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Shopping center - o contrato entre empreendedor e lojistas: natureza jurídica e cláusulas polêmicas

Shopping center - o contrato entre empreendedor e lojistas: natureza jurídica e cláusulas polêmicas

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As diversas cláusulas extravagantes de que se compõe o contrato de shopping center servem apenas para justificar ou garantir o fim econômico almejado pelas partes. Tais cláusulas enquadram-se, portanto, ora no contrato de locação, ora no de prestação de serviços.

“Corra os olhos pela história da humanidade e verá, empilhados uns sobre os outros, séculos de comércio que remontam a uma distância temporal imemorável. Gira o mundo e revela em seus mais diversos rincões os sinais inequívocos de urna efervescente atividade comercial: rotas, entrepostos, feiras etc. O comércio construiu cidades, aproximou povos e culturas, transferiu recursos entre regiões e tornou mais farta a vida das comunidades”.

Gladston Mamede (2000, p. 17)

RESUMO

O objetivo do presente trabalho está em abordar a natureza jurídica dos contratos de instalação em shopping center. Para a consecução de tal objetivo serão analisadas, primeiramente, as cláusulas extravagantes e polêmicas encontradas nos contratos estabelecidos entre empreendedor e lojista, verificando sua legalidade. A seguir, será feito um estudo sobre as diversas correntes doutrinárias existentes sobre o tema para entender em qual se enquadra o referido contrato.


1.    INTRODUÇÃO

1.1.              Breve histórico

O pequeno comércio há muito tempo deixou de ser o principal meio de distribuição de produtos ao consumidor. Na busca por uma posição mais competitiva, usando as palavras de Ana Isabel da Costa Afonso (2003, p. 11), “temos assistido ao desenvolvimento de fórmulas de cooperação e integração dos comerciantes cada vez mais perfeitas e complexas, dentro das quais se dilui a sua individualidade e autonomia”.

Gladston Mamede (2000, p. 23), citando Maria Elisa Gualandi Verri, traça um perfil evolutivo do comércio retalhista, iniciando pelas lojas de rua, passando pelos mercados municipais, as lojas de departamento, os macromercados, as galerias de lojas e os centros de compra elitizados, concluindo que estes estabelecimentos não têm o “nível complexo de organização” alcançado pelos shopping centers.

Em sua evolução histórica, os shopping centers nasceram nos Estados Unidos, em 1938, com a inauguração do Garden Plaza Center, em New Jersey, mas seu desenvolvimento deu-se a partir da década de 50 do século passado. Sua disseminação deu-se, a seguir, para a América do Sul; no Brasil, o Shopping Center Iguatemi foi inaugurado em 1966, na cidade de São Paulo (ABRASCE – Associação Brasileira de Shopping Centers, 2011), a seguir, para a Europa. Na França, os centros de compras surgiram a partir do final da década de 60, tendo apresentado grande sucesso (respondem por mais de 25% do comércio varejista – retalhista), segundo Ana Afonso (2003, p. 12). Nas palavras da autora, “em Portugal, o seu aparecimento deu-se especialmente a partir da década de 70”.

1.2.              Importância econômica

Segundo Philip Kotler e Gary Armstrong (2009, p. 407), nos Estados Unidos, os shopping centers (aproximadamente 48.500 empreendimentos) – incluindo os pequenos centros comerciais, que contêm entre 5 e 15 lojas – respondem por 75% das vendas a varejo, excluindo-se as de combustíveis e carros[1].

Em Portugal, segundo dados da APCC – Associação Portuguesa de Centros Comerciais (2008), haviam 98 centros de compras, com um total de 8.288 lojas, empregando 74.430 trabalhadores, em setembro de 2008.

Na França, conforme já exposto, os shopping centers respondem por mais de 25% das vendas a retalho. Levando-se em conta os demais empreendimentos com grandes superfícies, como as lojas de departamento, as galerias e os hipermercados, segundo Jean Jacques Robert, citado por Lluís Cases Pallarès e Ferran Pons Cànovas (1998, p. 27), o número eleva-se para 40% das vendas a varejo e mais de 60% das de produtos alimentícios.[2]

No Brasil, dados fornecidos pela ABRASCE (2011) dão conta que existem 412 shopping centers, com 74.545 lojas empregando 720.641 trabalhadores. O setor responde, atualmente, por mais de 18% das vendas a retalho do país.

1.3.                Conceito

Numa tradução literal, shopping center significa centro de compras, expressão muito utilizada em Portugal. No Brasil, a expressão inglesa é a mais utilizada, inclusive pela legislação, em virtude de seu desenvolvimento; Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2008, p. 62-62) explica que os shopping centers transformaram-se “em centros de convivência, com ofertas de lazer, divertimentos e serviços dos mais variados, e não apenas de produtos para venda pelos empresários ou sociedades empresárias”.

Mamede (2000, p. 26-28) cita doze parâmetros[3] estabelecidos pelos arquitetos Victor Gruen e Larry Smith para a caracterização de um centro de compras, concluindo que:

“Não são núcleos de mercancia com um surgimento espontâneo, mas uma tradução de uma evolução das técnicas de administração empresarial. A orientar sua instalação há uma estratégia profissional, buscando determinar uma ‘concentração territorial do comércio, anteriormente disseminado pelo espaço urbano nas ruas do centro ou nos subcentros comerciais’, engendrada por empreendedores conscientes da envergadura da oportunidade, bem como dos lucros de tais iniciativas”.

Nesse sentido, é válido o conceito dado pela entidade norte-americana que congrega os centros de compras, ICSC – International Council of Shopping Centers (2011):”.

“Um shopping center é um grupo de lojas de varejo e outros estabelecimentos comerciais que é planejado, desenvolvido, possuído e administrado como uma propriedade única, normalmente com estacionamento previsto no local. O tamanho do shopping center e sua disposição são geralmente determinados pelas características do mercado da zona de comércio a ser servida pelo shopping center”.[4]

1.4.              Organização

A organização do empreendimento do shopping center pode ser classificada sob três aspectos: econômico, estrutural e administrativo, segundo Nardim Darcy Lemke (1999, p. 30-31).

O aspecto econômico diz respeito à divisão racional dos espaços edificados, de uso comum ou exclusivo, em construção normalmente requintada. Assim, o shopping é, nas palavras de Guilherme Gama, “dotado de lojas atraentes e de bom gosto, atraindo a atenção do público consumidor, inclusive para atividades de entretenimento e lazer” (2008, p. 68). No mesmo sentido está Caio Mário da Silva Pereira (1984, p. 73):

“O shopping center não é uma loja qualquer; não é um conjunto de lojas dispostas num centro comercial qualquer; não se confunde com uma loja de departamentos (store magazine) , já inteiramente implantada em nossas práticas mercantis há algumas dezenas de anos. [...]

Este complexo mercadológico exige, portanto, um conglomerado arquitetônico de alto custo, e o êxito comercial está na razão direta de uma constante presença publicitária, aliada à manutenção de um cultivado aspecto físico, que evite a obsolescência não apenas das mercadorias à venda como, também, das exposições”.

No plano estrutural, deve-se conceber o shopping center como um empreendimento previamente planejado, com um tenant mix, em que a distribuição dos estabelecimentos impede a concorrência predatória entre os lojistas. As relações entre os diversos interessados ficam submetidas, conforme expõe Guilherme Gama (2008, p. 68):

“... a uma convenção que contém normas gerais aplicáveis a todos, lojistas e consumidores, a um regimento interno e a um estatuto da associação de lojistas, que visa estabelecer os vínculos e efeitos jurídicos e econômicos entre empreendedor, lojistas e administrador”.

Sob o aspecto administrativo, o centro de compras deve ter um administrador – que não raro é o próprio empreendedor –, cuja responsabilidade é a de “controlar, disciplinar, fiscalizar, manter, alterar e conservar as áreas comuns, o pessoal que trabalha para o empreendedor, cuidar do material, da segurança, vigilância e iluminação das partes comuns, dentre outras atividades”, nas palavras de Nardim Darcy Lemke (1999, p. 31).


2.    PRINCIPAIS CLÁUSULAS CONTRATUAIS

O shopping center é um empreendimento imobiliário que difere dos seus semelhantes – galerias, mercados, etc. –, pela logística empregada, que é o principal fator de sucesso desses emprendimentos, segundo Mamede (2000, p. 35). A relação estabelecida entre empreendedor e lojistas envolve vários diversos interesses, que vão muito além da simples locação do espaço destinado às lojas. Para a análise do contrato celebrado é necessário, previamente, descrever as principais avenças encontradas neste tipo de negócio.

2.1.              Res sperata

É comum, nos contratos entre o empreendedor e o futuro lojista, a inserção de uma cláusula denominada res sperata (coisa esperada), em que o segundo se compromete a pagar, periodicamente, uma quantia ao primeiro, durante o período de construção do edifício, “como retribuição das vantagens de participação no centro comercial, dele usufruindo e participando de sua estrutura, enquanto durar seu contrato”, nas palavras de Álvaro Villaça Azevedo (1991, p. 29).

Em Portugal, tal cláusula é chamada de chave[5] ou valor de ingresso e significa, nas palavras de Ana Afonso (2003, p. 332),

“o pagamento de uma quantia inicial, de montante elevado, a título de remuneração pelo ‘acesso à estrutura técnica adequada ao funcionamento do centro comercial, desenvolvida pela gestora do centro’ e/ou pela ‘reserva de localização da loja’”.

A doutrina divide-se sobre a natureza jurídica da res sperata. Caio Mário da Silva Pereira (1984, p. 76) entende que a cláusula nada mais é que “‘direito de reserva’ de localização ou ‘garantia’ de entrega do local, como contraprestação pelos benefícios do futuro shopping center”[6].

Analisando de forma mais profunda o fundo de comércio – ou fundo de empresa, como prefere a moderna doutrina comercialista –, Ives Gandra da Silva Martins (1991, p. 83) entende que existem, no shopping center, dois fundos de comércios que se integram: o do lojista e o do próprio shopping center, que o autor denomina “sobrefundo de comércio”[7]. A res sperata teria, então, a natureza de luvas, na medida em que seria a retribuição paga pelo lojista pela cessão do sobrefundo de comércio colocado à sua disposição[8]. A doutrina brasileira rejeitou, a princípio, a natureza de luvas, uma vez que sua cobrança estava proibida pelo artigo 29[9] do Decreto n° 24.150/1934, que regulava as renovações dos contratos de locação comercial. Com a edição da Lei n° 8.245/1991, que revogou o citado decreto, o obstáculo legal à cobrança das luvas foi removido.

Esse entendimento merece críticas, especialmente por parte da doutrina portuguesa, pela existência da figura da cessão da exploração de estabelecimento comercial, prevista nos artigos 1.108° e seguintes do Código Civil, com redação dada pela Lei nº 6/2006, que institui o Novo Regime do Arrendamento Urbano (NRAU). Inocêncio Galvão Telles (1991, p. 525) é dessa posição, na medida em que não existe estabelecimento comercial a ser cedido. O autor assim fundamenta seu entendimento:

“Nesse espaço existe apenas uma loja, nua, vazia, local físico demarcado por paredes, sem qualquer recheio ou qualquer vida. O contrato faz-se precisamente para facultar a outra entidade a utilização do local com fins mercantis e assim permitir-lhe montar aí um estabelecimento.

Não há que confundir loja e estabelecimento comercial. A loja é apenas um lugar. O estabelecimento é muito mais do que isso. [...]”

Galvão Telles (1991, p. 525-526) admite que a cessão de exploração possa recair sobre um futuro estabelecimento, na medida em que o Código Civil Português assim o prevê, em seus artigos 399° e 880°, desde que “o futuro estabelecimento fosse criado e montado por conta do dono da loja, que dele ficasse titular”, o que não ocorre, como bem expõe Ana Afonso (2003, p. 119-121):

“O lojista é apenas cessionário de um espaço vazio, cabendo-lhe proceder, por sua própria conta e risco, à criação e manutenção do estabelecimento. O dono do centro comercial não criou, e nem sequer se vincula a criar ou a montar, um estabelecimento comercial, cuja exploração possa temporariamente ser cedida a outrem, que, por seu turno, ficaria obrigado à restituição do estabelecimento no fim do contrato”.

Certo é que a res sperata não é apenas um mero direito de reserva de localização, devendo ser levada em consideração a futura clientela[10] posta à disposição do lojista quando este se instalar no shopping center. A clientela é um dos elementos materiais do estabelecimento comercial mas, de per si, não caracteriza o contrato como de cessão de estabelecimento comercial, nem mesmo incompleto ou em formação, como sugere Pedro Malta da Silveira (1999, p. 185), na medida em que quem irá criar o estabelecimento e fazê-lo funcionar será o lojista.

Pode-se, por exclusão, definir a res sperata como sendo uma compensação paga pelo lojista ao empreendedor, por sua atividade de organização e planejamento, não tendo o locatário que formar, conseqüentemente e por si só, a clientela, como ocorre no comércio tradicional.

2.2.              Aluguel

Os contratos de locação em shopping center prevêm três modalidades de prestação pecuniária a serem suportadas pelo lojista: aluguel mínimo, aluguel percentual e aluguel dobrado no mês de dezembro, cada qual com suas características.

2.2.1.                           Aluguel mínimo

O aluguel mínimo é a “prestação pecuniária reajustável periodicamente com indexação preestabelecida, a ser cumprida independentemente de qualquer outra circunstância”, na lição de Orlando Gomes (1984, p. 90). Não há qualquer controvérsia doutrinária sobre o estabelecimento da renda fixa, nem tampouco do “critério contratual de actualização da renda”,  nas palavras de Jorge Pinto Furtado (1998, p. 46).

O aluguel mínimo tem por finalidade assegurar ao empreendedor a renda do empreendimento, na hipótese de ser baixo o movimento das lojas locadas, segundo Rubens Requião (1984, p. 141).

2.2.2.                           Aluguel percentual

O aluguel percentual – ou renda variável – é uma percentagem calculada sobre o faturamento bruto do lojista[11]. Tal renda somente é devida quando exceder o aluguel mínimo e na parte que o ultrapassar. Ana Afonso (2003, p. 327) expõe que a renda variável é referida em alguns contratos como sendo “a contrapartida dos serviços de gestão prestados”, explicando, mais à frente, que tal forma de remuneração não encontra qualquer obstáculo frente à legislação portuguesa[12].

Gladston Mamede (2000, p. 96-97) alerta para abusos encontrados em alguns contratos: a cobrança do aluguel percentual sobre o faturamento bruto, mesmo no caso de vendas a prazo, entendendo que o lojista deverá ter direito a crédito em valores futuros, no caso de inadimplência do consumidor ou de cancelamento da venda.

2.2.3.                           Aluguel em dobro no mês de dezembro

Outra cláusula típica dos contratos de locação em centros comerciais é a que prevê o pagamento de aluguel em dobro no mês de dezembro. O montante devido pelo lojista é o dobro do aluguel mínimo, na hipótese de o aluguel percentual não ultrapassar essa quantia.

A doutrina brasileira, no geral, entende pela legalidade desta cláusula, ante o permissivo previsto no artigo 54[13] da Lei de Locações (Lei n° 8.245/1991). Nesse sentido está a posição de Guilherme Gama (2008, p. 90):

“Tem-se considerado válida tal cláusula, sendo freqüente em shopping center, porquanto exatamente no mês de dezembro há maiores despesas com a administração do empreendimento a cargo do locador, como as decorrentes de contratação de alguns empregados temporários para exercerem funções de limpeza, de segurança, de organização e de bom funcionamento do empreendimento, o pagamento de décimo-terceiro salário aos empregados permanentes da empresa administradora, e maiores despesas com promoções das festividades de final de ano, além daquelas inerentes ao maior número de consumidores nas suas dependências”.

Em sentido contrário, posiciona-se Gladston Mamede (2000, p. 54), entendendo que o décimo-terceiro salário é “ônus do próprio empreendimento e não um serviço extra: todo e qualquer empregador, em virtude da legislação trabalhista, está a ele obrigado, constituindo parte de seus custos”; igualmente com relação às verbas de publicidade, na medida em que estas “provêm de um fundo específico, o fundo de promoção, como se verá, para o qual contribuem todos os lojistas”.

2.3.              Fiscalização da contabilidade

Admitindo-se como válida a cláusula de aluguel percentual, é de ser considerada legítima, também, a fiscalização da contabilidade do lojista pelo empreendedor. Mamede entende que tal cláusula é perfeitamente válida, “constituindo mecanismo que visa a preservar os interesses do empreendedor; sem ele, o organizador ficaria à mercê do lojista”. Como afirma Darcy Lemke (1999, p. 137-138), a fiscalização é “decorrência normal da fixação do aluguel num percentual do faturamento bruto”. Ainda segundo o autor,

“poderá o empreendedor controlar a entrada e saída de mercadorias do estabelecimento comercial do locatário, colocar alguém de sua confiança junto ao caixa, controlar as fitas da caixa registradora da empresa, conferir a extração de notas fiscais, examinar livros contábeis e fiscais de qualquer natureza”.

Guilherme Gama (2008, p. 89-90) considera razoável e justificável “a cláusula de fiscalização das contas do lojista, desde que não se causem embaraços à atividade do lojista”, apontando, mais à frente um caso em que a fiscalização por parte do empreendedor somente teve início após o lojista ter promovido ação renovatória de locação, caracterizando-se como “medida de retaliação, injustificável e abusiva a ensejar reprimenda e correção”.

2.4.              Imutabilidade do ramo de comércio

É bastante comum a inserção de cláusula, nos contratos de locação, que proíba ao lojista a mudança do ramo de comércio ou prestação de serviços explorado ou, ainda, que condicione a alteração de atividade à prévia anuência do empreendedor. Justifica-se tal cláusula pela manutenção do tenant mix desenvolvido pelo empreendedor.

A doutrina amplamente majoritária entende que essa disposição é perfeitamente válida. Rubens Requião (1984, p. 153-154) explica que se “houvesse a possibilidade de determinação autônoma de cada um dos locatários lojistas no destino da loja locada, haveria logo o desfalque da atividade integrativa, quebrando a unidade desejada pelo ‘centro’”[14], concluindo, mais à frente, que tal cláusula “é perfeitamente lícita e se compreende integralmente na planificação e organização do centro”[15].

Nos contratos em haja cláusula que preveja a prévia anuência do empreendedor, a solução é basicamente a mesma: a cláusula é perfeitamente válida; segundo Mamede (2000, p. 109), contudo, eventual “recusa por parte do empreendedor deve ser motivada, listando todas as razões que justificam o impedimento da mudança ou da inclusão de um outro produto ou serviço”, cabendo ao lojista, discordando da decisão, recorrer ao judiciário.

2.5.              Proibição da cessão

Existem contratos que prevêm a proibição da sublocação, da transferência do estabelecimento empresarial (trespasse) ou, ainda, da cessão da participação societária da pessoa jurídica, sem anuência do empreendedor. A análise deve ser feita separadamente, em virtude da diversidade desses institutos.

2.5.1.                           Sublocação

A proibição da sublocação encontra respaldo no Código Civil Português[16]. A Lei brasileira de locações (Lei n° 8.245/1991)[17], contudo, prevê a necessidade de anuência do locador para que a sublocação produza efeitos, devendo “ser considerada inválida cláusula que proíba a cessão do contrato de locação”, segundo Guilherme Gama (2008, p. 94). Apesar de artigo 54[18] da Lei de Locações prever que existe liberdade de pactuação nos contratos de locação em shopping center, a cláusula proibitiva da sublocação contrariaria, diretamente, o disposto no artigo 45[19] e, implicitamente, o estabelecido no artigo 13.

Comentando o artigo 54 da Lei de Locações, Gladston Mamede (2007, p. 304) esclarece que a liberdade de pactuação prevista no dispositivo refere-se apenas à prestação de serviços mercadológicos, não à locação da loja.

Eventual recusa por parte do empreendedor na sublocação, contudo, deve ser motivada e baseada em inidoneidade do sublocatário ou motivo relevante para o desenvolvimento da atividade do centro comercial, não sendo admissível a simples recusa com base no arbítrio do locador.

2.5.2.                           Trespasse

O estabelecimento comercial ou, conforme prefere a moderna doutrina comercialista, estabelecimento empresarial, é, na definição de Rui de Alarcão (1971, p. 30), “um conjunto de bens enquadrados numa organização que os mobiliza ou visa mobilizá-los como factores produtivos, transmudando-os numa unidade económica, que o Direito, por seu lado, considera como uma unidade jurídica”[20]. Fábio Ulhoa Coelho (2008, p. 100-101), por sua vez, afirma que o “estabelecimento empresarial é composto de elementos materiais e imateriais”. Quanto a estes o autor cita os bens componentes da propriedade industrial (marca, patente, etc.), o nome (empresarial e do estabelecimento) e o ponto, definido como “o local em que se explora a atividade econômica”.

Como universalidade de fato, o estabelecimento é um bem que integra o patrimônio do empresário ou sociedade empresária e, como tal, pode ser alienado. Tal operação denomina-se trespasse e pode ser conceituado como “uma transmissão a título definitivo da propriedade de um estabelecimento comercial”, no dizer da Ana Afonso (2003, p. 278).

No direito português, o trespasse está previsto no artigo 1.112° do Código Civil. O número 1 estabelece claramente que a transmissão da posição do arrendatário independe da autorização do senhorio, no caso de trespasse do estabelecimento desde que, pelo disposto no número 2, esteja acompanhada do conjunto de bens que o integram e o trespassatário permaneça exercendo a mesma atividade empresarial.

No regime geral do trespasse, em que pese a liberdade de pactuar prevista no artigo 405° do diploma civil, as cláusulas proibitivas da cessão do estabelecimento ou que exijam anuência por parte do empreendedor são inválidas. Ao locador cabe a resolução do contrato, nas hipóteses da não comunicação do trespasse no prazo de quinze dias (artigo 1.038°, “g”, c/c artigo 1.049°) ou, ainda, se houver mudança do ramo de atividade por parte do trespassatário (artigo 1.112°, número 5). O locador terá, ainda, a preferência na aquisição do estabelecimento, salvo convenção em contrário (artigo 1.112°, número 4).

A questão está em saber se, no caso dos shopping centers, o trespasse – e, conseqüentemente, a transmissão do contrato de locação – pode ser objeto de cláusula proibitiva, salvo no caso de anuência por parte do empreendedor do centro comercial.

Dependendo da natureza do contrato entre empreendedor e lojista – típico ou atípico –, a solução para a questão mostra-se diversa. Admitindo-se que o contrato é atípico, evidentemente tal cláusula será considerada como legal, pelo que dispõe o artigo 405° do Código Civil.

Em sentido contrário, se o contrato for tido como típico, de locação, a necessidade da anuência será tida como injurídica, por afrontar norma imperativa. Pinto Furtado (1998, p. 41) suscita séria reserva sobra a necessidade de autorizaçao, na medida em que o RAU, artigo 115°, n° 1, já previa a possibilidade do trespasse “sem autorização do senhorio”. Conclui o autor que “esta permissão legal constitui uma norma injuntiva, não podendo, portanto, ser afastada por mera estipulação contratual”.

No mesmo sentido, Arnaldo Gabriel Costa Neves (1998, p. 209) entende pela ilicitude da cláusula:

“A impossibilidade do trespasse ou a necessidade de autorização do senhorio é que assume relevo em oposição à forma como este negócio se desenrola na vida comercial: todo o regime jurídico do trespasse tal como tem vindo a ser entendido pela doutrina e reconhecido pela legislação assenta numa justificação: a circulação do estabelecimento a que o titular deve poder aspirar e que é um dos elementos que valorizam no mundo dos negócios o mesmo estabelecimento; um estabelecimento que não possa ser transmitido não tem valor como objecto de negócios. Apontar como causa para a impossibilidade do estabelecimento comercial ser trespassado o facto de se situar num centro comercial parece absurdo e ao mesmo tempo afrontar um valor que deveria ser tutelado (basta pensar na impossibilidade do lojista para estar à frente da empresa por qualquer motivo)”.

O autor, mais à frente (1998, p. 210) conclui que o ordenamento jurídico oferece adequada resposta para o problema, “não resultando uma evidência a necessidade dum regime atípico especialmente criado para o efeito”.

Ana Afonso, num primeiro momento, parece concordar com a abusividade (2003, p. 285-286):

“A necessidade da autorização da gestora do centro, fixada contratualmente nos termos já vistos, vem, desta forma, a contender necessariamente com a possibilidade de transmissão do estabelecimento comercial do lojista como «bem».

A transmissão do estabelecimento postula, além da transferência do complexo objectivo, a manutenção do destino a que se liga esse complexo. Poderíamos então sustentar que a necessidade da autorização da gestora para a transmissão do estabelecimento do lojista prejudica os interesses deste, dado que obsta à negociação do estabelecimento deste como «bem», sem que seja verdadeiramente essencial para acautelar os interesses da primeira, uma vez que sempre seria mantido o ramo de negócio exercido. Pesados os interesses em jogo, verificar-se-ia, deste modo, uma desproporção (não necessária) a favor da gestora do centro comercial”.

Mais à frente, a autora (2003, p. 270, nota 16) entende que, excepcionalmente, “a validade da cláusula que derrogue uma norma cogente fica condicionada à existência de um motivo fundado para tal afastamento”, citando a lição de Giorgio de Nova.

Mesmo entre os autores que defendem a natureza típica de contrato de locação, existem aqueles que entendem que é possível o afastamento da norma injuntiva, em virtude de o contrato ter caráter intuito personae.[21] O lojista de shopping center não explora seu estabelecimento de forma isolada, estando integrado ao empreendimento, pelo tenant mix estabelecido pelo empreendedor[22].

Outro fator a ser considerado está na freguesia e clientela, componentes do estabelecimento comercial. De acordo com a terminologia brasileira, freguesia é o conjunto de consumidores que acorre ao estabelecimento em razão de sua localização, sendo atribuída ao empreendedor; a clientela é composta pelos compradores que frequentam o estabelecimento pela qualidade do atendimento e dos produtos ofertados, de atribuição do lojista[23].

Se um dos fatores que envolvem o preço do estabelecimento está na freguesia, atribuída ao empreendedor do shopping center, justificada está, ao menos, a necessidade de sua autorização para o trespasse do estabelecimento.

No direito brasileiro, a cláusula proibitiva do trespasse poderia ser igualmente considerada abusiva. Conforme exposto, o estabelecimento é um bem integrante do patrimônio do empresário e poderia ser livremente negociado, numa interpretação precipitada dos artigos 1.143 e 1.144 do Código Civil[24].

Apesar de o artigo 1.148 do diploma civil estipular que o trespassatário sub-roga-se nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, o Enunciado n° 234, editado por ocasião da III Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal, reza que: “[q]uando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente”. Dessa forma, para que produza efeito, o trespasse do estabelecimento deve ter anuência prévia do empreendedor, nos termos do artigo 13[25] da Lei de Locações.

Como ocorre com a sublocação, eventual recusa deve ser devidamente motivada.

2.5.3.                           Transmissão de participação societária

Outra cláusula que deve ser analisada é a que condicione à anuência do empreendedor a transferência da titularidade da maioria das quotas da sociedade, que explora loja no centro comercial, para terceiro estranho ao quadro societário. Na prática, a cessão das quotas acabaria por significar a transferência do estabelecimento empresarial, conforme lição de Jorge Manuel Coutinho de Abreu (1999, p. 345): “objecto da primeira são as quotas – permanecendo a empresa na esfera jurídica da sociedade; objecto da segunda é a própria empresa, transferida da sociedade para outro sujeito”.

A doutrina mostra-se dividida; Rubens Requião (1984, p. 151) entende que, sendo lícita a cláusula condicionante do trespasse, pelos motivos supracitados, é de se aceitar, igualmente, a necessidade da anuência do empreendedor[26]. Em sentido contrário, Pinto Furtado (1998, p. 43) suscita reservas sobre tal cláusula sem, porém, fundamentá-las. Gladston Mamede (2000, p. 113) critica Requião, afirmando que “ele mistura dois planos bem distintos: os das relações interna corporis (entre os sócios) e as relações da sociedade, na qualidade de pessoa jurídica, com terceiros”. Fundamenta o autor que o contrato com o empreendedor é estabelecido com a pessoa jurídica e, não, com seus sócios; eventual mudança no quadro social em nada alteraria o contratado.

Ainda que se admita como legítima a motivação da cláusula que exija o consentimento da transmissão da participação societária, tal disposição mostra-se ineficaz em relação à sociedade, na medida em que eventual limitação à cessão das quotas (ou das ações, no caso das sociedades anônimas) somente pode ser condicionada ao consentimento dos demais sócios, nunca de terceiros. Como bem assevera Ana Afonso (2003, p. 313-314), o alcance de tal cláusula: “como requisito de eficácia dessa transmissão, ela não pode ser válida”, admitindo, porém, “a hipótese de extinguir o contrato quando se verifiquem determinadas alterações de sócios”.


3.    OS CONTRATOS ENTRE EMPREENDEDOR E LOJISTAS

3.1.              Natureza jurídica

Partindo dos aspectos organizacionais supracitados, alguns comuns a outros empreendimentos imobiliários, pode-se afirmar que a peculiaridade dos centros comerciais está, nas palavras de Carlos Geraldo Langoni (1984, p. 56), na “relação contratual existente entre o empreendedor do shopping center e os comerciantes”. Tal relação contratual incia-se na fase de lançamento do emprendimento, passa pela contrução, distribuição das lojas, propaganda “e muito particularmente, para a natureza contratual da cessão de uso e forma da respectiva remuneração”, conforme lição de Caio Mário da Silva Pereira (1984, p. 74).

Diversas teorias surgiram, na tentativa de explicar a natureza jurídica dos contratos celebrados entre empreendedor e lojistas de centros comerciais. Levando em conta os aspectos ou características próprios do shopping center, alguns autores entendem que os contratos firmados entre empreendedor e lojista teriam a natureza jurídica de sociedade; outros entendem que tal natureza seria a de locação, típica ou atípica, ainda que seu contrato contenha cláusulas peculiares; existem aqueles, ainda, que defendem que se trata de contrato misto ou coligado, em que prepondera a figura da locação; a corrente atualmente preponderante no Brasil é a de que se trata de contrato atípico misto. Nesse sentido está a lição de Guilherme Gama (2008, p. 71):

“Desde a década de 1980, no Direito brasileiro, há acirrada discussão doutrinária, com reflexos na jurisprudência anterior, a respeito da natureza jurídica do negócio jurídico estabelecido entre o lojista e o empreendedor. O grande ponto controverso se referia ao enquadramento de tal negócio jurídico como locação comercial (ou, numa terminologia mais atualizada, locação não-residencial) ou como outro tipo de contrato”.

3.1.1.                           Teorias societárias

A teoria de que a natureza dos contratos seria uma sociedade em conta de participação, ainda que atípico, defendida por Alexandre Agra Belmonte[27], não prosperou por faltarem dois elementos essenciais para a configuração deste modelo societário: a ausência de affectio societatis e a não participação do empreendedor nos eventuais prejuízos sofridos pelo lojista[28].

Outra hipótese aventada pela doutrina, segundo Guilherme Gama (2008, p. 70), foi a de sua organização seria uma forma de consórcio ou joint venture. Caio Mário da Silva Pereira (1984, p. 75) entende que não é possível tal natureza, por três motivos: a) a falta de participação do empreendedor em eventual prejuízo tido pelo comerciante; b) cada um dos co-participantes deve ter algum grau de controle sobre o empreendimento; e c) na joint venture, a parceria ocorre por um período de tempo limitado.

3.1.2.                           Teorias da locação ou do arrendamento

O contrato de locação de imóveis, no Brasil, ou de arrendamento, em Portugal, pode ser definido como aquele em que uma parte proporciona à outra o uso e gozo temporário de uma coisa imóvel, e por isso recebe uma retribuição, pela interpretação dos artigos 1.022° e 1.023° do Código Civil Português[29].

Duas teorias da locação foram desenvolvidas pela doutrina: a típica e a com atipicidade:

A) Teoria da locação típica

Segundo esta corrente, o contrato firmado entre empreendedor e lojista caracteriza-se como um mero contrato de locação, na medida em que estão presentes todos os elementos caracterizadores desse contrato: o consenso, o uso e gozo da coisa, a sua duração e o valor da retribuição. As peculiaridades existentes na relação, como pagamento do fundo de promoção, aluguel percentual, aluguel em dobro, etc., não retiram do contrato sua natureza locatícia, uma vez que não a descaracterizam.

Desde a década de 70, quando os primeiros centros comerciais apareceram em Portugal e esta questão foi levantada, a jurisprudência e uma boa parte da doutrina enquadraram-nos como contratos de arrendamento[30]. No Brasil, alguns autores também se posicionam nesse sentido[31].

Esta corrente peca por não dar a devida relevância ao contrato de prestação de serviços estabelecido entre as partes[32], ao tenant mix estabelecido pelo empreendedor e, em especial, à freguesia do shopping center.

Igualmente não se pode entender que contrato se enquadre como locação de estabelecimento empresarial, nem mesmo em formação, como estendem alguns. Sobre o tema, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Alfredo Buzaid (1991, p. 7), assinala que sua origem está no Código Civil italiano que, em seu artigo 1.615[33], inovou ao criar o instituto do affito, cuja principal característica é a locação de coisa produtiva, ou seja, “um complexo de coisas coordenadas e organizadas para uma função produtiva, como um edifício aparelhado como hotel, uma fábrica, uma azienda ou casa de comércio”. Conforme acima exposto, ao tratar da res sperata[34], não se pode considerar uma loja nua e vazia, como sendo um estabelecimento comercial, nem mesmo em formação.

B) Teoria da locação com atipicidade

Para os adeptos desta teoria entendem que o contrato de shopping center, por suas características intrínsecas, é típico, com cláusulas atípicas. Esta corrente que não se pode concebê-lo como mero contrato de arrendamento, em virtude da existência de inúmeras cláusulas estranhas a essa espécie contratual.

Nesse sentido está Darcy Lemke (1999, p. 63), que qualifica “a relação como nitidamente locatícia, com algumas cláusulas atípicas, que não desfiguram a relação ex locato”[35].

Esta corrente tem interpretação semelhante com a do contrato misto ou coligado; o que as diferencia está que na tese dos defensores do contrato típico, com cláusulas atípicas, ocorre dependência unilateral do contrato de locação[36].

3.1.3.                           Teoria do contrato misto ou coligado

Para esta teoria, existem diversos contratos coligados que se compõem de contratos distintos e vinculados, com o objetivo de alcançar a finalidade econômica do centro comercial, cada contrato sendo regido pelas normas de seu tipo, havendo dependência bilateral entre eles.

Rubens Requião (1984, p. 131) entende ser esta a natureza do contrato de shopping center, na medida em que:

“Os contratos a ele relativos não se fundem, mantendo unidade apenas econômica, sem vir a constituir nova categoria jurídica. Daí por que o centro de compras não chega a ser um contrato, mas apenas uma organização fundada em vários contratos”[37].

Apesar de ser adepto da teoria da locação, Pinto Furtado (1998, p. 43) admite a possibilidade da configuração de um contrato misto, rechaçando a tese do contrato atípico:

“Se não se configura um novo contrato típico, os elementos a mais dos descritos na lei para o tipo legal de base, não poderão passar de simples circunstâncias ou, quando muito, construirão um contrato misto ou uma união de contratos; jamais desembocarão num contrato atípico”.

3.1.4.                           Teoria do contrato atípico misto

Esta teoria entende que a união dos diversos contratos não se coaduna com os diversos contratos típicos, em especial da locação, em virtude das inúmeras peculiaridades neles existentes.

Seu precursor, Orlando Gomes (1984, p. 93), entende que os contratos entre empreendedor e lojista são atípicos porque tais “contratos se formam, no exercício da autonomia privada, para auto-regulação de interesses, que demandam modelo inexistente no quadro legal, se são dignos de tutela jurídica”. São também enquadrados na subcategoria dos contratos mistos “cuja estrutura engloba elementos típicos de dois ou mais contratos nominados”. Mais à frente, o autor (1984, p. 114) justifica a adoção da teoria para a causa ou função econômico-social como “o mais seguro critério para identificar esquemas contratuais”.

Diversos autores adotaram a teoria da atipicidade mista. No Brasil, Ives Gandra Martins (1991, p. 83) entende que existem dois fundos de comércio em um centro comercial: o do lojista e o do empreendedor, que chama de sobrefundo de comércio e “adiciona potencialidade mercantil ao complexo de lojas nele situadas”. Mais à frente, Ives Gandra (1991, p. 90) dá especial relevância à prestação de serviços pelo empreendedor, concluindo que tal contrato seria atípico:

“Os contratos entre os shopping centers e os lojistas não são um contrato de locação de imóvel, mas um contrato mais abrangente, em que o imóvel é menos relevante que o complexo de elementos imateriais que tornam aquele ponto atraente e propício ao comércio”.

Oliveira Ascensão (1991, p. 13-14) vai na mesma linha, ao considerar o centro comercial como uma “coisa supercomplexa” ou uma “superuniversalidade de facto”, mais à frente (1991, p. 31) o qualificando como “contrato de integração empresarial”[38].

Antunes Varela (1995, p. 56-57) concorda com a posição de Oliveira Ascensão, na medida em que o empreendedor proporciona ao lojista “uma série de vantagens patrimoniais completamente estranhas à função económico-social da locação do imóvel ou do estabelecimento comercial, e que nem sempre consistem numa simples prestação de serviços”[39].

A teoria da atipicidade, como todas as outras, diga-se, buscou explicar e responder a complexa realidade dos contratos de shopping center. Na prática, contudo, acabou por submeter os lojistas aos interesses do empreendedor, uma vez que em tais contratos os primeiros acabam por ter que simplesmente aderir às cláusulas impostas pelo segundo. Sobre o tema, Filipe Cassiano dos Santos (2008, p. 7) assim conclui:

“A tese do contrato absolutamente atípico e novo (contrato esse que seria tendente à integração empresarial) é, bem vistas as coisas, um instrumento a que (alguma) doutrina recorreu para resolver uma questão prática fundamental qual fosse a de dar resposta aos novos e específicos interesses que a lógica subjacente ao centro comercial postula. Julgou-se na doutrina e na jurisprudência ser essa a única e mais adequada resposta a esses interesses – mas a prática dos últimos anos revela que, com tal resposta, se veio a cair no extremo oposto àquele que se queria evitar”.

 


4.    CONCLUSÃO

O shopping center é, sem dúvida, um negócio imobiliário supercomplexo, como se verifica pelo estudo das inúmeras cláusulas existentes em seus contratos. A análise de tais contratos torna-se relativamente simples, contudo, se se levar em conta o verdadeiro interesse das partes contratantes.

Um lojista, ao aderir ao shopping, além da simples locação do espaço físico para instalação de seu empreendimento, busca usufruir da freguesia criada pelo empreendedor do centro, através do tenant mix.

O empreendedor, por sua vez, visa receber do lojista, não só o valor da renda fixa, remuneratória da locação do espaço físico, mas a renda variável, oriunda dos diversos serviços prestados para fazer jus a tal renda.

As diversas cláusulas extravagantes de que se compõe o contrato servem apenas para justificar ou garantir o fim econômico almejado pelas partes. Tais cláusulas enquadram-se, portanto, ora no contrato de locação, ora no de prestação de serviços.

O contrato não pode ser considerado como uma forma de sociedade, nem mesmo uma de forma de consórcio ou joint venture, especialmente porque não existe o affectio societatis, nem tampouco a participação do empreendedor nos eventuais prejuízos sofridos pelo lojista, requisitos de qualquer sociedade.

Não se pode entender que o contrato tenha natureza de simples locação porque a prestação de serviços adquire importância tão relevante quanto o arrendamento. Igualmente não se pode entender o contrato como sendo de locação com cláusulas atípicas porque sua aceitação implicaria em entender que o contrato de prestação de serviços seria dependente e subordinado ao de locação, o que não ocorre.

A tese do contrato atípico também deve ser rechaçada porque somente se concentra em tentar explicar as diversas cláusulas existentes no contrato, não levando em conta o verdadeiro interesse econômico tido pelas partes. Não existe um superfundo de comércio criado pelo empreendedor; sua principal atividade, na verdade, está em criar o tenant mix do centro comercial, de forma a levar ao shopping a maior freguesia possível, com o objetivo de que os lojistas potencializem seu faturamento e, conseqüentemente, paguem a renda variável a que tem direito.

Por exclusão, os contratos devem ser considerados como mistos ou coligados, de locação e prestação de serviços, sem dependência unilateral, cada qual regido pela sua espécie contratual. Eventual afastamento de norma imperativa de uma ou outra espécie pode ser explicado pela interdependência existente entre eles, desde que seja levado em consideração o objetivo almejado pelas partes.


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Notas

[1] Conforme texto original: “Consider the United States as an example: Combined, America's nearly 48,500 shopping centers now account for about 75 percent of U.S. retail activity (not counting cars and gasoline).”.

[2] Conforme texto original: “Asimismo, en el Informe presentado en el Senado sobre el futuro del urbanismo comercial, Jean Jacques Robert ha puesto de relieve que la gran superficie comercial representa el 42 por 100 de las ventas al detalle comunes y el 60,2 por 100 de los productos alimentarios”.

[3] “1) planejamento mercadológico, fruto de um ‘estudo cuidadoso e extensivo’, determinando o planejamento de instalações, ‘potencial de vendas, perfil dos consumidores da área, características principais da competição’;

 2) condições de tráfego, determinando uma ‘boa localização’ com ‘ruas que permitam fácil acesso’;

3) características física do local, visando ‘realizar operações varejistas em massa’;

4) facilidade de estacionamento, já que ‘o crescimento dos Shopping Centers tem uma correlação muito direta com o aumento da mobilidade dos consumidores’, certo que ‘a mercadização, hoje, se realiza sobre rodas’, exigindo ‘uma relação adequada entre as áreas de lojas e o espaço para estacionamento’;

5) complexo de lojas, ou seja, uma ‘harmonia da composição do complexo de lojas’ composta a partir de ‘uma análise prévia e restritiva, durante o período de planejamento e as fases de operação’;

6) tráfego de clientes e de serviço, fator ‘algumas vezes muito difícil de ser atendido’, que implica a imperatividade de ‘uma completa separação entre o tráfego de clientes e o de serviço’, vale dizer, ‘os compradores, por um lado, devem ter acesso fácil e rápido às instalações do Shopping Center, e as lojas, por outro lado, devem poder receber e expedir mercadorias durante todo o tempo e sem dificuldades’;

7) estacionamento próximo para clientes, certo que pesquisas demonstram que ‘a maioria dos compradores não gosta de caminhar mais do que 200 metros a partir do ponto onde estacionam seus carros’;

8) proteção contra o mau tempo, conveniência que recomenda existência de áreas cobertas para compra e estacionamento do veículo e, até mesmo, ar condicionado durante todo o ano;

9) técnicas arquitetônicas, possibilitando ‘fácil acesso dos compradores à maioria das lojas’; ademais, não se pode esquecer que ‘os Shopping Centers não são, simplesmente, locais de compra, mas também um centro de comunidade que deve oferecer ambiente confortável e agradável’;

10) instalações para serviços de alta qualidade, característica ‘relacionada com o conceito de que uma grande quantidade das necessidades dos clientes são satisfeitas por serviços oferecidos convenientemente pelo Shopping Center’;

11) possibilidade de expansão, ‘uma vez que um Shopping Center exige uma grande soma em investimento, e algumas vezes porque é muito difícil avaliar a exata relação entre as instalações de lojas e as tendências do mercado’;

12) integração da comunidade, certo que ‘os Shopping Centers são instituições cuja existência só pode ser legitimada com um alto grau de compatibilidade com os requisitos da demanda das áreas circunvizinhas’, razão pela qual seus organizadores ‘devem prestar atenção aos aspectos integrativos’”.

[4] Conforme texto original: “A shopping center is a group of retail and other commercial establishments that is planned, developed, owned and managed as a single property, typically with on-site parking provided. The center's size and orientation are generally determined by the market characteristics of the trade area served by the center”.

[5] Termo utilizado por Jorge Pinto Furtado (1998, p. 40-41), que questiona sua legalidade, qualificando-a como crime de especulação, previsto no artigo 14° do ora revogado Regime do Arrendamento Urbano (Decreto-Lei n.º 321-B/90).

[6] No mesmo sentido está Gladston Mamede (2000, p. 41)

[7] Conforme, nesse mesmo sentido, Fernando Albino de Oliveira (1991, p. 67).

[8] Nesse sentido está Nardim Lemke (1999, p. 143), ao afirmar que “se entendermos que o futuro contrato prometido é o de locação, é de luvas que se trata”. Fernando Albino de Oliveira (1991, p. 68) entende que a res sperata seria a retribuição paga pelo lojista pela cessão do fundo de comércio, sem, porém, denominá-la de luvas.

[9] “Art. 29. São nullas de pleno direito as clausulas do contracto de locação que, a partir da data da presente lei, estabelecerem o pagamento antecipado de alugueis, por qualquer forma que seja, beneficios e especiaes ou extraordinarios, e nomeadamente "luvas" e imposto sobre a renda, bem como a rescisão dos contractos pelo só facto de fazer o locatario concordata preventiva ou ter decretada a sua fallencia”.

[10] Fernando Albino de Oliveira (1991, p. 66), referindo-se à jurisprudência francesa, traz a seguinte indagação sobre a clientela: “foi o consumidor a uma loja específica ou, indo ao shopping center, resolveu comprar naquela loja? Provavelmente, jamais haverá uma resposta conclusiva, a não ser que uma completa e permanente pesquisa seja feita para indagar das motivações de compra de cada consumidor”.

[11] Gladston Mamede (2000, p. 95) esclarece que tal remuneração corresponde a um “montante que corresponda a 5% sobre o faturamento bruto (ou venda bruta mensal), havendo contratos que prevêem um percentual um pouco maior”.

[12] Em sentido contrário está Pinto Furtado (1998, p. 47-48), que assim fundamenta sua posição: “Admitir que é legítima a estipulação binária de renda, composta por uma parte fixa, que é o mínimo garantido, e uma parte variável em função do rendimento do lojista, como está a praticar-se em alguns centros comerciais, é abraçar um fundamento doutrinário que é igualmente válido para a loja ‘de rua’; logo, ou o esquema é legítimo para todos, ou não o é para ninguém.”.

[13] Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.

[14] Nesse mesmo sentido está Guilherme Gama (2008, p. 95): “Ora, se fosse possível a mudança do ramo de comércio ou de prestação de serviços de cada um dos lojistas, não haveria sentido a própria organização e planejamento realizados pelo empreendedor, e a alteração do ramo de atividade de qualquer lojista afetaria os demais, individualmente, e, por óbvio, o empreendimento como um todo”. Gladston Mamede (2000, p. 108) tem semelhante posição: “Portanto, não pode o comerciante pretender mudar o ramo de sua mercancia, oferecendo um outro produto, sob pena de desequilibrar as relações internas do empreendimento”.

[15] Igualmente, Caio Mário da Silva Pereira (1984, p. 82-82) entende ser lícita a proibição, porque o “shopping center tem características próprias, arregimentadas e às vezes custosamente montadas pelo organizador”.

[16] Artigo 1038.º

(Enumeração)

São obrigações do locatário: [...]

f) Não proporcionar a outrem o gozo total ou parcial da coisa por meio de cessão onerosa ou gratuita da sua posição jurídica, sublocação ou comodato, excepto se a lei o permitir ou o locador o autorizar;

[17] Art. 13. A cessão da locação, a sublocação e o empréstimo do imóvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prévio e escrito do locador.

§ 1º - Não se presume o consentimento pela simples demora do locador em manifestar formalmente a sua oposição.

§ 2º - Desde que notificado por escrito pelo locatário, de ocorrência de uma das hipóteses deste artigo, o locador terá o prazo de trinta dias para manifestar formalmente a sua oposição.

[18] Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.

[19] Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47, ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações pecuniárias para tanto.

[20] O Código Civil brasileiro tem definição parecida: “Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.” Não é diverso o conceito dado pelo artigo 2.555 do Código Civil Italiano: “L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa”.

[21] Conforme Caio Mário da Silva Pereira (1984, p. 74): “E, aqui, mais força ganha a idoneidade da proibição. O shopping center tem características próprias, arregimentadas e às vezes custosamente montadas pelo organizador. A escolha de um locatário, sua localização no conjunto, a distribuição dos gêneros de comércio são objeto de um planejamento meticuloso, e não obra do acaso. Aquilo que para o cliente pode parecer mera coincidência, assume, na verdade, fruto de estudo, de cogitação, de estimativa de qualidade, de que tudo resulta um conjunto harmônico, indispensável à rentabilidade mercadológica do empreendimento. A substituição do usuário ou a mudança de destino de uma loja, invito locatore, podem romper o equilíbrio global”.

No mesmo sentido, está Rubens Requião: (1984, p. 151): “Sobretudo o locador, em benefício da estabilidade do empreendimento, tende a evitar qualquer modificação da posição pessoal do locatário que venha a conturbar a harmonia e a integridade do conjunto que forma a organização. Poder-se-ia dizer que o contrato de locação das lojas, nesse particular, aproxima-se do tipo de contrato personalista, no qual as qualidades pessoais do locador são condições da sua realização. Penso que a negativa da cessão, da transferência, da sublocação ou do empréstimo da área locada é inteiramente válida tratando-se de negócio efetuado em relação a ‘centro comercial’”.

Ana Afonso (2003, p. 290) tem igual posição: “Ressalta, neste caso, um legítimo interesse do gestor do centro comercial, em controlar de uma forma bastante rígida e apertada os negócios que operem sobre os estabelecimentos comerciais que integram o centro. Mesmo mantendo-se a funcionar o mesmo ramo de comércio, interessará ao gestor assegurar um determinado nível de serviço e de clientela para cada um dos estabelecimentos, o qual poderá ser comprometido pelo novo titular do estabelecimento com quem o gestor não contactou”.

[22] Conforme Ana Afonso (2003, p. 290-291): “O titular do estabelecimento não o explora isoladamente, integra-se, ao invés, num conjunto que, para funcionar regularmente, depende do bom desempenho de cada um dos estabelecimentos que o compõem. O fracasso de um dos elementos reflecte-se no todo. Daí que deva ser reconhecido o interesse do proprietário do centro comercial em preservar aquele padrão de qualidade inicialmente projectado, e ‘garantido’ aos diversos lojistas. Se, no típico arrendamento para o exercício do comércio, o papel desempenhado pelo arrendatário na criação e valorização do seu estabelecimento justifica a livre transmissão da sua posição; já no caso do contrato de instalação do lojista no centro comercial, a sua integração num todo organizado composto por estabelecimentos ‘criteriosamente seleccionados e harmoniosamente distribuídos’ parece justificar o afastamento dessa regra excepcional do regime jurídico do arrendamento para o exercício de comércio”.

[23] Pinto Furtado (1998, p. 42) refere-se à doutrina francesa, especialmente a Derruppé, para quem “esta distinção impõe-se no caso dos centros comerciais: a clientèle é uma riqueza criada pelo lojista; só o achalandage é imputável ao centro comercial”.

[24] Art. 1.143. Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.

Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.

[25] Vide supra, nota 17.

[26] Conforme texto do autor: “Também admito a cláusula que veda qualquer mudança ou alteração, de forma direta ou indireta, de metade ou mais do capital votante da sociedade locatária ou quando dela decorra a transferência do seu controle administrativo ou gerencial. Através da alteração do quadro de controle do capital da sociedade é fácil obter a substituição das pessoas representativas das pessoas jurídicas. Proibindo essa mudança ou alteração, impede-se, por via travessa, a substituição efetiva do locatário”.

[27] Conforme Guilherme Gama (2008, p. 73).

[28] Nesse sentido, Guilherme Gama (2008, p. 73) e Caio Mário da Silva Pereira (1984, p. 74-75).

[29] No caso específico dos shopping centers, a locação será considerada como comercial, regida em Portugal pelos artigos 1.108° e seguintes do Código Civil; no Brasil, é regulada pelos artigos 51 e seguintes da Lei n° 8.245/1991.

[30] Nesse sentido, está Galvão Telles (1991, p. 526-527): “Nas hipóteses em referência, o que o dono da loja faz é, pura e simplesmente, proporcionar ou conceder ao comerciante o gozo temporário da loja, mediante retribuição, e isso, por mais voltas que se dê, ajusta-se como uma luva ao figurino do arrendamento”. Na mesma direção vai Pinto Furtado (1998, p. 32), ao afirmar que invariavelmente os contratos estipulam a concessão temporária do gozo da fração do centro, mediante retribuição (renda) e através de escritura pública, concluindo: “Sendo estes os traços definidores do contrato de locação e da forma legal do arrendamento comercial, e não havendo, para além deles, outros que possam corresponder à facti species de um tipo legal diferente — seria negar frontalmente a realidade pretender que os referidos contratos não descrevem a figura do contrato de arrendamento comercial”.

[31] Caio Mário da Silva Pereira (1984, p. 77) vai nessa linha, ao entender que “a cessão do uso dos salões do shopping center constitui um contrato de locação. Nele estão presentes os elementos essenciais - essentiallia negotii: a coisa, res, objetivada no salão com todos os acessórios e dependências; o preço, pretium, fixado na remuneração; o consentimento, consensus, determinado pela utilização para o ramo de comércio do usuário, sob as condições e cláusulas estabelecidas. Tudo faz deste contrato uma locação - locatio rerum, integrada em nossa sistemática. É bem verdade que oferece peculiaridades. Mas estas, a meu ver, não eliminam a natureza locatícia do contrato”. No mesmo sentido, está Washington de Barros Monteiro (1984, p. 166): “Diante desses dados, não ouso asseverar seja atípico o contrato celebrado entre o incorporador e os lojistas ou prestadores de serviços. Esse contrato é, desenganadamente, o de locação, embora com algumas peculiaridades que, todavia, não chegam a descaracterizá-lo”.

[32] Rui Rangel (1998, p. 62) menciona a prestação de serviços sem, porém, lhe dar a devida importância: “Sem grande esforço poder-se-ia inferir que, na prática, estamos na presença de dois contratos; um de arrendamento e outro de prestação de serviços, revestidos ambos com todos os seus elementos essenciais”. Mais à frente, o autor, contudo, entende que “a prestação de serviços é instrumental e acessória do arrendamento, e tem a sua vida dependente e subordinada a este. A interligação ‘umbilical’ e a instrumentalidade são de tal forma acentuadas que o arrendamento se por qualquer motivo findasse, a prestação de serviços findava também; mas a prestação de serviços ‘viverá’ por todo o tempo em que o arrendamento se mantiver”. Na mesma linha, está Galvão Telles (1991, p. 533), ao afirmar que: “existem então dois contratos distintos mas coligados, sob a forma de união de contratos com dependência unilateral, em que a sorte da relação dc serviços está na dependência da relação arrendatícia, mas não vice-versa”.

[33] Art. 1615. Gestione e godimento della cosa produttiva

 Quando la locazione ha per oggetto il godimento di una cosa produttiva, mobile o immobile, l'affittuario deve curarne la gestione in conformità della destinazione economica della cosa e dell'interesse della produzione. A lui spettano i frutti (821) e le altre utilità della cosa.

[34] Ver, sobre o tema, o item 2.1.

[35] No mesmo sentido está Modesto Carvalhosa: “Trata-se, pois, de um contrato de locação com cláusulas atípicas. Nesse caso, as normas legais que regem o contrato-tipo, qual seja o contrato de locação, predominam disciplinando as relações entre os contraentes, através de seu regime jurídico próprio, desde que não sejam incompatíveis com o espírito do contrato e com sua finalidade econômico-social”. Orlando Gomes (1984, p. 99), apesar de defender a tese do contrato atípico, entende que, se a cláusula que estabelece a renda variável “não desfigura o contrato, porque não lhe empresta uma configuração diferente, nem exerce influência na sua causa, terá de interpretá-lo como um contrato típico com cláusula atípica”.

[36] Sobre o tema, Darcy Lemke (1999, p. 67) entende que “No caso dos shopping centers, há uma coligação de contratos com dependência unilateral (todos os contratos firmados dependem do contrato de locação). Os contratos se agregam, mas cada um permanece com sua individualidade própria, formando tão-somente uma unidade econômica. Caindo a locação, deixam de existir os demais, que restam sem objeto”.

[37] Requião (1984, p. 130) justifica sua não adoção pela teoria do contrato atípico, por não vislumbrar uma unidade contratual: “No ‘centro comercial’ não vejo organização jurídica desse tipo. Os contratos que surgem em torno da organização não se fundem, nem resultam num novo contrato. Eles apenas se congregam, ou melhor, se coligam, a fim de disciplinar o empreendimento comum. Cada um permanece com a sua individualidade jurídica própria, embora unidos por laços econômicos de interesses entre seus componentes”.

[38] Pinto Furtado (1998, p. 34-35) critica a tese de Oliveira Ascensão, ao afirmar que o autor “incorre abertamente na incoerência de afirmar a configuração de um contrato inominado, a que afinal dá nome, como aquele, nada feliz mas a que foi tributado um entusiástico aplauso veiculado pela nossa revista decana, de implementação de centro comercial”.

[39] Antunes Varela (1995, p. 53) justifica sua adoção pelo contrato atípico pela ausência de contraprestação por parte do lojista pelas vantagens patrimoniais prestadas pelo empreendedor: “Este factor extraordinário de valorização comercial, tanto mais sensível quanto maior for o talento e a capacidade negocial do organizador do centro na formação do tenant mix do shopping, não constitui de modo nenhum objecto de uma prestação contratual de serviço realizada a favor do titular das lojas beneficiárias, porque não há aí nenhum comportamento positivo (serviço) a que o organizador se tenha previamente vinculado e a que corresponda um verdadeiro direito subjectivo (de crédito), como é próprio do contrato de prestação de serviço descrito no artigo 1154° do Código Civil”.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CASTRO JÚNIOR, Armindo de. Shopping center - o contrato entre empreendedor e lojistas: natureza jurídica e cláusulas polêmicas. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3156, 21 fev. 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21114>. Acesso em: 20 nov. 2018.