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O triênio de atividade jurídica: uma análise sobre a constitucionalidade da Resolução nº 11/2006 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)

O triênio de atividade jurídica: uma análise sobre a constitucionalidade da Resolução nº 11/2006 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)

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A Emenda Constitucional nº 45 exigiu o mínimo de 3 anos de "atividade jurídica" para ingresso na carreira da magistratura, mas não especificou o alcance dessa expressão. É indispensável a elaboração de lei formal, única espécie normativa apta a regular dispositivo constitucional.

INTRODUÇÃO

Neste texto, analisaremos a Resolução nº 11/2006 do CNJ à luz da nossa Carta Magna, focalizando alguns de seus aspectos, os quais nos permitirão aferir se ela foi produzida de forma a atender preceitos constitucionais.

Num primeiro momento, investigaremos se o Conselho Nacional de Justiça, no uso de seu poder regulamentar, teria competência para regular a aplicação de dispositivo constitucional, especificamente o artigo 93, I, da Constituição Federal, o qual exige 03 (três) anos de atividade jurídica para ingresso da magistratura.

Em seguida, examinaremos alguns pontos do conteúdo da Resolução nº 11/2006, identificando os princípios constitucionais que deverão ser obedecidos quando da regulamentação do artigo 93, I, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004.

Por fim, traremos à tona entendimentos jurisprudenciais relacionados ao tema, os quais revelarão como a exigência do triênio de atividade jurídica está sendo tratada nos tribunais brasileiros.    


1 Necessidade de regulamentação da atividade jurídica 

A Emenda Constitucional (EC) nº 45 publicada em 31 de dezembro de 2004, que trata da Reforma do Judiciário, além de instituir o Conselho Nacional de Justiça, inovou também com relação ao ingresso na carreira da magistratura nacional, exigindo do candidato três anos de atividade jurídica, conforme dita o artigo 93, I, da CF (grifo nosso), in verbis:

Art. 93 Lei Complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

I. ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, 3 (três) anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;[...].

Ao modificar o referido artigo, inserindo mais um requisito para ingresso na carreira da magistratura, quiseram os parlamentares instituir um espaço mínimo de tempo, no qual o candidato pudesse adquirir maturidade técnica e prática necessária para enfrentar as difíceis atribuições da função de magistrado, cujo grau de responsabilidade é deveras alto.

Porém, não obstante a referida norma constitucional ter reclamado o mínimo de 3 (três) anos de atividade jurídica, fê-lo de forma bem genérica, não especificando o alcance dessa expressão e, em conseqüência, o que poderia ser considerado como atividade jurídica.

Essa imprecisão conceitual indica a necessidade de exame particularizado quanto à auto-aplicabilidade ou não da disposição constitucional, sendo de salutar importância observar o que dispõe Silva (2003, p. 81-82):

Temos que partir, aqui, daquela premissa já tantas vezes enunciada: não há norma constitucional alguma destituída de eficácia. Todas elas irradiam efeitos jurídicos, importando sempre uma inovação da ordem jurídica preexistente à entrada em vigor da constituição a que aderem e a nova ordenação instaurada. O que se pode admitir é que a eficácia de certas normas constitucionais não se manifesta na plenitude dos efeitos jurídicos pretendidos pelo constituinte enquanto não se emitir uma normação jurídica ordinária ou complementar executória, prevista ou requerida. 

O caput do citado artigo já é bastante indicativo da necessidade de uma posterior regulamentação infraconstitucional do requisito em apreço e, mesmo se assim não fosse, ficaria difícil emprestar-lhe auto-aplicabilidade, em virtude de notórios obstáculos quanto à definição dessa expressão, o que dificulta, senão impossibilita, que a norma que a preceitua tenha eficácia e produza seus efeitos no mundo jurídico, pois identificar quais experiências estão aptas a compor o conceito de atividade jurídica torna-se imprescindível para a seleção dos novos juízes.

Neste caso, estamos diante de uma norma de eficácia limitada, ou seja, para que a regra do artigo 93, I, da CF, seja aplicada, faz-se necessária uma regulamentação que possa explicitar o seu conteúdo. Não é, portanto, auto-aplicável. Silva (2003, p. 90), responsável por essa classificação das normas constitucionais, esclarece que as normas de eficácia limitada “são aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes devolva a aplicabilidade”.

Inegável é a necessidade de regulamentação que pode ser feita por Lei Complementar ou por Lei Ordinária. Tanto é verdade que o próprio dispositivo constitucional em comento impõe que Lei Complementar disponha sobre o Estatuto da Magistratura, o qual trará como uma das diretrizes a exigência de 3 (três) anos de atividade jurídica para aquele que almeja o cargo de magistrado. Ademais, a leitura do artigo 7º da EC 45/2004 também demonstra que é indispensável uma posterior normatividade que venha regular as matérias nela tratadas, então observemos:

Art.7º O Congresso Nacional instalará, imediatamente após a promulgação desta Emenda Constitucional, comissão especial mista, destinada a elaborar, em cento e oitenta dias, os projetos de lei necessários à regulamentação da matéria nela tratada, bem como promover alterações na legislação federal objetivando tornar mais amplo o acesso à justiça e mais célere a prestação jurisdicional.

Além disso, não se pode deixar de trazer à tona que, após o advento da EC 45/2004, diversos foram os tribunais que, diante da indeterminação da expressão “atividade jurídica”, regulamentaram-na por conta própria, inserindo nos seus editais definições divergentes umas das outras, posto que, para determinados tribunais o conceito de atividade jurídica era de ampla abrangência, enquanto que, para outros, o entendimento era de que a conceituação deveria ser mais restrita. Cada tribunal, então, impôs a sua particular interpretação da nova redação do artigo 93, I, da CF, fato que nos traz mais certeza ainda quanto à obrigação de criar-se uma norma, no caso lei complementar, que resolva essa instabilidade conceitual.

1.1 O CNJ e a Resolução nº 11/2006

Em face das interpretações divergentes de vários tribunais e da evidente necessidade de explicitar o alcance da sobredita norma constitucional (art. 93, I, CF), o Conselho Nacional de Justiça, objetivando eliminar qualquer controvérsia a respeito da conceituação e abrangência do termo “atividade jurídica”, emitiu a Resolução nº 11/2006, publicada no dia 03/02/2006, a qual regulamenta o critério de atividade jurídica para a inscrição em concurso público de ingresso na carreira da magistratura nacional.

Decerto a intenção do CNJ foi a melhor possível, porém o Conselho foi infeliz ao editar uma norma que regula um dispositivo constitucional, visto que tal medida feriu o princípio da reserva de lei, na medida em que o caput do art. 93, da CF ordena com clarividência que a exigência do triênio de atividade jurídica deverá ser regulamentada por lei complementar, esta entendida como uma espécie normativa que tem o objetivo de tratar de matéria taxativamente prevista na Constituição Federal. Trata-se, no caso, de reserva de lei absoluta, pois a norma constitucional determinou que a disposição da matéria deveria ser feita por uma lei formal, especificamente por lei complementar.

Dessa forma, o Conselho Nacional de Justiça, utilizando-se do poder de expedir atos regulamentares, apoderou-se da função de legislar, função precípua do Poder Legislativo, e emitiu uma resolução em substituição à lei complementar, quando somente esta poderia suprir a indeterminação da expressão “atividade jurídica”. O CNJ exerceu indevidamente a função de regulamentar norma constitucional, pois o artigo 59, II, da CF determina que cabe privativamente ao Poder Legislativo editar leis complementares, as quais demandam ainda para sua aprovação um quorum especial de maioria absoluta dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional. O Conselho então desrespeitou o princípio da separação dos poderes, pois não tinha competência para regular dispositivo da Constituição.

Além do mais, o CNJ, concebido pela Carta Magna como órgão administrativo, recebeu desta a competência para expedir atos regulamentares que se destinam a “fixar diretrizes para execução dos seus próprios atos, praticados nos limites de seus poderes constitucionais, como consta, aliás, do art.103-B, § 4º, I, onde se lê: ‘no âmbito de sua competência’” (ADI 3367/DF, Min. Rel. Cezar Peluso, DJ 17/03/2006).

É de se notar que esses atos são de natureza meramente administrativa e, por conseguinte, dedicam-se a disciplinar somente situações que venham a surgir durante a atividade de judicatura. Não constituem uma disposição de caráter geral e abstrato, como se verifica na lei formal, pois somente esta pode criar direitos e obrigações e imiscuir-se (especialmente no que tange a restrições) na esfera dos direitos e garantias individuais ou coletivas.

Portanto, inquestionável é a incompetência do CNJ para dispor sobre o conceito de atividade jurídica, tendo em vista que a determinação da abrangência dessa expressão influirá em comportamentos futuros, restringindo o acesso de bacharéis em Direito recém-formados à carreira da magistratura.

Como foi exposto no tópico anterior, diante da insuficiência da norma constitucional e das discrepâncias entre as regras dos editais de todo o país, o Conselho Nacional de Justiça emitiu a Resolução nº 11/2006, regulamentando o critério de atividade jurídica, porém o fez extrapolando a competência que lhe foi conferida pela Constituição Federal e também tratando indevidamente de matéria reservada à lei complementar.

O principal argumento utilizado pelo Conselho para edição dessa Resolução foi “a interpretação extraída dos anais do Congresso Nacional quando da discussão da matéria” ( Resolução nº 11/2006, do CNJ). Ou seja, os Conselheiros, visando estabelecer regras e critérios gerais e uniformes, enquanto não fosse editado o Estatuto da Magistratura, recorreram à interpretação da vontade do legislador (mens legislatoris) e regularam a norma do artigo 93, I, da CF.

No entanto, os tribunais pátrios têm entendido que não se deve buscar o sentido da norma na interpretação da vontade do legislador, mas sim na intenção direta do texto da lei (mens legis), pois a jurisprudência entende ser difícil determinar a intenção de todos os parlamentares, de modo a delimitar o motivo da edição da lei. Além disso, impossível é saber se todos os legisladores que a aprovaram, ou mesmo se a maioria deles, fizeram-no comungando o mesmo fim do idealizador do projeto.

Então, para assegurar a segurança jurídica, os tribunais vêm decidindo pela observância à interpretação do texto da lei. É o que se depreende da decisão do STF (RE 20210, Min. Relator Orosimbo Nonato, DJ 23/08/1956, grifo original), cuja ementa é:

Individuação da coisa. Interpretação. Mens legis e mens legislatoris. Decreto 21.341 de 2 de maio de 1932. Art. 18 das Disposições Transitórias da Constituição de 1934. Reivindicação. Individuação da Coisa Reivindicanda. Interpretação pela mens legis e não pela mens legislatoris. Descabimento do apelo.

O fato do CNJ examinar a intenção dos legisladores para interpretar o artigo 93, I, da CF e, em seguida, emitir um ato normativo, nos moldes da Resolução nº 11/2006, faz com que percebamos que o Conselho introduziu novas regras no ordenamento jurídico, função que só compete ao Legislativo. Isso porque não se admite a busca pelos anais do Congresso Nacional para se conceber uma interpretação jurídica, cabendo, portanto, somente aos próprios legisladores delimitar o alcance da expressão “atividade jurídica”.

De acordo com o artigo 93, da CF, o enunciado exige que lei complementar, de iniciativa do STF, disponha sobre o Estatuto da Magistratura e observe como um dos princípios a exigência de 3 (três) anos do bacharel em direito para que ele possa ingressar na carreira da magistratura. Como se pode inferir dessa regra constitucional, o legislador deixou a cargo de uma lei complementar (e não outra espécie normativa) a regulamentação do triênio de atividade jurídica. Ademais, o devido processo legislativo para a feitura dessa lei tem que se iniciar por proposta do STF, não tendo o CNJ autorização constitucional para fazê-lo, muito menos para substituir uma lei por um ato administrativo, o qual não tem legitimidade democrática para determinar de forma impositiva (como se lei formal fosse) o conceito de atividade jurídica com o fim de uniformizar as interpretações dos tribunais pátrios a respeito da matéria. Neste ponto, a Constituição é bem expressa e não admite outra interpretação.


2 Aspectos da Resolução nº 11/2006 e os princípios constitucionais

Como vimos no tópico anterior, a Resolução nº 11/2006, do CNJ foi emitida para estabelecer regras e critérios gerais e uniformes enquanto não fosse editado o Estatuto da Magistratura. Conclui-se pela impropriedade da medida, visto que não possuía o Conselho competência para regulamentar dispositivo constitucional e não poderia tratar de matéria reservada à lei, no caso lei complementar. Ocorre que a Resolução nº 11/2006 é a espécie normativa que vigora atualmente e suas regras estão sendo observadas pelos tribunais pátrios quando da elaboração dos editais de concursos públicos para ingresso no cargo de magistrado. Pois bem, diante disso, passemos à analise da regra que está posta. De início, observemos a sua ementa, a qual é a parte da norma que expressa o que ela vai dispor e sua finalidade: “regulamenta o critério de atividade jurídica para a inscrição em concurso público de ingresso na carreira da magistratura nacional e dá outras providências” (Resolução nº 11/2006, do CNJ, grifo nosso).

Logo na ementa, verifica-se uma violação ao preceituado no artigo 93, I, da CF, pois o Conselho, ao regulamentar o critério de atividade jurídica, determinou que esta fosse para inscrição em concurso, enquanto o que a Constituição expressamente preconiza é que se deve exigir os três anos para que o candidato ingresse na carreira de magistrado e isso ocorre quando ele entra em exercício no cargo. Logo, “o que a Lei Maior restringiu (o exercício), a Resolução limitou ainda mais (a inscrição)” (FRANCO FILHO, 2006, v.70, p. 916).

Examinemos agora os principais pontos da Resolução nº 11/2006, os quais serão confrontados com princípios constitucionais, com a intenção de verificar se o teor da espécie normativa editada pelo CNJ atende à interpretação que deve ser dada quando da feitura da lei complementar pelo Poder Legislativo, ou seja, interpretação conforme a Constituição. Trataremos em especial dos artigos 1º, 2º, 3º e 5º da Resolução, os quais dispõem sobre o significado de atividade jurídica, os momentos de início do cômputo e da comprovação desse requisito, conforme vê-se, in verbis:

Art. 1º. Para os efeitos do artigo 93, I, da Constituição Federal, somente será computada a atividade jurídica posterior à obtenção do grau de bacharel em Direito.

Art. 2º.  Considera-se atividade jurídica aquela exercida com exclusividade por bacharel em Direito, bem como o exercício de cargos, empregos e funções, inclusive de magistério superior, que exija a utilização preponderante de conhecimento jurídico, vedada a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à colação de grau.

Art. 3º. Serão admitidos no cômputo do período de atividade jurídica os cursos de pós-graduação na área jurídica reconhecidos pelas Escolas Nacionais de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados de que tratam os artigo 105, parágrafo único, I, e o artigo 111-A, parágrafo 2º, I, da Constituição Federal, ou pelo Ministério da Educação, desde que integralmente concluídos com aprovação.

[...]

Art. 5º. A comprovação do período de três anos de atividade jurídica de que trata o artigo 93, I, da Constituição Federal, deverá ser realizada por ocasião da inscrição definitiva do concurso.

Como se pode verificar, referidos dispositivos normatizam o significado de atividade jurídica, os momentos de início da contagem do triênio e de comprovação da experiência jurídica.

Ressalte-se que a norma constitucional não pode ser interpretada de forma isolada, ou seja, para que interpretemos o artigo 93, I, da CF, devemos visualizá-lo em comunhão com todas as demais normas constitucionais a fim de que referido dispositivo seja concebido em plena harmonia com as outras disposições constitucionais, evitando-se, pois, contradições. Isso é possível porque a Constituição representa um sistema de normas que guardam uma unidade interna que possibilita uma interpretação sistemática.

2.1 O significado de atividade jurídica

O artigo 2º da Resolução em questão define o que deve ser considerado como atividade jurídica, explicitando diversas situações quando, na verdade, cuida apenas de uma: atividade exercida com exclusividade por bacharel em Direito. Isso se confirma no final desse artigo, ao expressar-se uma vedação ao estágio acadêmico ou a qualquer outra atividade exercida antes da colação de grau.

Estamos diante de um requisito que deve ser observado por aquele que almeja o cargo de magistrado, ou seja, o candidato, de acordo com o referido dispositivo, tem de ter exercido, após o bacharelado em Direito, no mínimo três anos de atividades jurídica, podendo ser no exercício de qualquer cargo, emprego ou função, inclusive de magistério superior.

Observe-se que o Conselho, ao interpretar o artigo 93, I, da CF, restringiu o acesso ao cargo público em comento, o que não lhe cabia fazer, pois, da leitura do artigo 37, I, da CF, obtém-se o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas, o qual determina que os requisitos que devem ser preenchidos pelos candidatos têm de vir estabelecidos em lei, ou seja, aquela espécie normativa oriunda do Poder Legislativo. Além do mais, o sobredito princípio também dispõe que, quando a lei criar requisito de acesso aos cargos públicos, deve fazê-lo de modo razoável e proporcional às atribuições do cargo, sendo vedada qualquer discriminação abusiva, a fim de possibilitar o acesso amplo à função administrativa. É esse o entendimento de Moraes (2004, p. 331, grifo original): 

Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros, natos ou naturalizados, aos portugueses equiparados, que preencham os requisitos estabelecidos em lei e, desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 19, em 04-06-1998, aos estrangeiros, na forma da lei, sendo vedada qualquer possibilidade de descriminação abusiva, que desrespeite o princípio da igualdade, por flagrante inconstitucionalidade.

Nesse mesmo sentido aduz Silva (2006, p. 679, grifo original):

A Constituição estatui que os cargos, empregos e funções são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, como aos estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I, cf. EC-19/98) [...] Essa lei está limitada pela própria regra constitucional, de tal forma que os requisitos nela fixados não poderão importar em discriminação de qualquer espécie ou impedir a correta observância do princípio da acessibilidade de todos ao exercício de função administrativa.

Pode a lei e muito mais a Constituição estabelecer requisitos e condições ao acesso e ao exercício de função administrativa, porém essas exigências não hão de ser desarrazoadas, desproporcionais, arbitrárias ou discriminatórias, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.

No caso em tela, a EC 45/2004 estabeleceu um novo requisito para acesso à função de magistrado, o qual exige “do bacharel em direito, no mínimo, 3 (três ) anos de atividade jurídica” (art. 93, I, CF). Essa nova exigência não extrapola as regras da razoabilidade e da proporcionalidade, nem o princípio da igualdade, se dela extrair-se a interpretação de que, para ingressar na carreira da magistratura, o candidato precisa ser bacharel em direito com três anos de atividade jurídica. É o que defende Mazzilli (2005, on line, grifo original):

Quando a emenda passa a exigir ‘do bacharel em direito’ os três anos de atividade jurídica, não está dizendo que ele há de ter três de atividade jurídica enquanto bacharel em Direito, e, sim, que ele precisa ser um bacharel em direito com três anos de experiência jurídica.

Isso porque, se entender-se que o candidato somente poderá começar a contar o tempo de atividade jurídica após o bacharelado em Direito, irá restringir-se sobremaneira o acesso ao cargo de magistrado, pois todos os candidatos, quando recém-formados, terão ainda de exercer durante três anos atividade que lhes proporcione experiência jurídica.

Lamentavelmente, essa é a interpretação dos Conselheiros quando preconizaram, no artigo 1º da Resolução, que só será computada a atividade jurídica após a colação de grau no curso de Direito. Esse dispositivo, juntamente com o artigo 2º desse mesmo ato normativo, trouxe conseqüências que põem em risco os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade, os quais devem ser plenamente observados quando uma norma intenta restringir direitos.

Uma conseqüência é a de que os estágios acadêmicos não estão inseridos no conceito de atividade jurídica. Consoante a interpretação do CNJ, todas as experiências vivenciadas pelos estudantes de Direito no exercício da função de estagiários na área jurídica em nada contribuíram para que eles adquirissem prática jurídica e, ainda de acordo com o CNJ, os acadêmicos não utilizam o conhecimento jurídico transmitido na faculdade para exercer as suas funções no estágio.

O estágio acadêmico é disciplinado pela Lei nº 6.494/77 e pelo Decreto nº 87.497/82, os quais apresentam o estágio como sendo atividades que proporcionarão aprendizagem social, profissional e cultural aos estudantes em suas respectivas áreas de estudo. Com relação ao estágio acadêmico na área jurídica, há dispositivos no Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94) e na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625/93), preconizando direitos e obrigações dos estudantes de Direito, estagiários de advocacia e de órgãos do Ministério Público. Isso demonstra o grau de responsabilidade e, conseqüentemente, o conhecimento jurídico que o acadêmico em Direito tem de ter para poder desempenhar com zelo e de modo satisfatório funções tão relevantes para a sociedade, pois não haveria necessidade de o legislador impor regras para regular condutas que não pudessem influir na ordem social. O estágio acadêmico oferece ao aluno a possibilidade de associar o conhecimento teórico à prática, podendo assim vislumbrar situações as quais lhe permitirão aplicar a teoria e apreender o resultado prático. Nesse diapasão, Andreato (2006, on line) aduz:

O conhecimento jurídico de um profissional não surge no momento em que recebe o diploma universitário ou da colação de grau. É fruto de árduo esforço, é decorrente de suas atuações na qualidade de estagiário e tantas outras funções afetas ao mundo do Direito, que lhe propiciam vivenciar situações em que a teoria e prática jurídica despontam como valiosas lições. O conhecimento do bacharel em Direito não advém da obtenção do bacharelado nem somente tem origem após a graduação.

Sem dúvida, cogitar que a experiência jurídica somente pode ser adquirida após a obtenção do título de bacharel é desconsiderar todos os trabalhos realizados pelo acadêmico durante o estágio, apesar de eles terem proporcionado ao estudante conhecimento prático da teoria ensinada nos bancos das faculdades. Resignar-se a essa situação significa possibilitar que o Conselho restrinja direitos sem observar o princípio da razoabilidade, pois dar crédito à atividade jurídica adquirida somente depois da colação de grau não atende à finalidade da EC 45/2004. É o que confirma Andreato (2006, on line, grifo original):

[...] o conhecimento e prática jurídica ocorrem de maneira contínua e dinâmica e não de modo estático, como se tão-somente a partir do bacharelado em Direito fosse legítimo e de plena eficácia o conhecimento e experiência adquiridos. Não se pode fazer tabula rasa do conhecimento e vivência jurídicas oriundas do bacharelado, ante a sua fundamental importância na atuação da graduação.

A parte final do artigo 2º da Resolução diz que fica “vedada a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à colação de grau”, para satisfazer o conceito de atividade jurídica. No que diz respeito ao estágio acadêmico, já expusemos o assunto. Trataremos agora da outra proibição, que parece gerar uma conseqüência ainda mais desastrosa do que a primeira.

O CNJ, como vimos anteriormente, não interpretou a expressão “atividade jurídica” como sendo aquela exercida privativamente por bacharel em Direito, mas sim como aquela praticada com exclusividade pelo mesmo. Isso quer dizer que se admite, de acordo com o próprio texto da Resolução, o exercício de cargos, empregos ou funções, para os quais o candidato, já na condição de bacharel em Direito, precise utilizar o conhecimento jurídico. Então qualquer cargo, emprego ou função que reclame o saber na área do Direito será considerada para fins de contagem do tempo de atividade jurídica, desde que quem o exerça já seja graduado.

Com isso, o que se verifica é que haverá uma diferenciação da mesma atividade com base no sujeito que a exerce, se bacharel em Direito ou não. Exemplificando, suponhamos que, na Justiça Federal, existam dois servidores ocupantes do cargo efetivo de técnico judiciário, cujo requisito admissional é o nível médio completo; ambos desempenham, portanto, a mesma atividade. Considerando que apenas um dos dois possua bacharelado em Direito, apesar de eles desempenharem idênticas funções e, para exercê-las, necessitarem de conhecimento jurídico, somente para o graduado será computado tempo para completar os três anos de atividade jurídica, enquanto que, para o outro, a contagem iniciará quando possuir o título de bacharel em Direito.

Tal situação fere insolentemente o princípio da isonomia, o qual garante tratamento igual para idêntica situação jurídica, uma vez que, no caso em tela, “a mesma atividade pode ou não ser considerada como jurídica para o fim da contagem dos três anos, dependendo apenas de o sujeito possuir ou não o diploma de bacharel em Direito” (VIANA JÚNIOR e OLIVEIRA, 2006, on line). Vejamos o que Moraes (2004, p. 67) esclarece sobre o princípio da isonomia:

Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e feitos da medida considerada [...].

Mais adiante, no artigo 3º da Resolução, os Conselheiros acrescentaram como válidos para contagem do período de atividade jurídica “os cursos de pós-graduação na área jurídica reconhecidos pelas Escolas Nacionais de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados ou pelo Ministério da Educação” (art. 3º, da Resolução nº 11/2006). Esses cursos “têm um formato semelhante ao dos cursos tradicionais, com aulas, seminários e conferência, ao lado de trabalhos de pesquisas sobre os temas concernentes ao curso” (Ministério da Educação, on line). Note-se que, apesar de ser uma fonte riquíssima de conhecimento jurídico, os cursos de pós-graduação não proporcionam ao indivíduo nenhuma prática jurídica, fato que torna o texto da Resolução incoerente, pois impede o cômputo do estágio acadêmico, notável doador de experiência jurídica, mas aceita a freqüência em cursos, onde se obtém aprofundamento teórico de uma determinada área. Compartilha desse pensamento o jurista Gomes (2005, v. 16, p. 30, grifo original):

A mera freqüência a escolas de preparação, ainda que oficiais (da Magistratura ou do MP), obviamente, não configura atividade jurídica. Preparação teórica, por mais perfeita que seja, não constitui automaticamente exercício prático.

Além disso, tal regra também fere o princípio da isonomia, visto que o objetivo da EC 45/2004 é adotar critérios para selecionar pessoas que tenham maturidade e experiência jurídica, não havendo como encontrar essa experiência prática em candidatos que, durante dois anos, somente estudaram.

Todas essas situações observadas, além de ferir princípios constitucionais, vão de encontro com a jurisprudência dominante, inclusive a do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

É que, antes do advento da expressão “atividade jurídica”, esse Tribunal, deparando-se com o problema da exigência de “prática forense”, expressão anteriormente utilizada nos editais de concursos públicos, declarou-a legítima e teve de definir o que poderia ser considerado como uma atividade capaz de proporcionar ao futuro magistrado experiência profissional no âmbito jurídico. O STJ então se posicionou no sentido de atribuir interpretação mais eqüitativa, ampliando sobremaneira o conceito de prática forense, compreendendo esta não só “as atividades privativas de bacharel em Direito, mas todas aquelas de natureza eminentemente jurídica” (REsp 547270/PE, Min. Rel. Arnaldo Esteves Lima, DJ 06/11/2006).

Assim discorre Mazzilli (2005, on line):

O STJ vinha considerando legítima a exigência de ‘prática forense’ para o ingresso nas carreiras jurídicas, mas o seu conceito deveria ser interpretado de forma ampla, de modo a compreender não apenas o exercício da advocacia e de cargo no MP, Magistratura ou em outro qualquer privativo de bacharel em Direito, mas também as assessorias jurídicas; as atividades desenvolvidas nos Tribunais, nos Juízos de primeira instância, como as dos funcionários, e até as atividades de estágio nas faculdades de Direito, doadoras de experiência jurídica. Até mesmo no conceito de exercício de atividade jurídica, tinha-se entendido estar compreendido o trabalho de quem fazia pesquisas jurídicas em bibliotecas, revistas e computador etc.  

Nesse sentido, não há porque considerar uma interpretação mais restritiva da nova expressão, pois óbvio que ela abrange muito mais situações que a antiga expressão “prática forense”, senão vejamos qual a definição encontrada no Dicionário Brasileiro Globo (1993, grifo original) para as palavras atividade e jurídica:

ATIVIDADE, s. f. Qualidade de ativo; faculdade de operar; (fig.) diligência; presteza; em atividade (loc. adv.): no exercício de suas funções. (Do lat. activitate)

[...]

JURÍDICO, adj. Concernente ao direito; conforme aos princípios do direto.

Dessa forma, de acordo com a interpretação gramatical, atividade jurídica é o exercício de funções concernentes ao Direito, ao passo que prática forense abrange atividades que se relacionam com o foro judicial, referindo-se assim aos tribunais, o que faz dessa expressão a espécie e da atividade jurídica, o gênero. 

Diante do esposado, tem-se que o CNJ, ao definir a expressão “atividade jurídica”, quando da feitura da Resolução n º 11/2006, desrespeitou relevantes princípios constitucionais e o entendimento pretoriano dominante, sequer observando a definição que a língua portuguesa confere a essas duas palavras que ultimamente causam tanta polêmica no meio jurídico. 

2.2 O momento de comprovação

No tópico anterior, vimos que o CNJ, na tentativa de explicitar o alcance da nova expressão trazida pela EC 45/2004, exprimiu um conceito que limitou injustamente as possibilidades de o candidato adquirir a atividade jurídica, requisito indispensável para quem quer ingressar na carreira da magistratura.

Inobstante essa interpretação em desacordo com a finalidade da norma constitucional, ainda no mesmo ato normativo (Resolução nº11/2006), o CNJ não deixou de infringir mais uma vez os princípios da isonomia e da razoabilidade. É que, no artigo 5º da referida Resolução, consta o seguinte texto, in verbis: “a comprovação do período de 3 (três) anos de atividade jurídica de que trata o artigo 93, I, da Constituição Federal, deverá ser realizada por ocasião da inscrição definitiva no concurso”.

De acordo com essa regra, todas as pessoas que desejarem participar de concurso público para a carreira de magistrado terão de apresentar logo no ato da inscrição definitiva a nova habilitação exigida pela EC 45/2004. Esse fato diferencia a situação daqueles que pretendem o concurso para o cargo de juiz da dos que almejam outras funções públicas, visto que já há, na jurisprudência do STJ, entendimento sedimentado na súmula 266 de que “o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público”. Em outras palavras, em qualquer outro concurso público, o candidato apresentará os requisitos necessários para a investidura no cargo somente no ato da posse, enquanto os que aspiram ao cargo de magistrado o fará logo na inscrição, isso porque o Conselho Nacional de Justiça assim determinou, sem, no entanto, demonstrar motivo algum que justificasse tal disparidade, desrespeitando, assim, o princípio da isonomia.

Além do mais, o legislador, quando acrescentou o requisito de atividade jurídica, dispôs expressamente no artigo 93, I, da CF, que este requisito seria para ingresso na magistratura e não para inscrição em concurso público. Nada mais justo e razoável que essa exigência deva ser observada nas regras editalícias, posto que a experiência e/ou vivência no mundo jurídico só interessa no momento em que o candidato vai efetivamente exercer o cargo, não havendo, pois, a necessidade dessa habilitação para que ele simplesmente se inscreva num concurso e realize uma prova.

É de se notar também que, do momento da inscrição até a homologação do concurso para a função de juiz, há um período muito extenso, que, não raras vezes, dura cerca de dois anos. Nesse tempo, com certeza, muitos candidatos já poderiam adquirir a atividade jurídica necessária, não se admitindo, portanto, que o candidato seja impedido de participar do concurso só porque não possui na data da inscrição a prática jurídica requisitada pela norma constitucional. Sem contar que o prazo de validade do concurso, computado após a homologação do mesmo, geralmente é de dois anos, prorrogável por mais dois. Desta feita, um candidato que não tivesse os três anos de atividade jurídica quando da inscrição definitiva no certame indubitavelmente teria a possibilidade de adquirir essa prática durante o tempo que transcorresse do início do concurso até a data da posse, caso o candidato fosse aprovado.

No entanto, lamentavelmente, esse não é o entendimento esboçado pelo CNJ na Resolução 11/2006, o que faz desse ato normativo uma afronta ao princípio da razoabilidade e da legalidade e ainda desconsidera a inteligência da súmula 266 do Superior Tribunal de Justiça.


3 A Resolução nº11/2006 do CNJ e a Ação Direta de Inconstitucionalidade

Há, no Brasil, conforme o exposto no primeiro capítulo do presente trabalho, duas espécies de controle repressivo judiciário, quais sejam, o controle difuso e o concentrado. Este é realizado pelo Supremo Tribunal Federal, através de ações a ele dirigidas, o qual examina se a lei ou ato normativo está respeitando as regras e os princípios constitucionais. Dentre essas ações está a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), entendida como sendo a ação genérica, pois há ainda a ADI interventiva e a ADI por omissão. O objeto da ADI genérica é a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

Neste ponto, diante de flagrantes ofensas da Resolução nº 11/2006 a alguns princípios da Constituição, convém indagar se essa resolução do CNJ pode ser considerada ato normativo, passível de controle de constitucionalidade. E, para respondermos a este questionamento, é pertinente explicarmos quais as normas jurídicas que podem ser objeto de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade.

As normas jurídicas podem ser divididas em normas constitucionais e normas infraconstitucionais. As primeiras são as normas inseridas na própria Constituição, seja pelo poder Constituinte Originário (normas originárias), seja pelo poder Constituinte Derivado (normas derivadas), estando este autorizado por aquele a promover a “atualização do texto constitucional, a fim de manter a sua compatibilidade com a ordem social e jurídica mutante”, produzindo assim as emendas constitucionais e as emendas de revisão (MOTTA FILHO e SANTOS, 2004, p. 47-48).

No tocante às normas infraconstitucionais, estas englobam todas as espécies normativas que não fazem parte do corpo da constituição, sendo subdivididas em ato normativo primário e ato normativo não primário (ou secundário).

Os atos normativos primários são aquelas normas que retiram o seu fundamento de validade do próprio texto constitucional, obedecendo tanto ao processo legislativo inserido na Constituição, quanto aos princípios constitucionais que orientam a sua elaboração. Tais atos são inovadores do ordenamento jurídico, os quais criam, modificam e revogam relações jurídicas, sempre em observância ao que preceitua a Constituição. Para tanto, são revestidos dos atributos da generalidade, impessoalidade e abstratividade.

Configuram exemplos desses atos, “as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas, as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas, os tratados internacionais e os atos normativos dotados de certa autonomia” (MOTTA FILHO e SANTOS, 2004, p. 48).

Percebe-se que, por serem os atos normativos primários fundamentados na vontade imediata da Constituição, eles possuem plenas condições de figurarem como alvo do controle de constitucionalidade no caso de uma ADI genérica.

Já com relação aos atos normativos não primários, também chamados de normas infralegais, eles por sua vez buscam o seu fundamento de validade em norma já editada, esta sim, com base na Constituição. São atos utilizados para suprir as lacunas da lei no momento de aplicá-la ao caso concreto; logo, não inovam o ordenamento jurídico de forma imediata como o ato normativo primário. E, segundo Motta Filho e Santos (2004, p. 48), os atos normativos não primários “derivam do poder regulamentar do chefe do poder Executivo”, do que se deduz que esses atos são normas que visam a fiel execução das leis, devendo fiscalizar-se, então, se eles estão de acordo com o que preconiza a lei a qual regulamentam, sob pena de estarem corrompidos com o vício da ilegalidade.

Realizada uma recapitulação das normas existentes na nossa ordem jurídica, vamos deter-nos na qualificação da Resolução nº11/2006 do CNJ.

Em primeiro lugar, convém lembrar que o controle de constitucionalidade se faz sobre as normas jurídicas que porventura venham a ferir regras ou princípios constitucionais, objetivando analisar se a norma apresenta um conteúdo compatível com a Constituição (controle material) e se foi elaborada conforme o processo legislativo constitucional, atentando também para o fato de o órgão emissor ter ou não competência para fazê-lo (controle formal). Por conseguinte, é irrelevante para concluir-se se a norma jurídica é passível de controle de constitucionalidade a identificação do órgão que a editou como portador de competência para produzir normas constitucionais derivadas, ato normativo primário ou ato normativo não primário. Ou seja, não se deve afastar o controle de constitucionalidade sobre uma norma jurídica só porque, apesar de ela apresentar todas as qualidades que a tornam apta a sofrer esse controle, foi elaborada por um órgão que não recebeu competência para emitir um ato revestido dos atributos da generalidade, abstratividade e impessoalidade, caracterizadores dos atos normativos que preconizam a vontade imediata da Constituição.

Se não fosse assim, a possibilidade de fazer uma análise sobre a constitucionalidade da Resolução nº11/2006 do Conselho Nacional de Justiça seria de pronto descartada, tendo em vista que, como foi visto anteriormente, esse Conselho é um órgão administrativo, com poderes de expedir atos regulamentares semelhantes ao do chefe do poder Executivo, atos esses que visam normatizar situações concretas para melhor adequá-las ao preceituado pelas leis, estando, portanto, desprovidos de caráter abstrato.

O Supremo Tribunal Federal compartilha do entendimento acima exposto, pois, no julgamento de medida cautelar em Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 12-6/DF, apreciou a Resolução nº 07 do CNJ, tendo concedido, por nove votos a um, a liminar pretendida pela autora, confirmando a constitucionalidade desse ato normativo. Observe-se como o ministro relator Carlos Ayres Brito, em voto proferido nesta ADC, manifestou-se sobre a caracterização da Resolução nº 07 do CNJ:

[...] tenho que a Resolução em foco intenta retirar diretamente da Constituição o seu fundamento de validade, arrogando-se, portanto, a força de diploma normativo primário. [...] cuida-se de ato normativo que se reveste dos atributos da generalidade, impessoalidade e abstratividade, sujeitando-se no ponto ao controle objetivo de constitucionalidade.

O que se vislumbra então é que o ato normativo que veicular conteúdo que se fundamente diretamente no texto constitucional, criando direitos e obrigações de caráter geral, os quais vinculam comportamentos futuros individuais ou atividades públicas, é passível de controle de constitucionalidade.

Veja-se o que Moraes (2004, p. 629) afirma ser objeto de ADI genérica:

O objeto das ações diretas de inconstitucionalidade genérica, além das espécies normativas previstas no art. 59, da Constituição Federal, engloba a possibilidade de controle de todos os atos revestidos de indiscutível conteúdo normativo. Assim, quando a circunstância evidenciar que o ato encerra um dever-ser e veicula, em seu conteúdo, enquanto manifestação subordinante de vontade, uma prescrição destinada a ser cumprida pelos órgãos destinatários, deverá ser considerado para efeito de controle de constitucionalidade, como ato normativo.

Diante disso, pode-se qualificar a Resolução nº 11/2006 do CNJ como um ato normativo primário, visto que, ao prescrever regras que definem o critério de atividade jurídica para aqueles que aspiram ao cargo de magistrado, essa norma jurídica regulamentou dispositivo constitucional, retirando da própria Constituição o seu fundamento de validade.

Assim, apesar de ter sido editada por um órgão que tem competência para expedir atos que regulamentem os atos normativos primários, esta Resolução não é considerada ato normativo secundário, ficando adstrito aos limites postos por aqueles. E, sendo assim, far-se-á um controle sobre a constitucionalidade dessa norma e não uma análise para verificar se ela se encontra inquinada pelo vício da ilegalidade.    


4 Entendimentos jurisprudenciais

Antes do advento da EC 45/2004, já havia a preocupação de admitir candidatos, tanto para o cargo de juiz quanto para outros cargos públicos, que possuíssem experiência prática no âmbito do Direito. Havendo, inclusive, dispositivos em Leis de Organização Judiciária de alguns Estados que traziam como requisito para ingresso na carreira de magistrado um mínimo de tempo de prática forense.

Ocorre que, ao definir o que teria de ser aceito para comprovar a sobredita experiência, alguns editais de concursos delimitavam de forma reduzida o campo de atividades que, supostamente, satisfaziam o requisito de prática jurídica.

Diante de regras editalícias, muitas vezes desarrazoadas com relação à abrangência do requisito de prática forense, inúmeros concursandos que já contavam com experiência jurídica, adquirida em diversas atividades ligadas ao Direito, pleitearam perante a Justiça o direito de inscrever-se nos certames e, em outros casos, de ser nomeados para o cargo de juiz, dependendo da data da comprovação do requisito estipulada pelos tribunais.

Essas situações ensejaram  várias decisões que ampliaram a interpretação do conceito de prática forense, de forma que se admitissem não somente as atividades privativas de bacharéis em Direito, mas também outras que estariam aptas a proporcionar a necessária prática jurídica.

Assim manifestou-se o Ministro Arnaldo Esteves Lima (REsp nº 547.270-PE, DJ 06/11/2006):

O conceito de prática forense deve ser, todavia, interpretado de forma abrangente, não devendo limitar-se às atividades privativas de bacharel em Direito.

[...]

Destarte, não apenas o exercício da advocacia ou dos cargos do Ministério Público e Magistratura estão incluídos no conceito de prática forense, mas todas as atividades relacionadas ao contato com processos judiciais e legislação, tais como: o manuseio de processos nas secretarias de vara e gabinetes de magistrados, os estágios profissionais nas faculdades, entre outros.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) comunga desse entendimento, senão vejamos o teor das seguintes ementas, oriundas de julgamentos do MS nº 6.867/DF, Min. Rel. Edson Vidigal, DJ 18/09/2000 e do MS nº 6.200/DF, Min. Rel. Vicente Leal, DJ 28/06/1999, respectivamente:

Mandado de Segurança. Concurso público para Assistente Jurídico - 2ª Categoria. Advocacia-Geral da União. Prática forense. Exigência legal. Conceito amplo. Não comprovação.

1. A jurisprudência é pacífica quanto à constitucionalidade da exigência, em editais de concurso, de um período mínimo de prática forense, desde que prevista em lei e interpretada da forma mais razoável possível, fazendo abranger todas as atividades ligadas a noções experimentais de práticas desempenhadas na vida forense,trazendo ao indivíduo informações que possibilitem o seu desenvolvimento na área específica do Direito.

2. Deixou a impetrante de comprovar, de forma pré-constituída, esse requisito específico de prática forense: o período computado como estágio obrigatório na graduação ou em pós-graduação não satisfaz os 02 (dois) anos mínimos exigidos no edital, bem como a atividade funcional exercida como Fiscal de Tributos da Receita Estadual não atende à finalidade da exigência legal.

3. Segurança denegada.

Administrativo. Concurso público. Prática forense. Conceito.

- Legítima é a exigência de prática forense para inscrição no concurso para o cargo de Advogado da União, ex vi do art. 21, § 2º, da Lei Complementar nº 73/93.

- O conceito de prática forense não se restringe à atuação como Advogado, membro do Ministério Público ou Magistrado ou em cargo privativo de bacharel em Direito, devendo ser concebido de forma mais abrangente, compreendendo outras atividades vinculadas ao manuseio de processos no foro, seja como estagiário, seja como funcionário junto às Secretarias de varas ou turmas ou a gabinetes de magistrados.

- Segurança concedida.

Após a promulgação da EC 45/2204, a experiência jurídica passou a ser requisito com status de norma constitucional, “exigindo-se do bacharel em Direito, no mínimo, 3 (três) anos de atividade jurídica” (art. 93, I e art. 129, § 3º, CF).

Com isso, a interpretação que se confere a essa regra constitucional pelos tribunais e conselhos, no âmbito da Magistratura e do Ministério Público, é a de que o cômputo do período de atividade jurídica deverá ser feito após o bacharelado. Além disso, os tribunais estão seguindo a orientação da Resolução nº 11/2006 do CNJ, no que tange ao alcance da expressão “atividade jurídica”.

Porém, ressalte-se que, antes da emissão da referida Resolução, o STJ já havia decidido que a atividade jurídica devia ser interpretada de forma ampla, corroborando o entendimento anteriormente esboçado para a expressão “prática forense”, senão atente-se para o que o afirmou Ministro Hamilton Carvalhido, em voto proferido no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança, no qual foi relator (RMS nº 18.513/BA, DJ 10/10/2005):      

Afirmada não somente a legitimidade e a legalidade, mas também a constitucionalidade da exigência de experiência jurídica, não é menos certo, todavia, que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça se firmou no sentido de que o conceito de atividade jurídica deve ser interpretado de forma ampla, não se restringindo apenas ao exercício de cargo no Ministério Público, magistratura ou em cargo privativo de bacharel em Direito, bem como ao exercício da advocacia, compreendo também atividades desenvolvidas perante os Tribunais, os Juízos de primeira instância e até estágios nas faculdades de Direito, doadoras de experiência jurídica.

Não obstante essa decisão e tantas outras, objetivando atribuir uma maior abrangência ao conceito de atividade jurídica, vimos em outros tópicos deste trabalho que o Conselho Nacional de Justiça disciplinou matéria, restringindo sobremaneira o referido conceito, quando na verdade não lhe cabia a atribuição de regulamentar dispositivo constitucional.

Infelizmente, em decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade n º 6460-0 ajuizada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, a qual se insurgiu contra a Resolução nº 55/2004 do Conselho Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, resolução esta que contém teor semelhante ao da Resolução nº 11/2006 do CNJ, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou-a improcedente, atestando a constitucionalidade da Resolução nº 55/2004.

No julgamento da referida ADI nº 6460-0, o Pretório Excelso reconheceu que a regra do artigo 93, I, CF, não possui eficácia limitada, pois entende que o requisito a ser exigido já está determinado e, por isso, não haveria necessidade de uma lei para que fosse aplicado.

Segundo o Ministro do STJ, Felix Fischer, em voto proferido no julgamento de Recurso em Mandado de Segurança contra as normas do Edital do Concurso Público para Magistratura do Mato Grosso, fazendo referência a ADI nº 3460-0, a norma constitucional que traz a exigência de atividade jurídica tem eficácia plena e, por conseguinte, dispensa lei que a regulamente. Em conseqüência disso, o ato normativo – Edital – não é ilegal. Veja-se o que o referido Ministro consignou (RMS n° 21.426/MT, Min. Rel. Felix Fischer, DJ 26/03/2007):

Concretizou-se o cogitado comando constitucional por meio da indicação do procedimento a ser adotado como também por meio da caracterização do requisito disposto na norma. Essa espécie de regulamentação, como visto, não torna a norma constitucional de eficácia limitada.    

Então, o que se demonstra é que o entendimento do Supremo de que a atividade dispensa regulamentação por lei está sendo seguido pelo Superior Tribunal de Justiça, do que se infere que tanto a Resolução n º 55/2004 quanto a Resolução nº 11/2006 são atos normativos legais e plenamente eficazes.

Ainda com relação a ADI nº 3460-0, o STF manifestou-se no sentido de que o requisito de três anos de atividade jurídica é adquirido apenas após a conclusão do curso de Direito e que a referida expressão só comporta aquelas atividades privativas do graduado na área jurídica. E, no que diz respeito ao momento de comprovação do novo requisito, o Supremo decidiu que se dará no momento da inscrição no concurso, fato que torna o enunciado da Súmula 266 do STJ inaplicável aos concursos do Ministério Público e da Magistratura. Observemos o que dispõe o Informativo nº 438/STF, o qual anunciou a decisão que julgou improcedente a ADI nº 3460-0:

[...] entendeu-se que a norma impugnada veio atender ao objetivo da Emenda Constitucional 45/2004 de selecionar profissionais experientes para o exercício das funções atribuídas aos membros do Ministério Público, asseverando-se que os três anos de atividade jurídica contam-se da data da conclusão do curso de Direito e que a expressão “atividade jurídica” corresponde ao desempenho de atividades privativas de bacharel em Direito. Considerou-se, também, que o momento da comprovação desses requisitos deve ocorrer na data da inscrição no concurso, de molde a promover maior segurança jurídica tanto da sociedade quanto dos candidatos.      

Como se depreende desta decisão, o STF confirmou os termos da interpretação dada pela Resolução nº 11/2006 do CNJ, tendo restringido ainda mais o conceito de atividade jurídica, pois só admitiu as atividades privativas do bacharel em Direito, enquanto que a Resolução considerou também aquelas exercidas após a graduação, desde que nelas o bacharel utilize conhecimento jurídico.

Vale salientar que, mesmo o STF acolhendo a regulamentação dos artigos 93, I, e 129, §3º, da CF, feita por editais e resoluções, ambos os atos de caráter administrativo, o próprio Supremo, na ADI nº 1.188-0/DF contra uma resolução administrativa do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que previa requisitos para acesso aos cargos de juiz, já havia decidido que apenas “lei formal (ato normativo emanado do Poder Legislativo) pode estabelecer requisitos que condicionem ingresso no serviço público. As restrições e exigências que emanem de ato administrativo de caráter infralegal revestem-se de inconstitucionalidade” (ADI-MC nº 1.188/DF, Min. Rel. Marco Aurélio, DJ 23/02/1995). 

E, inobstante haver recente decisão afirmando a eficácia plena do requisito de atividade jurídica, o teor de algumas resoluções, em especial da Resolução n º 11/2006, não corrobora tal tese, posto que consideraram para feitura desses atos administrativos a necessidade de regulamentação da norma constitucional, senão veja-se a exposição de motivos da referida Resolução, bem como a da Resolução nº 1.046/2005 do TST, respectivamente:

Considerando a necessidade de estabelecer regras e critérios gerais e uniformes, enquanto não for editado o Estatuto da Magistratura, que permitam aos Tribunais adotar providências de modo a compatibilizar suas ações, na tarefa de seleção de magistrados, com os princípios implementados pela Emenda Constitucional n° 45/2004; [...].

Considerando a premente necessidade de regulamentação da nova exigência constitucional de três anos de atividade jurídica para ingresso na carreira (art. 93, inciso I, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004); [...].        

Indubitavelmente, apesar de o Supremo Tribunal Federal afirmar que a norma do artigo 93, I, da CF, contém requisito que já é auto-aplicável, o que se vislumbra é que se faz necessária uma regulamentação do conceito de atividade jurídica a fim de que melhor se defina o seu alcance e assim se possa efetivamente aplicá-la. E, tal regulamentação não deve ser realizada por atos administrativos, sendo indispensável a elaboração de lei formal, única espécie normativa apta a regular dispositivo constitucional.      


CONCLUSÃO

Diante de tudo o que foi exposto, tem-se que o ato normativo (Resolução nº 11/2006) editado pelo Conselho Nacional de Justiça, apresentou-se eivado pelo vício da inconstitucionalidade, tanto formal quanto material. E, por conseguinte, deve sofrer o controle de constitucionalidade através de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade para que seja expulso da ordem jurídica e não continue regulando os futuros concursos públicos para ingresso na magistratura nacional, sob pena de estar-se sendo conivente com um flagrante desrespeito aos princípios e regras constitucionais.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

BARROSO, Tereza Dália de Freitas. O triênio de atividade jurídica: uma análise sobre a constitucionalidade da Resolução nº 11/2006 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3188, 24 mar. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/21361. Acesso em: 29 mar. 2024.