código Civil de 2002 trouxe uma inovação ao erigir um novo instituto expropriatório, chamado pela maioria da doutrina de desapropriação judicial, visto que, desta vez, o exercício do ato de desapropriação caberá ao Poder Judiciário. Isso ocorre porque na desapropriação constitucional, em suas diferentes modalidades, a declaração do ato expropriatório, conforme Decreto Lei 3365/41, é declarada pelo Chefe do Poder Executivo ou pelo Legislativo, não podendo o Judiciário interferir no exame da discricionariedade da Administração.

Reale (1999, p.33), sobre a questão com muita propriedade afirma,

Vale notar que, nessa hipótese, abre-se, nos domínios do Direito, uma via nova de desapropriação que se não deve considerar prerrogativa exclusiva dos Poderes Executivo ou Legislativo. Não há razão plausível para recusar ao Poder Judiciário o exercício do poder expropriatório em casos concretos, como o que se contém na espécie analisada.

O novel instituto está insculpido nos §§ 4º e 5º, do art. 1228, do aludido código, assim, preceitua,

art. 1228 [...]

§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houver realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Nota-se que a desapropriação judicial veio prestigiar o comando inserto na Constituição Federal de que a propriedade deverá atender sua função social, refletindo na chamada constitucionalização do direito civil. Nesse diapasão, Farias e Rosenvald (2010, p.48) lembram que há, na hipótese, uma "ponderação entre o direito de propriedade e a função social da posse, pela qual será privilegiada a segunda sem grave restrição ao primeiro, pois o proprietário será indenizado".

Nasce, pois, importante instrumento à propagação da redução das desigualdades sociais, tendo em vista a regularização da posse exercida por coletividade que, na maioria das vezes, são pessoas de poucos recursos localizadas em centros urbanos. Assim, de meros posseiros passarão a ser proprietários, de modo a usufruir de todos os poderes inerentes ao principal direito real.

A nova figura jurídica também trouxe diversas cláusulas abertas, rompendo com o sistema fechado do Código Civil de 1916. Na questão em comento, caberá ao magistrado a análise da aplicação de "extensa área", "considerável números de pessoas", "obras e serviços de interesse sociais relevantes". Aludidos conceitos não estão definidos na legislação, razão pela qual o juiz os adaptará ao caso concreto.

Sobre as "cláusulas abertas", PaganiI (2009, p.76) discorre,

Temos que, ao passo que o Código Civil revogado foi concebido como sistema fechado, pois que ao jurista era destinada a tarefa de mero intérprete, sob a visão pela qual a fonte exclusiva do direito era a lei, e ao Magistrado era proibido inovar a norma legal ditada, o Código Civil vigente foi elaborado para que os lidadores do Direito desempenhem papel ativo na determinação do sentido das normas jurídicas, criando um sistema aberto.

A par de todo o raciocínio esposado, se faz necessário um breve comentário sobre os requisitos da expropriação social.

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2.1 Imóvel Reivindicado

A lei expressa no sentido de que o instituto apenas pode ser alegado quando o imóvel for reivindicado pelo proprietário, ou seja, apenas nos autos de ação petitória, onde se discute a propriedade do bem. A contrario sensu, percebe-se que é defeso à parte requerida ajuizar ação autônoma para requerer o direito à expropriação social, como entende a maioria da doutrina.

O que gera dissidência entre os juristas refere-se à possibilidade de utilizar a desapropriação judicial como defesa em ação possessória, porquanto, por meio de interpretação gramatical, a alegativa, como já dito, apenas se daria em sede de ação reivindicatória.

Melo (2010) considera que essa aplicação restritiva deve ser mitigada de modo a possibilitar a efetivação da desapropriação judicial em ações possessórias, em virtude do interesse público. O Conselho da Justiça Federal, inclusive, trouxe o Enunciado nº 310, corroborando por essa aplicação, "Interpreta-se extensivamente a expressão 'imóvel reivindicador' (art.1228, §4º) abrangendo as pretensões tanto no juízo petitório quanto no possessório".

Farias e Rosenvald (2010, p.42) fazem importante observação,

Se assim não o fosse, facilmente o proprietário fraudaria o objeto social do novo modelo jurídico, pois sabedor do risco de reivindicar contra possuidores que ocupam o seu imóvel há um lustro, adotaria a alternativa da ação de reintegração de posse para retomar o bem, sem o risco do pedido contraposto por parte da coletividade de possuidores.

Em sentido oposto, está o posicionamento de Freitas (2008), com fundamento na doutrina de Arruda Alvim, de que o Código Civil e Código de Processo Civil, no seu artigo 1220, §2º e artigo 923, respectivamente, propugnam pela separação entre juízos petitórios e possessórios, pelo que a figura jurídica se daria apenas naquela primeira espécie de ação.

Na escassa jurisprudência sobre o instituto, nota-se que há esse entendimento:

REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS. AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO DA POSSE E DO ESBULHO POR PARTE DOS INVASORES. DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. Comprovada a posse anterior, o esbulho praticado, bem como a data dessa ocorrência pelo autor, a reintegração da posse é medida que se impõe, mormente se não contestado o preenchimento de tais requisitos pelos invasores. - A desapropriação judicial somente se pode dar em ação dominial, sendo imperioso o exercício da posse de boa-fé, por prazo ininterrupto de 5 anos, pelas pessoas que teriam realizado as obras e serviços de interesse social ou econômico relevante no imóvel. (BRASIL. Tribunal de Justiça de Rondônia. Apelação Cível nº 102.002. Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível. Relator: Desembargador Kiejochi Mai. Data de Julgamento: 10/07/2007).

Acredita-se que o primeiro entendimento é o que mais se adéqua a mens legis instituidora da desapropriação judicial. Isso porque não é aconselhável que o aplicador do direito se mostre apegado ao legalismo exacerbado, pois se deve ter em mente o comando inserto no art. 5º, do Decreto-Lei nº 4657/42, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introdução ao Código Civil), que preza pela observância dos fins sociais da lei. Desse modo, entender pela inoperabilidade da expropriação social em sede de contestação em ação possessória seria engessar a aplicação do instituto, possibilitando fraudes, conforme já colocado.

Na questão processual, todos os ocupantes deverão ser pessoalmente citados, formando litisconsorte unitário no polo passivo da demanda (DINIZ, 2004). No momento da defesa, o novel instituto poderá ser apresentado em sede de contestação, se sob o rito sumário, através de pedido contraposto, ou reconvenção, se estiver sob o rito ordinário. Acolhida a defesa, haverá prejudicial de mérito da ação petitória, conforme Enunciado 306, do Conselho da Justiça Federal, “A situação descrita no §4º do art. 1228 do Código Civil enseja a improcedência do pedido na reivindicatória.”

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2.1.1. Imóvel Reivindicado pelo Poder Público

A controvérsia sobre o imóvel reivindicado se estende na hipótese da Administração constar no polo ativo da ação. Em tal hipótese seria possível alegar no momento da defesa a desapropriação judicial?

A princípio, o entendimento prevalecedor era pela impossibilidade, tanto que o Conselho da Justiça Federal publicou o Enunciado nº 83, que assim dispõe, "nas ações reivindicatórias propostas pelo poder público, não são aplicáveis as disposições constantes dos §§4º e 5º do art. 1228 do novo Código Civil".

Como considera Farias e Rosenvald (2010), o receio de opor o instituto à Administração, viria de possível hermenêutica que ocasionaria usucapião do bem público por meio transverso. Sabido, pois, que usucapião do bem público é expressamente proibida, por disposição constitucional em seu art. 183, § 3º. No entanto, seria perfeitamente possível o novel instituto incidir caso o imóvel reivindicado fosse dominical, ou seja, as terras sem aplicação pública específica como os prédios públicos desativados (CARVALHO FILHO, 2010).

Isso se dá porque os bens dominicais são considerados disponíveis, ou seja, existe a possibilidade de alienação, com a devida autorização legislativa, quando o imóvel não está sendo utilizado para as atividades da administração pública. A título de ilustração, um terreno abandonado do Município, sem qualquer utilização pela administração e desatendendo a sua função social.

Com evolução do entendimento jurídico, a fim de possibilitar um maior alcance social da norma, o Conselho da Justiça Federal mitigou o entendimento do Enunciado nº 83, ao aprovar o Enunciado nº 304,

São aplicáveis as disposições dos §§ 4º e 5º do art.1228, do Código Civil às ações reivindicatórias relativas a bens públicos dominicais, mantido parcialmente o Enunciado 83 da I Jornada de Direito Civil no que concerne às demais classificações de bens públicos.

Não há que se confundir a expropriação judicial com a usucapião. Necessário haver no caso interpretação restritiva, segundo Melo (2010). Até mesmo porque é permitido, por meio da Media Provisória nº 2220/2001, a concessão de direito real de uso para fins de moradia em face do Poder Público.

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2.2 Extensa Área

A primeira cláusula aberta do instituto é a extensa área. A doutrina considera que este vasto espaço poderá ser tanto urbano quanto rural, pelo que o juiz verificará a composição da região do bem, conforme Pagani ( 2009). Como bem lembra Venosa (2008, p.153), "Uma área extensa em região urbana poderá não ser extensa, por exemplo, em área rural”.

A análise desse conceito no caso concreto dependerá de especificações técnicas levadas aos autos pelas partes e por peritos do Juízo, segundo consigna Silva (2009).

Ramos (2006, p.24) traz importante contribuição à compreensão da questão,

Não é de considerar a 'extensa área' descrita no §4º, como área urbana ou rural de enormes proporções. O que deve ser levado em conta é o fato de a respectiva área ter sido 'extensa' o bastante para viabilizar que a 'posse trabalho' de várias pessoas tenha redundado em benfeitorias de relevante interesse social e econômico. Exigir que a 'extensa área' seja de proporções 'latifúndicas' [...], será a consagração de um racionalismo contrário à função social da posse da propriedade.

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2.3 Posse ininterrupta e de boa-fé por cinco anos

Para se caracterizar a posse ensejadora da desapropriação judicial, a coletividade deverá ter o bem de maneira ininterrupta por mais de cinco anos no momento da propositura da ação. Infere-se, ainda, que na posse não poderá haver intervalos no gozo da coisa para essa contagem.

Mas não é só. A lei exige o requisito da boa-fé, que ocorre quando o possuidor acredita ter o bem de maneira legítima, desconhecendo o vício ou obstáculo de aquisição. É o quê prescreve o art. 1201, do Código Civil. Reza, ainda, o parágrafo único do mesmo artigo, "o possuidor com justo título tem por si só a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção". Entende-se por justo título o documento hábil a transferir o domínio ou a posse, por exemplo, escritura de compra e venda.

No entanto, no que pertine aos conceitos aplicados à desapropriação judicial, a boa-fé teria definição distinta, ou mesmo seria desconsiderada no caso concreto. Isso porque são raros os casos que a ocupação da extensa área terá indigitado requisito, visto que na maioria das vezes os possuidores saberão que a extensa área pertence a outrem.

Segundo Farias e Rosenvald (2010) a expressão boa-fé contida no §4º do art. 1228, do Código Civil, deverá ser entendida como posse justa, que é aquela não violenta, não clandestina ou precária. Isso significa que o possuidor não fez uso da força ou ameaça, de ocultação ou de abuso de confiança ao ingressar na posse do imóvel. Lembra, ainda, Mazzei (2007, p.633) que o legislador teria confundido posse de boa-fé com posse justa,

Para que não ocorra a total ineficácia do dispositivo, deverá ser dada interpretação restritiva ao §4º do art. 1.228 do Código Civil, de modo a excluir a posse de boa-fé do rol de requisitos para a concessão da figura jurídica ali desenhada.

É salutar, como bem observa Melo (2010) que, ao contrário da usucapião, a desapropriação judicial prescinde o animus domini, caso contrário seria preferível fazer uso daquela que dispensa indenização.

À guisa de exemplificação da ausência de animus domini, é de todo oportuno se valor do magistério de Farias e Rosenvald (2010, p.45):

Não é raro que várias pessoas tenham a posse de bens em razão de contratos de arrendamento. Muitas vezes, tais possuidores realizam investimentos produtivos na área até então mantida ociosa pelo proprietário. Desejando este reaver a casa pela via de ação reivindicatória, a função social da posse desenvolvida por um mínimo de cinco anos em extensa área pode deferir a estas pessoas a opção pela aquisição onerosa do bem, ao invés de restituí-lo ao proprietário, com inevitável perda de toda uma conjugação de tempo, esforços e recursos financeiros na consecução de uma atividade econômica promissora.

A partir desse entendimento, pode-se afirmar que mesmo a coletividade sendo sabedora de que o imóvel pertence a outrem, poderá se valer de expropriação social em sua defesa quando demandada em ação judicial reivindicatória ou possessória, desde que presentes os demais requisitos. Tanto é assim que o Enunciado nº 309, do Conselho da Justiça Federal tratou do assunto, "o conceito de posse de boa-fé que trata o artigo 1201 do Código Civil não se aplica no §4º do art. 1228".

A jurisprudência, no entanto, tem entendido o contrário:

REINTEGRAÇÃO DE POSSE. VALORAÇÃO DAS PROVAS. DESAPROPRIAÇÃO PELA POSSE-TRABALHO. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. (...) Havendo circunstâncias nos autos que permitam a presunção de que o possuidor não ignora que ocupa indevidamente o imóvel, mostra-se incabível a desapropriação judicial. (BRASIL. Tribunal de Justiça de Rondônia. Apelação Cível nº 100.001.2006.018386-0. 1ª Câmara Cível; Relator: Desembargador Kiyochi Mori. Julgado em 19 de maio de 2009).

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2.4 Considerável Número de Pessoas

A quantidade de posseiros aqui deve ser suficiente para levar função social ao imóvel ocupado ao realizar obras e serviços de relevante interesse social.

Carecedor de critérios objetivos a essa quantificação, o juiz deverá observar no caso concreto, as dimensões da extensa área em contraposição ao número de pessoas ocupantes, sem olvidar o objetivo social da norma.

Lembra Silva (2009,p. 43), o magistério de Augusto Geraldo Teizen Junior que bem exemplifica o acima escandido.

Imagine que num terreno urbano, de mil metros quadrados, três pessoas dele venham a adquirir posse e a partir daí lá construam um pequeno barracão para exploração de uma oficina mecânica de autos. Com o passar do tempo, o pequeno empreendimento se organiza, prospera e serve para a subsistência dos três sócios e de suas famílias. Passando mais de cinco anos de posse ininterrupta e de boa-fé, um dia são surpreendidos com a citação de uma ação reivindicatória. Será que mil metros quadrados não foram uma área extensa o bastante para o exercício eficaz da posse trabalho e respectiva função social? Será que os três sócios não formam um considerável número de pessoas grande e suficiente o bastante para empreitar obras e serviços de relevante valor social e econômico, tendo em vista que da pequena oficina eles sobrevivem e ajudam a manter as respectivas famílias? A resposta é positiva para os dois questionamentos.

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2.5 Realização de Obras e Serviços considerados pelo Juiz de Interesse Social e Econômico Relevante

Aqui o magistrado utilizará de sua discricionariedade na apreciação dos critérios da posse qualificada, pois presentes requisitos indeterminados.

Tem-se que a coletividade quando passa a utilizar a área que não atendia sua função social, de modo a construir moradia, ou ainda a explorar atividade econômica como plantações ou mesmo industrial, atenderá importante interesse para o social e para o econômico. Desse modo, verifica-se a efetivação dos ditames constitucionais da moradia e valorização do trabalho humano, livre iniciativa, função social da propriedade identificada na posse qualificada pro labore.

É necessário frisar que a lei fala de obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. No entanto, nem sempre esses requisitos estarão conjugados, como se poderia entender a partir de uma leitura gramatical da norma em virtude da conjunção "e". Ramos (2006) bem exemplifica a hipótese quando a ocupação ocorre apenas para fins de moradia. No caso existe a obra, mas ausenta-se o serviço. Em um terreno ocupado para plantação de horta comunitária, existe o serviço, mas não a obra. Do mesmo modo ocorre com o interesse social e econômico relevante, que podem ser visualizados nos mesmos exemplos.

O autor ainda coloca que, havendo o reconhecimento de interesse social, deverá o Ministério Público intervir como custus legis, sob pena de nulidade.

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2.6 Justa Indenização

O art. 1228, §5º, do Código Civil reza que o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário. Aludida indenização deverá ser prévia e em dinheiro. Esse entendimento está amparado no art. 5º, XXVI, da Constituição Federal, aplicada a todas as espécies de desapropriação, exceto a desapropriação-sanção e desapropriação confisco.

Para calcular o valor justo, o magistrado deverá suprimir todas as benfeitorias realizadas no bem pela coletividade, inclusive os gastos do Poder Público com melhoria urbana, afastando a fixação pelo valor de mercado. Se assim não fosse, seria latente o enriquecimento ilícito do proprietário, tendo em vista que se aproveitaria de trabalho alheio na propriedade que antes não atendia sua função social.

O Conselho da Justiça Federal editou Enunciado nº 240 que corrobora o esposado, "A justa indenização a que alude o §5º do art. 1228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios".

Além disso, conforme Mazzili e Garcia (2005), seria possível aplicar por analogia o art. 27, do Decreto-Lei 3365/41, que dispõe sobre a desapropriação por utilidade pública, quanto aos critérios fixadores do quantum indenizatório que assim dispõe:

O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.

Menciona-se, ainda, que depois de pago o valor estipulado na sentença é que se transferirá a propriedade por meio de registro em cartório. Sobre esse aspecto Diniz (2004, p.93-94) faz importante observação,

Pago o preço, a sentença valerá como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores, gerando, como diz Nelson Kojranski, um condomínio híbrido. Cada condômino terá posse e propriedade sobre área certa e sobre área comum. Isto é assim, porque a “extensa área” ocupada preservará sua unidade, tendo uma só matrícula no registro imobiliário e as obras, levadas a efeito em conjunto ou separadamente, serão tidas como propriedade condominial.

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3 A RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DO VALOR EXPROPRIATÓRIO

Como visto, a justa indenização é um dos requisitos da desapropriação judicial. No entanto, a lei foi omissa no que pertine à responsabilidade pelo pagamento. A doutrina e os enunciados do Conselho da Justiça Federal procuraram suprir essa lacuna.

É sabido que as espécies de desapropriação estabelecidas na Constituição Federal são impulsionadas pela Administração Pública, cabendo a esta o dever de indenizar. Contudo, alguns entendem que, no caso da expropriação judicial movida por particulares em pedido contraposto de ações reivindicatórias, a indenização deverá ser arcada pelos possuidores.

Melo (2010, p.18) expõe esse entendimento quando coloca, "Aliás importa considerar que o preço para a aquisição da área não será pago pelos cofres públicos e sim pelos ocupantes". A corroborar com essa tese, poder-se-ia alegar que o Poder Público não seria parte do processo, além disso, haveria imposição à Administração de um ônus capaz de gerar desequilíbrio nas finanças públicas.

Para a efetivação da indenização, Carneiro (2008) escreve que os possuidores poderiam utilizar de financiamento subsidiados, outros programas de habitação ou levantamento de FGTS, afastando, assim, a Administração Pública de arcar com essa despesa.

O Conselho da Justiça Federal também entendeu que os possuidores seriam os legitimados ao pagamento do quantum indenizatório, ao editar o Enunciado nº 84,

A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1228,§§ 4º e 5º, do novo Código Civil) deve ser arguida pelos réus da ação reivindicatória, eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização.

Farias e Rosenvald (2010, p.46), a seu turno, lembram que os posseiros na maioria das vezes são hipossuficientes, impossibilitados de pagarem o valor da indenização, devendo estes denunciar à lide o Poder Público. Desconsiderar essa possibilidade consideram os mesmos autores, fará com que a desapropriação judicial não passe de mero instituto legal “[...]em favor da coletividade de classe média ou abastada que tenham ingressado em terrenos, para a regularização da situação possessória pelo pagamento de um preço, pela aquisição da propriedade.”

Posteriormente, o Conselho da Justiça Federal, com notória evolução de entendimento pretérito, editou o Enunciado nº 308, pela possibilidade de pagamento da indenização pela Administração:

A justa indenização devida ao proprietário em caso de desapropriação judicial (art. 1.228, § 5°) somente deverá ser suportada pela Administração Pública no contexto das políticas públicas de reforma urbana ou agrária, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido intervenção daquela nos termos da lei processual. Não sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientação do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil.

Cumpre evidenciar que esse se mostra o entendimento mais coerente com a finalidade do instituto. Frise-se que nem sempre os posseiros, quando de baixa renda, poderão se sujeitar a financiamentos ou mesmo levantar o FGTS, pois a informalidade é realidade em grande parte das famílias de poucos recursos. Daí ser possível a atuação do Poder Público, como Estado provedor dos direitos sociais pregoados, por exemplo, no art. 6º da Constituição Federal.

Contudo, caso a situação financeira da coletividade seja outra, a indenização deverá ser rateada entre todos, no caso de posse pro indiviso. Sendo delimitada a ocupação de cada possuidor, pro diviso, a indenização será dividida de acordo com a extensão e valor do espaço individual (FARIAS e ROSENVALD, 2010).

No que pertine aos entes da Federação, na hipótese, nos quais recairia a responsabilidade, a solução mais razoável seria observar os preceitos constitucionais que atribuem responsabilidades aos Estados, Municípios e União (PAGANI, 2009).

Destarte, a partir desse critério, pode-se dizer que caso o imóvel esteja em zona urbana, o dever de indenizar será da municipalidade. É que o art. 182, da Constituição Federal, atribui aos Municípios o dever de ordenar a cidade. A seu turno, quando o bem for localizado em zona rural, a União será responsável pela indenização, em virtude dos artigos 184 a 186, da Lei Maior.

No entanto, a doutrina consultada pouco discorre sobre a possibilidade do Estado, ente federativo, ser também responsabilizado pela obrigatória indenização. A partir da leitura do art. 23, IX, da Lei Maior, percebe-se que aludida norma constitucional atribui à União, Estados e Municípios promover programas de construção de moradia e melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico.

É fácil, pois, depreender que quando a área possuída for utilizada para fins de moradia, será possível que a coletividade de baixa renda denuncie à lide o ente federativo responsável segundo o entendimento já esposado, juntamente com o Estado. Esta prática, inclusive, seria de mais valia quando o responsável fosse pequeno Município, de pouca renda, a fim de não se esbarrar na reserva do possível, podendo o Estado custear parte do quantum indenizatório.

Ramos (2006) traz outra colocação acerca da responsabilidade do Poder Público. Segundo ele o ente federativo responsável seria aquele competente para julgar a ação. A título de exemplificação, se o foro fosse da Justiça Estadual, a indenização caberia ao Estado.

Com a devida vênia, esse não parece ser o entendimento mais adequado, pois excluiria o Município, a quem a Constituição atribuiu a responsabilidade pelas políticas de desenvolvimento urbano. Isso porque inexiste Justiça Municipal.

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4 SIMILITUDE COM DEMAIS INSTITUTOS

A desapropriação judicial surge com o Código Civil de 2002, configurando-se instituto único no ordenamento jurídico pátrio. No entanto, chega-se a afirmar que o legislador pretendeu criar nova figura de usucapião (PAGANI, 2009). Também se duvida de sua utilidade, porquanto existem diversas espécies de usucapião que atingiriam as mesmas finalidades (VENOSA, 2008).

Constata-se que a expropriação judicial pode ser considerada um instituto híbrido, com características de usucapião e de desapropriação, mas esses não se confundem, conforme se demonstrará.

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4.1 Expropriação Judicial e Usucapião Coletivo

Dispõe a Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade) sobre a usucapião coletiva como instrumento que promove a função social da propriedade visando a “regularização de áreas de favelas ou de aglomerados residenciais sem condições de legalização de domínio”, conforme diz Gonçalves (2006, p.245). Assim, dispõe a norma em seu art. 10,

As áreas urbanas com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupados por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

Infere-se, pois, que os pressupostos desse instituto são: a) áreas urbanas com mais de 250m²; b) ocupação por população de baixa renda para sua moradia; c) prazo de 5 anos ininterruptamente e sem oposição; d) impossibilidade de identificação dos terrenos ocupados por cada possuidor; e) possuidores não proprietários de outro imóvel urbano ou rural.

Embora sejam semelhantes quanto à defesa de uma coletividade que deu função social à propriedade, a desapropriação judicial apresenta grandes diferenças.

No instituto surgido com o atual Código Civil não consta a exata extensão da área, devendo o juiz suprir tal lacuna; a desapropriação judicial se aplica a imóveis tanto rurais quantos urbanos, ao passo que a usucapião coletiva se aplica tão só a estes últimos; pode ser alegada por posseiros de baixa renda ou não; o prazo de posse é “mais” de 5 anos; exige o requisito da boa-fé; exige, ainda, obras ou serviços de interesse social e econômico relevante, enquanto a espécie de usucapião analisada necessita que a ocupação seja para fins de moradia; desnecessário haver impossibilidade de identificação da área por cada posseiro; possuidor pode ser proprietário de outro imóvel urbano ou rural; inexige o animus domini.

Vê-se que uma coletividade de classe média pode usar um terreno para fins econômicos, pelo que afastaria a possibilidade de se defender, caso conste com ré em ação reivindicatória/possessória, utilizando-se de qualquer espécie de usucapião no interregno de cinco anos.

Sendo, assim, poderia concluir que a desapropriação judicial só seria favorável à classe média, detentora de condições para arcar com o quantum indenizatório, pois a população de baixa renda faria uso de usucapião na sua defesa. Não se deve olvidar, contudo, que os hipossuficientes poderiam alegar na contestação os dois institutos, assim, haveria plenitude de defesa. O magistrado, então, decidiria por aquele mais célere, caso satisfeito os requisitos tanto da usucapião como da expropriação judicial, ou seja, o primeiro, visto que não esperaria pelo pagamento indenizatório.

Por outro lado, percebe-se que a diferença maior entre os institutos é a sobredita indenização, inexistente na usucapião, em quaisquer de suas espécies.

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4.2 Expropriação Judicial e Desapropriação Constitucional

Conforme visto em item anterior, a Constituição Federal trouxe as possibilidades de desapropriação em suas diferentes espécies. Em todas elas a iniciativa cabe ao Poder Público, por meio do Executivo ou Legislativo, cuja responsabilidade indenizatória caberá ao ente expropriante.

Na desapropriação judicial, a seu turno, a iniciativa caberá aos particulares, cabendo a estes a responsabilidade pela justa indenização, salvo quando posseiros de baixa renda. Além disso, a determinação, ao contrário do outro instituto, será do Judiciário. Acrescenta-se que, salvo nas hipóteses já estudadas, não haverá necessidade de participação do Poder Público na relação processual.

De logo, a semelhança existente entre os institutos é que o proprietário perderá o bem com a devida justa indenização em dinheiro. Isso nos casos de utilidade pública, necessidade pública ou interesse social. Ademais, Farias e Rosenvald (2010) apontam a desapropriação judicial como nova modalidade de desapropriação por interesse social.

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5 DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA DESAPROPRIAÇÃO JUDICIAL

Discute-se a desapropriação judicial, como instituto constituído a partir do Código Civil de 2002, se é compatível com a Constituição Federal de 1988.

Vários são os argumentos levantados pela sua inconstitucionalidade. Melo (2010), embora entenda pela constitucionalidade da nova figura jurídica, lembra a obra de Washigton de Barros Monteiro que chama atenção para o possível confisco ao retirar a propriedade do particular, sendo, portanto, incompatível com a Lei Maior, assim como a usucapião coletiva.

Isso se coaduna com o quê expõe Farias e Rosenvald (2010) sobre os questionadores da constitucionalidade do instituto os quais poderiam argumentar o direito de propriedade, limitando-se apenas às situações previstas na Carta Magna, como a desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, além das desapropriações-sanções.

É imperioso destacar, contudo, que na expropriação social existe a justa indenização. Desta forma, não se pode falar em confisco, que ocorre quando há apropriação do patrimônio pelo Estado sem a correspondente indenização. Além disso, os mesmos autores entendem que o Codex estabeleceu uma nova espécie de desapropriação por interesse social, em virtude do termo contido na legislação apontada, tal qual, “interesse social e econômico relevante”.

Afirmam, ainda, os mesmos juristas importante observação pela constitucionalidade do instituto,

O próprio art. 5º, XXIV, da Constituição reserva ao legislador um espaço para construir o quê entende como 'interesse social', mesmo que o beneficiado pelo ato não seja o poder público ou os serviços estatais. Aliás, JOSÉ AFONSO DA SILVA explica que a desapropriação não se prende apenas ao interesse da administração, mas em favor das necessidades da ordem social. (FARIAS e ROSENVALD, 2010, p.41).

No entendimento de Carvalho (2007), o legislador ordinário procurou disciplinar a propriedade no Código Civil, cabendo a este Estatuto Privado fixar o modus operandi do art. 5º, XXIII e XXIV, da Lei Maior.

Apesar de inexistir pronunciamento do STF sobre o assunto, o Conselho da Justiça Federal, por meio do Enunciado nº 82, seguiu pela compatibilidade do instituto com a Carta Magna, ao dispor, “É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. 1228 do novo Código Civil”.

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6 CONCLUSÃO

A propriedade não se mostra como direito fundamental absoluto, pois deve observar sua função social, sendo o proprietário responsável por essa efetivação.

Surge, então, a desapropriação judicial, a partir do Código Civil de 2002, como mais uma forma de aquisição e perda do bem, em virtude do fim social colimado pela Constituição Federal de 1988.

Destarte, embora não limitado aos desfavorecidos socialmente, como a usucapião coletiva, a nova figura jurídica civil alcança as demais camadas sociais, principalmente quando se trata de ocupação para fins econômicos. No entanto, o novel instituto mostra seu alcance social principalmente para os grandes centros urbanos e em áreas de grande ocupação.

Pouco utilizada nas vias judiciais, fato que é refletido na escassa jurisprudência sobre o tema, e pouco debatida na doutrina civilista, a desapropriação judicial se mostra esquecida, em virtude da utilização de institutos menos onerosos que apresentam requisitos objetivos que facilitam a aplicabilidade.

Todavia, isso não afasta a importância da aludida figura jurídica oriunda do Codex, pois nem sempre os requisitos de outros institutos com mesmo alcance estarão presentes no caso concreto, tornando, assim, a desapropriação judicial em mais uma forma de defesa para a coletividade que destinou uma finalidade social ao bem imóvel.

Não se pode deixar de mencionar que se faz necessário uma formação social do magistrado para a aplicabilidade dos §§ 4º e 5º do art. 1228, do Código Civil, em virtude de inúmeras cláusulas abertas existentes, a fim de atingir o fim social da lei e o seu bem comum.

De tal modo, a desapropriação judicial surge como elemento propiciador da função social da propriedade, de forma a viabilizar os ditames sociais pregoados pela Lei Maior.

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