Direito e sistema

Sumário:1 Apresentação 2. Considerações acerca da origem e conceituação da palavra sistema. 3.A idéia de sistema e sua vinda ao direito da Modernidade. 4. Direito como sistema: o Direito no quadro das Ciências da Modenidade e o Normativismo. 5 Conclusão

---

1. Apresentação

A modernidade trouxe ao mundo ocidental um projeto de mundo que, bem ou mal, dominou todas as áreas da vida humana(1). Suas conseqüências foram sentidas nas instituições e na forma de pensar do homem, sendo o direito um dos atingidos pelas mudanças que foram trazidas no seu bojo.

A análise do direito moderno é um pouco lugar comum na teoria do direito, porém tempos de crise do estado (e por conseqüência desse direito que o acompanha) essa análise ganha novos elementos sendo preciso que se refaçam os caminhos e se revisite os meandros da história. É, assim, revisitando a história da dogmática jurídica, que abordaremos um tema central na construção do Direito Positivo: a idéia de sistema.

A idéia de sistema esteve inextricavelmente ligada ao longo dos últimos séculos à idéia de direito, configurando-se como um fundamento epistemológico que terminou por imperar na compreensão do mundo jurídico, instrumentalizando as aspirações científicas que tanto prosperaram e terminaram por erigir o que conhecemos ainda hoje, apesar das crises, como herdeiros dessa modernidade.

---

2 Considerações acerca da origem e conceituação da palavra sistema

O termo sistema tem origem grega, mas o significado que se hoje lhe atribui não tem semelhança com o significado que lhe atribuíam os gregos inicialmente(2). Sistema para eles não era nem um método ou forma de construção mental (pensamento sistemático(3)), nem era usado como termo de uso específico em determinadas disciplinas, nem como titulação de livros ou estudos gerais, nem na sua acepção filosófica, cunhada somente na modernidade. Etimologicamente, vem do grego systema, derivado syn-istemi, que significa o composto, o construído(4). A palavra, em acepção mais extensa possível, significava uma totalidade construída, composta de várias partes. O seu continuado uso posterior configurou uma acepção mais restrita, que fazia referência à noção de ordem, organização(5).

Dada a multivocidade da palavra, há, também, para não se criarem confusões no entendimento, que se pré definir o sentido semântico utilizado que se há de usar em cada caso específico, pragmaticamente, ou mesmo se apresentar o seu significado de base no nosso sistema linguístico(6), o que facilitará o entendimento e reduzirá as inconveniências da vagueza (imprecisão) e da ambigüidade (polissemia).

A idéia de significado de base(7) se refere ao sentido semântico corrente e usual de certo termo em um língua. Diferentemente do significado contextual, ele vale como um referencial significativo ideal, independentemente da aplicação pragmática isolada inserida numa comunicação específica que lhe doa sentido peculiar(8).

Recorramos então a uma definição de base moderna de sistema. Uma visão que contemple um significado conceptualizado geral, ideal mesmo, do que seja a palavra para o pensamento ocidentalizado. Define-se, destarte, o sistema como "uma totalidade dedutiva de discurso"(9), indicando um todo proposicional organizado a partir de princípios, em que as partes se deixam extrair uma das outras, de forma que dada a não observação de uma relação necessária põe-se em xeque todo o sistema.

Essa idéia parece ter sido contribuição de Kant, que viu o sistema em termos eminentemente matemáticos, acentuando a unidade formal em torno de uma origem finalística (ao mesmo tempo fim e começo), que seria uma idéia única, o fundamento(10) prévio ao conhecer capaz de dar possibilidade lógica e gnoseológica ao sistema.

A idéia grega de que falamos acima é a origem mais prisca do conceito de sistema, se não considerarmos, é claro, como Kant, o sistema como o necessário ato organizado(r) do conhecimento, ou seja, considerando-o como um objeto conceptualizado e não como instrumental ou atitude. Entretanto, apesar de ter a ver a idéia de sistema com essas formulações gregas, a esse tempo não estava de todo configurado o conceito, da forma como nós hoje o conhecemos.

Faltava ainda, como é de se esperar, o amadurecimento da ciência, que dava seus primeiros passos em direção a uma autocrítica epistemológica. Assim, podemos dizer que, apesar de já haver implicitamente no imaginário clássico essa possibilidade conceitual, não havia ainda uma construção teórica segura. Ademais, o termo sistema veio somente ganhar importância real, sendo trabalhado nas suas possibilidades, a partir da modernidade, quando desenvolveram-se conceitos já bem mais elaborados de racionalidade, sobretudo após o criticismo(11).

Os estóicos, criadores do termo lógica(12), trouxeram grandes contribuições para a idéia de sistema. A lógica estóica era uma lógica terminista que desacreditava em universais, mesmo que ideais à moda aristotélica, sendo o conhecimento estritamente material, empírico, do singular percebido, apesar disso, a idéia de se constituir um método para a verificação de validade dos raciocínios, encadeamento de juízos, mesmo sobre essas noções singulares não apodíticas não era afastada, estando aí a contribuição estóica para construção desse conceito.

O pensamento latino não desenvolveu, neste sentido, a idéia de sistema. Ela surge na da teoria da música através do conceito de sintagma, que dá idéia de relação entre elementos, "entrando na literatura teorética por meio da teologia, como complexus articulorum fidei"(13)

O uso do termo aumenta no começo do século XVII. Em 1600, ele aparece numa obra de Bartholomäus Keckermann – Systema Logicae tribus libris adornatum – que lhe atribui o sentido estóico de techne de esti systema (14). Sistema significa para ele, num sentido subjetivo, método, como busca de conceitos válidos, e, num sentido objetivo, suma de proposições verdadeiras. À mesma época, em 1606, num trabalho intitulado Metaphysicae Systema Methodicum, Clemens Timpler retoma o termo sistema, atribuindo-lhe os sentidos de Keckermann, como "corpo doutrinário de uma diversidade de cognições" (objetivemente) e como sistema não confuso regido por leis metódicas ordenadas (subjetivamente)(15).

Entre os filósofos, é Malebranche quem primeiro discute o termo de maneira renovada, no final do século XVII (1691). Em obra de nome De Novorum systematum Inventorubus, ele relaciona o conceito de sistema com o de sistema verdadeiro, que corresponde, num prisma subjetivo, a um conceito ideal de método, que requer um sujeito capaz de realizar, intuitivamente, através de uma força formadora o trabalho objetivo à maneira estóica. "Permanecem aí, entretanto, indistintos os conceitos de sistema e classificação"(16).

Christian Wollf (1679-1754), discípulo de Leibniz , racionalista do porte de Bacon, Descartes e Espinosa, mas com abordagem eminentemente iluminista, sendo o próprio fundador dessa forma de pensamento na Alemanha (Aufklärung), autor dos oito volumes de Ius Naturae Methodo Scientifico Pertractatum, em que expõe o princípio da filosofia prática como a perfeição do homem(17) é que dá sentido dos mais elaborados ao termo sistema, sendo capital sua contribuição acerca desse tema.

Wolff, tenta erigir um mundo a priori que se dirija à realidade, ou seja, um sistema completo e coerente – para ele a verdade é coerência – baseado em um fenomenismo racionalista pelo qual há correspondência entre a razão e o ser. Assim cria todo um amontoado de considerações metafísicas, no que falta a crítica que vai ser a base da reação kantiana, que dominarão o pensamento alemão por mais de um século(18).

Para ele, sistema é mais que mero agregado de conceitos ou mesmo verdades, é, sobretudo, "nexus veritatum", que pressupõe a correção e o rigor dedutivo em coerência interna indispensável. Compara-se o nexus relacional à idéia de organismo, o que se distancia da mera justaposição classificatória. É em Wolff que o conceito de sistema se transforma na forma que ainda hoje o conhecemos.

Johann Heinrich Lambert, em obra datada de 1787 elabora um conceito abstrato e geral de sistema, no qual não há nenhum conteúdo concreto: "trata-se de um todo fechado, onde a relação das partes com o todo e das partes entre si estão perfeitamente determinadas segundo regras lógicas de dedução"(19). Essa concepção tem por base o modelo de mecanismo, pelo qual as partes se relacionam com o todo de forma estável, completa e consistente, para o funcionamento do sistema, mas são um agregado de elementos decomponíveis. Assim, compreende-se que as partes subsistem ao todo, podendo ser o mecanismo desmontado e montado novamente, pois, se montado em observância às relações estruturadoras irá funcionar perfeitamente.

Na mesma época, Kant formula a sua concepção de sistema a partir da natureza arquitetônica da razão. Ele afirma que num sistema as partes se relacionam entre si e com o todo por um mecanismo que se rompe se for retirada ou acrescida uma única parte, pois isso modificará o sistema como todo orgânico. "Aqui se abandona o modelo mecânico, substituído pelo orgânico, o qual pressupõe uma força única, central, interna, agindo de modo teleológico, diferente da mera soma das partes do sistema"(20). Assim, como o todo precede às partes, formando uma unidade indecomponível, tal sistema não poderia ser desmontado, pois a sua composição se dá por relações indissociáveis que compõe um todo único e suas partes não têm subsistência fora do sistema, sem o qual pereceriam (Organismo).

Assim, vemos como chegamos a idéia atual de sistema, na abordagem que lhe dá esse trabalho, como conjunto de elementos que formam um repertório organizado em relações estruturadas e estáveis, com um funcionamento "saudável" para um fim determinado. Essa é a idéia fundamental de sistema que funciona modernamente como uma forma de compreender a realidade na qual conceitos se relacionam formando raciocínios, assim como coisas de existência real se relacionam para formar instrumentos com certas finalidades.

Esse repertório de elementos, por seu turno, pode ter existência per si, fora do sistema, como subsistemas-partes, dentro de um todo (mecanismo), ou pode funcionar somente dentro do todo, não tendo subsistência fora da estrutura (organismo). Essas duas possibilidades chegam próximo às idéias de structure (essa ainda tendo significado subjetivo de método) e gestalt respectivamente, sendo preciso ambos para a compreensão das várias interações existentes. E há, aqui, já um equilíbrio entre o conteúdo dos sistemas, os conceitos os elementos, e a sua estrutura, os nexos sintáticos à priori, em referência a Kant, e as relações de finalidade o que demonstra a maturidade das idéias sobre sistema.

É importante lembrar ainda, que o estudo do étimo prescinde da consideração de que a estrutura sistemática pudesse existir nas mais antigas teorizações. O que fizemos, portanto, foi somente um estudo sobre o termo sistema e seu desenvolvimento no pensamento ocidental. As formas de pensamento sistemático são assunto que transcende a capacidade desse trabalho, limitando-nos à observação das repercussões da idéia de sistema nas ciências sociais e no direito.

---

3. A idéia de sistema e sua vinda ao direito da Modernidade.

A modernidade traz ao mundo ocidental paradigmas de racionalidade que rompem com a herança do medievo. A crença na razão, o avanço na idéia de uma nova subjetividade, a revisão das relações do conhecimento, a credibilização da ciência e o reinado de uma nova metafísica fazem da inteligência humana refém (se é que podemos nos utilizarmos desse termo, já que em certos aspectos esses elementos configuram-se como conquistas libertadoras) dos referenciais de segurança e verdade na política e na ciência.

No direito, o ideal de verdade também teve papel determinante a partir da modernidade, abandonando-se muito do elemento prudencial dos romanos. Elemento que tinha caráter mais retórico e assim se mostrava mais relativista(21), assentando-se sobre outros paradigmas, muito mais ligados à prática profissional e à boa decisão que a ideais científicos aprioristicamente determinados. A partir daí incorpora-se ao direito a epistemologia da modernidade(22), vindo gradualmente a idéia de sistema, como característica fundamental desse novo paradigma, que, em verdade, atinge todos os planos da existência humana em sua visão das possibilidades de inteligibilidade do mundo. Várias escolas jurídicas terminam por, aos poucos, trazer os elementos dessa revolução de paradigmas para a Jurisprudência, tendo papel fundamental, como pioneiros, o Jusnaturalistas Racionalistas, que realizam grandes edificações teóricas acerca do direito, as primeiras a se auto-reclamarem verdadeiramente sistemáticas.

E a estrutura dedutiva de raciocínio dos jusnaturalistas seissentistas e setessentistas ainda hoje determina a doutrina em face da questão da sistemática jurídica. Wiacker dá o testemunho de que a maior contribuição do jusnaturalismo ao direito privado europeu é o próprio sistema(23). A jurisprudência européia que era, graças à tradição dos glosadores, uma ciência dogmática de interpretação de textos singulares, recebe de jusnaturalistas como Thomasius, Hobbes e Pufendorf, dentre muitos outros, o caráter lógico-demonstrativo de um sistema fechado, cuja estrutura característica domina até a atualidade os códigos e as sistematizações jurídicas.

Com efeito, através de uma teoria que se devia legitimar pela razão e pela coerência quase matemática, o direito ganhou um verniz metodológico totalmente novo e assaz especial. Normas universalmente válidas, leis naturais, formulavam em relações estruturais e lógicas proposições concatenadas com caráter altamente racional e sistemático. A idéia dessas leis naturais consistia numa nova concepção devida a uma mudança da própria visão antropológica do homem sobre si mesmo, percebido agora não mais como zoon politikon, nem como ser histórico (como viria a ser no século XIX), mas como um ser natural passível de viver sob suas inexoráveis ordenações racionais, segundo as concepções mecaniscistas da natureza, cujos corifeus foram Espinosa e Descartes.

Emil Lask, seguindo o rastro de C. Bergbohn, distingue na realidade jurídica dos jusnaturalismos subespécies de positividade: "formal" e "material", que resultam em uma perspectiva formal e outra material em diferentes construções de direito natural(24)

Do ponto de vista formal, a análise sistemática dos jusnaturalismos consiste numa acentuada valorização da idéia de validade (Geltung) lógico-dedutiva, ou seja, na validação racional de conseqüências graças à consonância com premissas também válidas, numa relação peculiar de coerência interna de raciocínios. Essa "formalidade" tem uma enorme importância metodológica e relaciona o direito com outras ciências normativas sistemáticas, como a própria lógica analítica enquanto "ordenação para o bem pensar". Pode-se notar que a base dessa sistematização relacional formal, sem ligação material, está na idéia wolffiana de sistema enquanto nexus veritatum.

O direito natural material, vinculado à questão do conteúdo da norma, apresenta caráter sistemático semelhante ao do direito natural formal. O que os une é idéia de que é possível subsumir logicamente (através de métodos estritamente formais), idéias universalmente válidas e de totalidade sistemática construídas com base em fórmulas abstratas de conteúdo axiológico (dedução material).

Pufendorf e Kant Grotius, Hobbes, Rousseau, Hegel, o próprio Wolff, entre outros foram responsáveis pela construção de alguns elementos mais fundamentais do direito moderno: a pretensão de conseguir compreender racionalmente toda a realidade através de um sistema, e a tentativa de uma metodologia própria da ciência dogmática são alguns deles.

O caráter formal-dedutivo do sistema jurídico, que remonta às concepções formais da Idade Moderna, segundo o nexus veritatum, ganhou grande força, influenciando sobremaneira a metodologia posterior do pensamento dogmático. Por outro lado, a fundamentação do sistema jurídico recepciona um conteúdo histórico a partir do século XIX: a idéia de soberania estatal e as idéias iluministas de legitimação da burguesia segundo a dominação legal-racional que via a lei como produto da vontade geral.

A tendência Jusnaturalista e racionalista havia levado a Ciência Dogmática a ter formas que, na verdade tornaram possível a construção do Positivismo a partir do Pandectismo, da Jurisprudência dos Conceitos e dos normativismos do século XX. Esse percurso encontra momento crucial na Escola da Exegese, que significava a vitória política do Iluminismo, a construção dos Códigos e a subordinação do jurídico à lei escrita, como instrumento jurídico do político. O que vai dar origem, em termos metodológicos, aos fundamentos da dogmática.

Indubitavelmente, essa tendência sistemática aliada à historicidade, fundando uma metodologia lógico-racional sobre instituições históricas-dogmáticas, não é apenas científica, pura, livre de elementos materiais ideológicos. É que essa época coincide, logicamente não por acaso, com uma crescente necessidade de segurança e estabilidade por parte da burguesia, que estava encabeçando um processo de rompimento com o passado e as formas tradicionais de legitimação.

Anteriormente, o Antigo Regime, um sistema político essencialmente autoritário, realizava um direito de grande instabilidade, em todos os sentidos. Pois como a soberania e o fundamento de validade das ações do estado estavam assentados na figura do Rei, do soberano, o direito funcionava sem um caráter abstrativo, sujeito à volição impulsiva do monarca. Essa instabilidade se mostrava insustentável frente à necessidade de segurança jurídica que requerer a troca de equivalentes(25).

A Revolução(26) tentou, então, garantir a ideologia liberal pela estabilização do mundo jurídico com a construção de um sistema baseado na segurança e certeza jurídicas. A idéia de soberania passa do rei à nação, e a concreção da vontade desta no mundo jurídico é o diploma normativo escrito, que ganha tremenda preeminência em relação a outras fontes do direito. Filosoficamente, formula-se a idéia de vontade geral, como o mecanismo pelo qual a lei ganha legitimidade(27).

A estabilidade também se concretiza por outra conquista política da Revolução: a separação dos poderes, que significa a constituição de uma ciência jurídica oficial, com a aceitação de toda a população do estado. A neutralização política do judiciário (políticos são apenas o legislativo, ao máximo, e executivo, menos que aquele) significa a possibilitação da dogmática como uma ciência através da burocratização(28), pois, além de dar autonomia ao direito na sua efetivação pelo estado, traz uma especialização cada vez maior de funcionários que estariam incumbidos de garantir a execução das leis e, em última análise, da própria vontade popular. E essa elevação do direito ao status de ciência estatal, e o anseio burguês por estabilidade e segurança, concretizado no primado da lei, dá também condições de surgimento a uma escola analítica que terá como base a lei: a Escola da Exegese (na França).

A partir daí a tarefa do jurista circunscreve-se, cada vez mais, à teorização da experiência jurídica em termos sistemáticos, com a unificação construtiva dos juízos normativos e o esclarecimento dos seus fundamentos, chegando-se a um legalismo radical, no qual o estudo do direito se resume à interpretação gramatical da lei. Cada vez mais ganha importância a idéia de sistema no direito, compreendendo-se esse sistema como um todo completo e consistente, no qual inexistem falhas e paradoxos.

O século XIX representa, paralelamente, a destruição e o triunfo do jusnaturalismo como crença ilimitada na capacidade da razão humana. Os sistemáticos do Jusnaturalismo não estavam presos à nenhuma fonte positiva do direito já existente, creditando à força racional toda a formulação do direito segundo nexos de coerência entre premissas e normas superiores, suprimindo do fenômeno a temporalidade, vendo-o como um objeto fenomenicamente perceptível quase como um objeto.

A obra de Gustav Hugo é que "estabelece as bases para a revisão do racionalismo a-histórico do Jusnaturalismo, desenvolvendo metodicamente uma nova sistemática da ciência do direito, onde (sic) a relação do direito com a sua dimensão histórica é acentuada, antecipando-se, desta forma, aos resultados obtidos pela Escola Histórica do Direito"(29). Ele formula três perguntas que vê como básicas ao direito: Que é legal? Por que é legal o que é legal? E como o legal se tornou legal? Às três questões correspondem enfoques diferentes: a primeira diz respeito à "dogmática jurídica", a segunda à "filosofia do direito" e a terceira à "história do direito. Segundo Hugo, as duas primeiras perguntas dizem respeito ao presente, sendo a terceira com respeito ao passado. A primeira e a última envolvendo historicidade, enquanto a segunda configura-se universalista e a-histórica. Assim a tripartição pode se transformar em bipartição. A dogmática se une à história sendo uma dogmática-histórica que, mesmo fazendo referência ao presente, tem elementos do passado, sendo "a continuação desta com outros instrumentos"(30).

As conseqüências dessa concepção histórica sobre a sistemática jurídica, faz com que o direito perca, até certo ponto, nesse momento, seu caráter lógico dedutivo. A idéia historicista foi ainda melhor desenvolvida por Savigny, que traz para o direito uma certo caráter contingente que ameaça sua estrutura sistemática.

Na sua maturidade, Savigny, entretanto, formula a idéia da substituição das leis como fonte originárias, não pela percepção intuitiva simplista da história, mas pelo Volksgeist, que dá sentido a uma organização dinâmica dos institutos do direito(31) formulados ao longo da história. Assim, apesar de uma certa irracionalidade inicial ameaçadora do sistema, não podemos confundir a concepção definitiva de Savigny com uma concepção irracionalista. Pois que a historicidade dinâmica dos institutos se assentava numa conexão espiritual de tradição(32), considerando o desenvolvimento dos tais institutos não realizado como fenômeno social propriamente dito, mas como formulação de juízes, professores e jurisconsultos.

Assim, o que acontece, na prática, não é a superação do jusnaturalismo, mas uma "estilização" da idéia de sistema jusnaturalista no direito que termina por não se fazer realmente diferenciada da idéia jusnaturalista. O que acontece é que há uma nova dualidade entre uma concepção orgânica (baseada nos institutos) e mecânica (numa volta ao método lógico), que termina por funcionar como a única forma de se interpretar as construções do direito positivo. Nesse sentido, é arguta a observação que faz Larenz acerca da sistemática da jurisprudência dos conceitos, tributária da obra madura de Savigny, identificando um elemento jusnaturalista na concepção do fundamento do sistema de institutos, que se basearia numa idéia de sujeito de direito delimitada pela idéia de liberdade positiva de Kant(33).

Com efeito, Puchta, discípulo de Savigny, realizou a fundação da legitimidade da dogmática, transformando o conceito de povo, com toda sua significação sócio-histórica, em um simples pressuposto epistemológico, como convicção de legitimidade, sendo legitimação e eficácia dadas pela crença na validade(34). A História, assim, destruiu a história, pois foi através das especulações desse historicismo que se percebeu que a própria evolução histórica do direito tinha fundado uma ciência dogmática. Em resumo, aquilo que a razão representava para os jusnaturalistas, a história passou a ser para a dogmática: seu fundamento.

---

4. Direito como Sistema: o Direito no quadro das Ciências da Modenidade e o Normativismo.

Sem dúvida alguma, o teórico que cristalizou as aspirações epistemológicas da modernidade, sendo responsável talvez pela tentativa mais atilada de fundação de uma verdadeira Ciência do Direito foi Kelsen. Nele se dá a "emergência e a consolidação de uma ciência jurídica dogmática e formalista"(35), sendo construídas as bases de uma verdadeira teoria jurídica do estado, funcionando como o ápice da racionalização da burocracia burguesa.

Na construção de uma Teoria Pura do Direito incorporam-se os elementos fundamentais dos paradigmas epistemológicos da modernidade. A verdade e a segurança são elevados a valores fundamentais, pois, apesar de tentar se constituir como uma teoria "pura", a escola vienense constitui um método que se baseia em pressupostos gnoseológicos típicos das ciências positivas, como a verificabilidade de pressupostos e a conseqüência inexorável dos mecanismos jurídicos.

Kelsen, afirma que o direito seria o objeto da ciência jurídica(36), e que se configura senão como um conjunto de normas jurídicas ordenadas sistematicamente. E aí entra a idéia central de sistema em sua teoria, que realiza uma verdadeira vigilância epistemológica, capaz de dar um caráter metodologicamente previsível e certo para o direito, que se procedimentaliza, cristalizando-se como um sistema fechado de normas jurídicas.

Distingue-se ele entre sistemas estáticos e sistemas dinâmicos. Os primeiros seriam os sistemas nos quais as normas formariam um todo, sistemático, deduzido logicamente, uma norma da outra, materialmente (conteudisticamente). Os sistemas dinâmicos, por sua vez, apesar de serem constituídos dedutivamente, norma a norma, seriam subsumidos não da materialidade de determinado conteúdo normativo, mas da doação de autoridade que fundamentaria a validade das normas subseqüentes. Segundo Kelsen, os sistemas estáticos seriam característicos de ordens normativas tais quais a moral e os usos sociais, enquanto o direito seria, necessariamente, um sistema dinâmico(37).

Kelsen, desenvolvendo a idéia kantiana de intransponibilidade entre ser e dever-ser, verifica que só se pode falar em fundamentação formal por via de um dever-ser. E isso é o mesmo que dizer que o fundamento de validade das normas de um sistema jurídico não pode ser o conteúdo de outra norma superior, mas somente a doação de autoridade, a delegação do poder de emitir um enunciado normativo. Assim, dinamicamente, um pai que ordenasse ao filho que fosse a escola e fosse questionado o porquê dessa ordem, deveria responder que ele deveria ir porque devia obedecer a seu pai e, estaticamente, no mesmo caso, o pai deveria, quando questionado quanto ao porquê da tal ordem, responder ao filho que deveria ir para aprender(38).

Essa fundamentação sucessiva de uma norma pela outra, num sistema que exclui dessa relação qualquer caráter material, fazendo-a assentar-se, somente, no dever-ser, leva-nos, necessariamente, ao questionamento do fundamento de validade de todo o sistema. Pois se compreendermos o sistema jurídico como uma pirâmide constituída por normas fundantes e fundadas, numa hierarquia restrita, teremos que perguntar qual a norma que fundará todo o ordenamento, dando validade às primeiras normas do sistema, no caso, as normas constitucionais. A resposta a essa pergunta, porém, é que essa norma não existe, tendo que ser pressuposta, funcionando, concretamente, como a ordem imperativa de obedecer ao ordenamento a que dá fundamento, em outras palavras: a norma fundamental.

Embora dotado da necessária pluralidade de normas, o ordenamento, não pode dispensar seu caráter unitário, dentro dos quadros da Teoria Pura, pois que não poderíamos falar de um ordenamento jurídico se esse não fosse unitário(39). E tal unidade do ordenamento é produto da existência da norma fundamental, que se encontra como resultado último da pesquisa de fundamento de quaisquer normas do sistema.

O fundamento dado pela norma fundamental serve, entrementes, para que se siga dois dados indispensáveis à querida cientifização do direito e à constituição de uma metódica própria e segura (atinente aos ideais da modernidade): a consistência (integridade(40)) e a coerência. Elementos que retratam o monismo estatal caracterítico de uma teoria do direito eminentemente moderna e a pretensão de verdade, típica dos paradigmas sobre os quais essa teoria se assenta.

Essas duas idéias têm estreita ligação. Pois que enquanto a segunda deixa fora do ordenamento toda contradição pela qual duas normas radicalmente paradoxais se enfrentam no interior do sistema, a primeira trata dos casos em que nem a norma que permite nem a norma que obriga estão contidas no ordenamento

Kelsen tenta a formulação de um sistema absolutamente transcendental, apriorístico, composto por cadeias lógico dedutivas "puras", numa tentativa de impermeabilizar o fenômeno jurídico positivo e o que ele chama de ciência do direito de qualquer conteúdo político ou sociológico: uma verdadeira ciência, com método e objeto próprios.

O direito seria como um sistema quase nomológico(41) em sua formalidade lógico-dedutiva, e seu fundamento de validade, a norma fundamental, seria esvaziada de elementos materiais. Esse fundamento de validade, para os normativistas, não poderia ser, de maneira alguma, dado empírico, baseado em algum tipo de efetividade sociológica. Como já dissemos a Grundnorm kelseniana funciona apenas como pressuposto lógico-hipotético, sendo mesmo uma norma de fundamento não real, mas apenas pressuposto idealista-lógico, no sentido kantiano, para a cadeia normativa fundada.

Essa tentativa porém é dos pontos mais controversos dentro do sistema kelseniano.O esvaziamento axiológico, visto como um bem pelo autor, que a entende como uma garantia da justiça, de um ponto de vista procedimentalista é entendida, por muitos autores identificados como pós-modernos, como uma mitificação da mitificação(42), tornando a ciência do direito ainda mais abstrata e longe da realidade, o que a torna menos explicativa, menos cosmo-referente. Nesse sentido o direito estatal, seria na realidade a instrumentalização do estado (e do estado burguês) como um conjunto fechado de conceitos e elementos (normas jurídicas) em auto-referência, manuseadas por um suposto método puro/próprio dos seus operadores.

A frustração de elementos legitimatórios, porém como a efetivação de certos direitos fundamentais, deixa flagrante que a tentativa de inutilizar os fundamentos de legitimidade do direito são falhos, pois que termina-se por integrar uma metodologia jurídica do irreal, ou de certa ideologia, que devido a certas contradições pode ser origem de mais perda de legitimidade e fonte de crise.

A metodologia dogmática contemporânea, hoje, é refém desse senso comum(43) e de um paradigma liberal-individualista do direito. Esse paradigma e esse método, que deveriam ser fundamento de segurança jurídica, porém, parece cada vez mais viciar a aplicação do direito, deixando-o incapaz de perceber fenômenos novos, alguns deles inclusive, constantes já de nosso texto constitucional (alguns direitos sociais, sobretudo) e dar-lhes efetividade(44).

O ideal cientificista de método e verdade, característico da modernidade fundou a idéia de sistema no direito e a metodologia que se assenta nesses elementos. O direito e os homens do direito, incorporaram esse horizonte interpretativo, e passaram a compreender o direito dentro dos moldes de uma ciência dogmática na qual é possível o conhecimento de verdades validamente indicadas. Gnoseologicamente, pressupõe-se nessa metodologia jurídica a possibilidade de um conhecimento puro, verdadeiro, verificável, uma ruptura com o senso comum capaz de dar caráter científico infalível à atividade jurídica.

Se nos finais do século XX, esses ideais de verdade, e os próprios paradigmas da modernidade (seus pilares, como denomina Boaventura de Souza Santos) parecem começar a dar sinais de ruína e incapacidade de respostas, é prudente pensar que o direito também se vê obrigado a rever suas condições e possibilidades. E aí pode surgir algo que ainda não é bem claro na jurisprudência: um direito pós-moderno.

---

5. Conclusão

O direito moderno parece ter tido uma íntima relação com a idéia de sistema. Em verdade, essa idéia se mostrou essencial a sua implementação e transformação em uma atividade pretensamente científica.

Toda a metodologia positivista, de forma ou outra, parece ter de alguma forma rendido homenagem ao conceito de sistema e sua representatividade no imaginário jurídico e epistemológico em geral.

O crescimento do estado e a sua pretensão de produção da totalidade de normas jurídicas fez ainda mais ser absorvida a sistemática para compreensão do objeto da ciência jurídica, e no século XX vimos a cristalização dessa tendência no normativismo e no novo constitucionalismo, quando torna-se fundamental para a metodologia jurídica e para o funcionamento da burocracia dos estados.

Hoje, a idéia de sistema ainda faz parte de forma punjante do imaginário jurídico e, apesar de se mostrar uma crise desafiadora para o estado e direito que ele instrumentaliza, não parece ainda, ao menos na atividade e concepção dos juristas mostrar-se realmente ameaçado.

---

Notas

1. SOUZA SANTOS, Boaventura. Pela Mão de Alice. São Paulo: Cortez, 1999, pp.76-80.

2. FERRAZ JR., Tércio Sampaio: O Conceito de Sistema no Direito: uma investigação histórica a partir da obra jusfilosófica de Emil Lask. São Paulo: Revista dos Tribunais, Universidade de São Paulo, 1976, p.9

3. Autores como Nicolai Hartmann e Theodor Viehweg chegam a diferenciar duas formas características de pensamento: o sistemático e o aporético, uma pela qual se investiga através de sistemas pré-constituídos e outra pela qual se pensa através de problemas, aporias. Nesse sentido, ver ADEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. São Paulo: Saraiva, 1996, pp. 75-79. Interessante, muito resumidamente, é BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 446 e 447.

4. Idem, ibidem.

5. Idem, ibidem.

6. Ver, nesse sentido, o que diz NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 2.

7. Cf. WARAT, Luis Alberto. Falácias do Direito in: Introdução Geral ao Direito I. Interpretação da Lei: temas para uma reformulação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994, p.131 e p.135.

8. Não queremos dizer que o significado contextual é num sentido pragmático enquanto o significado de base é num sentido semântico, longe disso queremos dizer apenas que o primeiro é mais imunizado às variações provenientes das posições dos utentes no discurso, enquanto o segundo tem grande força conotativa, sendo bem mais permeável às interferências da pragmática.

9. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo:Mestre Jou, 1980, verbete SISTEMA, p. 875.

10. Para definições de base filosóficas- da palavra sistema é importante Cf. CANARIS, Claus- Wilheim. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito, 2a ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, pp. 9-13.

11. REALE, Miguel: O Direito como experiência: introdução à epistemologia jurídica. São Paulo: Saraiva, 1992, p.150. passim

12. Aristóteles chamava esse método, enquanto caminho para a verdade ou arte de pensar, de Analítica, como argutamente orienta CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia. São Paulo: Ática, p.192.

13. FERRAZ JR., Tércio Sampaio: Op. cit., p. 10.

14. Idem, Ibidem.

15. Idem , p.11.

16. Idem, Ibidem.

17. DEL VECCHIO,Giorgio. Filosofia Del Derecho, Tomo III. Cidade do México: UTEHA, p. 106

18. PADOVANI, Op. cit., p. 307 s.

19. FERRAZ JR., Tércio Sampaio.Conceito de Sistema no Direito: uma investigação histórica a partir da obra jusfilosófica de Emil Lask. São Paulo: Revista dos Tribunais, Universidade de São Paulo, 1976, p.12

20. Idem, Ibidem.

21. Sobre esse direito retórico e a forma de pensar retórica em detrimento de uma forma de pensar sistemática pode-se ver ADEODATO, João Maurício. O Silogismo Retórico (Entimema) na Argumentação Judicial. Anuário dos Cursos de Pós Graduação em Direito, n.º 9, Recife, 1998; MAIA, Alexandre da. Ontologia Jurídica: O problema de sua fixação teórica (com relação ao garantismo jurídico). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, pp. 19-24; e, sobretudo, VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência.Trad. Tércio Sampaio Ferraz. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979, pp. 19-24 e pp. 33 -44, onde Viehweg analisa argutamente a distinção já traçada por Vico no século no século XVIII.

22. Sobre a epistemologia da modernidade ver a interessante análise de SOUZA SANTOS, Boaventura. Introdução a uma ciência pós-moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1989, pp. 17-30.

23. Cf. FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1988, p.

24. Cf. FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito: uma investigação histórica a partir da obra jusfilosófica de Emil Lask. São Paulo: Revista dos Tribunais e Universidade de São Paulo, 1976, p.13.

25. Sobre os problemas d legitimação do sistema tradicionalista e sobre a crise sistêmica desse princípio organizacional da sociedade, ver HABERMAS, Jürgen. Crise de Legitimação no Capitalismo Tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1994, pp.32-33

26. Quando falamos Revolução, referimo-nos ao fenômeno que varreu a Europa anglo-saxônica no século XVII e a Europa continental nos séculos XVIII e XIX, que antes de ser uma revolução na precisão do termo, significou o processo pelo qual a burguesia imprimiu, nas super-estruturas das sociedades ocidentais, os anseios que os acontecimentos históricos infra-estruturais vinham constituindo desde o fim da Idade Média.

27. Nesse sentido, ver ADEODATO, João Maurício. O Problema da Legitimidade: no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Saraiva, 1989, pp 53 –64.

28. FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1988, p. 77.

29. Cf. FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Conceito de Sistema no Direito: uma investigação histórica a partir da obra jusfilosófica de Emil Lask. São Paulo: Revista dos Tribunais e Universidade de São Paulo, 1976p. 24.

30. Cf. Idem, p.25

31. Ver nesse sentido LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Lisboa: Calouste Gulbenkien, 2000, pp. 9-19.

32. Cf. FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1988, p. 73.

33. Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa Calouste Gulbenkien, 2000, p. 25.

34. Idem, p. 74.

35. SOUZA SANTOS, Boaventura. Pela Mão de Alice. São Paulo: Cortez, 1999, p. 86.

36. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, pp. 79-119.

37. Idem, p. 217 segs.

38. Exemplo de Bobbio em BOBBIO, Norberto. Teoria General Del Derecho. Bogotá: TEMIS,1987, p. 178.

39. BOBBIO, Norberto. Teoria General Del Derecho. Bogotá: TEMIS, 1987, p. 161.

40. Termo usado por Bobbio em BOBBIO, Norberto. Op. cit. p.208.

41. Para uma compreensão da diferença entre sistemas nomológicos e sistemas nomoempíricos Cf. NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. São Paulo: Saraiva, 1987,pp. 1-8.

42. Mitifica-se, através da norma fundamental gnoseologicamente erigida, as estruturas já míticas da ordem e da unidade do ordenamento, da lei e do estado como expressões da realização da racionalidade do cosmos, numa concepção quase panlogística. Para uma breve visão sobre esse fenômeno da mitificação dos processos da dogmática jurídica, Cf. WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito II. Epistemologia Jurídica da Modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994, pp.149-251.

43. A idéia de senso comum teórico é de WARAT, Luís Alberto. Introdução Geral ao Direito II. Epistemologia Jurídica da Modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994, pp.57-100.

44. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, pp. 31-45.

---

Bibliografia

ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo:Mestre Jou, 1980.

ADEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. São Paulo: Saraiva, 1996.

BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2000.

ADEODATO, João Maurício. O Problema da Legitimidade – no rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro, 1989.

ADEODATO, João Maurício. O Silogismo Retórico (Entimema) na Argumentação Judicial. Anuário dos Cursos de Pós Graduação em Direito, n.º 9, Recife, 1998.

BOBBIO, Norberto: Teoria General Del Derecho. Bogotá: TEMIS, 1987.

CHAUÍ, Marilena. Convite à Filosofia, 7a ed. São Paulo: Ática, 1996.

DEL VECCHIO: Filosofia Del Derecho, Tomos I e III. Cidade do México: UTEHA.

FERRAZ JR. Tércio Sampaio: Conceito de Sistema no Direito: uma investigação histórica a partir da obra jusfilosófica de Emil Lask. São Paulo: Revista dos Tribunais e Universidade de São Paulo, 1976.

FERRAZ JR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1988.

HABERMAS, Jürgen. Crise de Legitimação no Capitalismo Tardio. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1994.

KELSEN, Hans: Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkien, 2000.

MAIA, Alexandre da. Ontologia Jurídica: O problema de sua fixação teórica (com relação ao garantismo jurídico). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.

NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. São Paulo: Saraiva, 1988.

PADOVANI, Umberto: História da Filosofia . São Paulo: Melhoramentos, 1974.

REALE, Miguel: O Direito como experiência: introdução à epistemologia jurídica. São Paulo: Saraiva, 1992.

SOUZA SANTOS, Boaventura. Introdução a uma ciência pós-moderna. Rio de Janeiro: Graal, 1989

SOUZA SANTOS, Boaventura. Pela Mão de Alice. São Paulo: Cortez, 1999

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise: Uma exploração hermenêutica da construção do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999

VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência.Trad. Tércio Sampaio Ferraz. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979

WARAT, Luis Alberto. Falácias do Direito in: Introdução Geral ao Direito I. Interpretação da Lei: temas para uma reformulação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994

WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito II. Epistemologia Jurídica da Modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1994