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O consentimento do ofendido nos crimes contra a honra

O consentimento do ofendido nos crimes contra a honra

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Sumário: Introdução; I – Bem jurídico; II – O Consentimento do ofendido; III – Princípio da intervenção mínima; Conclusão; Bibliografia


INTRODUÇÃO

O conhecimento humano não é algo pronto e acabado, tampouco é algo que surge num vácuo do espaço-tempo, nem porventura se revela em um devaneio qualquer no qual se encontre o ser pensante. Todavia o conhecer do homem é construído paulatinamente, de modo cumulativo, com contribuições de muitos que se entregam a esse labor. Mesmo que o aprimoramento das concepções humanas se dê em face de idéias que se contradizem dialeticamente, como concebeu Karl Marx, provocam uma mudança nas maneiras de se pensar e agir.

O Direito como ciência que tem a razão de ser no social, constitui também objeto de modificações, sobretudo nos seus conceitos e formas de se interpretar a realidade jurídica. Não deixando de ser um conhecimento em perpétua mutação, por influir diretamente no social e deste, de forma recíproca, sofrer influências, o conhecimento jurídico é hoje multifacetário. Com isso queremos dizer que na contemporaneidade observamos muitos conhecimentos tomados de pontos de vista diferentes e, até, colidentes entre si.

O Direito Penal como um dos ramos da grande Ciência Jurídica, sendo o mais forte e "violento" de suas facetas, também sofre essa influência em sua análise do fato delituoso, ou seja, o fenômeno do delito em sua totalidade.

Cumpre ao estudioso do Direito Penal a análise sobre quais bens recai a tutela penal, pois estes configuram o ponto central no qual se assenta a legitimação do poder punitivo estatal.

O Estado, na edição das normas penais vigentes, se imiscuiu em situações da vida do cidadão nas quais hoje não se encontram as razões de ser dessa interferência. Há um desacordo entre as normas penais e a estrutura social aceita e as novas teorias que fundamentam e delimitam o âmbito de interferência do Direito Penal Estatal. Uma dessas teorias versa sobre o consentimento do ofendido nas lesões a seus bens jurídicos protegidos penalmente, outra teoria assenta sobre o desenvolvimento do Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal para excluir da apreciação desse ramo da Ciência Jurídica, situações da vida em sociedade, tendo em consideração a atual conjuntura do agregado social.

Com relação a este último dado, hoje os crimes contra a honra não têm a razão de ser, devido à sua própria natureza disponível e o desvalor desse bem junto à comunidade, impondo-se à ordem jurídica outros meios, a eleição de outros meios que tutelam tal bem , que não o Direito Penal.

No tocante ao do consentimento do ofendido nas lesões a bens jurídicos cuja disponibilidade da proteção penal é concedida ao titular, como acontece com a honra, indaga-se o mesmo, operando a exclusão da ilicitude abriria um espaço para a aplicação do Princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal, pelo legislador, descriminalizando as condutas que lesem o bem jurídico honra.

A questão apresenta-se relevante na realidade brasileira atual, pois desde a edição do Estatuto Penal de 1940, a sociedade e os pensamentos legitimadores do Direito Penal sofreram mudanças profundas. Houve, é certo uma tentativa de reestruturação do Código Penal, mas a reforma abarcou somente a Parte Geral em 1984, a questão proposta nesse trabalho centra-se na Parte Especial que, em nada foi modificada.

Com essa orientação, o presente trabalho tem o espoco de estabelecer uma correlação entre o consentimento do ofendido nos crimes contra a honra, e a descriminilização dos mesmos pela aplicação do Princípio da Intervenção Mínima.

Para tanto, inicia-se o estudo com essa proposta, analisando o conceito de bem jurídico e a sua função dentro da dogmática penal. E em especial, disserta-se sobre a objetividade jurídica da tutela penal da honra e tece-se algumas considerações sobre a mesma.

Posteriormente, passa-se à análise do consentimento do ofendido, o seu conceito, os requisitos para validade e ainda, um estudo mais acurado do ponto central sobre o qual se embasa produção de seus efeitos na seara penal, quando não incluso como elementar do tipo, qual seja, a disponibilidade do bem.

Encerra-se as considerações acerca do tema proposto, com a explanação do Princípio da Intervenção Mínima e da conveniência da descriminalização dos crimes de calúnia, difamação e injúria – respectivamente capitulados nos arts. 138, 139 e 140 do Código Penal – por razões de política criminal, com respaldo no citado princípio.


I – BEM JURÍDICO

Afirma-se que a missão do Direito Penal é a luta contra o crime. Entretanto esta afirmação não condiz com as verdadeiras metas do Direito Penal. BETTIOL(1) , citado por TOLEDO(1994), assevera que o Direito Penal deve ser norteado " para a idéia suprema da retribuição justa", tendo assim um caráter ético este ramo do Direito. O seu objetivo fundamental é a tutela de bens, valores e interesses. É o Estado quem sempre leva em consideração quando se trata de interesses penalmente tutelados. Destarte é a figura estatal que assume como próprios os interesses individuais e coletivos, no momento da tutela penal.

No entendimento de WELZEL(2), citado por TOLEDO (1994), a função do Direito Penal é de "uma função ético-social", de proteção a valores ético-sociais da ação e só por extensão a bem jurídicos.

JESHECK(1993) tem a orientação de que a tarefa do Direito Penal é proteção dos valores elementares da vida em sociedade e a manutenção da paz social.

Portanto, denota-se que o Direito Penal tem caráter ético e destina-se à proteção de algo, delimitado e elementar para convivência em sociedade. A verdadeira razão de ser do Direito Penal é tutela dos bens jurídicos. Deste modo, o conceito de bem jurídico é nuclear para o entendimento da sistemática penal como ordenamento normativo da conduta humana.

Bem pode ter um sentido amplo, ou seja, ser definido como tudo aquilo que apresenta-se como útil, necessário, valioso. Entende-se, porém, que para o Direito o conceito de bem supera a simples noção de coisa material(útil, necessária) ou imaterial(valiosa).

A ordem jurídica identifica a pessoa como um ser em relação a outra pessoa, nesse sentido, de nada adianta a existência da coisa-em-si e uma pessoa, é necessária a colocação da coisa em relação a outra pessoa. Nessa orientação, tem-se o bem jurídico, que, para WELZEL(3), citado por TOLEDO (1994), é um bem "vital ou individual, que, devido ao seu significado social é juridicamente protegido". Bem jurídico, continua, "é toda situação desejada que o direito quer garantir contra lesões" .

TOLEDO (1994), assim define bens jurídicos:

". bens jurídicos são valores ético-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob a sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas."(4)

Aceita-se essa definição como a mais acertada, na medida em que bens jurídicos são as relações entre pessoas e coisas, estas em sentido amplo, selecionadas pelo ordenamento jurídico da sociedade e, protegidos pelo Estado contra ameaça ou lesões às mesmas, mediante sanção penal.

Devido ao caráter limitado do Direito Penal, conclui-se que nem todo bem é bem jurídico, e mais, que nem todo bem jurídico está sob a tutela específica do Direito Penal, mas somente aqueles em que seja necessária a sua atuação. Quando todos os outros meios de pacificação social, não obtiveram êxito, aí sim, abre-se espaço para a aplicação do Direito Penal com toda a sua força coercitiva.

É notório que na sociedade há a exposição dos bens jurídicos no desenvolvimento da vida dentro do corpo social. Todos os bens jurídicos estão em constante perigo e arriscam-se virem a ser danificados, sem que isto tenha relevância jurídico-penal alguma.

A lesão ou a exposição a perigo de um bem jurídico é o conteúdo material do injusto penal, ou seja, a antijuridicidade material. Esta não se esgota na simples contradição entre uma ação e ordenamento jurídico (antijuridicide formal), "possui também um conteúdo material refletido na ofensa ao bem jurídico que a norma quer proteger", nos dizeres de CONDE(1988). Representa a lesão ou perigo de lesão potencial ao bem juridicamente protegido.

A proteção penal não pode e não deve ser aplicada a todos os tipos de lesões possíveis, ainda mesmo em relação aos bens jurídico-penalmente protegidos, restringe o Direito Penal a sua tutela a certas espécies e formas de lesão, real ou potencial.

A qualidade de bem jurídico é algo que a lei cria e não uma coisa preexistente, como acentua CONDE(1988), ou seja, há a valoração legislativa do bem. Na linha de raciocínio do citado autor, o legislador orientado pelo Princípio da Intervenção Mínima deveria orientar a aplicação do Direito Penal para a proteção de bens jurídicos verdadeiramente importantes, tipificando condutas que realmente sejam lesivas ou perigosas à esses bens.

BITENCOURT(1999), porém, assevera que o bem jurídico não pode identificar-se simplesmente com a ratio legis, mas deve possuir um sentido social próprio. Sentido este que deve ser anterior à norma penal e em si mesmo decidido, para adequar-se à sua função sistemática, de parâmetro e limite do preceito penal e, de contrapartida, das causas de justificação, na hipótese de conflito de valorações.

Como já explicitado, a compreensão de bem jurídico se insere no centro do problema penal, pois limita a considerações de fatos como ilícitos penais. A proteção do bem jurídico colocada como fundamento do Direito penal, apresenta-se desta forma como um critério importante e seguro na tipificações penais, porque haverá a possibilidade de distinção do delito dos fatos materiais não lesivos a bem jurídico algum.

A elevação ao status de tipos penais, os fatos que não impliquem em lesão real ou potencial a bens jurídicos está fadado à punição do agente "por seu modo de ser ou pensar "(5), há nesses casos a punição do ânimo, como por exemplo, nos crimes de perigo abstrato.

Observa-se hodiernamente, ainda a existência de tais construções típicas. Mas com as tendências doutrinárias e as necessidades da sociedade, chegará o tempo em que, todas as instituições inclinar-se-ão para a descriminilização e despenalização de fatos criminosos que tenham repercussão inexistente ou diminuída no seio da comunidade social. Isto deverá provocar uma profunda reforma do Direito Penal , com revalorações e recolocação no centro do sistema penal a proteção de bens jurídicos que reflitam o âmago das necessidades do corpo social.

Abre-se deste modo um campo de aplicação, pelo legislador, do Princípio da Intervenção Mínima em matéria de Direito Penal. Neste sentido quer se comprovar que deve haver correlação entre os critérios de seleção dos bens que estarão sob a tutela do Direito Penal e o consentimento do titular deste bem juridicamente protegido, notadamente no que tange aos crimes contra a honra calúnia (art.138), difamação (art. 139) e injúria (art. 140), elencados no Código Penal.

A objetividade jurídica destes crimes é a proteção ao "conjunto de atributos morais, físicos, intelectuais e demais dotes do cidadão, que o fazem merecedor de apreço no convívio social"(6). É de se questionar a presença dessas descrições típicas no Código Penal, levando-se em consideração a natureza do interesse jurídico do bem honra, qual seja, bem jurídico disponível, como se mostrará adiante.

Entende-se que a proteção contra lesões a tal bem jurídico não deveria encontrar-se no âmbito do Direito Penal, devido à sua lesividade ser mínima, ou seja, a repercussão de tais condutas, no meio jurídico-social, passa quase desapercebida. Aliás, o próprio consentimento nessas condutas, justifica o delito, mostrando-se quanto frágil é a fundamentação para que tais crimes ainda façam parte do corpo normativo de condutas do Direito Penal. Com essa argumentação inclina-se para a descriminalização de tais condutas, com embasamento no Princípio da Intervenção Mínima que deve reger a "consciência legislativa", para a construção de uma dogmática penal que se preocupe precipuamente com a proteção contra lesões a bens jurídicos, que efetivamente tenha ressonância no meio social. Visto que o bem jurídico é protegido sempre em nome da sociedade, por mais individual que seja, ele deve ter representação e valor para a sociedade, o que não ocorre nos dias atuais com o bem jurídico honra.


II – O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

As correntes doutrinárias procuram estudar, no âmbito Direito Penal , a relevante figura do consentimento do ofendido, a qual recebeu as mais diversas formas de tratamento. MORAES(2000), esclarece que o individualismo de caracterizador das primeiras escolas penais, no estudo sobre o consentimento, aproximou-o de um ato de livre disposição do bem próprio e ainda, numa etapa posterior, a influência dos civilistas apresentou-o como hipótese que se enquadraria na sistemática do negócio jurídico.

O consentimento do ofendido hoje é entendido como a renúncia à tutela do bem jurídico disponível, ou ainda, o abandono por parte do titular de bem jurídico disponível, à proteção outorgada pena norma penal , como assevera PIERANGELLI(1995).

Na doutrina estrangeira, RANIERI(7), citado por ECHANDÍA(1997), define o consentimento como a " manifestação da vontade, mediante a qual, quem é capaz de atuar, renuncia seu interesse juridicamente protegido, do qual pode validamente dispor". E ainda, MEZGER(8), lembrado pelo mesmo autor, afirma que o consentimento do ofendido implica em abandono do interesse que o sujeito tem sobre aquele bem jurídico de qual é titular.

Portanto o consentimento ofendido pode ser definido como a renúncia ou abandono do interesse a proteção outorgada pela norma penal, por parte de quem é capaz de dispor validamente do bem jurídico. Porém, há uma discussão doutrinária a seu respeito, "no que concerne a sua natureza, o seu fundamento, o seu alcance e a sua própria realidade", como acentua BRUNO(9), lembrado por MORAES(2000).

Neste sentido, são diversas as funções do consentimento do titular do bem jurídico na sistemática penal brasileira. Pode excluir a tipicidade quando o tipo exige o dissenso, explícito ou implicitamente, para a configuração do crime. É desta forma, elementar do tipo e, havendo o consentimento afasta a tipicidade do crime, podendo ser elencados os seguintes crimes do Código Penal, nos quais produzem tal efeito: invasão de domicílio(art. 150), estupro(art. 214), sedução (art. 217) e rapto consensual(art. 220), dentre outros.

Há casos em que a presença ou ausência de consentimento é totalmente irrelevante, v.g., o homicídio, pois o bem tutelado neste crime é a vida, e como esta é bem jurídico indisponível, não tem relevância alguma se a conduta de ceifar a vida e do titular do bem jurídico foi consentida ou não. Isto porque, no conceito apresentado é necessário que o bem jurídico esteja na esfera de disponibilidade do aquiescente. A proteção da vida no caso não pode disponibilizada, pois a sua destruição afeta interesses públicos fundamentais, o que na sistemática brasileira, o direito à vida, é elevado a cláusula pétrea, ex vi, do art. 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

A aquiescência do titular do bem jurídico pode ter a função de causa de justificação, como por exemplo, nos crimes de cárcere privado (art. 148) , de dano (art. 163), de calúnia (art. 138), difamação (art. 139) e injúria (art. 140), como acentua TOLEDO (1994). Porém o Código Penal Brasileiro não inclui o consentimento no rol de excludentes de ilicitude, devendo ser considerado, no entendimento do citado autor, como "causa supralegal de justificação , quando se imponha de fora do tipo para a exclusão da ilicitude ( o Einwilligung do direito alemão) de fatos lesivos a bens plenamente disponíveis por parte de seus respetivos titulares"(10). (grifo nosso)

Nesse sentido a exclusão da ilicitude decorre a ausência de lesividade ao bem jurídico, lesividade compreendida como juízo de desvalor da conduta frente às exigências de proteção do bem. A ilicitude está na relação de antagonismo, de desconformidade de um certa conduta com a ordem jurídica vigente, e suas conseqüências danosas ao meio social. Destarte, inexistindo lesão real ou potencial ao bem jurídico tutelado, a conduta não é ilícita, pois o ponto caracterizador da ilicitude deve ser a sua lesividade.

A doutrina brasileira, de um modo geral, aceita que o consentimento tanto pode excluir a tipicidade - quando o dissenso for elementar do tipo -, quanto funcionar como causa supralegal de justificação.

O consentimento constitui a exteriorização de um amplo poder de liberdade do particular, reconhecido pelo direito e pela ordem pública. É a faculdade de abandonar ou expor a perigo um bem jurídico pertencente ao titular, sem que haja sanção alguma. Deste modo, exemplifica TOLEDO(11), citado por MORAES(2000):

" A destruição voluntária de um veículo alheio, atirado em uma ribanceira para uma cena de filmagem, realiza o tipo de art. 163, mas não será crime, por exclusão da ilicitude, se o único dado for patrimonial e se quem detinha a plena disposição do veículo autorizou a sua destruição".

Cumpre desta forma analisar os requisitos indicados pela doutrina, para que o consentimento do ofendido produza seus efeitos validamente. São eles:

    1. capacidade do ofendido para consentir;
    2. livre manifestação da vontade;
    3. que haja identificação entre a ação realizada com o que foi previsto e se constitua objeto do consentimento,
    4. e por último, que o bem jurídico seja disponível.

A capacidade decorre do sujeito entender o que se passa à sua volta e, compreendendo a realidade pode dirigir suas ações por si só. Assim não podem consentir nas lesões a bens jurídicos as pessoas que a lei penal considera inexistente seu ato, como os menores , e ainda mesmo aqueles que se acham em estado de anormalidade psíquica ou mental, causada ou não, por sua própria conduta, como a embriaguez. Visto que é obrigatório que se verifique as condições de compreensão quanto ao significado de sua decisão. E, de igual forma, a capacidade pode ser entendida como o poder dispor da proteção jurídica dispensada ao bem jurídico tutelado. Exemplo disso é que nos crimes contra a honra o consentimento do ofendido exclui o delito, porém, apoiando-se na afirmativa de JESUS (2000), " o consentimento do representante legal do ofendido, entretanto, é irrelevante, não excluindo o delito"(12). Isto devido o representante não ser o titular do bem jurídico, portanto não tem capacidade para consentir na lesão em nome do ofendido.

Um segundo requisito apontado para a validade do consentimento é a livre manifestação da vontade, ou seja, que esta não tenha derivado de qualquer vício, como o erro, a coação, fraude ou qualquer outro meio que vicie ou neutralize a liberdade de decisão. Há a necessidade de que o consentimento seja emitido sem erro, violência ou qualquer outro vício, mas também é necessário que não apareça viciada a vontade por engano quanto à disponibilidade do objeto sobre o qual recai. Deste modo, a manifestação de vontade deve ser despida de qualquer vício, de tal alcance, que torne impossível a autodeterminação do titular do direito.

Exige-se como requisito para que o consentimento se complete perfeitamente a identificação entre a ação consentida e o fato típico penal realizado, ou seja, deve haver uma assimilação da idéia projetada e consentida e o fato realizado concretamente. Destarte, o consentimento deve versar especificamente sobre o direito ou interesse penalmente tutelado , a respeito do qual seu titular admite a lesão provocada por outra pessoa. Em conseqüência disto, se o fato consentido configura o crime de injúria, caso haja na prática desse delito também a configuração do crime de calúnia, o consentimento dado ao primeiro não estende ao segundo, não obstante seja este bem de igual forma disponível. Isto porque não houve adequação do fato típico realizado e a conduta consentida.

A disponibilidade do bem jurídico apresenta-se como peça fundamental para a validade do consentimento. Portando merece um mais acurado estudo sobre a disponibilidade ou não do interesse estatal sob tutela.

Como já exposto, "bens jurídicos são valores ético-sociais que o direito seleciona, como o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob a sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas"(13). Deste modo é de se ver que o objetivo de proibição de certas condutas , com a elevação ao status de bem jurídico, o interesse ético-social sob tutela estatal, não é de fácil assimilação com a disponibilidade desse bem.

A questão da indisponibilidade ou disponibilidade do bem jurídico apresenta-se complexa em virtude da existência de especificações quanto aos próprios critérios diferenciadores de uma característica da outra.

Podem ser elencados dois critérios de diferenciação, a teoria da equivalência ou balanceamento de interesses e o da utilidade social do bem, como orienta MORAES(2000).

A teoria da equivalência surgiu na Alemanha, essa teoria enuncia que o bem é disponível quando o interesse privado lesado , por sua, natureza, não possui importância preponderante para o bem comum estatal. Aplica-se de maneira mais adequada o balanceamento ou, a busca de equilíbrio, aos casos em que mais de um bem jurídico é tutelado pela norma incriminadora (crimes complexos), v.g., o roubo e a extorsão. Isto se deve porque o tipo não traduz dois interesses, um disponível e outro indisponível, mas sim um que prepondera na situação com a qual se defronta.

Este critério, como se vê, convive com critérios subjetivos de valoração. Porém, essa valoração não deve ser absoluta e irrestrita, apoiando-se em JESCHECK (1993), "a valoração subjetiva dos bens jurídicos pelo indivíduo é reconhecida dentro de certos limites pelo ordenamento jurídico, porque o uso sem obstáculos da liberdade individual se apresenta como um valor social do Estado de Direito, que deve sopesar junto ao interesse da comunidade na conservação dos bem jurídicos"(14).

No tocante ao critério que leva em conta a utilidade social do bem, a disponibilidade do mesmo se mostra quando não há imediata utilidade social e o Estado reconhece ao particular a exclusividade do seu uso e gozo. Esse critério tem como base a relação funcional dos bens jurídicos dentro da vida social. Os bens jurídicos somente existem na realidade social na medida em que desempenham uma função. A partir do instante em que é prescindível para o Estado essa função, na aplicação da lei penal, os bens jurídicos são ditos disponíveis pelo critério da utilidade social.

Além da observância desses critérios, o conceito de disponibilidade ou não do bem jurídico, de acordo com MORAES(2000), deve ser buscado a partir das fontes que regulamentam a disponibilidade, tais como, os usos e os costumes, a reiteração no ordenamento jurídico da tutela sobre determinados bens em que sublinhe o interesse público, inovações legislativas que modifiquem o tradicional entendimento a respeito da disponibilidade e por último, respeitado as restrições que cada cultura exige, o direito comparado.

A conceituação de disponibilidade do bem, mostra-se complicada, mas há um ponto em comum quanto aos critérios para caracterizá-lo como disponível, é que a disponibilidade do bem somente é concedida quando, provocada a lesão, o dano causado seja imperceptível para o corpo social ou o interesse visado não transcende o ofendido.

A recíproca também é verdadeira, quando a lesão a um bem causar grande distúrbio no âmbito social e o interesse protegido é o de toda a coletividade, está presente a indisponibilidade do bem. Portanto, os bens coletivos não são passíveis de disponibilidade, esta somente se verifica em se tratando de bens individuais.

Há bens cujo titular é o Estado, a sociedade ou a pessoa individualmente considerada. Nos dois primeiros casos, a disponibilidade é ineficaz porque transcende o plano do particular para entrar no âmbito do social, pois a sua lesão não só afeta uma pessoa mas toda a coletividade ou o próprio Estado. Outrossim, não sendo uma determinada pessoa física, o sujeito passivo das condutas típicas que protegem tais bens, mas sim o Estado ou a sociedade, não seria lógico e mesmo impossível a validade do consentimento em tais casos, é necessária a titularidade do bem para consentir.

Quando os bens são de uma pessoa individualmente considerada, a disponibilidade é juridicamente eficaz, na medida em que não se refere a bens ou direitos cuja conservação está o interesse de modo direto ou indireto o próprio Estado, como o bem jurídico vida e integridade física. O titular não pode suprimir a vontade soberana do Estado, porém, se os interesses deste ou da coletividade não são atingindo, abre-se dessa maneira o campo para disponibilidade da proteção penal dada ao bem jurídico.

A justificativa para a aceitação dos efeitos do consentimento, está em que a repressão do Direito Penal, não deve atender à satisfação exclusiva do particular, mas sim a interesses coletivos prioritariamente, em conseqüência tem eficácia o consentimento quando se trata de delito em que a vontade do particular é decisiva, ou seja, o ordenamento cede ao particular a disponibilidade do bem.

A disponibilidade, portanto somente é admissível em se tratando de bens jurídicos individuais, nesta orientação a doutrina coloca como disponíveis a propriedade, a liberdade sexual, a liberdade de locomoção e a honra.

Em especial nos crimes contra a honra, como já foi colocado, o consentimento exclui a ilicitude do fato. A incidência do consentimento nos crimes contra honra é muito propícia, pois o conceito de tal bem decorre de uma valoração muito subjetiva. Desta forma, dispondo da proteção dada aos "atributos morais, físicos, intelectuais e demais dotes do cidadão, que o fazem merecedor de apreço no convívio social"(15), é colocada uma barreira, um empecilho para a atuação efetiva do Direito Penal. Presente o consentimento inexiste crime, pois aquele justifica este.

Na existência do consentimento, notadamente, nos crimes contra a honra, é como ele próprio "revogasse" norma instituidora da tutela penal, pela simples aquiescência do titular do bem jurídico.

Deste modo operando os efeitos do consentimento nas lesões à honra, por que não deixar para outro ramo do direito, tal proteção, que não o aparato do Direito Penal ?

A resposta à essa indagação está em o legislador pátrio ainda não interiorizou um dos princípio reitores do Direito Penal, qual seja, o Princípio da Intervenção Mínima, no que concerne às suas implicações para a ordem jurídica e o efeito benéfico para a sociedade.


III – PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

É certo que pelo princípio da legalidade são postos limites ao arbítrio judicial, mas nada impede que o Estado, respeitada a reserva legal, crie tipos penais inócuos e comine sanções cruéis e degradantes, no dizer de BITENCOURT(1999). Denota-se, com isso, a necessidade de limitação do arbítrio do legislador.

Pelo Princípio da Intervenção Mínima busca-se essa delimitação do desiderato legislativo. Esse princípio assenta no pressuposto de que o Direito Penal somente deve intervir na vida social em ocasiões estritamente necessárias, ou melhor, para tutelar bens jurídicos relevantes para a vida do indivíduo e, por conseguinte, os da própria sociedade. Deixa-se para outros ramos do Direito a solução dos problemas sociais, somente quando estes falham entra em cena o Direito Penal, atuando como ultima ratio do ordenamento jurídico.

Como bem enfatiza LUISI(16), citado por BITENCOURT(1999), o Princípio da Intervenção Mínima, como meio de limitação da atividade punitiva estatal, tem origem com a declaração francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, ao prescrever em seu art. 8º " a lei apenas deve estabelecer penas estrita e devidamente necessárias". Busca-se, desta forma, evitar o arbítrio do legislador e, consequentemente, a feitura de normas penais injustas e mesmo inócuas para alcançar o fim a que se destinam.

O Princípio da Intervenção Mínima decorre do caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal, constitui-se de uma forma de controle da atividade punitiva estatal.

A natureza subsidiária consiste em que a atuação punitiva somente é necessária quando todos os outros meios de controle social fracassaram em manter a ordem jurídico-social. O Direito Penal justifica sua intervenção na medida em que fracassaram as outras formas de proteção do bem jurídico, previstas em outros ramos do Direito.

Destarte, havendo outras alternativas extrapenais para a solução de um conflito, a incidência do Direito Penal, culminando uma pena, não se justifica e ofende, acima de tudo, a dignidade da pessoa humana, pois constitui o meio mais violento de coerção social. A "violência penal", neste contexto, surge como último meio de controle jurídico-social.

A feição fragmentária do Direito Penal, refere-se à restrição de sua atuação tão somente na tutela de bens jurídicos imprescindíveis para a vida em sociedade. A relevância do dano a certos interesses ou a bens é relativa, segundo os critérios de tempo e lugar, impondo ao estudioso e ao intérprete das leis penais constantes interrogações sobre a validade das normas incriminatórias. Em alguns desses casos, a intervenção estatal, mostra-se inócua e desvestida de qualquer função de tutela em virtude do desvalor do bem. É o que se denota no caso dos delitos contra a honra – calúnia, difamação e injúria – tiveram sua razão de ser ao tempo em que foram tipificadas tais condutas, nos idos anos de 1940, hoje é inócua a manutenção dessas condutas na seara de tutela do Direito Penal. Outro exemplo, que se pode enumerar é o crime de adultério, cuja norma presente no Código Penal Brasileiro, foi como que revogada pelos usos e costumes ou mesmo, pela utilização de outras esferas do Direito.

A fragmentariedade do Direito Penal, no entendimento de CONDE(17), citado por BITENCOURT(1999), apresenta-se sob três aspectos: em primeiro lugar defendo o bem jurídico somente contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenções e tendências, excluindo a punibilidade da prática imprudente de alguns casos; em segundo lugar, tipificando somente partes das condutas que os outros ramos do Direito consideram antijurídicas; e , finalmente, deixando, em princípio, sem punir ações meramente imorais, como a homossexualidade e a mentira.

É fundamental para a garantia das liberdades individuais, a observância aos limites traçados para a atuação do poder punitivo estatal, tendo em vista que, a pena, principalmente a privativa de liberdade, retira do indivíduo o direito à liberdade da pessoa, consagrado e fortemente protegido pela Constituição Federal de 1988, cuja restrição somente é cabível quando se trata de ofensa a bem jurídico compatível com este direito.

O Princípio da Intervenção Mínima foi consagrado pelo movimento iluminista, este culminou na elaboração da Declaração Universal do Homem e do Cidadão, porém hoje, a verdade é que, a partir da segunda metade do Século XIX, as normas incriminadoras cresceram desmedidamente, a ponto de alarmar os penalistas dos mais diferentes parâmetros culturais.

É latente que a ordem positiva brasileira faz parte dessa orientação, abusa-se da criminilização e da penalização, descarta-se o Princípio da Intervenção Mínima, editando-se normas penais em meio a um grande sentimento de inseguridade social, em decorrência do aumento da criminalidade.

Estas leis que ampliam o universo de condutas puníveis penalizando-as de forma mais rigorosa, em detrimento das sanções já existentes, levam o Direito Penal ao descrédito, por perder sua força intimidativa.

Acorda-se com HASSENER(18), citado por BITENCOURT(1999), na sua afirmativa que o " princípio da ultima ratio do Direito Penal é simplesmente cancelado para dar lugar a um Direito Penal visto como sola ratio ou prima ratio na solução de conflitos; a resposta surge para as pessoas responsáveis por estas áreas cada vez mais freqüentemente como a primeira, senão a única saída par controlar os problemas".

Como se observa , o caminho trilhado pelo legislador brasileiro está na contramão da orientações dogmáticas correntes, estas sustentam um estudo mais apurado e seletivo dos bens que realmente devem ser tutelados pelo Direito Penal.

A evolução e sedimentação do Princípio da Intervenção Mínima, desde que, observado no momento das tipificações de condutas, será capaz de revitalizar todo o vigor e eficácia do Direito Penal, como meio extremo de pacificação social. Para tanto, é necessário uma reestruturação do sistema penal, quer dizer, extrair do Código vigente, figuras que claramente não se conformam à necessidade jurídico-social de intervenção do Direito Penal.

O legislador ao selecionar o bem jurídico sobre o qual deva recair a tutela penal, deve levar em consideração uma série de fatores, como as condições de tempo e espaço, a conjuntura social, o preparo dos órgãos cuja função é a aplicação da lei penal e principalmente a repercussão que a lesividade a esse bem possa provocar na corpo social.

Nesse entendimento, pode-se afirmar que a tutela concedida a cada bem jurídico deve ser diretamente proporcional à sua natureza. A proteção dada a bens disponíveis não pode ser equivalentes a dispensada aos bens indisponíveis. Contudo, isto quer dizer, que haja sobreposição de uns sobre os outros, mas sim que devem ser tratados de forma apropriada na medida que se desigualam por suas próprias características.

O bem jurídico honra, tutelado pelo Código Penal, nas descrições típicas de calúnia, difamação e injúria, deveria ser protegido por outro meios de tutela, levando-se em consideração a sua natureza de bem disponível, em que o consentimento do ofendido impede a atuação do Direito Penal.

Concedida a livre disposição do bem jurídico honra, o consentimento coloca-se em pé de igualdade com o poder soberano do Estado, impedindo a aplicação da Lei Penal por ele promulgada. Neste caso é descabida a continuação dos crimes contra a honra no rol de proteção penal, porque o Direito Penal faz parte do ramo do Direito Público, constituído de normas cogentes, em que a transação ou a sua disponibilidade da norma colocada, não tem espaço para existir afastando a aplicação do mandamento legal.

Com esse raciocínio e pelos argumentos já expostos, estabelece-se a correlação entre o consentimento do ofendido nos crimes contra a honra e o Princípio da Intervenção Mínima, na medida em que a aquiescência na lesão a esse bem jurídico tem o condão de repelir a atuação do Direito Penal. Com base nisso, ocorrendo o afastamento da tutela penal pelo livre desiderato do titular da honra, o Direito Penal não deve se ocupar de proteger esse bem, deixando este encargo para outras formas de proteção.

Desta maneira deve ser observada a aplicação do Princípio da Intervenção Mínima pelo legislador, descriminalizando as condutas tipificadas nos art. 138, art.139 e art. 140 do Código Penal. Uma vez que, antes de tudo, com a prática de tais crimes não é possível a volta ao status quo ante, de bem jurídico ileso, neste caso invoca-se a figura da tentativa de recolhimento de todo um maço penas lançadas ao vento do terraço de um edifício.

Acredita-se, porém, que com os usos e costumes da era atual, a lesividade à honra tem precipuamente reflexos econômicos, devendo ser buscado o ressarcimento no âmbito civil. Já que, os preceitos inclusos na própria Constituição Federal de 1988 é neste sentido, ex vi, do seu art. 5º, inciso V:

"Art. 5º - (.)

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização pelo dano material, moral ou à imagem."

Pelo Direito Penal não tem como propiciar tal reparação, porque a função desta área do direito, não é promover a vingança em nome do cidadão, simplesmente por motivos morais e de dano à imagem. Porém, como já mencionado, persecução do Direito Penal visa a proteção de bens jurídicos com sentido social próprio em si decidido, para não se socorres desvalorações subjetivas.

A menor intervenção penal, antes de significar um corte radical do Direito Penal, é uma idéia de atuação sensata do Estado voltada a proteger penalmente os bens relevantes da comunidade.

Observa-se que quando a ordem jurídica concede ao titular de um bem, a disponibilidade da proteção a ele dirigida, que se materializa no consentimento das lesões, como no caso da honra, este bem não possui um proeminente importância social. Impõe-se desta forma a aplicação do Princípio da Intervenção Mínima descriminalizando as condutas que lesão tal bem.

Isto tudo, com base, na colocação de ponto central do Direito Penal, a tutela do bem jurídico, cujo conceito não é imutável, mas variável de acordo com os rumos e prioridades perseguidos pela comunidade, personalizada no Estado. Aquilo que em épocas passadas ostentava a categoria de bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, especialmente os crimes contra a honra, pode hoje prescindir dessa intervenção, na medida que outro meios sejam mais eficientes para corrigir os desvios sociais e garantir aquele valor ético-social.


CONCLUSÃO

De toda a explanação conclui-se que a função do Direito Penal é proteção dos bens jurídicos que fundamentam e orientam a sua própria atuação.

É reconhecido que bem jurídico não é todo bem, mas sim aquele que a lei elege como tal, e que, tampouco, todo bem jurídico está sob a tutela do Direito Penal, pois é impossível que se afaste todos os perigos de lesão ou lesão efetiva, somente com o Direito Penal e ainda, a sua atuação não se mostra necessária em todas as lesões.

Destarte, na seleção dos bens jurídicos pelo legislador, deve ser levada em consideração a danosidade social que a lesão a tal bem possa provocar. Coloca-se como outro pressuposto para a seleção a própria natureza da objetividade jurídica do bem. Visto que, ensejando a disponibilidade do mesmo, abre-se um campo para a justificação da conduta pelo consentimento do ofendido, funcionando este como causa supralegal de justificação nos crimes em que não seja elementar do tipo.

A honra é um bem jurídico disponível, ou seja, pode ser dispensada a tutela penal sobre tal bem pelo ofendido através do seu consentimento válido. Assim é de se ver que as normas penais que censuram as condutas lesivas à honra tornam se inócuas para o fim de pacificação social, pois o manejo delas é vinculado ao desiderato do titular desse bem.

Por razões de política criminal, afirma-se que as condutas puníveis com pena, elencadas nos arts. 138, 139 e 140 todos do Código Penal, deveriam deixar ser extirpadas de tal estatuto. Inclina-se para a descriminalização dos crimes de calúnia, difamação e injúria, pois pelo próprio consentimento do ofendido coloca-se uma barreira para a atuação do Direito Penal e mais, observa-se que tais normas forma como que revogadas pelos usos e costumes ou mesmo, pela utilização de outras esferas do Direito, para a sua satisfação de seu interesse.

Propugna-se pelo "enxugamento" do Código Penal, abrindo-se deste modo um caminho para a aplicação do Princípio da Intervenção Mínima pelo legislador penal, buscando a essência do bem, a danosidade social da lesão a ele, as causas que podem afastar a aplicação das normas penais que protegem tal bem, como o consentimento do ofendido, e por último a necessidade de atuação do Direito Penal, como ultima ratio para a proteção do bem e conseqüente pacificação social. Isto é colocado em especial para os crimes contra a honra que hodiernamente fazem parte do rol de interesses jurídicos tutelados pelo Direito Penal, que mesmo tendo características de Direito Privado estão insertos no âmbito do direito Público.


Notas

1. BETIOL, Diritto penale, p. 179

2. WELZEL, Hans. Das deutsche Strafecht, p.4

3. WELZEL, Hans. Das deutsche Strafecht, p. 05

4. Francisco de Assis TOLEDO. Princípios básicos de Direito Penal,1994, p. 16.

5. Francisco de Assis TOLEDO. Princípios básicos de Direito Penal,1994, p.19.

6. Damásio E. de JESUS. Direito Penal, Vol. II, 1999, p. 197.

7. RANIERI, Silvio. Manuale di diritto penale. Padova, Antonio Milani, 1956, p. 152.

8. MEZGER, Edmund. Tratado de derecho penal. Tomo I, trad. Jose Anturo Rodriguez Muñoz, Madrid, Editora Revista de Derecho Privado, 1955, p. 414.

9. BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Parte Geral. Tomo I, Rio de Janeiro: Forense, 1967.

10.Francisco de Assis TOLEDO. Princípios básicos de Direito Penal,1994, p. 214.

11. TOLEDO, Francisco de Assis . Ilicitude Penal e Causas de sua exclusão, 1990, p. 129

12. Damásio E. de JESUS. Direito Penal, Vol. II, 1999, p. 205.

13. Francisco de Assis TOLEDO. Princípios básicos de Direito Penal,1994, p. 16.

14. Hans-Heinrich JESCHECK. Tratado de Derecho Penal; Parte General. 1993, p. 315.

15. Damásio E. de JESUS. Direito Penal, Vol. II, 1999, p. 197.

16. LUISI, Luisi. Os princípios constitucionais penais. Porto Alegre, Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, p.27.

17.Muñoz CONDE. Introducion ao Derecho Penal. 1988, p. 72.

18. Winfried HASSENER. Três temas de Direito Penal. Porto Alegre, Publicação Fundação Escola Superior do Ministério Público, 1993.


Bibliografia

Bitencourt, Cézar Roberto. Manual de direito penal, Parte geral, 5ª ed. rev. e atual., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

Conde, Francisco Muñoz. Teoria geral do delito, Trad. Juarez Tavares e Luis Regis Prado, Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1988.

Echandía, Alfonso Reyes. Antijuridicidad, 4ª ed., Santa Fé de Bogotá: Editorial Temis, 1997.

Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de derecho penal; Parte General, 4ª ed. Am., Trad. José Luis Manzanares Samiego. Granada: Comares, 1993.

Jesus, Damásio E. de. Direito Penal, vol. 02, 22ª ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 1999.

Moraes, Carlos Otaviano( [email protected] ) Consentimento do ofendido, Welington Venceslau Gontijo([email protected]), 06/05/2000.

Pierangelli, José Henrique. O consentimento do ofendido, 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

Toledo, Francisco de Assis Toledo. Princípios básicos de direito penal, 5ª ed., São Paulo: Saraiva, 1994.



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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

GONTIJO, Welington Venceslau. O consentimento do ofendido nos crimes contra a honra. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/2119. Acesso em: 28 mar. 2024.