A Lei nº 11.441/2007: inventário e divórcio extrajudicial

Publicado em 07/2012. Elaborado em 06/2012.

A Lei 11.441/2007 trouxe modificações benéficas ao direito brasileiro, pois ao permitir a realização de inventário e divórcio por escritura pública, auferiu-se, dentre outros pontos positivos, a celeridade e a desburocratização na via administrativa.

Resumo: A Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, possibilitou a realização de inventário e divórcio por Escritura Pública, ou seja, por Tabelionato de Notas. Essa norma acarretou benefícios ao ordenamento jurídico brasileiro, tanto para as partes, quanto para o Estado. As partes desfrutam da celeridade do procedimento extrajudicial, enquanto o Poder Judiciário têm demandas reduzidas. A presente monografia objetiva analisar os benefícios que essa lei trouxe, no âmbito de inventário e divórcio, quando comparados ao procedimento judicial. Trata-se de pesquisa qualitativa, realizada por meio de método dedutivo e de procedimento técnico bibliográfico e documental. Dessa forma, as reflexões partem dos institutos do inventário, do divórcio, e do notário com suas atribuições. Em seguida, faz-se um exame da Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio. Finalmente, analisam-se os benefícios da referida norma, comparados ao procedimento judicial. Nesse sentido, entende-se que a Lei 11.441/2007 é benéfica ao direito brasileiro, pois ao permitir a realização de inventário e divórcio por escritura pública, auferiu-se: celeridade, enquanto pela via judicial o procedimento é moroso; desburocratização na via administrativa, enquanto o método judicial é burocrático, com várias etapas a serem cumpridas; livre escolha do lugar para abertura da sucessão, enquanto a via judiciária deve seguir as regras de competência do artigo 96 do Código de Processo Civil e do artigo 10 da Lei de Introdução ao Código Civil, dentre outros expostos no presente trabalho.

Palavras-chave: Lei 11.441/2007. Inventário. Divórcio. Judicial. Extrajudicial. Benefícios.

SUMÁRIO: 1INTRODUÇÃO. 2 OS INSTITUTOS DO INVENTÁRIO, DO DIVÓRCIO E O NOTÁRIO COM SUAS ATRIBUIÇÕES. 2.1 O inventário na legislação brasileira. 2.2 O divórcio na legislação brasileira. 2.3 O notário e sua função. 2.4 A responsabilidade civil do notário. 2.5 A livre escolha do tabelião para lavratura dos atos notariais. 3 A LEI 11.441/2007 NO ÂMBITO DE INVENTÁRIO E DIVÓRCIO. 3.1 A Lei 11.441/2007 e os princípios constitucionais. 3.2 Os princípios específicos da atividade notarial. 3.3 Requisitos e procedimentos da Lei 11.441/2007, no que tange ao inventário extrajudicial. 3.4 Requisitos e procedimentos da Lei 11.441/2007, no âmbito de divórcio extrajudicial e a Emenda Constitucional nº 66/2010. 4 ANÁLISE DOS BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA LEI 11.441/2007, NO ÂMBITO DE INVENTÁRIO E DIVÓRCIO, COMPARADOS AO PROCEDIMENTO JUDICIAL. 4.1 O procedimento judicial do inventário. 4.2 O procedimento judicial do divórcio. 4.3 Os benefícios no procedimento de inventário e divórcio extrajudicial, comparados ao procedimento judicial. 5CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

1.INTRODUÇÃO

Anteriormente à Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, a via judicial era o único meio pelo qual era possível a realização de inventários e divórcios. Contudo, com o advindo da nova lei, as partes podem optar pelo meio extrajudicial, desde que cumpridos os requisitos legais.

Essa norma, que possibilita a realização de escrituras de inventário e divórcio por quaisquer Tabelionatos de Notas do país, assegura, igualmente, a validade dos atos aplicados pelo Judiciário. Como o mesmo peca pela morosidade de seus procedimentos, obrigatórios e indispensáveis ao feito, ao analisar-se a realidade do legalístico deste país, parece importante citar o que o advindo do referido regulamento trouxe às partes e ao Estado: às partes, a economia de tempo, ou seja, maior celeridade através da Escritura Pública; e ao Estado, redução no número de demandas, dispondo, por conseguinte, de maior tempo para as demais.

Nesse sentido, o presente estudo pretende, como objetivo geral, analisar os benefícios que a Lei 11.441/2007 trouxe no âmbito de inventários e divórcios extrajudiciais e discutir, como problema, os benefícios trazidos pela mesma Lei, também no âmbito de inventário e divórcio extrajudicial, quando comparados à forma judicial.

Como hipótese para o referido questionamento, entende-se que a nova lei trouxe benefícios ao direito brasileiro ao possibilitar inventários e divórcios por escritura pública, trazendo celeridade, opção de livre escolha do lugar para abertura da sucessão, redução de números de processos no Judiciário e desburocratização ao procedimento extrajudicial, dentre outros ganhos.

A presente pesquisa, quanto à abordagem, será qualitativa, tendo como característica o aprofundamento no contexto estudado e a perspectiva interpretativa desses possíveis dados para a realidade, conforme esclarecem Mezzaroba e Monteiro (2008). Para obter a finalidade desejada pelo estudo, será empregado o método dedutivo e auxiliar comparativo, cuja operacionalização se dará por meio de procedimentos técnicos baseados na doutrina, legislação, artigos de publicações periódicas impressas e de sites especializados, relacionados, inicialmente, aos institutos do inventário, do divórcio e ao notário com suas atribuições, passando pela Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio, para chegar ao ponto específico da análise dos benefícios trazidos pela referida lei, no âmbito de inventário e divórcio, comparados ao procedimento judicial.

Dessa forma, no primeiro capítulo de desenvolvimento deste estudo serão abordados os institutos do inventário, do divórcio e o notário com suas atribuições, para melhor entender a finalidade do trabalho. Primeiramente, serão apontados o inventário e o divórcio na legislação brasileira, por conseguinte o notário e sua função, bem como a responsabilidade civil que o cerca, finalizando com a possibilidade da livre escolha do tabelião para lavratura dos atos notarias.

No segundo capítulo, será examinada a Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio extrajudicial, com a finalidade de proporcionar melhor compreensão desse instituto no ordenamento brasileiro. Assim, faz-se necessário discorrer, primeiramente, sobre a referida lei e seus princípios constitucionais, bem como os princípios específicos da atividade notarial. Também serão descritos os requisitos e procedimentos da Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio extrajudicial, abordando a Emenda Constitucional nº 66/2010.

Adiante, no terceiro capítulo, far-se-á uma abordagem teórica do procedimento judicial do inventário, bem como do procedimento judicial do divórcio para, posteriormente, em especial, analisarem-se os benefícios trazidos pela Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio extrajudicial, quando comparados ao procedimento judicial.

2.OS INSTITUTOS DO INVENTÁRIO, DO DIVÓRCIO E O NOTÁRIO COM SUAS ATRIBUIÇÕES

O notário é um profissional do Direito que exerce importante papel na vida da sociedade, uma vez que é dotado de fé pública e, por isso, tem a missão de garantir a tutela jurisdicional. Seus atos devem ser sempre cautelosos e imparciais, devendo agir apenas quando invocado, no sentido de orientar e formalizar a vontade das partes.

Assim, a pretensão, neste capítulo, será a de descrever os institutos do inventário do divórcio sobre o profissional notário, suas funções e alguns fatos históricos, bem como discorrer sobre a responsabilidade civil do tabelião e a livre escolha do profissional para lavratura dos atos notariais.

2.1 O inventário na legislação brasileira

Para entender melhor o sentido e o significado do inventário na legislação brasileira, é preciso discorrer, primeiramente, sobre os conceitos que o define.

Assim sendo:

Inventário traduz um sentido muito amplo, eis que pode significar relação e descrição de bens pertencentes a alguém, carreando um aspecto multidimensional, pois se procede a inventário bens pertencentes aos separandos, na dissolução de uma sociedade mercantil e, mesmo em se tratando de entidade [...], quando dissolvida, os bens remanescentes são inventariados tendo destinação prevista em dispositivos estatutários (ALBUQUERQUE; FIDA, 2007, p. 21).

Contudo, pelo estudo aqui oportunizado, será trabalhado apenas o inventário na sua figura exclusiva, ou seja, quando ocorre o falecimento de uma pessoa, momento este em que será feita a abertura da prole, seja pela via judicial, ou pela extrajudicial (Ibidem, 2007).

Na mesma linha, conceitua Junqueira (2009, p. 89):

Inventário é o processo que se abre [...] para a descrição e partilha de todos os bens do de cujus ao tempo de sua morte, individualizando-os com precisão e clareza para o fim especial de proceder à partilha e à divisão que resultará na legalização e transferência do patrimônio aos seus sucessores, atribuindo a cada um deles o que lhe couber.

Para Oliveira e Amorim apud Gama (2007, p. 293), “na significação comum, o inventário representa o ato ou efeito de relacionar, enumerar, registrar, catalogar ou descrever bens e coisas”.

Do mesmo modo, Almada (2006, p. 323) cita que, “em acepção comum, qualquer descrição minuciosa e pormenorizada de bens ou direitos significa fazer-lhes um inventário”.

Nesta linha, urge explanar sobre o direito das sucessões:

O direito sucessório trata da transmissão de bens, direitos e obrigações em razão da morte de uma pessoa aos seus herdeiros, de um modo geral seus familiares. Tratando-se de direito sucessório, tem sua razão de ser no direito de propriedade conjugado ao direito das famílias. O elemento familiar é definido pelo parentesco [...] (DIAS, 2008, p. 29).

Nesta senda, sabe-se que:

O direito sucessório tem origem remota, desde que o homem deixou de ser nômade e começou a amealhar patrimônio. Os bens que antes eram comuns passaram a pertencer a quem deles se apropriou. A sociedade estruturou-se em famílias, fazendo surgir a propriedade privada. Cada núcleo familiar com seu patrimônio e sua religião [...]. Por muitos séculos os direitos patrimoniais não se partilhavam, pertenciam à sociedade familiar (Ibidem, p. 25).

Reforça Venosa apud Dias (2008, p. 25), que “historicamente a sucessão sempre se operou na linha masculina, sob a justificativa de que a filha não daria seguimento ao culto familiar, pois ao casar adotaria a religião do marido”.

Da mesma maneira, “na Idade Média, a sucessão se operava ao filho mais velho, para evitar a divisão dos feudos. É o chamado o direito de primogenitura, ou seja, o patrimônio transmitia-se ao primeiro filho homem, o mais velho, para garantir a integralidade do patrimônio familiar” (DIAS, 2008, p. 25).

Atualmente a sociedade é organizada com base no direito patrimonial e na herança. Em vista disso:

Os sucessores passam a ter a mesma situação jurídica do autor da herança, quer com relação aos direitos, quer quanto aos seus bens. A herança constitui uma universalidade de direitos [...]: complexo de relações jurídicas dotadas de valor econômico. Até a partilha é indivisível [...], isto é, por determinação legal os bens não podem ser fracionados [...]. Também por força da lei é considerada bem imóvel [...] (Ibidem, p. 29).

Corroborando, Venosa apud Dias (2008, p. 29) relata:

Herança é o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem, em razão da morte, a uma pessoa ou a um conjunto de pessoas, que sobreviveram ao falecido. O acervo hereditário [...] recebe o nome de espólio. Não tem personalidade jurídica, mas tem capacidade jurídica para demandar e ser demandado [...]. Trata de universalidade de bens existência transitória. Não dispõe de patrimônio próprio e tem proprietários conhecidos. São bens provisoriamente reunidos que pertencem aos herdeiros em condomínio.

Assim sendo, Cahali (2008, p. 357-358) aduz que através do inventário:

[...] faz-se a identificação dos sucessores, da herança, das eventuais dívidas e obrigações deixadas pelo falecido, para futura partilha ou adjudicação do resultado aos herdeiros. Quando judicial, em seu curso, também são promovidos os atos de posse e administração e liquidação da herança, pagamento de impostos de transmissão causa mortis, são prestadas contas, definidos e individualizados aos quinhões hereditários, identificados os legados e legatários, verificadas eventuais substituições e acréscimos etc., tudo para regularizar juridicamente a sub-rogação dos sucessores na titularidade das relações jurídicas objeto da sucessão causa mortis.

O Código Civil de 1916 dispunha, por sua vez:

Art. 1.770. Proceder-se-á ao inventário e partilha judiciais na forma das leis em vigor no domicílio do falecido, observando o que se dispõe no artigo 1.603, começando-se dentro de 1 (um) mês, a contar da abertura da sucessão, e ultimando-se nos 3 (três) meses subsequentes, prazo este que o juiz poderá dilatar, a requerimento do inventariante, por motivo justo.

Com o advindo do novo Código Civil, passou a valer a seguinte redação:

Art. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juiz competente no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança.

Nesse tocante, pode-se dizer:

À luz da legislação em vigor, no último título do Livro V da Parte Especial – Título IV – o Código Civil de 2002 trata do inventário e partilha, seguindo o modelo do texto do Código Civil de 1916. [...] Houve algumas poucas alterações de redação de dispositivos, se comparados os textos de 1916 e 2002. Tradicionalmente, costumava-se apontar dois sentidos da palavra “inventário” no Direito das Sucessões: a) inventário como modo necessário de liquidação do acervo hereditário (artigo 1.796 do Código Civil de 2002); b) inventário como procedimento especial de jurisdição contenciosa com a descrição e avaliação dos bens para futura divisão, na consideração do Direito Processual Civil [...]. No direito brasileiro, o Código de Processo Civil de 1973 trata o inventário como procedimento especial de jurisdição contenciosa, ou seja, pressupondo a contenda, o litígio entre os herdeiros, legatários e outras pessoas interessadas no inventário [...] (GAMA, 2007, p. 293-294).

Contudo, houve mudanças com o advindo de uma nova norma:

[...] a Lei 11.441/2007, publicada no dia 5 de janeiro de 2007, introduziu proveitosa mudança procedimental, alterando a redação do artigo 982 do Código de Processo Civil para, nas condições específicas aí previstas, permitir-se o inventário e a partilha pela via extrajudicial, diretamente através de escritura pública perante cartório de notas (CAHALI, 2008, p. 358).

A partir disso, foi acrescentada ao Código de Processo Civil a seguinte redação:

Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

Da mesma forma, a Lei 11.441/2007 determinou nova redação no que tange a abertura do processo de inventário:

Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte.

Evidencia-se, portanto, que com a chegada da nova lei há a possibilidade de realizar inventários pela via administrativa, desde que preenchidos os requisitos necessários. Desta forma, acabou a obrigação de ter a intervenção do juiz (ALVARENGA, 2008). Até o momento em que a mesma passou a vigorar, o inventário era tido como o procedimento judicial pelo qual se solicita a definitiva transferência do legado aos seus sucessores, ainda que na esfera jurídica o monte se transfira com o óbito (GAMA, 2007).

Da mesma forma, aduz Cahali (2008, p. 358): “até recentemente, o inventário representava um dos exemplos do chamado processo necessário, na medida em que apenas através do inventário judicial é que seria possível promover a passagem dos direitos e obrigações deixados pelo falecido aos seus herdeiros”.

Depreende-se, por conseguinte, que “atualmente, o inventário deixa de ser exclusivamente possível por meio de processo judicial, para também ser realizado por escritura pública nas condições previstas no artigo 982 do Código de Processo Civil, na nova redação” (GAMA, 2007, p. 294).

Nesse sentido, quanto à esfera administrativa, Alvarenga (2008, p. 147-148) completa:

O inventário e partilha não são atos do tabelião, mas sim dos próprios herdeiros e interessados. Diferentemente do juiz, que processava o inventário e proferia sentença (ainda que meramente homologatória) decidindo sobre a partilha, o tabelião não decide sobre o inventário e a partilha, apenas verifica o cumprimento das exigências legais, qualifica e formaliza juridicamente a vontade das partes. [...]. A novidade trazida pela Lei 11.441/2007 está justamente na atribuição de eficácia plena ao acordo de vontades formalizado em escritura pública, dispensada a homologação judicial. É equivocado falar-se, portanto [...] em transferência de poderes jurisdicionais dos juízes para os notários. Sem embargo, não há como olvidar-se do relevante dever do notário de orientar as partes sobre a adequada conformação jurídica de suas vontades e interesses.

Ademais, pelo disposto no artigo 1.784 do Código Civil vigente, sabe-se que depois de aberta a sucessão, a herança resta transmitida aos herdeiros legítimos e testamentários. Contudo, ainda continuam os bens imóveis, por exemplo, em nome do falecido, perante o Registro de Imóveis. Assim sendo, “é necessário então, proceder-se ao inventário, isto é, à relação, descrição e avaliação dos bens deixados, e à subsequente partilha [...]” (GONÇALVES, 2002, p. 108).

Ante as breves considerações, é possível vislumbrar e perceber que o inventário é meio pelo qual se consegue regularizar o espólio, ou seja, transferir a(s) propriedade(s) a quem lhe(s) caiba por direito.

A seguir, da mesma forma, será descrito o instituto do divórcio na legislação brasileira, a fim de obter um melhor conhecimento e aproveitamento na presente pesquisa.

2.2 O divórcio na legislação brasileira

O divórcio é o meio pelo qual se extinguem os laços conjugais, que por sua vez foram firmados através do casamento legal.

Assim, confirmam Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 26):

O divórcio é a medida dissolutória do vínculo matrimonial válido, importando, por consequência, na extinção de deveres conjugais. Trata-se, no vigente ordenamento jurídico brasileiro, de uma forma voluntária de extinção da relação conjugal, sem causa específica, decorrente de simples manifestação de vontade de um ou de ambos os cônjuges, apta a permitir, consequentemente, a constituição de novos vínculos matrimoniais.

Contudo, nem sempre foi simples assim se divorciar.

No Brasil, a admissão do divórcio se deu de forma paulatina e dificultosa, principalmente por causa das resistências oferecidas por diversos setores da sociedade e, em especial, pela Igreja Católica. Historicamente, o casamento sempre foi tido na legislação brasileira como um vínculo indissolúvel. No período colonial, o Brasil era regido pelas Ordenações do Reino, cujas disposições eram inteiramente permeadas pelos mandamentos da Igreja Católica [...] (SANTOS, 2007, p. 52-53).

Contudo, segundo o mesmo autor, nada mudou em 1822, quando da proclamação da Independência, sendo que só posteriormente à proclamação da República é que novos ventos sopraram sobre o direito brasileiro, e a matéria passou a receber tratamento legislativo, por intermédio da Lei do Matrimônio (Ibidem, 2007).

Conforme Rodrigues, Neto e Pereira apud Santos (2007, p. 53), “essa lei instituiu o casamento civil [...] e passou a admitir o divórcio, mas seus efeitos se restringiam à dissolução da sociedade conjugal [...]”.

O Código Civil de 1916, por sua vez, tratou sobre a família:

[...] prestigiou o Direito de Família, colocando-o logo no início da Parte Especial, no livro I. E procurou disciplinar toda a matéria relativa ao casamento. O artigo 315 dizia que ‘a sociedade conjugal termina: I – pela morte de um dos cônjuges; II – pela nulidade ou anulação do casamento; III – pelo desquite, amigável ou judicial’ [...] (SANTOS, 2007, p. 53).

Contudo, a Constituição do ano de 1934 aumentou o amparo às famílias, no âmbito constitucional, o que fez o sistema tornar-se mais severo. Assim sendo, “[...] a rigidez desse sistema era incompatível com o estágio de evolução da sociedade que, então, procurava dissolver o vínculo matrimonial por outros mecanismos [...]” (Ibidem, p. 55).

No mesmo sentido, confirma Cruz (2008, p. 29-30) que antigamente “[...] a ordem jurídica no Brasil não permitia a dissolução do casamento, evidenciando a forte influência do direito canônico”.

Em 28 de junho de 1977, foi aprovada a Emenda Constitucional nº 9, que trazia a seguinte redação:

Artigo 1º. O artigo 175 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: Artigo 175. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos poderes públicos. § 1º - O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos. Artigo 2º. A separação, de que trata o § 1º do artigo 175 da Constituição, poderá ser de fato, devidamente comprovada em juízo e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à data desta emenda.

Diante disso, a referida emenda foi criticada por vários campos da coletividade brasileira, contudo foi ela que tomou a frente para que se regulamentasse definitivamente o assunto (SANTOS, 2007).

Com o passar do tempo, “a dissolução do casamento, a cada nova norma legal, foi ficando mais acessível ou facilitada, tendo em vista a sociedade moderna” (SILVA, 2011, p. 15).

Seguindo, posteriormente “[...] foi aprovada a Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, denominada Lei do Divórcio”. A referida lei, por sua vez, revogou:

“[...] o Título IV do Livro I do Código Civil de 1916, que tratava da dissolução da sociedade conjugal [...] e da proteção da pessoa dos filhos [...], visto que essa matéria agora seria tratada exclusivamente pela lei do divórcio. [...] a Lei 6.515/77 introduziu o divórcio entre as causas pelas quais se dissolvem a sociedade conjugal e o casamento [...], estabeleceu a substituição do desquite pela separação judicial [...], especificou os casos e efeitos da separação judicial [...] e do divórcio [...] e tratou dos aspectos processuais [...]. (SANTOS, 2007, p. 56).

Portanto, percebe-se que:

[...] a admissão do instituto do divórcio no Brasil ocorreu por via constitucional, uma vez que sua vedação anterior advinha da Lei Maior. Na época, quando se discutia se o divórcio deveria ser possível, a opção do legislador – constitucional – foi pela sua forma conversiva, exigindo a prévia separação judicial (SILVA, 2011, p. 15).

Com efeito:

[...] o divórcio seria concedido por conversão da separação judicial existente há mais de três anos [...] ou após cinco anos de separação de fato [...]. O divórcio poderia ser pleiteado por qualquer dos cônjuges, mediante prova da culpa do outro, ou por ambos, consensualmente (SANTOS, 2007, p. 57).

Algum tempo depois, conforme o último doutrinador, com a Constituição de 05 de outubro de 1988, diminuíram-se as requisições para realizar o divórcio.

Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 48-49), “[...] sempre defendemos que caberia à lei somente estabelecer condições [...] para a disciplina das relações afetadas pelo fim do casamento [...], pois apenas aos cônjuges, e a ninguém mais, é dada a decisão do término do vínculo conjugal”.

Em 1989, foi editada a Lei 7.841 “que alterou os artigos 36, I e 40 da Lei do Divórcio, reduzindo de três para um ano o prazo para conversão da separação judicial em divórcio e de cinco para dois anos o prazo para o divórcio direto” (SANTOS, 2007, p. 57-58).

Nesse linear, “a modalidade judicial de divórcio é tradicional em nosso Direito, porquanto, desde a sua consagração, na lei de 1977, sempre se exigiu a instauração de um procedimento, litigioso ou amigável, perante o Poder Judiciário, para a obtenção da dissolução do vínculo” (op. cit., p. 65).

Em período posterior, apresentou-se o Código Civil de 2002 (Lei 10.406), que por seu turno “não produziu nenhuma alteração substancial na parte concernente ao casamento e sua dissolução, mantendo, em linhas gerais, as disposições existentes na legislação anterior” (SANTOS, 2007, p. 58).

Adiante foi criada a Lei 11.441/2007, que possibilitou o inventário, separação e divórcio pelo cartório de notas, através de documento público. Contudo, devem ser respeitados alguns requisitos (MATOS, 2010).

No mesmo sentir, Gagliano e Pamplona Filho (2010) corroboram que a nova lei permitiu realizar o divórcio pelo Tabelionato de Notas, entretanto o casal não pode possuir filhos menores, nem incapazes, tem de estar em comum acordo para com a feitura do ato, bem como assistidos por advogado devidamente habilitado. Por conseguinte, a nova lei alterou alguns artigos do Código de Processo Civil vigente.

Não obstante, é importante explanar que “é facultada aos cônjuges a escolha da via judicial, ao invés da via extrajudicial, mesmo diante do preenchimento dos respectivos requisitos [...]”. Destarte, buscando sempre mais facilidade, foi sancionada a Emenda Constitucional nº 66/2010, que passa a dispor: “Artigo 1°. O § 6º do artigo 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio” (SILVA, 2011, p. 22).

Além disso, o legislador fez constar, no corpo da Emenda, o seguinte:

Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.

Diante disso, pode-se ultimar que “atualmente, a autonomia da vontade que marca as relações familiares conquistou o espaço deixado pela influência religiosa [...]” (CRUZ, 2008, p. 29-30).

Deste modo, ante as breves considerações e para melhor compreensão, é imprescindível destacar:

O divórcio, por seu turno, gera: a) fim do casamento válido [...]; b) o rompimento absoluto do vínculo matrimonial [...]; c) impossibilidade de reconciliação. Os cônjuges divorciados devem se casar novamente, caso queiram retomar a comunhão plena de vida; d) as pessoas divorciadas podem casar-se ou constituir união estável (Ibidem, p. 33-34).

Logo, “[...] compreende-se [...] que o extraordinário fundamento, para a decretação do divórcio no Brasil, passou a ser o fim da afeição, não se determinando mais motivo específico algum ou período mínimo de separação de fato [...]”. Assim sendo, “o que sucede, em verdade, é uma alteração da base normativa do divórcio material discutido, por força de modificação constitucional, exigindo-se, com isso, adaptação ao novo sistema [...]” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 19; 141).

Um sistema merecedor de atenção e respeito, porquanto se vê um momento marcante na história, em que a liberdade de escolha é prioridade.

Na sequência, passa-se a descrever sobre o profissional notário, responsável pela lavratura dos instrumentos públicos na esfera extrajudicial.

2.3 O notário e sua função

Sabe-se que a profissão do notário é muito antiga, e nem sempre teve os requisitos que tem hoje. Neste sentir, explica-se:

A referência mais antiga que se tem da atividade notarial data de 15 de janeiro de 1305, quando o rei de Portugal, Dom Denis, instituiu o Regimento dos Tabeliães. O documento criado na época acabou sendo usado como instrumento para beneficiar pessoas próximas ao soberano, que nomeava para o cargo as pessoas de seu interesse. Mas a atividade de tabelião ou notário foi criada na antiguidade, com o nome de escriba. O rei chamava os escribas para documentar as doações de terras que fazia. O escriba certificava, com a fé pública que tinha pela sua atividade, que o rei deu o terreno e a pessoa aceitou (COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL, 2009, p. 06).

Ademais, urge salientar:

A atividade notarial antecede ao direito e decorre das necessidades sociais humanas de fixar e perpetuar suas convenções. Não se sabe ao certo quando isso aconteceu, porém, a atividade registral e documental de acontecimentos só pode ter surgido com a escrita, por volta do ano 3200 antes de Cristo. Numa época em que poucos eram letrados, emerge a necessidade de se confiar a alguém que conhecesse a arte de escrever a tarefa de redigir os negócios realizados pelas partes. É desse modo que surge o primeiro profissional das notas, cuja função se resumia a tomar a termo as convenções, visando torná-las perenes (TEIXEIRA, 2009, p. 25-26).

Há relatos, dos quais se aduz:

É no Egito que se encontra o mais antigo representante do notário – o “escriba”, a quem incumbia anotar todas as atividades privadas do Estado, além de redigir os atos jurídicos para a monarquia e ainda exercer as funções de contador e arquivista. O escriba pertencia à categoria dos funcionários públicos mais privilegiados. Entretanto, como não eram possuidores da fé-pública havia a necessidade de que os documentos por eles lavrados fossem submetidos à homologação de uma autoridade superior, a fim de alcançar valor probatório (MIRANDA, 2010, texto digital).

Para Brandelli apud Teixeira (2009, p. 26), foi “a necessidade humana de segurança e certeza, voltada à estabilidade nas relações, jurídicas ou não, que amparou o requerimento social pelo surgimento de um agente que pudesse perpetuar no tempo os negócios privados, assegurando os direitos deles derivados”.

No mesmo sentir, aponta-se:

A história da civilização demonstra que já entre os povos da antiguidade se apresentava a necessidade de que fossem redigidos e fixados em bons termos os atos jurídicos, de modo a que fosse dada segurança e certeza às relações sociais e econômicas. A existência de alguém dotado de credibilidade e de confiabilidade pública que pudesse perpetuar por escrito os atos jurídicos passou a ser, assim, uma natural necessidade da vida social (MIRANDA, 2010, texto digital).

Segundo Teixeira (2009, p. 27):

Posteriormente, quando os grupos sociais e suas relações foram se tornando mais complexos, os anteriores meios probatórios já não satisfaziam a necessária segurança que as partes buscavam, motivo pelo qual foi necessário recorrer aos testemunhos de quem presenciava as citadas cerimônias jurídicas, dando-se importante passo adiante no sentido de evitar eventuais esquecimentos ou má-fé dos contratantes. Tempos mais tarde, já com o refinamento da escrita, sempre no afã de mais segurança, principalmente pelo perigo que apresentava a morte de algumas das partes ou testemunhas, sentiu-se a precisão de se utilizar o costume de escrever e de firmar os atos ou contratos celebrados para servirem de provas, práticas expressas no texto do Código de Hammurabi.

Para Orellana apud Teixeira (2009, p. 32), “a semelhança do escriba hebreu com o notário atual está apenas na característica de redatores de documentos, posto que não se possa dizer que foram notários propriamente ditos [...]”.

Teixeira (2009) afirma que antigamente os conhecedores da escrita eram mais poderosos que aqueles que não tinham acesso a ela, motivo pelo qual esta oportunidade era dada unicamente aos sacerdotes e à nobreza. Por isso, estas classes eram dotadas de prestígio, tendo como função tomar nota de todos os acontecimentos da monarquia.

Em suma, muito aconteceu até os tempos atuais:

Durante muito tempo não houve regulamentação para esta atividade. Somente no século XIX surgiram as primeiras leis prevendo a necessidade de requisitos para o exercício da profissão. No Brasil, a atividade surgiu na época do Brasil Colônia, quando o cargo era designado pela coroa, em caráter vitalício, sem qualquer necessidade de comprovação de capacidade. No século XX ocorreu a evolução, com os estados instituindo a necessidade de concurso público para exercer a profissão. A definição da atividade como ela é hoje veio com a Constituição Federal de 1988, que reconhece no artigo 236 o caráter privado da função e a necessidade do concurso público para que o profissional obtenha a delegação do poder público (COLÉGIO NOTARIAL DO BRASIL, 2009, p. 06).

Portanto, conclui-se que o notário é um profissional do Direito que atua no sentido de conciliar e formalizar a vontade das partes. Ele age com fé pública e tem o dever de orientar, quando chamado for.

Nesse sentido, completa Jardim apud Teixeira (2009, p. 67):

O notário é um jurista ao serviço das relações jurídico-privadas, mas ao mesmo tempo é um oficial público que recebe uma delegação da autoridade pública para redigir documentos autênticos dotados de fé pública. Como oficial público exerce uma função pública, documental ou de autenticação; função dirigida ao documento, na sua expressão externa de autenticidade dos fatos ou das declarações de vontade, do ato ou da relação jurídica, configurando, digamos, como que um notário-autenticador. Como profissional de direito exerce uma função jurídica privada: função assessora, de assistência, conselho e formação da vontade das partes e de adequação ou conformação daquela vontade ao ordenamento jurídico; configurando, digamos, como que um notário intérprete e documentador. A função jurídica privada refere-se à preparação do documento, à recolha da vontade das partes, ao conselho, à pedagogia e auxílio dessa vontade e à sua interpretação, bem como à expressão da vontade das partes, à redação e conformação do ato ou relação jurídica.

Nesta senda, “de fato, é próprio da função dos notários não só a narração documental (dictum) com fé pública (auctoritas + fides), mas também a adequada qualificação jurídica do fato (actum) que há de ser escriturado” (AMADEI, 2008, p. 180).

Penteado (2007, p. 192) aduz:

Desse modo, o actum está qualificado, isto é, recebe uma particular aptidão para produzir efeitos jurídicos específicos e próprios. ‘A responsabilidade do notário para essa qualificação é muito importante e faz parte de seu específico munus, para o qual está legalmente constituído e pelo qual é legalmente responsável. [...] a função do notário acaba por ser de segurança, na medida em que fornece a estabilidade própria às relações jurídicas que circulam pelo sistema notarial e registral. A segurança consiste justamente, nessa perspectiva, no afastamento da turbulência que atos jurídicos podem sofrer por ações de impugnação. O ato notarial acaba por ser mais estável que os demais atos porque já passou por um controle maior de sua estabilidade e, portanto, já adquiriu uma maior certeza e uma estrutura de segurança.

Nesse entendimento, a Lei 8.935 de 18 de novembro de 1994, que regulamenta o artigo 236^[1] da Constituição Federal do Brasil, legisla sobre as atribuições e competências dos notários. Veja-se:

Art. 6º Aos notários compete: I - formalizar juridicamente a vontade das partes; II - intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; III - autenticar fatos.

Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade: I - lavrar escrituras e procurações, públicas; II - lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados; III - lavrar atas notariais; IV - reconhecer firmas; V - autenticar cópias [...].

Nesse aspecto, Poisl apud Rosa (2008, p. 51-52) orienta sobre a fé pública, tendo em vista que os atos dos tabeliães estão revestidos dela:

[...] reconhece a fé pública como a essência da função notarial, e como algo que não decorre apenas da titulação, da nomeação ou da formação acadêmica do profissional, mas principalmente pela confiança dos membros da sociedade. A partir desse conceito, ele faz uma distinção entre a verdadeira fé pública, que decorre da confiança e da crença do povo, e a fé pública legal, que tem sua origem na delegação que o notário recebe do Poder Público.

Diante de tais premissas, é perceptivo que “o notário é um profissional do direito, com a atribuição de, em nome do Estado, formalizar a vontade das pessoas, garantindo a observância das normas legais em vigor” (ROSA, 2008, p. 52).

Nesse crescente, segundo o mesmo estudioso, para o tabelião cumprir as obrigações que lhes são atribuídas acaba operando como um agente da paz social.

Contudo, o notário nem sempre vai realizar os atos que são de sua competência: Veja-se:

Poderá haver recusa formal para o exercício, caso tiver que ferir qualquer dos princípios de função e do Direito, evidentemente depois de bem analisada a questão. Assim ao ser requerido, o ato notarial deverá manter seu curso normal e sua elaboração efetiva de acordo com o mandamento legal existente, cumprindo as exigências formais, verificando a capacidade de contratação e se o objeto é lícito. Portanto, o exercício notarial tem caráter obrigatório e sua recusa, pura e simplesmente, sem maiores explicações baseadas na lei, importará em responsabilidade civil e administrativa (REZENDE, 2003, p. 154).

Face às tais assertivas, averigua-se o quanto é importante a análise de todos os documentos e questões que são apresentadas aos titulares de Tabelionatos. Afinal os documentos terão a sua assinatura e, por consequência, fé pública.

Adiante, discorrer-se-á sobre a responsabilidade civil do notário, bem como as espécies trazidas pela doutrina.

2.4 A responsabilidade civil do notário

Como em qualquer profissão, existe a responsabilidade perante os atos. E com fulcro nisso, a Lei 8.935 disciplina, em alguns de seus artigos, sobre a responsabilidade civil e criminal do notário:

Art. 22. Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática de atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.

Art. 23. A responsabilidade civil independe da criminal.

Art. 24. A responsabilidade criminal será individualizada, aplicando-se, no que couber, a legislação relativa aos crimes contra a administração pública. Parágrafo único. A individualização prevista no caput não exime os notários e os oficiais de registro de sua responsabilidade civil.

As afirmações dos tabeliães têm um peso diferenciado, pois elas são tidas como verdadeiras, até que se prove o contrário (ROSA, 2008).

Assim sendo, são grandes as responsabilidades que cercam os atos notariais, inclusive dos prepostos, motivo pelo qual o oficial deve estar sempre atento às leis, às situações e aos documentos que lhes são apresentados, pois perante qualquer deslize, será indiciado como responsável, podendo responder civil e criminalmente.

Nessa direção, encontram-se dois tipos de responsabilidades civis, a subjetiva e a objetiva. Quanto às referidas responsabilidades, vale expor:

Para esta teoria, existe responsabilidade subjetiva quando se baseia na idéia de culpa, ou seja, a responsabilidade do agente causador do dano só se configura se agiu com culpa ou dolo, neste caso sendo a prova do dano indispensável para surgir o dever de reparar. Desse modo, existirá responsabilidade civil de alguém para reparação do dano, se sua conduta for contrária ao direito. O ato ilícito praticado culposamente gera o dever de reparação. Temos então, que haverá a obrigação de reparar o dano sempre que este resultar da conduta do agente, se agiu com dolo ou culpa, sendo, a prova da culpa, pressuposto básico do dano indenizável. A responsabilidade objetiva, diga-se de passagem, já existia desde o direito romano. Tal responsabilidade é imposta pela lei, a certas pessoas, que em determinadas situações, devem reparar o dano cometido independente de culpa. Logo, para esta teoria, a responsabilidade é legal ou objetiva, e ainda, chamada de “teoria do risco”, isto é, seu fundamento esta na atividade exercida pelo agente, criando risco de dano à vida, à saúde ou ao patrimônio de terceiros (SILVA, 2008, texto digital).

Quanto à responsabilidade civil do Estado:

[...] o poder estatal se subdivide em três funções essenciais e sua responsabilidade também, são elas: as funções administrativas, jurisdicional e legislativa. O que importa aqui é ressaltar que o dano quer seja resultante de atos do executivo, do legislativo ou do judiciário, a responsabilidade será do Estado. [...] estes agentes, no exercício de suas funções, poderão causar prejuízos a outras entidades públicas ou aos administrados, resultando a responsabilidade civil do Estado, que consiste na obrigação legal de ressarcir os danos causados a terceiros por suas atividades [...] (Ibidem, texto digital).

Diante de tais características, torna-se evidente que existem diferentes olhares e interpretações no que tange a responsabilidade do Tabelião, pois para alguns o notário é considerado funcionário público e para outros, não.

Sob o olhar de Maia apud Teixeira (2009, p. 83):

[...] embora a atividade por eles exercida tenha caráter eminentemente público, não é somente o funcionário público que presta serviços desta natureza. Há no direito brasileiro, inúmeros exemplos de serviços públicos que não exercidos por servidores, como é o caso dos leiloeiros, tradutores, intérpretes, e dos permissionários e concessionários. Por esta razão é que o Estado lhes concede a delegação, para que eles enquanto particulares, possam exercer uma função típica dos entes de direito público. Fossem os notários e registradores funcionários, não haveria necessidade de se outorgar à delegação.

Corroborando, expõe Lima Filho apud Teixeira (2009, p. 83):

Quanto ao discernimento entre notários de base judicial e administrativa, o brasileiro situa-se numa posição eclética, intermediária, porquanto a delegação do notário no Brasil é dada pelo Poder Executivo. Porém é ao Poder Judiciário que cabe exercer a fiscalização sobre os serviços delegados. O notariado brasileiro pode, ainda, ser classificado como notariado de profissionais, eis que exercem sua atividade de modo privado, não integrando a categoria de funcionários públicos [...].

Em razão de tais assertivas, muitos doutrinadores e juristas não responsabilizam o Estado por nenhum ato do notário, nem de seus prepostos, uma vez que acreditam que o tabelião não é funcionário público.

A partir do mesmo entendimento, defende Ceneviva apud Teixeira (2009, p. 83):

No Direito brasileiro, o notário é um agente público, considerando que o Poder Público lhes delega funções, subordinados subsidiariamente, em certos casos, a regras colhidas no regime único previsto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sem jamais atingir a condição de servidores públicos.

Para Carmo apud Teixeira (2009, p. 84), “o tabelião exerce atividade privada de função pública, sendo todos os riscos cabíveis unicamente a ele”.

Nesse cenário, há ainda outra corrente, a que defende ser, o notário, um funcionário público.

Segundo Maia apud Teixeira (2009, p. 84), “[...] o principal argumento está no fato de o ingresso na atividade notarial acontecer apenas através de concurso público, meio próprio para a admissão no serviço público, enquanto que a delegação de serviço público não se dá por concurso, mas por meio de processo de licitação [...]”.

Neste prisma, até o Supremo Tribunal Federal – STF encontra divergências, uma vez que em muitos casos, já decididos, compreenderam que os tabeliães são funcionários estatais.

Desse modo, também dispõe Santos apud Teixeira (2009, p. 88), que “o caráter público do serviço prestado pelas serventias extrajudiciais tem sido reiteradamente ressaltado pelo STF”.

Frente a tantos argumentos, nota-se que o assunto não é pacífico. Nesta senda, Santos e Ceneviva apud Teixeira (2009) consideram que de um lado há entendimentos no sentido de que o notário não pratica função privada, e sim pública, e de outro se encontra a tese que o notário não possui cargo público, mesmo sendo um procurador público.

Portanto, por haver diversos entendimentos a cerca do caráter profissional do tabelião, é que haverá também diferentes posicionamentos referentes à responsabilidade civil do mesmo.

No subtítulo seguinte será abordada a livre escolha do tabelião, que descreverá sobre como funciona essa faculdade, que às partes são inerentes.

2.5 A livre escolha do tabelião para lavratura dos atos notariais

A livre escolha do tabelião é um direito assegurado às partes, que tem sua regulamentação prevista na Lei 8.935/1994: “Art. 8° É livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio”.

Relata Gonçalves apud Jorge (2010, p. 2):

A competência é uma medida da jurisdição, que é monopólio do Poder Judiciário – e o tabelião não tem poderes jurisdicionais. Por essa razão, podem os interessados promover a lavratura da escritura no cartório da localidade que lhes for mais conveniente [...].

Dessa forma, se as partes residirem em Porto Alegre/RS, por exemplo, e quiserem realizar um inventário em Lajeado/RS, será perfeitamente lícito. Contudo, existe apenas uma ressalva sobre a territorialidade, igualmente disposta na lei supracitada: “Art. 9º O tabelião de notas não poderá praticar atos de seu ofício fora do Município para o qual recebeu delegação”.

Neste tocante, considerada tal vedação:

Nada obsta, ainda, sejam outorgadas as escrituras fora do prédio do cartório, como por exemplo, no escritório do advogado, ou mesmo no domicílio dos outorgantes, como de resto, já se faz em relação a outras escrituras [...]. [...] os interessados podem livremente escolher o notário de notas que quiserem para elaborar a escritura pública de inventário, independentemente do domicílio do autor da herança, do local dos bens ou mesmo do óbito (ROSA, 2008, p. 61).

Entretanto, o autor acredita que o ideal seria ter uma previsão legal de competência territorial, haja vista que cada vez mais ocorrem inventários e partilhas pela via extrajudicial e apresenta o seguinte exemplo:

[...] a liberdade tal qual anunciada pode ensejar o inventário e partilha em um notário por alguns herdeiros, quando, em outro município (quem sabe do autor da herança), esteja em discussão ação de investigação de paternidade, reconhecimento de união estável, ou mesmo inventário judicial requerido pela afirmada companheira-viúva. [...] questões como estas podem ensejar a invalidação daquela partilha, preservando os direitos violados daqueles interessados (Ibidem, p. 62).

Neste seguimento, Amadei (2008) argumenta que ao ver a liberdade de escolher o notário, sem a fixação de jurisdição, faz-se surgir dúvidas como: a) será possível evitar que mais de um inventário, partilha, separação e divórcio sejam feitos? b) será possível proteger o mérito de terceiros, como por exemplo, herdeiros excluídos, de ter contato com os atos já realizados?

Ainda menciona sobre a esfera judicial esclarecendo que “[...] tanto o risco de duplicidade de ações quanto às dificuldades de informação e acesso a terceiros interessados estão minimizados pelo sistema processual de competência das ações judiciais, de concentração de informações nos Distribuidores Judiciais e respectivas certidões” (Ibidem, p. 182).

Diante desse contexto, Rosa (2008) acredita que o tabelião deve fazer constar, no corpo da escritura pública, a declaração expressa dos outorgantes sob as quais se responsabilizam sob as penas da lei. Ou seja, os herdeiros declaram que são os únicos sucessores do inventariado. Agindo assim, o notário fica prevenido da má-fé dos herdeiros.

E ainda, com este agir, acredita-se:

[...] estar-se-á inibindo a malícia de herdeiros em valer-se da lei para, de modo escuso, prejudicar direitos de outras pessoas envolvidas no contexto sucessório. Outro modo de evitar problemas que podem advir da liberdade de escolha do notário é a criação de uma central de escrituras públicas, com abrangência nacional, semelhante às centrais de testamento já existentes em alguns Estados. Com isso, preserva-se o princípio notarial da territorialidade (Ibidem, p. 63).

Com efeito, Amadei (2008) aduz que se pensou em alguns recursos, sendo um deles registrar as escrituras advindas da Lei 11.441/2007 no Livro E do Cartório de Registro Civil. Porém, logo percebeu que a ideia era frágil, uma vez que a Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça rege:

Art. 10. É desnecessário o registro de escritura pública decorrente da Lei no 11.441/2007 no Livro "E" de Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais, entretanto, o Tribunal de Justiça deverá promover, no prazo de 180 dias, medidas adequadas para a unificação dos dados que concentrem as informações dessas escrituras no âmbito estadual, possibilitando as buscas, preferencialmente, sem ônus para o interessado.

Dessa feita, Amadei (2008, p. 183) arremata seu breve estudo, afirmando que a livre escolha do tabelião:

[...] tem amparo, não só em lei, mas na racionalidade do sistema notarial brasileiro, ressalvando que deve-se analisar ‘a viabilidade de promoção das medidas de concentração de dados e informações dos atos notariais lavrados, para prevenir duplicidade de escrituras e facilitar as buscas’.

Contudo, reforça que “esse direito de eleição, de titularidade dos usuários, deve ser preservado, não só por força de lei, mas também pelo bem que isso importa aos usuários de serviço em geral, que podem, no universo dos notários, elegerem o de sua confiança [...]” (Ibidem, p. 181).

Portanto, veem-se as partes revestidas de autonomia, uma vez que podem realizar suas escrituras de forma mais confiante e segura, pois o direito de escolher está em suas mãos.

No próximo capítulo será realizado um exame da Lei 11.441/2007, que trouxe em seu teor a possibilidade de realizar inventários e divórcios através de escritura pública.

3 A LEI 11.441/2007 NO ÂMBITO DE INVENTÁRIO E DIVÓRCIO

A Lei 11.441/2007 possibilitou a realização de inventários e divórcios por via administrativa, desde que as partes sejam maiores de idade, capazes, estejam assistidas por advogado e, sobretudo, de comum acordo com a parte adversa. Também no âmbito prático, essa inovação trouxe expectativas, posto que uma considerável quantidade de indivíduos aguardam muito tempo para receber uma resposta do Judiciário.

Assim sendo, este capítulo terá o objetivo de examinar tais questões, no sentido de clarear a aplicabilidade desse novo regulamento.

3.1 A Lei 11.441/2007 e os princípios constitucionais

A Lei 11.441/2007 originou-se do Projeto de Lei 4.725 de 2004 e trouxe em seu teor a facultatividade de realizar inventário e divórcios extrajudicialmente, ou seja, em Tabelionato de Notas. Por este meio, não há a intervenção do Ministério Público ou do Poder Judiciário, tampouco necessita de homologação judicial.

Nesse sentido, Ferreira (2008, p. 14) afirma que no referido projeto existe a explanação dos motivos pelos quais o legislador a criou. Veja-se:

1. A lei busca uma simplificação de procedimentos, ou seja, a lei é procedimental, não altera o direito material. 2. Via alternativa para os procedimentos de separação, divórcio, inventário e partilha, em que haja partes maiores e capazes em consenso; ou seja, a via judicial segue possível. 3. Maior racionalidade e celeridade, decorrente do procedimento notarial, que deverá ser mais apropriado para partes que estão em consenso, resguardando o Judiciário para as causas em que haja litígio. Desta forma, se obtém celeridade por duas vias: o procedimento consensual é mais rápido e o procedimento litigioso, pela via judicial também o será, posto que as causas consensuais não tomarão o tempo dos juízes. 4. Concentrar o Poder Judiciário na jurisdição contenciosa, seu destino tradicional, descentralizando para delegados do poder público a atividade consensual [...]. 5. Desaforgar o Poder Judiciário, posto que o diagnóstico é de uma sobrecarga de causas, com tendência a crescimento, e o Estado não pretende ou não pode destinar mais recursos para aparelhar o Poder e fazer face à demanda. 6. Facilitar a vida do cidadão, visto que o procedimento notarial envolve burocracia menor. 7. Desonerar o cidadão, com a previsão de gratuidade para os atos de separação e divórcio e com tabelas de emolumentos notariais mais baratas do que as tabelas de custas em vigor na maioria dos Estados para os atos de inventário e partilha.

Contudo, “há exigência legal de formalidade essencial para o ato jurídico, que é a formalização do inventário por escritura pública, ficando vedado o instrumento particular ou outra forma para realização de inventário administrativo” (GARCIA, 2008, p. 165).

Assim sendo, essa nova norma alterou dispositivos do Código de Processo Civil, modificando procedimentos. Portanto, seus atos têm aplicação imediata, abrangendo inclusive os fatos ocorridos anteriormente a sua vigência (CAHALI; ROSA, 2008).

Nesta senda, os estudiosos supramencionados ressalvam que se o notário for procurado para lavrar uma escritura pública de inventário e partilha de uma pessoa que faleceu anteriormente à nova lei, esse poderá ser realizado normalmente pela via extrajudicial, desde que respeitados todos os requisitos indispensáveis ao feito.

Ademais, para quaisquer obscuridades encontradas, pode-se recorrer aos princípios que norteiam a atividade notarial, uma vez que “os princípios são o alicerce de alguma coisa, revelam o conjunto de preceitos que traçam a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica” (FERREIRA, 2008, p. 19).

Nesse tocante, expõe-se primeiramente um resumo referente aos princípios constitucionais:

Segundo Silva apud Teixeira (2009, p. 97-98):

Os princípios constitucionais fundamentais, que prefere chamar de ‘princípios jurídico-constitucionais’: São princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica nacional. Decorrem de certas normas constitucionais e, não raro, constituem desdobramentos (ou princípios derivados) dos fundamentais, como o princípio da supremacia da Constituição e o consequente princípio da constitucionalidade, o princípio da legalidade, o princípio da isonomia, o princípio da autonomia individual, decorrente da declaração de direitos, o da proteção social dos trabalhadores, fluente de declaração dos direitos sociais, o da proteção da família, do ensino e da cultura, o da independência da magistratura, o da autonomia municipal, os da organização e representação partidária, e os chamados ‘princípios–garantia’ (o do nullum crimen sine lege e da nulla poena sine lege, o do devido processo legal, o do juiz natural, o do contraditório entre outros, que figuram nos incisos XXXVIII a LX do artigo 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

Nesse seguimento, explica Canotilho apud Teixeira (2009) que os princípios-garantia têm o intuito de cobrir, de forma rápida, os cidadãos de garantia. Assim são caracterizados como norma jurídica forte e influente.

O direito constitucional, mais do que um ramo do direito ao lado dos outros, deve ser concebido como o tronco da ordem jurídica estatal que, ao integrar e organizar a comunidade e o poder, enuncia os princípios fundamentais que formam todo o ordenamento jurídico estatal. Porém mesmo que os princípios constitucionais irradiem para todo o ordenamento, cada um dos ramos se desenvolve num conjunto de preceitos e princípios próprios. [...] a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, além de tratar dos órgãos do poder, estabelece pressupostos de criação, vigência e execução de normas de todo ordenamento jurídico estatal, determinando seu conteúdo e princípios informadores, dentre estas normas estão as de direito administrativo. Estes princípios que regem o direito administrativo e os demais ramos do direito estatal [...] (TEIXEIRA, 2009, p. 106-107).

O profissional notário “exerce função pública e, desse modo, suas atividades estão subordinadas a todos os princípios enumerados no artigo 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil” (Ibidem, p. 107-108).

São eles:

a) princípio da legalidade ou da juridicidade: tal princípio quer dizer que a Administração Pública deve seguir as leis. Segundo Meirellles apud Teixeira (2009, p. 112), “a administração pública está, em toda a sua atividade funcional, sujeita aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de o administrador público praticar ato inválido”.

Desta forma, pode-se dizer que “o princípio da legalidade de incidência na atividade administrativa se traduz no entendimento de que a Administração Pública está subordinada à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e à lei, e deve obedecer à lei e ao direito”. Nesse sentido, o referido princípio tem o intuito de prevenir os excessos a que os administradores podem ser induzidos (TEIXEIRA, 2009, p. 110).

b) princípio da impessoalidade: como o nome já diz, tal princípio se refere

que os atos devem ser impessoais, ou seja, para todos.

“Os atos devem servir a todos, indistintamente, de forma igualitária, sem preferências ou exclusões particulares [...]”. Assim sendo, “[...] os atos administrativos não devem abrigar conteúdo relacionado com pessoas ou com favorecimento de quem quer que seja, a não ser com o interesse coletivo” (Ibidem, p. 117).

O princípio da impessoalidade nada mais é do que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador que só pratique o ato para o seu fim legal, sendo que o ‘fim legal’ é apenas aquele que a norma jurídica indica, expressa ou virtualmente, como objeto do ato, de modo impessoal (MEIRELLES apud TEIXEIRA, 2009, p. 117).

Portanto, segundo Rabelo apud Teixeira (2009), este princípio traz a conclusão de que Administração Pública deve tratar todos os gerenciadores sem preferências e desigualdades.

c) princípio da moralidade: não consiste em obedecer somente o ordenamento jurídico, mas dar atenção à moral, devendo zelar sempre pelo interesse administrativo (TEIXEIRA, 2009). Ou seja, “por este princípio os agentes públicos devem buscar, além da própria lei, fundamentos morais e éticos para a sua atuação” (FERREIRA, 2008, p. 24-25).

d) princípio da publicidade: conforme Teixeira (2009), todos os atos da administração deverão ser públicos, sendo essa uma forma de garantia para a população.

No mesmo sentido, “[...] todo ato realizado pela administração deve ser de conhecimento geral, deve ser público”. Contudo, vale advertir que “esta publicidade [...] não é ilimitada. O Estado tem seu sigilo e ele não deve ser revelado” (op. cit., p. 26).

e) princípio da eficiência: corresponde ao dever do serviço público ser verdadeiramente diligente, ou seja, “tal dispositivo implica em que o poder público não basta à instalação do serviço público. É, sim, obrigado e necessário que o serviço público atenda plenamente à necessidade para o qual foi ele criado” (TEIXEIRA, 2009, p. 123). Assim sendo, “o princípio da eficiência traduz-se na articulação do princípio de uma boa Administração e impõe que a Administração Pública faça um balanço entre os custos e as vantagens obtidas e que isso resulte em um saldo favorável às vantagens” (Ibidem, p. 124).

Ainda, observa Teixeira (2009, p. 99):

Os princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica nacional decorrem de certas normas constitucionais e desdobram em princípios constitucionais específicos, que informam direitos especiais, limitados ao ramo do direito que pretende regular.

Desse modo, no próximo subtítulo será pesquisado sobre os princípios específicos do ramo notarial para, logo, ter-se uma visão mais ampla do significado e importância dessas regras no ordenamento jurídico.

3.2 Os princípios específicos da atividade notarial

Assim como em todos os ramos do Direito, a atividade notarial também possui seus próprios princípios, sendo aplicados em todos os procedimentos, inclusive nos de inventário e divórcio.

Conforme Ferreira (2008, p. 19):

Princípios não se confundem com normas jurídicas, mas podem consagrar-se nelas. Mesmo quando sejam normas, os princípios são superiores a elas, posto que são preceitos fundamentais. Os princípios são a causa e o fim do direito. Do mesmo modo, não se confundem com procedimentos técnicos: o operador do direito não deve confundir ou denominar princípios meros procedimentos técnicos. Os princípios inspiram estes procedimentos, mas a atenção acrítica à técnica esvazia o princípio e não raro constitui entrave à consecução do princípio.

Nesse sentir, os princípios não podem se confundir com a natureza jurídica ou seus efeitos. Melhor esclarecendo: “a identificação da natureza jurídica muitas vezes deriva do princípio, mas não se trata dele. Os efeitos jurídicos do ato realizam o princípio, mas são menos que ele: são a sua manifestação concreta” (Ibdem, p. 19).

Assim, pode-se dizer que o Direito é um conjunto de normas e princípios, e esses, por sua vez, ajudam na interpretação de leis, bem como suprem deficiências da ordem jurídica.

Apresentam-se os princípios específicos da atividade notarial. São eles:

a) princípio da segurança jurídica: o notário deve agir sempre no sentido de proteger as partes e a sociedade em geral, ou seja, “o notário deve operar pensando sempre nas duas faces, a particular e a pública. A segurança a buscar é para as partes, para a sociedade e para o Estado” (Ibidem, p. 37).

b) princípio da economia: o notário tem o dever de procurar a forma menos onerosa, para formalizar os atos das partes.

O fazer notarial deve buscar a opção mais econômica para as partes. Desde a escolha do ato a realizar, conformando-o às necessidades e às condições das partes, inclusive quanto aos aspectos tributários. O notário tem o dever de buscar escolher a forma pública tributariamente menos gravosa para as partes. Não se trata de buscar elidir-se da tributação, mas oferecer às partes as alternativas, quando existentes. É o caso, por exemplo, das leis tributárias municipais, que oferecem a alternativa de pagar o tributo relativo ao usufruto na sua constituição ou na sua extinção (Ibidem, p. 38)

c) princípio da forma: refere-se à forma do ato, que deve ser escrita de acordo com o que a lei determina.

Para Sander apud Teixeira (2009, p. 136-137), “esse princípio também chamado de forma dat esse rei, significa que todo ato jurídico necessita de uma forma, de uma exteriorização, para que possa ser reconhecido e produzir efeitos”.

Segundo Teixeira (2009, p. 137):

O direito positivo brasileiro prevê uma grande variedade de formas para os atos e negócios jurídicos, permitindo certa liberdade de escolha, contudo, para determinados negócios à lei exige uma forma determinada e especial, necessária para a sua existência [...].

Conforme Antunes apud Teixeira (2009, p. 138):

De qualquer modo, os requisitos formais legalmente previstos do ato notarial praticado deverão ser preenchidos pelo notário, para que o ato seja considerado juridicamente válido. A não observância do requisito formal dos atos notariais pode gerar a nulidade, em casos como, por exemplo, a lavratura de testamento público e do pacto antenupcial, e a anulabilidade, dependendo do caso.

Complementa Ferreira (2008, p. 39), aduzindo que “em decorrência da forma, a lei confere eficácia e autenticidade ao documento notarial. Não dependem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade [...]. A forma probante do ato notarial é a maior do ordenamento [...]”.

d) princípio da imediação: “[...] a imediação é a garantia do adequado e correto fluxo de ideias, de que o notário, próximo das partes, compreenderá a vontade delas e poderá oferecer o aconselhamento e os instrumentos adequados. [...] há grande subjetividade na qualificação notarial, decorrente da percepção e da cognição do notário e das partes e suas relações. O conceito de imediação se desenvolve sobre estas relações e também entre as partes e o instrumento público” (Ibidem, p. 39).

e) princípio da rogação: é no sentido de o tabelião agir somente quando for chamado, ou seja, “a prestação do serviço notarial depende sempre de uma rogação, de um pedido. A rogação pode ser, e é, tradicionalmente, tácita ou verbal. Alguns casos merecem cautela e o tabelião deve pensar em solicitar um pedido formal, uma rogação assinada” (Ibidem, p. 40).

Brandelli apud Teixeira (2009, p. 139) ressalta “como decorrência da necessidade da provocação da parte interessada, o notário não pode se recusar à prestação da função notarial, que é pública, com exceção, obviamente, de casos de ‘impedimento ou qualificação notarial negativa’”.

f) princípio do consentimento: trata-se da assinatura da parte abaixo de todo o conteúdo notarial, para que desta forma fique evidente que foi consumada a sua vontade.

Complementa Ferreira (2008, p. 40):

O princípio do consentimento não diz respeito ao requisito essencial do contrato, mas à faculdade de concordar com a outorga do ato notarial. Não se admite ato notarial sem consentimento, salvo a exceção feita à ata notarial [...]. O consentimento se aperfeiçoa com a assinatura da parte abaixo de todo o texto do ato notarial. É desnecessário, mas de praxe, em alguns estados, que as partes assinem em cada folha do livro ou assinem também as folhas do traslado.

g) princípio da unidade formal do ato: esse princípio “deve ser compreendido como elemento formal do instrumento, em outras palavras, o ato é unitário porque se conforma em um instrumento apenas” (Ibidem, p. 41).

h) princípio da notoriedade ou da fé pública: é pertinente a fé pública de que o tabelião é dotado, ou seja, “a notoriedade advém da convicção do notário sobre determinado fato ou situação jurídica” (Ibidem, p. 42).

Conforme Teixeira (2009, p. 133):

Trata-se, portanto, a ‘fé pública’, de uma expressão jurídica que designa a credibilidade, no sentido de gozo da presunção de veracidade, que é juridicamente dada aos documentos emitidos por autoridades públicas ou por privados por ela delegados, no exercício de suas funções. Por exemplo, possuem fé pública os chefes do poder executivo, os magistrados, os oficiais do registro civil e os notários.

Assim sendo, “a fé pública foi idealizada para atender às necessidades decorrentes do desenvolvimento da atividade pluralista do Estado” (Ibidem, p. 134).

Nesse sentido, completam Vasconcelos e Cruz apud Teixeira (2009, p. 134) que ao visar:

[...] a melhor prestação da Administração Pública, o Estado, representante do povo, atribui constitucionalmente a determinados cidadãos o direito de representação para certas tarefas, que, no retorno, contribuem para a paz social que todo Estado Democrático de Direito precisa.

i) princípio da matricidade: esse princípio indica que todos os atos lavrados pelo notário, ficam guardados em seus respectivos livros.

Segundo, Ferreira (2008), conservar tais atos é uma forma de garantir a consulta pelas partes que o fizeram, pelo notário, bem como por quem quiser.

j) princípio da legalidade: o controle de legalidade realizado pelo notário deve assegurar jurídica e economicamente a integridade dos direitos para com a sociedade, tendo este princípio, portanto, uma função econômica tão importante quanto a profilaxia legal focada na segurança jurídica (FERREIRA, 2008).

k) princípio da comunicação ou da publicidade: é no sentido de que “todo ato notarial e documento arquivado no tabelionato é público, salvo exceções” (Ibidem, p. 46).

Portanto, Teixeira (2009, p. 101) aduz que: “[...] ao estudioso do direito não é suficiente conhecer as leis; precisa alcançar a base, a origem ou os preceitos, ou seja, os princípios dos quais emanam todos os demais elementos do ordenamento jurídico”.

Neste sentir, os princípios são elementos indispensáveis ao operador do direito, pois é através deles que se consegue dar mais segurança aos diversos atos do direito.

A fim de melhor compreensão e completude da pesquisa, passa-se a examinar a Lei 11.441/2007, mais precisamente no âmbito do inventário.

3.3 Requisitos e procedimentos da Lei 11.441/2007, no que tange ao inventário extrajudicial

Para a realização do inventário extrajudicial, é necessário que tudo ocorra de forma amigável, ou seja, que as partes estejam de comum acordo. Também que sejam todos maiores e capazes, que não haja testamento conhecido e estejam assistidos por advogado devidamente habilitado. No que tange à assistência de advogado, esse pode ser o mesmo para todos, ou um para cada, se assim desejarem (CAHALI; ROSA, 2008).

Quanto à maioridade, dispõe-se que:

[...] é adquirida no primeiro instante do dia em que a pessoa completa dezoito anos. A maioridade confere ao sujeito capacidade de fato, ou de exercício, permitindo que aquele pratique todos os atos da vida civil pessoalmente e de forma independente (Ibidem, p. 80).

Quanto à inexistência de testamento, vale dizer que:

Existindo testamento, a escritura de partilha [...] deverá ser levada a homologação judicial, pois a via extrajudicial contemplada na nova redação do artigo 982 do Código de Processo Civil, com a modificação introduzida pela Lei 11.441/2007, pressupõe a inexistência de disposição de última vontade (Ibidem, p. 84).

Quanto à assistência de advogado:

A lei cria uma faculdade para os interessados, que poderão estar todos assistidos pelo mesmo advogado, ou poderão comparecer cada um com um advogado para lhes assistir. A prerrogativa não apresenta problemas, pois para a prática do ato notarial os interessados devem necessariamente estar de acordo em todos os aspectos. De modo que, não havendo conflito de interesses, desnecessária se faz a presença de um advogado para cada interessado. O mesmo já acontecia na via judicial (Ibidem, p. 83).

Assim sendo, aduz Ferreira (2008, p. 17) que:

[...] a Lei 11.441/2007 oferece à sociedade um outro procedimento, além do judicial. E é evidente que este outro procedimento não tem as características ou tampouco segue os princípios do direito processual civil. Para aplicação desta lei, é necessário seguir o procedimento notarial, em nada similar ao procedimento judicial.

Segundo Silva apud Rosa (2008, p. 50) “[...] enquanto o juiz tem por função resolver conflitos e litígios, substituindo, com uma decisão, a vontade das partes, o notário atua na prevenção de litígios e na garantia de segurança jurídica, formalizando a vontade das pessoas que perante ele comparecem [...]”.

Nessa senda, quando o inventário for realizado pela esfera administrativa, “[...] cumpridos os requisitos, não haverá homologação judicial, ou seja, a partilha será a própria escritura pública; esta deverá ser registrada e será o título hábil, por exemplo, para transferir numerário da conta do falecido para o herdeiro beneficiado” (ROSA, 2008, p. 59-60).

No mesmo linear, Cahali e Rosa (2008) expõem que é possível realizar inventário pela via extrajudicial, mesmo já havendo processo judicial em andamento.

Ou seja, quando:

Preenchidos os requisitos legais, não há óbice nesta escolha com base na legislação superveniente; porém, sendo vedada a concomitância do procedimento. Neste caso deverá ser comprovado o pedido a desistência (devidamente homologada) daquele procedimento judicial. [...] o falecimento poderá ter ocorrido antes mesmo da vigência do próprio Código Civil atual, hipótese em que, porém, as regras de direito material, especialmente quanto à ordem de vocação hereditária, serão aquelas vigentes na data da abertura da sucessão (data do óbito) [...] (Ibidem, p. 67-68).

Desta forma:

[...] a existência de processo em curso não vicia a escritura, no pressuposto de que todos os interessados nesta compareceram, e a omissão da pendência judicial pelas partes não enseja a invalidação da partilha extrajudicial. [...] a prudência recomenda ao notário questionar o fato, fazendo constar a afirmação dos herdeiros da inexistência de processo judicial, ou, em caso de ser positiva a pendência, solicitar a desistência daquele (Ibidem, p. 71).

Portanto, sendo possível a realização do inventário pela via administrativa, as pessoas que fizerem parte deverão apresentar uma série de documentos, tais como: cópia autenticada da carteira de identidade civil, do Cadastro de Pessoa Física – CPF, tanto dos herdeiros como do inventariado e inventariante; cópia autenticada da certidão de óbito do “de cujus”, bem como da certidão de casamento ou de nascimento; cópia autenticada da certidão de casamento ou nascimento das partes; cópia autenticada da Escritura Pública de Pacto Antenupcial, se houver; certidão negativa ou positiva de débitos municipais; certidão negativa relativa a débitos federais e a dívida ativa da união; certidão negativa ou positiva dos bens imóveis, expedidas pelo Registro de Imóveis competente; e todos os demais documentos que comprovem a titularidade, bem como a estimativa de valores dos bens móveis e/ou imóveis que serão objeto do inventário e partilha (CAHALI; ROSA, 2008).

Assim feito, “o notário deverá arrolar os bens, distinguindo os bens particulares dos bens comuns do casal, e as dívidas do falecido, se houver” (Ibidem, p. 73).

O notário deverá fazer constar no instrumento público:

[...] os requisitos comuns para o ato, quais sejam, data e local de sua realização; reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecidos ao ato, por si, como representantes ou intervenientes; nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência da partes e demais comparecentes, com a indicação do regime de bens do casamento e nome do outro cônjuge; manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes; referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato; declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes ou de que todos a leram; e assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato (SANTOS, 2008, p. 128-129).

Da mesma maneira:

[...] o autor da herança deverá ser identificado e qualificado. Deverão ser indicados a data e o local do falecimento, o estado civil do autor da herança e se este deixou herdeiros ou não, e se deixou bens a inventariar, registrando-se, ainda, a inexistência de testamento (CAHALI; ROSA, 2008, p. 72).

No que concerne ao inventariante, impende salientar que, assim como no inventário judicial, é figura indispensável ao feito:

[...] é o mandatário legal da herança, com poderes para defender os interesses do espólio, praticar atos que sejam necessários à sua defesa, e promover ações também de interesses de terceiros perante os quais o espólio ainda tenha eventuais obrigações a serem cumpridas (PARODI; SANTOS, 2007, p. 191).

No mesmo sentido, dispõe a Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça:

Art. 11. É obrigatória a nomeação de interessado, na escritura pública de inventário e partilha, para representar o espólio, com poderes de inventariante, no cumprimento de obrigações ativas ou passivas pendentes, sem necessidade de seguir a ordem prevista no art. 990 do Código de Processo Civil.

Nesse contexto, o inventariante, assim como na via judicial, exerce muitas funções, podendo, inclusive, juntar todos os documentos para a realização da escritura. Porém, também pode ocorrer que o de cujus deixe apenas obrigações a serem cumpridas como, por exemplo, realizar escritura pública de compra e venda de um terreno, com compromisso firmado, quando vivo, mediante documento particular, cujo valor já foi quitado antes da sua morte. Em situações como estas, os herdeiros nomearão um inventariante, através de Escritura Pública de Nomeação de Inventariante, para que o mesmo fique responsável de cumprir definitivamente tal compromisso (CAHALI; ROSA, 2008).

Outra situação merecedora de evidência é que nem sempre todos os herdeiros fazem parte do inventário. Por vezes é até um estranho que dá entrada ao inventário.

Nesse sentido, Parodi e Santos (2007) citam o artigo 1.793^[2] do Código Civil vigente, alegando que, dessa forma, tal cessionário será habilitado no inventário e fará parte do espólio, podendo, inclusive, promover o inventário extrajudicial, desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordem com tal ato, conforme reza o artigo 16 da Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça.

Do mesmo modo pode haver um único herdeiro, conforme a regulamentação do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, através da Resolução nº 35/2007: “Artigo 26. Havendo um só herdeiro, maior e capaz, com direito à totalidade da herança, não haverá partilha, lavrando-se a escritura de inventário e adjudicação dos bens”.

Nesse caso, caberá ao Tabelião lavrar a escritura pública de inventário e adjudicação dos bens ao herdeiro único, valendo por si, como título hábil para o registro imobiliário [...]. É incabível, portanto, a homologação da adjudicação pelo juiz quando se trata de inventário por escritura pública (DINAMARCO, 2008, p. 160).

No que tange aos tributos:

Até o advindo da Lei número 11.441/2007, na seara extrajudicial, o dever de fiscalizar os impostos incidentes nas partilhas, fossem elas decorrentes de inventário, separação ou divórcio, cabia apenas aos registradores imobiliários, quando do registro dos respectivos títulos (PINHO, 2008, p. 115).

Atualmente, “[...] o dever de fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que pratica, em razão de seu ofício, existe tanto para os notários quanto para os registradores [...]”(PINHO, 2008, p. 115).

Neste aspecto, dispõe a Lei nº 8.935/1994: “Artigo 30. São deveres dos notários e dos oficiais de registro: [...] XI - fiscalizar o recolhimento dos impostos incidentes sobre os atos que devem praticar”.

Contudo, importante trazer à baila que “o notário não pode aplicar sanções aos usuários inadimplentes, mas deve condicionar a prática dos atos de seu ofício, nos casos previstos legalmente, à apresentação da prova de pagamento (guia) ou de inexistência de débitos (certidão)” (HERANCE FILHO, 2008, p. 153).

Neste sentir, vale esclarecer:

Em termos de responsabilidade tributária, os tributos que merecem a atenção do notário, porque encontram muitos de seus fatos geradores nas hipóteses do novel diploma legal, são aqueles incidentes sobre transmissão de bens e direitos, ‘causa mortis’ ou ‘inter vivos’, a título gratuito ou oneroso (Ibidem, p. 155-156).

Na visão de Cahali e Rosa (2008, p. 70):

Problema maior, na ordem tributária, será com relação à multa pelo inventário tardio, pois, para aqueles que considerem incidir a sanção legal também na esfera administrativa, a desistência daquele procedimento judicial pode ensejar um encargo extra, na medida em que a escritura seria lavrada fora daquele prazo, mesmo instaurado o processo, inicialmente, no período previsto em lei. Assim, pode ser mais vantajoso, economicamente, e no pressuposto de que há acordo quanto a partilha, promovê-la extrajudicialmente mas na forma do artigo 1.031 do Código de Processo Civil (submetendo-a à homologação judicial no processo em curso), ou mesmo por termo nos autos.

Portanto, relativamente ao inventário extrajudicial, somente será lavrada a Escritura Pública após serem apresentadas as quitações dos impostos pertinentes aos bens do inventariado (GARCIA, 2008).

Ademais, frente a qualquer pretexto de invalidação, o inventário e a adjudicação só poderão ser anulados através de ação anulatória ou declaratória de nulidade, de acordo com o tipo de vício que apresentarem (GAMA, 2007).

Assim sendo, conclui Frontini (2008, p. 23) que:

[...] o legislador, através da Lei 11.441, depositou nas mãos dos Tabeliães de Notas sua esperança e sua confiança de que, em novas delegações, há caminhos alternativos, idôneos e viáveis à demanda da população por soluções práticas, que resolvam graves questões que afetam a sociedade. O Estado nos delegou fé pública para tanto. Podemos acreditar que a boa aplicação da lei 11.441, além de valorizar o nobre ofício de Tabelião, vai encaminhar para nossas delegações outras questões delicadas, carentes de atendimento rápido, seguro, assinalado pelo timbre da fé pública e pela idoneidade de nosso ofício.

Sem dúvidas a nova lei trouxe mais que uma opção, trouxe avanço e acréscimo ao Direito brasileiro.

Neste linear, serão tratados a seguir os requisitos e formas que a Lei 11.441/2007 exige, em conjunto com a Emenda Constitucional nº 66, que possibilita o divórcio direto.

3.4 Requisitos e procedimentos da Lei 11.441/2007, no âmbito de divórcio extrajudicial e a Emenda Constitucional nº 66/2010

Com o advento da nova lei, o campo do divórcio também foi beneficiado, uma vez que ela trouxe, em seu teor, a possibilidade de realizá-lo quando preenchidos os requisitos necessários.

Através da presente norma, foi acrescido no Código de Processo Civil, a seguinte norma:

Artigo 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. §3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

Contudo, os prazos mencionados no referido artigo não existem mais, motivo pelo qual será estudada, posteriormente, a Emenda Constitucional que os revogou.

Assim sendo, para a consecução do divórcio extrajudicial, o tabelião também deverá observar alguns pontos, tais como:

a) ser consensual, ou seja, as partes concordarem com a sua realização; b) não haver filhos menores e incapazes das partes, hipótese em que a via judicial é obrigatória; c) a presença do advogado de ambos os cônjuges, ou um que represente o interesse de ambos [...] (CASSETTARI, 2008, p. 32-33-34).

Neste sentir, para melhor entendimento, quanto à forma consensual “defendemos que a consensualidade exigida pelo artigo 1.124-A do Código de Processo Civil está na concordância das partes em pôr fim à sociedade conjugal pela separação ou divórcio” (Ibidem, p. 33).

Quanto aos filhos:

[...] o notário deverá se certificar de que o casal não possui filhos menores ou incapazes. A incapacidade se refere à falta de capacidade de fato, sendo esta a aptidão para o exercício dos direitos da vida civil sem a necessidade de assistência ou representação (CAHALI; ROSA, 2008, p. 111).

Contudo, é imprescindível destacar:

Embora a lei vede expressamente a separação ou o divórcio extrajudicial para casais com filhos menores ou maiores, mas incapazes, não é de todo modo descartável a utilização da via extrajudicial, sem com isso ferir a clara preocupação do legislador em não afastar da intervenção do juiz direitos indisponíveis, e cuja tutela judicial é imperativa [...] (MADALENO, 2011, p. 303).

Neste sentido, o Provimento nº 48/08 da Corregedoria-Geral da Justiça – CGJ dispõe:

Artigo 1º - Fica criado o parágrafo 6º do artigo 619-C da Consolidação Normativa Notarial e Registral, com a seguinte redação: ‘Artigo 619-C [...] Parágrafo 6º - É possível a lavratura de escritura pública de conversão de separação judicial em divórcio consensual, com ou sem partilha de bens, mesmo que existam filhos menores ou incapazes do casal, desde que não haja nenhuma alteração do que foi convencionado e homologado na separação judicial em relação aos direitos dos filhos menores ou incapazes’.

Assim sendo, conclui Madaleno (2011, p. 304) que “em nada interfere [...] o divórcio extrajudicial se o casal já cuidou de acordar em demanda precedente os interesses pertinentes à guarda, às visitas, e aos alimentos da sua prole menor ou incapaz [...]”.

Quanto à obrigatoriedade da presença de advogado:

Efetivamente, justifica-se a necessidade de assistência por advogado, na medida em que se alvitra proteger os interesses recíprocos dos consortes, evitando o sacrifício de garantias jurídicas (de ordem pessoal, como o uso do sobrenome adquirido pelo casamento, ou mesmo de natureza patrimonial, como a partilha dos bens e o direito à percepção de alimentos) em momento tão delicado da vida de qualquer pessoa (FARIAS, 2007, p. 39).

Desta feita, a escritura pública do divórcio mencionará os bens do casal, se houver; o acordo de pensão alimentícia entre as partes, se assim desejarem; e sobre a alteração ou não do nome. Porém, em relação à partilha, mesmo existindo bens, não são obrigados a partilharem no ato (CAHALI; ROSA, 2008).

Também “deve ser declarado pelos cônjuges que sua vontade é livre e espontânea, sua ciência das consequências e seu firme propósito de pôr fim à sociedade ou ao vínculo conjugal, sem hesitação e com recusa de reconciliação, assim como a ausência de filhos menores [...]” (SILVA, 2011, p. 23).

Assim, tal como no inventário, a escritura pública de divórcio com ou sem partilha de bens, não dependerá de homologação judicial, e servirá como título hábil para quaisquer Registros Públicos, sendo competente, ainda, para transferir bens e direitos junto a quaisquer Órgãos (CAHALI; ROSA, 2008).

Contudo, para a realização do ato, deve-se observar, quanto aos documentos, a forma, partilha e tributos do divórcio:

Dispõe a Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça:

Art. 33 Para a lavratura da escritura pública de separação e de divórcio consensuais, deverão ser apresentados: a) certidão de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver [...].

Art. 37. Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura.

Art. 38. Na partilha em que houver transmissão de propriedade do patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a fração transferida.

Art. 39. A partilha em escritura pública de separação e divórcio consensuais far-se-á conforme as regras da partilha em inventário extrajudicial, no que couber [...].

Em consonância, a partir de uma análise de tudo que já foi divulgado até o momento, seja pelo CNJ, seja pelas Corregedorias de Justiça dos Tribunais de diversos Estados, conclui-se e expõe-se quais os documentos necessários para a realização da escritura pública de divórcio, sendo eles:

Certidão de casamento atualizada dos cônjuges (90 dias); documento de identidade oficial e Cadastro de Pessoa Física de ambos os cônjuges; pacto antenupcial, se houver; certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos se for feita a partilha, ou declaração de inexistência de bens a serem partilhados; documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos se for feita a partilha, ou declaração de inexistência de bens a serem partilhados; declaração de que os bens serão partilhados posteriormente, se for o caso; comprovante do pagamento do imposto de transmissão inter vivos (se for o caso); [...]; identificação do(s) advogado(s) assistente(s) por meio da carteira da Ordem dos Advogados Brasileiros; [...]; valor da pensão alimentícia, ou a renúncia dos cônjuges, ou, ainda, a declaração de que isto será discutido posteriormente; declaração do cônjuge se retomará, ou não, o nome de solteiro (para quem adotou o patronímico do outro quando do casamento) (CASSETTARI, 2008, p. 46-47).

Entretanto, é importante frisar que o notário pode se recusar a lavrar a escritura de divórcio, desde que seja justificado através de documento formal e por escrito, para então tornar a parte esclarecida do motivo pelo qual não foi possível realizar o ato público (Ibidem, 2008).

Por conseguinte, passa-se à análise dos prazos que, por vez, são indispensáveis. Pela Lei 11.441/2007, na realização do divórcio extrajudicial era necessário observar os seguintes períodos:

[...] ter decorrido um ano do transito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, para que os cônjuges possam realizar a sua conversão em divórcio [...]; a comprovação da separação de fato por mais de dois anos, para que os cônjuges possam realizar o divórcio direto [...] (Ibidem, p. 35).

Contudo, com o advento da Emenda Constitucional nº 66 de 13 de julho de 2010, tais prazos não existem mais, uma vez que foram revogados pela mesma, dando nova redação ao § 6° do artigo 226^[3] da Constituição Federal vigente.

Percebe-se que, com o intuito de um maior acesso ao divórcio, “surgiram propostas de emendas constitucionais [...]” (SILVA, 2011, p. 15). Evidencia-se, portanto, que a ideia trouxe agilidade, posto que “assim, o divórcio deixou de estar atrelado àquela natureza conversiva, tendo sido eliminados os requisitos objetivos da prévia separação judicial por um ano e os da separação de fato por dois anos.

Ainda, merece zelo expressar:

[...] deve ser observado que a Emenda Constitucional nº 66/2010 estabelece que o casamento possa ser dissolvido pelo divórcio e não que deva ser desfeito somente por essa espécie dissolutória [...]. [...] é facultada aos cônjuges a escolha da via judicial, ao invés da via extrajudicial, mesmo diante do preenchimento dos respectivos requisitos, embora caiba a suspensão do processo judicial em curso, ou de sua extinção, por via da desistência do pedido judicial [...] (Ibidem, p. 16; 22).

Da mesma forma, é facultado realizar, por meio de escritura pública, a conversão da separação em divórcio, conforme dispõe a Resolução nº 35/2007:

Artigo 52. A Lei número 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divórcio direto como a conversão da separação em divórcio. Neste caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento de casamento.

Nesse aspecto, inconteste que a nova emenda se fez eficaz, pois desapareceram os requisitos antes indispensáveis, tal como a separação antecedente (SILVA, 2011).

Partindo dessas considerações, Silva (2008, p. 81), aduz: “[...] não pode restar dúvida. A Emenda Constitucional nº 66/2010 entrou em vigor com eficácia imediata ou plena exclusivamente para suprimir os requisitos temporais do divórcio, de modo a eliminar sua natureza conversiva”.

Na triagem de todo o exposto, verifica-se a agilidade que o procedimento extrajudicial trouxe, tanto para as partes, como para o Estado. Destarte, pode-se resumir que tal regulamento ocasionou avanço à sociedade e a todo sistema jurídico brasileiro.

Assim sendo, a seguir pretende-se realizar uma análise dos benefícios que a Lei 11.441/2007 apresentou, no âmbito do inventário e divórcio, comparando-os à forma judicial para, posteriormente, melhor compreender o significado desta nova norma na esfera do instituto jurídico brasileiro.

4 ANÁLISE DOS BENEFÍCIOS TRAZIDOS PELA LEI 11.441/2007, NO ÂMBITO DE INVENTÁRIO E DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAIS, COMPARADOS AO PROCEDIMENTO JUDICIAL

Atualmente, é comum esperarem-se meses e até anos para receber uma resposta do judiciário, posto que as demandas crescem a cada dia e os servidores, por sua vez, não conseguem atender de maneira célere a todos os pedidos, pois é desproporcional a quantidade de trabalho existente para com o número de funcionários.

Contudo, desde o advento da Lei 11.441/2007, os inventários e divórcios amigáveis podem ser realizados por meio de Escritura Pública, em quaisquer Tabelionatos de Notas do Brasil. Norma, essa, que inovou o Direito brasileiro.

Diante disso, o presente capítulo tem como objetivo analisar os benefícios da Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio extrajudicial, comparados à via judicial. Contudo, para que isso ocorra, será examinado, primeiramente, o inventário na sua esfera judicial; no item seguinte, o divórcio no âmbito judicial, e, finalmente, identificar os benefícios dessa nova lei, no âmbito de inventário e divórcio, comparando-os ao procedimento judicial.

4.1 O procedimento judicial do inventário

É através da esfera judicial que muitos inventários são realizados. Em alguma ocasiões, por obrigatoriedade, em outras, por preferência. Quaisquer que sejam os motivos, o Judiciário é meio necessário no ordenamento jurídico, mesmo após o advento da Lei 11.441/2007, que possibilitou o inventário por via extrajudicial.

Segundo Dias (2008, p. 528), o inventário judicial “é também chamado de solene, por se revestir de solenidades [...]”. Mesmo com o direito aos bens se transmitindo com a morte do falecido, “[...] é necessária a realização de um procedimento [...] em que serão indicados todos os bens deixados pelo de cujus, os quais serão descritos, avaliados e, por fim, partilhados” (Ibidem, p. 28).

Desse modo, pode-se conceituar o inventário como método que tem por objetivo conhecer os bens que serão inventariados, bem como os herdeiros do espólio e a estimativa de valor de cada bem. Mais especificadamente, seu objetivo, além de verificar a existência física de bens, é descrevê-los minuciosamente, atualizar os registros do sistema de administração patrimonial e contábil, observar a existência de irregularidades e providenciar as medidas cabíveis (DUARTE, 2008).

Diante disso, perceptível que o prazo inicial do processo de inventário é de natureza processual por excelência. Contudo, ressalva-se:

[...] está perdida entre as disposições gerais do Código Civil: 30 dias a partir da morte do autor da herança [...]. Dita regra acaba se confrontando com o que diz o Código de Processo Civil, em sua atual redação, que defere 60 dias para a abertura do inventário [...]. Como é estipulado mais recente, é a que vale, contudo o inadimplemento não gera consequência alguma [...]. (DIAS, 2008, p. 528).

Assim sendo, será acatado o que dispõe o artigo 983^[4] do Código de Processo Civil.

Nesse sentir, o Código supramencionado elenca quem tem legitimidade para abrir a sucessão:

Art. 987. A quem estiver na posse e administração do espólio incumbe, no prazo estabelecido no artigo 983, requerer o inventário e partilha. Parágrafo único: o requerimento será instruído com a certidão de óbito do autor da herança.

Art. 988. Tem, contudo, legitimidade concorrente: I – o cônjuge supérstite; II – o herdeiro; III – o legatário; IV – o testamenteiro; V – o cessionário do herdeiro ou do legatário; VI – o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança; VII – o síndico da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge supérstite; VIII – o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes; IX – a Fazenda Pública, quando tiver interesse.

Desse modo, o herdeiro que requerer a abertura da sucessão deverá ter cuidado com relação à competência. Explica Dias (2008, p. 529; 533-534):

A lei elege um lugar para abertura da sucessão: o último domicílio do falecido [...]. Esta mesma regra é adotada pela lei processual para fixar a competência [...]. Se o de cujus tinha mais de um domicílio, o inventário pode ser aberto em qualquer deles.

Compete ao juiz nomear o inventariante [...]. O escolhido deve ser intimado para prestar o compromisso [...]. Neste momento têm início suas funções [...]. Tem ele o dever de, no prazo de 20 dias, apresentar as primeiras declarações, que consistem em: indicar os herdeiros, arrolar os bens, dívidas e encargos e os respectivos valores [...].

Com estes dados o juiz determina a citação dos herdeiros, dos legatários, do testamenteiro e da Fazenda Pública. O Ministério Público participa do processo se houver testamento ou herdeiros incapazes ou ausentes (Código de Processo Civil, artigos 82 II e 999).

Os herdeiros têm o prazo de 10 dias para se manifestar sobre as primeiras declarações (Código de Processo Civil, artigo 1.000) [...].

Em 20 dias cabe a Fazenda Pública se manifestar sobre o valor atribuído aos bens imóveis (Código de Processo Civil, artigo 1.002). Resolvidas eventuais impugnações, os bens são avaliados (Código de Processo Civil, artigos 1.003).

Solvidas as controvérsias, o inventariante apresenta as últimas declarações (Código de Processo Civil, artigo 1.011) e o cálculo do imposto de transmissão (Código de processo Civil, artigo 1.013). Pagas as dívidas da herança (Código de Processo Civil, artigos 1.017 a 1.021), inicia-se a partilha. Os herdeiros, no prazo de 10 dias, formulam seus pedidos de quinhão. Ao deliberar sobre a partilha, o juiz deve atentar aos pedidos das partes, indicando os bens a compor o quinhão de cada um dos herdeiros (Código de processo Civil, artigo 1.022)

No que concerne ao inventariante, o Código de Processo Civil refere:

Artigo 990. O juiz nomeará inventariante: I - o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste; I - o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou estes não puderem ser nomeados; III - qualquer herdeiro, nenhum estando na posse e administração do espólio; IV - o testamenteiro, se Ihe foi confiada a administração do espólio ou toda a herança estiver distribuída em legados; V - o inventariante judicial, se houver; Vl - pessoa estranha idônea, onde não houver inventariante judicial. Parágrafo único. O inventariante, intimado da nomeação, prestará, dentro de 5 (cinco) dias, o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo.

Contudo, “se nenhuma das pessoas listadas no artigo [...] citado puder exercer o encargo, caso será de nomear-se um inventariante dativo” (ALMADA, 2006, p. 339).

Nesse sentir, aduz Gonçalves (2002) que, até o fim da partilha, é o inventariante quem representa o espólio.

Desse modo, a partilha judicial “pode ser processada por termo(s) dos autos e homologada pelo juiz, como também deverá ser homologada a partilha particular feita pelos herdeiros” (JUNQUEIRA, 2009, p. 185).

Para isso, deve-se ser realizado um rascunho da partilha. Veja-se:

O esboço representa um ato preliminar, nele se definindo um projeto ou proposta da partilha, que se relaciona às dívidas atendidas, à meação do cônjuge, à meação disponível e aos quinhões hereditários, a começar pelo coerdeiro mais velho (ALMADA, 2006, p. 380).

Segundo Dias (2008, p. 533-534):

Cabe ao partido – serventuário da justiça, nos locais onde ainda existe esta figura – elaborar o esboço de partilha (Código de Processo Civil, artigo 1.023). De um modo geral é o próprio inventariante quem individualiza o quinhão de cada herdeiro. Ouvidos todos é lançada a partilha (Código de Processo Civil, artigo 1024). Pago o imposto de transmissão e juntadas às negativas tributárias, o juiz julga a partilha (Código de Processo Civil, artigo 1.026).

Transitada em julgado a sentença, a cada herdeiro é fornecido um formal de partilha (Código de Processo Civil, artigo 1.027): o documento indispensável para a transferência da titularidade dos bens aos herdeiros. Atribuída a herança a um só herdeiro, ao invés de formal de partilha, expede-se carta de adjudicação.

Assim feito, “proposto o esboço pelo partidor, sobre ele, em cinco dias, as partes se manifestam. Herdeiros, cônjuges supérstites, a própria Fazenda Pública, o curador de resíduos, o testamenteiro e o Ministério Público, se for o caso”. Diante disso “podem exarar aprovação ou impugnação. Resolvidas as reclamações, será a partilha lançada nos autos [...]” (ALMADA, op. cit., p. 380).

Quantos aos protestos, “[...] podem versar simplesmente sobre a rejeição das pretensões formuladas pelas partes ou sobre a inobservância dos princípios regentes [...]” (Ibidem, p. 380).

Corroborando com a tese, Carneiro apud Almada (op. cit., p. 380) cita as possíveis reivindicações:

[...] desacordo do esboço com a decisão anterior de deliberação da partilha; a falta de observância dos critérios que deveriam nortear a partilha, caso o juiz tenha na sua decisão de deliberação da partilha determinado o quinhão de cada herdeiro; erros de cálculo ou de indicação de herdeiros, de credores habilitados, de legatários; falta de elementos que deveriam constar do esboço e outros [...].

Destarte, “cabe ao juiz do inventário decidir não só as questões de direito, mas também as de fato [...]. Por mais intricado que seja o tema a decidir, se a prova documental é suficiente, não pode o juiz se esquivar de decidir nos próprios autos” (DIAS, 2008, p. 517-518).

Desse modo, compete explanar:

O fim do inventário é a partilha, que se tem como um procedimento declaratório de direitos para divisão do acervo hereditário e atribuição aos sucessores do autor da herança. É justamente neste momento que o direito de propriedade dos herdeiros, que outrora pairava sobre todo o acervo, será concentrado sobre os bens que lhe couberam na partilha (DUARTE, 2008, p. 28).

Resolvidas as pendências, os herdeiros receberão o seu respectivo formal de partilha:

Trata-se de um título que formaliza a atribuição dominial dos bens de cada aquinhoado, dele constando o termo de inventariante e o título hereditário; a avaliação do patrimônio partilhável; o pagamento do quinhão do herdeiro; a prova da satisfação tributária e, por fim, a sentença, ápice do procedimento inerente ao inventário [...]. Quando o quinhão não tiver valor acima de cinco vezes o salário mínimo vigente na sede do juízo inventarial, o formal de partilha será substituído por certidão de pagamento do quinhão hereditário [...]. Objeto do registro imobiliário são os formais de partilha e as sentenças de adjudicação de imóveis [...], providência hábil à publicidade e disponibilidade dos bens assegurados pelo registro (ALMADA, 2006, p. 381).

Ademais, “caso o valor dos bens seja acanhado, a partilha é levada a efeito por meio do arrolamento comum [...]. Quando os herdeiros são capazes, houver consenso na partilha, mas existir testamento, possível o procedimento de arrolamento sumário [...]” (DIAS, 2008, p. 528).

Nesse aspecto, imprescindível mencionar:

Distinguem-se três espécies de inventário, de acordo com a capacidade dos herdeiros, a possibilidade de transigência e o valor dos bens da herança, conforme regulamentado no Código de Processo Civil: a) o inventário comum (artigos 982 a 1.030), solene, com diversas fases procedimentais, que se iniciam com o pedido de abertura, nomeação de inventariante, compromisso, declaração de bens e de herdeiros, citações, eventuais impugnações, cálculo e recolhimento do imposto causa mortis, juntada de negativas fiscais, pedido de quinhões, auto de partilha e homologação da partilha; b) arrolamento sumário (artigo 1.031) de rito simplificado, com declaração dos bens e apresentação de partilha amigável, quando todos os interessados forem maiores e capazes, ou quando o herdeiro for único; c) arrolamento comum (artigo 1.036), com declaração de bens e submissão da partilha ao juiz, abreviando-se outras fases procedimentais, quando os bens do espólio sejam de pequeno valor (igual ou inferior a 2.000 (duas mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional) [...] (OLIVEIRA, 2004, p. 390-391).

Nesse linear, convém lembrar:

Em algumas hipóteses, de reduzida importância, não se justificaria o ajuizamento do inventário ou do arrolamento, substituídos pela expedição de alvará judicial, para que os herdeiros possam satisfazer obrigação ou concretizar direitos que lhe caibam (ALMADA, 2006, p. 355).

Dispõe o Código de Processo Civil vigente: “Art. 1.037. Independerá de inventário ou arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei nº 6.858, de 24 de novembro de 1980”.

Além disso, “também para o cumprimento de obrigação de fazer que o hereditando não tenha podido efetivar, como nos contratos de venda ou compromisso de venda de imóvel, tem serventia o alvará judicial [...]” (ALMADA, 2006, p. 355).

Realizados todos os procedimentos, o monte-mor esvaece, bem como terminam as responsabilidades do inventariante (DIAS, 2008).

Quanto ao valor da causa, no processo de inventário judicial:

A indicação do valor é feita pelo inventariante de forma estimativa na petição inicial. Pode se sujeitar a alterações, quer por impugnação dos herdeiros, quer em face dos valores atribuídos pela Fazenda Pública. [...]. Reconhecida diferença a maior, é necessária a complementação dos encargos ao final do processo (Ibidem, p. 530).

Já os débitos do espólio não fazem parte da sucessão a ser partilhada, “[...] por isso devem ser abatidas na atribuição do valor à causa. O fato de haver necessidade de serem descritas no inventário [...] não significa que tais valores integrem o valor da causa” Do mesmo modo, os bens que tangem à meação devem ser descritos no inventário, contudo também não fazem parte do valor da causa. Igualmente:

Os bens trazidos à colação [...] não integram o valor da causa. Como são bens que foram transmitidos aos herdeiros necessários, não pertencem ao inventariado. [...] Tais bens vêm ao inventário para a simples conferência como forma de assegurar a garantia dos quinhões. As custas processuais e a taxa judiciária são calculadas sobre o valor da causa [...]. São pagas no início do processo com o nome de preparo. [...] é consagrada a prática de autorizar o pagamento das custas e taxa judiciária ao final do processo (Ibidem, p. 530-531).

Após as declarações iniciais:

[...] os autos do inventário vão à Fazenda Pública, que informa o valor dos bens imóveis [...]. Caso os herdeiros não concordem com o valor atribuído pelo fisco, impõe-se avaliação judicial dos bens [...]. O benefício da assistência judiciária precisa ser requerido, e sua concessão está condicionada ao valor do acervo sucessório e não à condição econômica dos herdeiros (Ibidem, p. 531-532).

Quanto aos honorários advocatícios, o processo de inventariar os bens é indispensável, sendo que os honorários de quem advoga para o inventariante deverão ser pagos pelo espólio. Assim, cada herdeiro se responsabilizará pelo pagamento de seu advogado (Ibidem, p. 535).

Por fim, cabe relatar que “o processo de inventário deve ser concluído nos doze meses subsequentes à sua instauração, podendo ser prorrogado pelo juiz, a pedido das partes ou de ofício [...]” (CAHALI, 2007, p. 360).

Diante das referidas considerações, percebe-se que o rito judicial é forma burocrática e morosa de realizar os inventários. Contudo, é meio lícito e, por enquanto, o único caminho para muitos casos.

No subtítulo seguinte, será abordado o divórcio na esfera judicial, bem como se fará um exame das etapas e procedimentos que o revestem.

4.2 O procedimento judicial do divórcio

Quando não há mais sentido em manter o matrimônio, é o divórcio que, legalmente, extingue os laços conjugais. Essa extinção poderá ser realizada através da via extrajudicial, quando preenchidos os requisitos, ou pela esfera judicial, que é o foco deste subtítulo.

Nesse sentir, corroboram Parodi e Santos (2007, p. 96-97):

Quando há ferimento mortal no liame afetivo do casamento, por conseguinte, as partes terão a sociedade conjugal que compunham até então, dissolvida nos termos da lei, gerando os efeitos jurídicos próprios inter partes e perante terceiros. Tratamento dados às pendências imediatas e mais urgentes à ordem pública, só então é que poderão restabelecer-se, plenamente, ao seu status quo ante, desimpedidos para contraírem novas relações. [...] as modalidades de separação extinguem a sociedade conjugal; e, somente o divórcio é apto a extinguir o vínculo.

Assim sendo, utiliza-se o divórcio litigioso nas situações em que as partes não chegam a acordo algum, como por exemplo, quanto à guarda dos filhos, à partilha dos bens comuns, ao dever de alimentos, ao uso do nome para depois de divorciados (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010).

No mesmo sentido, Lôbo (2011, p. 155) confirma:

O divórcio judicial litigioso se caracteriza pela ausência de acordo dos cônjuges sobre a própria separação (um quer o outro não), ou sobre alguma ou todas as questões essenciais, que são potencialmente conflituosas. O divórcio judicial consensual continua como opção para os cônjuges que não desejam a via extrajudicial. Tem por fito obter a homologação judicial. O juiz apenas verifica se o acordo resolve adequadamente as questões essenciais.

Diante disso:

[...] para o adequado entendimento do nosso Direito, cumpre-nos destacar que o divórcio judicial – litigioso ou consensual – comportava, no sistema anterior à Emenda Constitucional nº 66/2010, duas modalidades distintas. [...] poderia ser ele direto (modalidade mais importante e difundida, que exigia apenas a separação de fato do casal) ou indireto (modalidade menos usual, decorrente da conversão de anterior sentença de separação transitada em julgado) (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 75).

Contudo, a Emenda Constitucional nº 66/2010 aboliu a referida separação de fato. Veja-se:

O autor da demanda devia demonstrar por todas as formas de direito lícitas e moralmente permitidas estar separado de fato de seu cônjuge pelo tempo mínimo de um biênio, em caráter definitivo e ininterrupto [...], cujas provas deveriam demonstrar ou permitiam inferir o tempo necessário de dois anos de separação de fato, cujo requisito desapareceu com o advento do divórcio como fórmula única de dissolução da sociedade conjugal com a promulgação da Emenda Constitucional número 66/2010 (MADALENO, 2011, p. 393).

No entanto, devem-se observar as regras de legitimidade para propor a ação:

Anote-se que, à luz do artigo 1.582, o pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges, mas, se qualquer deles for incapaz (por exemplo, em função de uma superveniente doença mental) para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o seu curador, o ascendente ou o irmão (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 135).

Corrobora Lôbo (2011, p. 157) que, “como regra geral, apenas os próprios cônjuges podem pedir o divórcio. Mas é possível que sejam representados excepcionalmente”.

Nesse seguimento, observa-se quanto à competência:

[...] para o processamento da postulação de divórcio, reputamos, em tese, inconstitucional a regra constante no artigo 100, I, do Código de Processo Civil, segundo a qual ‘é competente o foro da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação do casamento’ (redação dada pela Lei 6.515, de 1977). [...] há de se observar a regra geral do foro do domicílio do réu (artigo 94 do Código de Processo Civil) [...] (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 132).

Nessa senda, “o divórcio consensual segue o procedimento previsto nos artigos 1.120 a 1.124^[5] do Código de Processo Civil [...]” (LÔBO, op. cit., p. 163), ou seja, “[...] o mesmo procedimento da separação consensual” (ALTIERI, 2007, texto digital).

Por seu turno, “o divórcio judicial litigioso deve observar o procedimento ordinário, de acordo com a regra do § 3º do artigo 40 da Lei nº 6.515, de 1977, mas a instrução probatória será restrita às questões essenciais do cabimento e do quantum dos alimentos [...]” (LÔBO, 2011, p. 163).

Vide:

Artigo 282. A petição inicial indicará: I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido, com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citação do réu.

Proposta a intenção, ao realizar a primeira audiência “[...] o juiz também terá oportunidade de certificar a manifestação da vontade das partes, valendo-se também da ideia de conservação da família para verificar se não há a possibilidade de reconciliação” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 89).

Ademais, “essa tentativa de acordo também poderá ser relegada para a audiência de instrução e julgamento [...]” (MADALENO, 2011, p. 393).

Neste tocante, segundo Gagliano e Pamplona Filho (op. cit.), além desta tentativa, seja qual for o motivo alegado pelo fim da sociedade matrimonial, não cabe abordar no litígio.

Para Lôbo (2011, p. 155), “no divórcio litigioso não se admite que o cônjuge-autor e o cônjuge-réu imputem um ao outro qualquer causa de natureza subjetiva ou responsabilidade culposa pelo fim do casamento. Não há culpado, no divórcio, nem responsável pela ruptura”.

Por conseguinte, Gagliano e Pamplona Filho (op. cit., p. 137), quanto à partilha de bens referem:

Importante mudança trazida pelo Código Civil de 2002, e que merece destaque, diz respeito à revogação do artigo 43 da Lei número 6.515/77, para admitir que o divórcio, em qualquer das suas modalidades, possa ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. [...] o divórcio poderá ser concedido, facultando-se a partilha para momento posterior [...].

Contudo, importante mencionar o disposto no Código Civil:

Art. 1.523. Não devem casar: [...] III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; [...] Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

Desse modo, concluem Gagliano e Pamplona Filho (op. cit., p. 137): “[...] havendo novo matrimônio por parte de um dos cônjuges que, divorciado, não partilhou os seus bens, o seu novo regime de bens obrigatoriamente será o de separação legal, para impedir a confusão patrimonial em face do anterior consorte”.

Não obstante, “caso se pretenda a realização imediata da partilha, documentos probatórios da titularidade dos bens integrantes do patrimônio comum devem ser colacionados” (Ibidem, p. 135).

Da mesma forma, sustentam os citados autores, que quando os filhos estiverem envolvidos, devem-se juntar as suas respectivas certidões de nascimento.

Assim feito, “o divórcio será consumado com o trânsito em julgado da sentença, que será registrada no registro do casamento”, pois “a sentença definitiva do divórcio judicial [...] apenas produz efeitos depois de registrada no registro público competente [...]” (LÔBO, 2011, p. 156 e 163).

Conclui-se, portanto, que o divórcio judicial, seja consensual ou litigioso, é dotado de etapas, que por sua vez buscam a resolução da lide. Contudo, tornam o procedimento lento e com respostas tardias.

A seguir será realizada a análise dos benefícios trazidos pela Lei 11.441/2007, na esfera do inventário e divórcio, comparados ao procedimento judicial.

4.3 Os benefícios no procedimento de inventário e divórcio extrajudicial, comparados ao procedimento judicial

Anteriormente à nova lei, o inventário e divórcio eram de competência exclusiva do Judiciário. “A partilha que é uma das etapas do inventário já podia ser realizada pela via administrativa, mediante a lavratura de escritura pública. Todavia, a escritura pública ficava condicionada à homologação judicial” (ROSA, 2008, p. 58).

Foi, então, através da Lei 11.441/2007 que o inventário e divórcio ganharam espaço na via extrajudicial, sem a necessidade de homologação judicial. No mesmo sentido, menciona-se que “a grande inovação legislativa refere-se à possibilidade de lavratura de escritura pública por notário para realizar inventário e partilha, independente de homologação judicial [...]” (Ibidem, p. 58).

Diante de tais premissas, discorrer-se-á sobre os benefícios que o novo dispositivo vem trazendo à sociedade:

a) desafogamento do judiciário: essa lei chegou em momento muito oportuno, pois o judiciário encontra-se em estado de superlotação. Os funcionários são poucos e as demandas são muitas.

No mesmo sentido, dispõe Cahali (2007, p. 425) que é “[...] extremamente benéfica a opção trazida pela lei para os próprios jurisdicionados, pois a rotina forense na capital paulista tem demonstrado a dificuldade e significativa demora na solução judicial de questões simples [...]”.

Para se ter uma ideia, no sistema brasileiro usual do divórcio, basta que um dos cônjuges resida em outra comarca, exigindo a expedição de carta precatória, para que a sentença, por circunstâncias imprevistas de variada ordem, não possa ser proferida no tempo esperado (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2010, p. 65).

Isso sem mencionar o gigantesco número de processos que, a despeito do incessante trabalho de juízes e servidores, abarrotam o Poder Judiciário, muitos deles aguardando apenas um pronunciamento simples, que reconheça o fim do afeto, permitindo, assim, aos cônjuges seguirem as suas novas trilhas da vida. Dessa forma:

[...] a inafastável exigência de um processo para a dissolução do vínculo, com todas as dificuldades imanentes ao nosso sistema judicial, é, em nosso sentir, uma forma de imposição de sofrimento àqueles que já se encontram, talvez pelas próprias circunstâncias da vida, suficientemente punidos. [...] esse sofrimento [...] prolonga-se quando a solução judicial, em virtude de diversos fatores alheios à vontade do casal, não se apresenta com a celeridade devida (Ibidem, p. 65).

Contudo, “ainda levará longo tempo até que estas questões e outras de igual relevância sejam pacificadas pelos operadores do direito. [...] mas a mudança é inevitável e salutar e, com esforço e perseverança, logo conseguiremos exercer nossa nova atribuição de forma plena” (DUARTE, 2008, p. 38).

Imprescindível trazer à baila que “[...] esse desafogo dá-se apenas na hipótese de regular cumprimento das obrigações assumidas pelas partes através de escritura pública. Havendo inadimplemento do quanto disciplinado, é indispensável o socorro do Judiciário para solução do litígio” (SANCHES, 2008, p. 74).

Portanto “fato é que a valorização de tais procedimentos, bem como de outros que buscam desobstruir a jurisdição estatal, com a criação de métodos alternativos para a solução de conflitos, como também é o caso da mediação [...] é uma tendência inegável e que merece ser aplaudida [...]” (FRANCO; CATALAN, 2007, p. 43).

Desafogar o judiciário é contribuir para com os Juízes, é proporcionar espaço para a resolução de litígios que, impreterivelmente, necessitam do legalístico desse país. Do mesmo modo, é benefício às partes, que têm suas pendências solucionadas em pouco tempo, diferentemente do que ocorre na esfera judicial.

c) desburocratização no procedimento extrajudicial: ao analisar os procedimentos dos inventário extrajudicial, divórcio extrajudicial, inventário judicial e divórcio judicial, percebe-se o quão menos burocrático são quando realizados pela via administrativa.

Diante deste entendimento, Veloso apud Souza (2007, texto digital) salienta:

O objetivo da lei foi desburocratizar, simplificar, baratear o serviço, sem perda da seriedade e segurança dos atos jurídicos. Temos que interpretar a Lei no sentido de torná-la eficaz, não no de procurar, com espírito de burocracia, às vezes proposital, impedir o cumprimento completo dessa Lei.

E “foi com enorme expectativa que a classe dos notários recebeu a nova Lei 11.4441/2007, na medida em que esta lhe conferiu importante atribuição. Atribuição que ampliou consideravelmente a participação deste profissional do direito na vida íntima do cidadão” (DUARTE, 2008, p. 27).

Neste sentir, corrobora Helena apud Dinamarco (2008, p. 156):

Se por um lado a judicialização trouxe avanços inestimáveis à cidadania, por outro, carreou imenso volume de litígios para o Poder Judiciário e para o Estado como ente provedor, sendo tal demanda judicial, em parte, causa da morosidade e consequente ineficácia do aparelho judiciário.

Ademais, com a desburocratização da via extrajudicial, “os benefícios [...] já são proclamados em coro pelos seus comentadores (juristas, magistrados, advogados, notários etc.), na medida em que facilita extremamente o procedimento para os atos nela previstos [...]” (ROSA, 2008, p. 54).

Nessa senda, cumpre salientar:

[...] é evidente a tendência hodierna de se buscar um maior afastamento da participação estatal nas relações privadas, mitigando a sua participação na resolução de conflitos ou na administração de outros interesses. Esta vertente é mundial e orienta as novas reformas legislativas [...] e deve ser tarjada como norte para a interpretação da Lei 11.441/2007, que busca efetividade em detrimento da segurança jurídica. Entendimento divergente seria um retrocesso, pois afastaria os benefícios almejados com a celeridade e desburocratização da atividade [...] (FRANCO; CATALAN, 2007, p. 43-44).

Evidencia-se, portanto, que “as necessidades do homem contemporâneo são incompatíveis com o excesso de formalidade e burocracia do Direito” (FARIAS, 2007, p. 141).

E, por assim ser, depreende-se o quão benéfico é o procedimento da esfera administrativa.

c) a livre escolha do lugar, do tabelião para abertura da sucessão: a livre escolha do lugar também está ligada a livre escolha do tabelião, ou seja, as partes têm a faculdade de escolher o tabelião de sua confiança.

O artigo 8° da Lei 8.935 de 18 de novembro de 1984 dispõe: “É livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio”.

No mesmo sentido, esclarece Rosa (2008, p. 61) que “[...] os interessados podem livremente escolher o notário de notas que quiserem para elaborar a escritura pública de inventário, independente do domicílio do autor da herança, do local dos bens ou mesmo do local do óbito”.

E mais, a mesma regra vem expressar no artigo 1° da Resolução nº 35 do Conselho Nacional de Justiça, que reza: “Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº 11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil”.

Na mesma linha aduzem Parodi e Santos (2007, p. 127):

[...] o ordenamento jurídico brasileiro promove uma distinção de regramento para a competência judicial e administrativa e, por esta mesma razão, é lícito às partes inventariarem a transmissão de bens causa mortis, em qualquer lugar que lhes interessar, ainda que diverso do último domicílio do autor da herança e da situação dos bens. O mesmo vale para as dissoluções [...], que podem ser procedidas em lugar diverso de onde se realizou o casamento, ou do lugar de domicílio de ambos os cônjuges.

Portanto, verifica-se que a referida regra é válida tanto para os inventários, quanto para os divórcios, diferente do que ocorre quando os mesmos são realizados pela via judicial, que por vez deve seguir as regras de competência do artigo 96 do Código de Processo Civil e artigo 10 da Lei de Introdução ao Código Civil.

Contudo, observa-se:

Na esfera judicial, destaque-se, tanto o risco de duplicidade de ações quanto às dificuldades de informação e acesso a terceiros interessados estão minimizados pelo sistema processual de competência das ações judiciais, de concentração de informações nos Distribuidores Judiciais e respectivas certidões (AMADEI, 2008, p. 182).

E na esfera extrajudicial, como manter esse controle?

A solução, pois, passa necessariamente pela promoção de medidas adequadas direcionadas a concentrar, em cadastro unificado (ou banco de dados), de preferência eletrônico, as informações básicas das escrituras públicas, possibilitando, com isso, as buscas [...] (Ibidem, p. 182).

Quanto à lavratura das escrituras, Cassettari (2008) afirma que a princípio elas são realizadas no próprio cartório, local em que o notário observará o caso e fará a escritura.

No entanto, o referido doutrinador entende que se for de preferência das partes, não há problema que o ato seja lavrado no escritório do advogado. Contudo, se assim preferirem, o tabelião terá de ir até o local para digitar a escritura no seu respectivo livro.

Em vista do exposto, evidencia-se que a livre escolha do lugar, bem como do tabelião para a abertura da sucessão, só traz benefícios, pois dá comodidade e autonomia às partes.

d) celeridade: a celeridade é um ponto marcante deste novo dispositivo, e assim se confirma por Naves (2007, texto digital):

É salutar destacarmos um dado bastante precioso: Hoje, mesmo os processos de inventário feitos consensualmente são definidos num prazo médio de um ano. Nesse período, herdeiros que não tinham problemas entre si passam a entrar em choque por causa da convivência forçada na administração do patrimônio comum antes da partilha. […] Outra vantagem e ordem prática a ser citada: O principal benefício que a Lei 11.441/2007 trouxe foi quanto ao tempo de espera das partes em relação a esses tipos de ações, o prazo para entrega da certidão pelo cartório vai ser de, no máximo, uma semana – segundo estimativas.

Nesse sentido, contribui Alves apud Naves (2007, texto digital):

[…] o prazo para entrega da certidão pelo cartório vai ser de, no máximo, uma semana. Isto é, havendo consenso entre as partes nos casos contemplados pela Lei 11.441/2007, a escritura da separação, do divórcio ou do inventário será conseguida de forma bem mais rápida que a tradicional (via Judiciário). Espera-se, também, que haja gradualmente uma desinflação processual da justiça comum, cuja demanda vem crescendo anualmente em todo o país.

Nessa senda, aduz Pinto apud Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 66):

A nova legislação trouxe agilidade e economia aos paranaenses, facilitando o procedimento: o tempo médio para a execução da escritura pública em cartório é de 15 dias, dependendo do número de bens envolvidos na questão. Os preços também estão mais acessíveis comparados ao procedimento judicial, custando até 90% menos ao bolso do cidadão. [...]. Uma separação amigável levava em média dois meses. Já com a nova lei, pode ser feita no mesmo dia. Em casos de inventários sem bens envolvidos, o procedimento, que levava meses, passou a ser feito em cinco dias. Em inventários que existem bens, o procedimento é realizado em até 40 dias, contra meses pelo modelo anterior.

Assim, o procedimento extrajudicial se mostra “[...] célere e singelo, sem audiência, prazos e outros atos processuais” (CRUZ, 2008, p. 21).

Nesse estilo, vê-se que “o novo texto legal objetivou agilizar negócios jurídicos entre pessoas maiores e capazes e que, por imposição normativa, tinham de se utilizar de procedimentos judiciais [...] para obtenção dos objetivos sobre os quais não tinham as partes qualquer controvérsia” (CHICUTA, 2008, p. 89-90).

Nesse sentir, exemplifica Comassetto apud Matos (2010, p. 106):

[...] a partilha amigável, realizada por escritura pública, configura-se num procedimento mais ágil, pelo fato de que através de demanda judicial, a tramitação é bem mais demorada, possivelmente com custos mais elevados do que a partilha realizada na Serventia Notarial.

Do mesmo modo, corrobora Dip apud Ferreira (2008, p. 35) quando diz que “a economia de tempo, esforços e gastos é princípio que deve presidir todos os procedimentos [...]”.

Portanto, “[...] enquanto a solução jurisdicional dos conflitos é natural e necessária, outras questões podem ser jurisdicionalizadas pela lei [...]” (GRECO FILHO apud DINAMARCO, 2008, p. 156). Possibilitando, ainda, alívio ao Judiciário, que poderá livrar-se de homologações desnecessárias, ganhando tempo para resolver de forma ágil os litígios que lhes são oferecidos de maneira inevitável (ROSA, 2008).

Em vista disso, a agilidade é característica marcante na via administrativa e parece estar fazendo sucesso entre os operadores do direito.

e) possibilidade de gratuidade: o art.3°, §3° da Lei 11.441/2007, dispõe quanto à gratuidade dos atos extrajudiciais: “A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.

Nesse prisma, também esclarece a Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007, do Conselho Nacional de Justiça:

Art. 6º. A gratuidade prevista na Lei n° 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais.

Art. 7º. Para a obtenção da gratuidade de que trata a Lei nº 11.441/07, basta a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.

Por conseguinte, assim como na via judicial, os procedimentos extrajudiciais também possibilitam o acesso à gratuidade.

Ademais, imperioso ressaltar:

[...] a diferença entre assistência judiciária e gratuidade. Enquanto a primeira consiste em patrocínio da causa a quem não tem condições econômicas de contratar advogado, a gratuidade envolve a isenção no pagamento de custas e despesas processuais a quem demonstre impossibilidade de seu recolhimento (TARTUCE, 2007, p. 104).

Destarte, para àqueles que não apresentarem condições de custear um advogado, deverá procurar a Defensoria Pública, pois assim dispõe a Carta Magna no seu artigo 134^[6].

Desta forma, confirma Cruz (2008) que o amparo aos necessitados, deverá ser prestado, sem dúvidas, pela Defensoria Pública.

No mesmo sentido, Farias (2007, p. 76) aduz que “[...] vocaciona-se a Defensoria Pública à prestação de serviços jurídicos (e não apenas judiciários) a toda e qualquer pessoa que precise resguardar os seus interesses [...]”.

Ademais é salutar citar que a referida gratuidade, anteriormente mencionada “[...] não se estende aos tributos incidentes, já que cada qual terá legislação específica que cuidará das hipóteses de imunidades e isenções tributárias” (CASSETTARI, 2008, p. 52).

Na mesma linha, Dias (2008, p. 545) apoia que “a isenção diz tão-só às custas para a confecção da escritura, e não se estende ao imposto de transmissão”.

Assim sendo, torna-se claro que as incidências de Imposto de Transmissão Causa Mortis, por exemplo, deverão ser pagos pelas partes. Estão fora da gratuidade e da assistência judiciária.

Ainda, nesse contexto, há de se mencionar aqueles que podem pagar advogado. Pois, neste aspecto não há entendimento pacífico quanto aos honorários:

[...] no tocante aos gastos para obter a solução buscada pelas partes, a cobrança de honorários advocatícios encontra divergentes posições. Em alguns Estados deverá ser semelhante aos processos judiciais, pois não há, até o momento, qualquer diferenciação presente na tabela de honorários. Já no Distrito Federal, a Secção local da Ordem dos Advogados do Brasil formalizou a redução de 50% na tabela de honorários mínimos para os procedimentos extrajudiciais de separação, divórcio e inventários consensuais, feitos diretamente nos cartórios. Para tanto levou em consideração o fato de que tais causas em juízo sempre têm um prazo maior de duração, exigem, muitas vezes, a realização de audiência e diversos comparecimentos ao Fórum para acompanhamento e solução do feito. Por sua vez, a Secção do Estado do Paraná já criou comissão para alterar a tabela de honorários aos procedimentos trazidos pela Lei 11.441/2007 (CAMPANINI; PEREIRA JÚNIOR, 2009, texto digital).

Neste sentido, Rosa (2008, p. 60) contribui sabiamente quando diz que:

[...] cabe aos aplicadores do direito o empenho na busca dessas adaptações, fazendo cumprir os objetivos da lei, que a nós, parecem ser os de agilização dos trâmites legais consensuais, desburocratização, desafogamento do Poder Judiciário e redução de custas para os cidadãos [...].

Dessa forma, percebe-se que, tanto na via judicial como na extrajudicial, as partes têm acesso à gratuidade, bem como à assistência judiciária, o que faz concluir que se optarem pela via administrativa não terão prejuízos.

Ademais, por meio da via administrativa “[...] será desnecessária a assinatura de declaração de pobreza, como é feito no Poder Judiciário, bastando a simples declaração sob as penas da lei” (CASSETTARI, 2008, p. 51).

Quanto ao advento desta nova norma, oportunamente Rosa (op. cit., p. 58-59), conclui:

[...] adaptações também são necessárias. [...] Neste sentido, por exemplo, podemos citar a Fazenda Pública, nos casos em que houver partilha de bens, quando a avaliação é necessária e na emissão das guias para conferencia do recolhimento do imposto pelo notário. Torna-se inócua a tentativa do legislador de reduzir o tempo de realização de um inventário, quando em determinadas situações, as partes ficam sujeitas a um prazo indeterminado para avaliação e emissão de guias. É preciso investimento em tecnologia e pessoal para atender à nova realidade trazida pela lei 11.441/2007 [...].

Porquanto, é tendencioso que as pessoas busquem “[...] um maior afastamento da participação estatal nas relações privadas, mitigando a sua participação na resolução de conflitos ou na administração de outros interesses. Esta vertente é mundial e orienta as novas reformas legislativas [...]”. Por isso, é preciso investimento para a boa realização da Lei 11.441/2007, pois ao contrário gerará atraso, afastando “[...] os benefícios almejados com a celeridade e desburocratização da atividade [...]” (FRANCO; CATALAN, 2007, p. 43-44).

O caminho é longo, “[...] ainda surgirão outras discussões sobre as alterações legislativas introduzidas pela Lei 11.441/2007, mas é inegável o avanço introduzido no sistema jurídico brasileiro [...]” (CHICUTA, 2008, p. 99).

Contudo, pode-se dizer que a Lei 11.441/2007 vem alcançando sua finalidade, mudando o cenário jurídico do Brasil. Traz benefícios, ao contar com sua forma simplória e ágil, num país onde a complexidade e morosidade se fazem predominantes.

Assim sendo, parece, sem dúvidas, a melhor compreensão do tema.

5 CONCLUSÃO

Nos dias atuais, as diferenças e desentendimentos predominam em grande parte das relações, superlotando, consequentemente, o Poder Judiciário com inventários e divórcios. Os mesmos demoram meses, senão anos, para serem concluídos, pois o procedimento judicial é dotado de etapas, preceituadas por lei, que acabam por trancar as demandas, tornando o caminho cansativo e moroso.

Contudo, a partir do ano de 2007, o judiciário vem podendo respirar mais tranquilamente, uma vez que entrou em vigor a Lei 11.441, possibilitando a feitura de inventários e divórcios por meio de escritura pública.

Dessa forma, notou-se que as partes estão, sempre que possível, procurando a via extrajudicial, pois, logicamente, buscam resolução imediata e celeridade. Entretanto, o caminho administrativo tem algumas exigências para a lavratura das escrituras: as partes devem ser maiores e capazes, estarem assistidas por advogado devidamente habilitado e serem concordes quanto ao realizado. Não preenchidas as referidas condições, impreterivelmente, terá de ser feito pelo Judiciário.

Assim, esta monografia ocupou-se em apresentar, no primeiro capítulo do desenvolvimento, os institutos do inventário, do divórcio e o tabelião com suas atribuições, partindo do inventário e divórcio na legislação brasileira, identificando-se que seus procedimentos passaram por fases distintas até efetivamente chegar à forma atual.

Ainda, neste estudo, após contemplar brevemente os diferentes momentos que passaram o inventário e o divórcio, considerados indispensáveis para chegar até os dias atuais, descreveu-se sobre o profissional notário e sua função, demonstrando-se que desde a antiguidade necessitava-se de pessoa qualificada para firmar os atos e contratos celebrados. No século XX, os estados instituíram a necessidade de concurso público para exercer a profissão. Contudo, a definição da atividade como ela é hoje veio somente com a Constituição Federal de 1988. Ademais, ponderou-se quanto à liberdade que as partes têm de escolher o tabelião de sua preferência, o que demonstrou ser um benefício, uma vez que a população pode optar pelo notário de sua confiança e, por conseguinte, o cartório que lhes for mais conveniente.

Em seguida, abordou-se a Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio, passando pelos princípios constitucionais, bem como pelos princípios específicos da atividade notarial, demonstrando-se que os princípios fundamentais são aplicados também ao direito notarial, mesmo esses tendo princípios específicos. Foram explanados os requisitos e procedimentos para a realização do inventário e divórcio extrajudicial, dos quais se percebeu, incontestavelmente, serem mais céleres e menos burocráticos que o procedimento judicial.

Como o objetivo geral do trabalho estava centrado na análise dos benefícios trazidos pela Lei 11.441/2007, no âmbito de inventário e divórcio, o capítulo final partiu dos procedimentos do inventário e do divórcio quando realizados pela via administrativa para, posteriormente, compará-los com os realizados pela via judicial.

Nesse sentido, chama-se a atenção para os benefícios da Lei 11.441/2007, que além de proporcionar às partes soluções ágeis, é benéfica ao Estado por desafogá-lo de inúmeras demandas. Contudo, há casos em que o Judiciário é o único caminho como, por exemplo, quando as partes não chegam ao consenso, seja no inventário ou no divórcio.

Diante da análise do problema proposto para este estudo, pode-se concluir que a hipótese inicial levantada para tal questionamento é verdadeira, na medida em que, comparando os procedimentos, tornou-se evidente que a via extrajudicial ocasionou diversos benefícios, tais como o desafogamento do poder judiciário que, por sua vez, obteve maior tempo para a resolução dos litígios; a celeridade com que as escrituras são realizadas, ficando, por vezes, finalizadas no mesmo dia; a liberdade de escolha do tabelião, o que dá autonomia e conforto às partes; a desburocratização do procedimento administrativo, que não possui diversas etapas como na esfera judicial; a possibilidade de gratuidade, que é assegurada às pessoas que não tem como custear as despesas cartorárias; a assistência judiciária, que dá direito, igualmente na esfera extrajudicial, às partes, para serem assistidas por Defensor Público, quando impossibilitados de pagar advogado.

Além disso, a tendência, na sociedade contemporânea, cuja população vive diariamente atarefada, estressada, é buscar uma solução célere para seus conflitos.

Portanto, entende-se que a Lei 11.441/2007 vem cumprindo sua finalidade, alcançando avanço inegável. Dentre os vários benefícios, destacou-se a celeridade do seu procedimento, o que contribui para o sistema percorrer de forma ágil e eficaz. Contudo, para que esses acréscimos continuem perpetrando no ordenamento jurídico, não basta agilidade dos serviços notarias, é necessária a colaboração de todos os operadores do direito. É preciso investimento e tecnologia para atender a esta nova realidade, pois se há demora na avaliação e emissão de guia da Fazenda Estadual, por exemplo, acaba-se por perder-se a intenção do legislador, que é proporcionar celeridade e comodidade. Acredita-se que com empenho e determinados ajustes, a lei em comento prosperará no tempo e será lembrada como progresso do sistema jurídico brasileiro.

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TEIXEIRA, Odelmir Bilhalva. Princípios e procedimentos notariais. São Paulo: Russell, 2009.

Notas

^[1] “Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. § 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. § 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. § 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses”.

^[2] “Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o coerdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública, ou seja, há possibilidade dos sucessores cederem seus direitos hereditários para outra pessoa, seja ela herdeira ou não”.

^[3] “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".

^[4] “Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte”.

^[5] “Art. 1.120. A separação consensual será requerida em petição assinada por ambos os cônjuges. § 1º Se os cônjuges não puderem ou não souberem escrever, é lícito que outrem assine a petição a rogo deles. [...]. Art. 1.121. A petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato antenupcial se houver, conterá: I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha; II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas; III - o valor da contribuição para criar e educar os filhos; IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter. § 1º Se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologada a separação consensual, na forma estabelecida neste Livro, Título I, Capítulo IX. [...]. Art. 1.122. Apresentada a petição ao juiz, este verificará se ela preenche os requisitos exigidos nos dois artigos antecedentes; em seguida, ouvirá os cônjuges sobre os motivos da separação consensual, esclarecendo-lhes as consequências da manifestação de vontade. § 1º Convencendo-se o juiz de que ambos, livremente e sem hesitações, desejam a separação consensual, mandará reduzir a termo as declarações e, depois de ouvir o Ministério Público no prazo de 5 (cinco) dias, o homologará; em caso contrário, marcar-lhes-á dia e hora, com 15 (quinze) a 30 (trinta) dias de intervalo, para que voltem a fim de ratificar o pedido de separação consensual. § 2º Se qualquer dos cônjuges não comparecer à audiência designada ou não ratificar o pedido, o juiz mandará autuar a petição e documentos e arquivar o processo. Art. 1.123. É lícito às partes, a qualquer tempo, no curso da separação judicial, Ihe requererem a conversão em separação consensual; caso em que será observado o disposto no art. 1.121 e primeira parte do § 1º do artigo antecedente. Art. 1.124. Homologada a separação consensual, averbar-se-á a sentença no registro civil e, havendo bens imóveis, na circunscrição onde se acham registrados”.

^[6] “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV”.

Autor

Ketrin Lauriane Garcia Feyh

Escrevente autorizada em Taquari (RS). Bacharelanda em Direito.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FEYH, Ketrin Lauriane Garcia. A Lei nº 11.441/2007: inventário e divórcio extrajudicial. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3312, 26 jul. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/22257. Acesso em: 25 abr. 2024.

A Lei nº 11.441/2007: inventário e divórcio extrajudicial