A unidade do ordenamento jurídico segundo Bobbio

1. Resumo

O seguinte trabalho procurará esclarecer alguns conceitos do ordenamento jurídico, tais como o de fontes do direito, seus tipos, a saber, fontes reconhecidas e delegadas. Ademais, buscará esclarecer as principais concepções acerca da formação histórica do ordenamento jurídico, e de que maneira estas concepções influenciam as distintas apreensões do ordenamento normativo. Os limites materiais e formais e o conceito de norma fundamental também serão explanados, procurando demonstrar, segundo a visão de Bobbio, se o ordenamento jurídico constitui uma complexidade formadora de uma unidade. Por último, a relação entre direito e força será estudada, tendo como cerne a seguinte questão: o Direito pode ser reduzido à força?

Palavras-chave: fontes do direito; unidade do ordenamento jurídico; direito e força

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2. Introdução

“Qual a origem do Direito? Ele nasceria em árvores? Por algum processo de esporulação, como se originam as samambaias?” (pergunta proferida, em aula, pelo Professor João Chaves de Introdução ao Estudo do Direito 2 da UNICAP) É evidente que a resposta é negativa. Segundo lições que remontam aos antigos romanos, ubi societas ibi ius.

O Direito, assim como tudo que o homem produz, é um elemento integrante da cultura. Logo, é um elemento cultural que é construído teleologicamente visando ordenar condutas humanas e dirimir possíveis conflitos que possam aparecer no seio de uma determinada sociedade, seja ela uma tribo, seja ela uma sociedade mais complexa.

Todavia, para diminuir a infinita complexidade do futuro, não basta um amontoado de normas permitindo, proibindo ou obrigando determinado comportamento. Deve-se, longe disto, conceber o Direito como um todo harmônico e integrado dogmaticamente para responder sempre a suas demandas sociais.

Destarte, ir-se-á tratar, mais especificamente da unidade do Ordenamento Jurídico, à luz da questão das fontes do Direito, da construção do ordenamento, bem como a problemática da norma fundamental e a relação entre Direito e força.

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3. Fontes reconhecidas e delegadas

O Direito, como dissemos, é composto por um conjunto de normas que formam o ordenamento jurídico. Diariamente, são criadas novas normas a fim de saciar a necessidade crescente da sociedade (mutabilidade em alta na pós-modernidade) por decidir com segurança qual caminho deve ser tomado. 

Surge, então, o problema de identificar todas as normas que constituem um determinado ordenamento. Esse problema reside no fato de que aquelas normas não surgem de uma fonte exclusiva. Didaticamente, podem-se diferenciar ordenamentos jurídicos simples (as normas que o compõem derivam de uma única fonte) e ordenamentos jurídicos complexos ou compostos (as normas que o compõem derivam de várias fontes). Os ordenamentos jurídicos que constituem a experiência histórica e cultural são complexos.

A complexidade de um ordenamento jurídico advém do fato de que a necessidade de regras de conduta, seja qual for a sociedade, é tamanha que não há poder ou órgão capaz de satisfazê-las sozinho^[1].

Para suprir aquela necessidade, todo ordenamento, utiliza-se da fonte direta e das fontes indiretas. Estas podem ser fontes reconhecidas, quando o ordenamento recepciona de normas já existentes, produzidas por ordenamentos diversos e anteriores e fontes delegadas, quando há a delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores.

Assim, a complexidade de um ordenamento jurídico reside no fato da variedade das fontes das quais originam regras de conduta, em última instância, do fato de que essas normas têm procedências diversas e passam a ter validade partindo de vários pontos.

Entre as fontes reconhecidas, pode-se elencar o costume nos ordenamentos estatais contemporâneos, em que a fonte direta e superior é a lei. Destarte, o legislador acolhe normas já existentes e completa o ordenamento jurídico com elas.

Todavia, o costume também pode ser concebido como fonte delegada, a saber, uma autorização aos cidadãos para produzirem regras jurídicas, desse modo, os particulares possuem a qualidade de órgãos estatais autorizados a produzir normas jurídicas com o seu comportamento uniforme.

Ademais, na recepção ou reconhecimento, o ordenamento acolhe o produto já feito; na delegação, determina que seja feito, ordenando uma produção futura.

Para Bobbio, o costume estaria mais próximo a um produto natural(fonte reconhecida), já o regulamento, o decreto administrativo, a sentença do magistrado mais se parecem com um produto artificial(fontes delegadas). Desse modo, têm-se o poder regulamentar e o poder negocial para indicar o poder normativo atribuído aos órgãos executivos ou aos particulares. O mesmo autor acrescenta: “em contrapartida, pareceria inadequado falar de um poder de produzir normas consuetudinárias, porque, dentre outras coisa, não se saberia sequer a quem precisamente atribuí-lo.”

Seguindo a linha de Bobbio, que parece ser a linha majoritária na doutrina, preferimos inserir também o costume dentro da seara das fontes reconhecidas. Neste sentido, apoiam nossa visão: “em cada ordenamento, ao lado da fonte direta, temos fontes indiretas que podem ser distinguidas em fontes reconhecidas, como o costume e fontes delegadas, como o regulamento com relação à lei.” ^[2]Ademais, “as fontes reconhecidas são aquelas que traduzem o costume, cabendo à autoridade normativa seu reconhecimento e regulamento.” ^[3]

Já o regulamento, o decreto administrativo e a sentença do magistrado são exemplos de fontes delegadas em relação à lei. O primeiro, diferentemente da lei, tem sua produção é confiada ao Poder Executivo por delegação do Poder Legislativo.Assim, empiricamente, verifica-se que é impraticável que o Poder Legislativo emane todas as normas da vida social; então, limita-se a emanar normas genéricas e diretivas, e confia aos numerosos órgãos executivos o papel de executá-las.

Nesse, diapasão, à medida que subimos na hierarquia das fontes, as normas são cada vez menos numerosas e genéricas; todavia, descendo, as normas são cada vez mais numerosas e específicas.

Outra fonte importante e abundante de normas em um dado ordenamento jurídico é o poder atribuído aos particulares de regular, mediante atos volitivos, os próprios interesses: poder negocial ou genericamente autonomia da vontade. Há divergência quanto à pertinência dessa fonte à categoria das fontes reconhecidas ou à categoria das fontes delegadas.

Se a autonomia privada é enfatizada como capacidade dos indivíduos de se “autolegislarem” numa determinada esfera de interesses, e se se consideram as partes como partes de um ordenamento jurídico menor absorvido pelo ordenamento do estado, esta fonte normativa jurídica é concebida mais como produtora independente de regras de conduta adotadas pelo Estado, ou seja, como fonte reconhecida.

Todavia, também se pode considerar e enfatizar o poder negocial como poder delegado pelo Estado aos particulares a fim de regularem seus interesses num campo estranho ao interesse público. Neste caso, seria uma fonte delegada.

Assim, trata-se de saber se a autonomia privada deve ser um resíduo de um poder normativo natural ou privado, antecedente ao Estado (inspiração jusnaturalista, o direito existe antes do Estado, cabendo a este apenas reconhecê-lo), ou produto do poder originário do estado (inspiração positivista, o Direito só existe a partir do momento que o Estado o positiva em forma de ordenamento).

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4. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento jurídico

A última questão supracitada demonstra que a distinção entre fontes reconhecidas e fontes delegadas é uma dificuldade cuja solução depende também de se saber qual a concepção geral que se assume perante a formação e a estrutura de um ordenamento jurídico.

O poder originário é a referência última de todas as normas, sendo naquele que se funda o ordenamento jurídico, sendo fundamental para dar unidade ao ordenamento. Este poder originário é denominado também de fonte das fontes ou competência das competências, segundo nosso entendimento.

Segundo Bobbio, a complexidade do ordenamento (pluralidade de fontes normativas) decorre de duas razões.

A sociedade civil que se vai formando um ordenamento jurídico é uma sociedade na qual vigem normas diversas, morais, sociais, religiosas, comportamentais, costumeiras e convencionais.O ordenamento novo que surge nunca elimina totalmente as estratificações normativas que o antecederam, parte daquelas regras o integram através de uma recepção tácita ou expressa, logo o novo ordenamento surge limitado pelos ordenamentos anteriores.O poder originário o é juridicamente, mas não historicamente.São os limites externos do poder soberano.

O poder originário, ao ser constituído, cria ele próprio, para satisfazer a necessidade de uma normatização atualizada, novas centrais de produção jurídica, ao atribuir aos órgãos executivos o poder de criar normas integradoras subordinadas àquelas legislativas, a organismos autônomos territorialmente a prerrogativa de emanar normas para satisfazer as necessidades locais (ex: poder legislativo dos estados e município), a cidadão particulares o poder de regular seus interesses, através de negócios jurídicos(poder negocial). Dessa forma, o poder soberano se autolimita, atribuindo o poder normativo a outros órgãos. Assim, deve-se falar de limite interno do poder normativo originário.

Neste sentido, há um duplo processo de formação do ordenamento, mediante a absorção de um direito anterior e a criação de um direito novo, ademais, o problema da limitação interna e externa do poder originário é conseqüência das duas concepções com que os jusnaturalistas explicavam a passagem do estado de natureza para o estado civil.

Para os jusnaturalistas, o poder civil originário se forma a partir de um estado de natureza que é seguido por um contrato social. Neste sentido, Dallari chama esta concepção de origem contratualista da sociedade e do estado.^[4]

Mas existem dois modos de conceber o contrato social. A primeira hipótese, conhecida como hobesiana, os particulares renunciam seus direitos do estado de natureza, menos o direito à vida e o poder civil nasce quase ilimitado, pois, divergindo de Bobbio, Francisco Weffort afirma aquele poder é limitado por leis naturais e divinas^[5]. Abstraindo-se dessas divergências, para o poder civil, toda futura limitação será uma autolimitação.

A segunda hipótese é a lockiana, na qual o poder civil é criado com o fim de garantir o gozo dos direitos naturais (vida, propriedade, liberdade), nascendo, portanto, limitado por direitos pré-existentes.

Assim, na segunda hipótese, o direito positivo é mero instrumento para ratificar o jus naturale pré-existentem. Já na primeira hipótese, o direito natural desaparece ao surgir o direito positivo, e a soberania civil nasce absoluta, quase sem limites. Os positivistas que acatam esta teoria, falam em autolimitação do Estado para fundamentar as várias fontes de produção normativa que descentralizam e completam a esfera legiferante estatal.

Na segunda teoria, o poder originário já nasce limitado, pois o direito natural é anterior e superior ao positivo, cabendo a este apenas assegurá-lo e positivá-lo.

“Para Locke, o contrato era um pacto entre os homens que firmava o estabelecimento de leis que garantiriam a segurança inexistente no estado de natureza. Logo, o estabelecimento do estado civil buscava a garantia dos direitos naturais do homem”.^[6]

Portanto, vislumbram-se dois processos de formação do ordenamento jurídico, no primeiro caso, este se abstrai do direito pré-existente (estado de natureza), já no segundo, é considerado emergente dei um estado jurídico mais antigo que subsiste. No primeiro, qualquer limite do poder soberano é autolimitação; no segundo existem limites originários e externos.

Quando se fala de uma complexidade do ordenamento jurídico, decorrente da existência de fontes reconhecidas e fontes delegadas, acolhe-se numa única teoria tanto os limites externos quantos os internos.

Concluindo, o poder negocial pode ser aceito como espécie de um direito do estado de natureza que o Estado reconhece, ou como delegação do Estado aos cidadãos.

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5. As fontes do direito

Fontes do direito são fatos e atos que o ordenamento jurídico depende para a produção de normas jurídicas. Para Christiano Jorge Santos, entende-se por fonte jurídica o local de onde surge a norma jurídica^[7].

O conhecimento de um ordenamento jurídico inicia-se sempre a partir da enumeração das suas fontes normativas. O que importa em uma teoria geral do ordenamento jurídico é o fato de que, ao mesmo tempo em que se reconhecem as fontes do direito, o ordenamento jurídico além de regrar o comportamento das pessoas, regula o modo como devem ser produzidas as regras, assim, o ordenamento regula a própria criação normativa, são as chamadas normas de estrutura. Destarte, o comportamento que estas regulam é aquele de produzir regras.

No ordenamento estatal moderno, em cada grau normativo se encontram normas de conduta e normas de estrutura (regulam a produção de outras normas). É importante ressaltar a presença e a frequência das normas para a produção de outras normas, constituindo a complexidade do ordenamento jurídico.

Formalmente, a teoria da norma jurídica se centralizou na consideração das normas como imperativos (comando de fazer ou de não fazer). A consideração do ordenamento no seu todo, permite classificar aqueles imperativos como de primeira instância (regulam as condutas) e os imperativos de segunda instância (regulam a normas de conduta). Segundo Bobbio, estas normas de segunda instância podem ser classificadas em nove espécies, rápida alusão faremos a estas classificações:

1. normas que comandam comandar(ex: a Constituição delimita o poder legiferante do legislador ordinário);

2. normas que proíbem comandar (ex: a pena de morte é proibida no Brasil);

3. normas que permitem comandar (ex: a Constituição permite aos estados criarem normas tributárias estaduais);

4. normas que comandam proibir (ex: a Constituição impõe proibições de existência aos partidos considerados “anarquistas”, lato sensu) ;

5. normas que proíbem proibir (ex: a CF/88 proíbe qualquer tipo de empecilho à liberdade de ir e vir);

6. normas que permitem proibir (ex: a CF/88 permite que o legislador ordinário proíba determinados comportamentos, como as normas de direito penal que repudiam e sancionam determinados comportamentos considerados delituosos);

7. normas que comandam permitir(coincide com o quinto);

8. normas que proíbem permitir(coincide com o quarto);

9. normas que permitem permitir (ex: lei constitucional que derroda a proibição de uma lei constitucional anterior).

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6. Construção gradual do ordenamento

A complexidade do ordenamento não exclui a sua unidade. Não se há de falar de ordenamento se não o considerarmos unitário. Para Bobbio, é preciso explicar porque um ordenamento jurídico (complexo) é unitário. Acolhemos a teoria de Kelsen, para este, as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano, existindo normas superiores e inferiores; cada norma inferior deriva de uma superior e assim sucessivamente. Todavia, chega-se inexoravelmente a uma norma suprema que não deriva de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade e coerência do ordenamento.

Cabe uma ressalva:

O modelo kelsiano herdou do positivismo uma concepção estática do ordenamento jurídico, metaforizada por sua famosa estrutura piramidal de normas jurídicas.

Kelsen extraiu essa concepção da observação dos ordenamentos normativos moral e religioso, ao depreender que, assim como aqueles, também o Direito se organizava em formato piramidal.

Esse modelo trouxe consigo a noção de validade jurídica, ou seja, a conformidade das normas inferiores para com as superiores. Assim, Kelsen considerava uma norma como válida/vigente, simplesmente porque ela se encontrava de acordo com uma norma jurídica superioro.^[8]

Essa norma suprema é a norma fundamental, que segundo Kelsen, existe em todo ordenamento e é ela que dá a unidade, unifica as outras normas, formando um todo chamado de ordenamento jurídico. Sem ela, não se poderia falar em ordenamento, e as normas formariam um composto amontoado e disperso. Ou seja, a quantidade e variedade de fontes do direito em um ordenamento complexo, constituem um ordenamento unido pelo fato de que todas as fontes remetem, em última instância, a uma única norma.

Desse modo, as normas de um ordenamento seguem uma ordem hierárquica. Assim, as normas constitucionais produzem as leis ordinárias (inferiores), que por sua vez produzem as normas sobre os contratos, e os indivíduos que estipulam um contrato produzem o ato executivo de alguém. Logo, em um ordenamento jurídico hierarquizado, a mesma norma pode ser concomitantemente executiva e produtiva. Executiva em relação à norma superior e produtiva em relação à norma inferior.

Todas as fases de um ordenamento são ao mesmo tempo executivas e produtivas, entretanto, são exceções as normas de um grau mais alto (norma fundamental) apenas produtiva e do grau mais baixo (atos executivo) apenas executivas.

Segunda a teoria kelsiana, a estrutura hierárquica de um ordenamento pode ser representada por uma pirâmide (construção piramidal do ordenamento jurídico). No vértice da pirâmide encontramos a norma fundamental e a base é constituída de atos executivos. De cima para baixo há uma série de processos de produção jurídica, por outro lado, de baixo para cima há uma série de processos de execução jurídica. Nos graus intermediários há concomitantemente produção e execução; nos extremos, só produção (norma fundamental) ou só execução (atos executivos).

Com outras noções de linguagem jurídica, podemos representar esse processo. A produção jurídica expressa um poder (originário ou derivado), a execução revela o cumprimento de um dever. Poder e dever são interligados fortemente, de modo que um não pode subsistir sem o outro. O poder deve ser entendido como a capacidade que o ordenamento jurídico concede a determinada pessoa de gerar obrigações em relação a outras pessoas; já a obrigação é o comportamento que o sujeito submetido ao poder deve ter. Não existe obrigação de um sujeito sem haver um poder de outro. Exceção a essa regra seriam os direitos potestativos, que ao poder não corresponde uma obrigação, mas uma sujeição.

Neste sentido:

direito potestativo é aquele que não apresenta correlação com uma obrigação/dever, mas impõe uma sujeição. A característica do titular do direito potestativo é o estado de sujeição que o seu exercício cria para outra ou outras pessoas, independente da vontade destas ou mesmo contra a vontade.^[9]

A relação jurídica pode ser definida como relação entre o poder/direito (no sentido de termo correlato de dever numa relação intersubjetiva) de um sujeito e o dever/obrigação do outro sujeito. Assim, também, podemos dizer que olhando a pirâmide kelseniana de cima para baixo há uma série de poderes que se sucedem (poder constitucional, poder legislativo ordinário, etc). Já se a considerarmos de baixo para cima, veremos uma série de obrigações sucessivas (a obrigação do sujeito de executar a sentença de um magistrado, a obrigação do magistrado de ser ater às leis ordinárias, etc)

Por último, devemos fazer uma ponderação sobre a estrutura hierárquica do ordenamento. Malgrado todos os ordenamentos tenham a forma de pirâmide, há pirâmides com vários números de planos. São exemplos de ordenamenos com menor número de planos os que as leis constitucionais e ordinárias estão no mesmo plano ou um ordenamento em que seja abolido o plano das leis ordinárias. Mas, há também ordenamentos com um número maior de planos: é o nosso caso brasileiro, que é um Estado federal, no qual além do poder Legislativo federal, existe o Poder Legislativo Estadual (dos estados membros da federação) e até o Poder Legislativo Municipal.

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7. Limites materiais e formais

Um órgão superior, ao atribuir poderes normativos a um órgão inferior, não o faz ilimitadamente, mas, limita um círculo dentro do qual pode ser exercido. À medida que a pirâmide é vista de cima para baixo, o poder normativo é cada vez menor.

Assim, existem dois tipos de limitação. Os limites materiais (ou quanto ao conteúdo) referem-se ao conteúdo da norma que o poder inferior é autorizado a emanar. Trata-se da validade material^[10]·. E há também os limites formais (ou quanto à forma) que se refere à forma ou o modo ou processo com que a norma do poder inferior deve ser emanada. Trata-se da validade formal, ou vigência segundo Reale^[11]. Mas, respeitando a opinião do mestre, preferimos dizer que a vigência é uma decorrência/consequência da validade formal que seria a causa, visto que validade formal, para nós, seria uma norma posta por autoridade competente seguindo o devido processo(rito) legal. A partir daí ela poderia ser promulgada (sancionada) e publicada e ser considerada vigente.

Desse modo, o poder inferior recebe um poder limitado ou em relação àquilo que pode comandar ou proibir, ou em relação a como pode comandar ou proibir. Compreender esses limites é essencial, uma vez que eles circunscrevem o âmbito em que a norma inferior é legitimamente emanada. Vale apena ressaltar que quando uma norma padece de um vício material ou formal, ela pode ser revogada (expulsa do sistema).

Os limites de conteúdo ou materiais podem ser positivos, conforme a constituição imponha ao legislador ordinário emanar normas em uma dada matéria (comando de comandar); ou negativos quando proíbam de emanar normas em uma determinada matéria (proibição de comandar, ou comando de permitir).

Quanto aos limites formais, são constituídos por todas as normas da constituição que estabelecem os processos mediante os quais os órgãos constitucionais devem desempenhar sua atividade (devido processo legal). Os limites formais geralmente estão presentes, mas os materiais podem faltar na relação Constituição/Lei ordinária. É o caso supramencionado no qual as leis constitucionais e leis ordinárias estão no mesmo nível, são as chamadas constituições flexíveis (ex: inglesa), nas quais o legislador ordinário pode legiferar em qualquer matéria e em qualquer direção. Esta também é a opinião de Paulo Bonavides^[12].

Na passagem da lei ordinária à decisão judicial (regra do caso concreto), na maior parte dos ordenamentos há ambos os limites. As leis relativas ao direito substancial ou material, de certo modo, são, mormente, limites de conteúdo ao poder normativo do juiz, ou seja, ao decidir controvérsias, o juiz deve procurar e encontrar a solução naquilo que as leis ordinárias estabelecem. Ou seja, deve escolher uma fonte do direito(pinçar) pertinente e vigente.

Assim, como primeiro constrangimento, coloca-se a obrigatoriedade de estabelecer textos normativos, fixar previamente os pontos de partida para as regras do jogo. Daí a expressão dogmática jurídica, pois são precisamente esses textos os dogmas que procuram fixar os limites (da decisão) que, apesar de elásticos, não devem ser explicitamente negados.^[13]

Logo, o juiz deve aplicar a lei, isso significa que a atividade do magistrado (decisão) é limitada material pela lei. Já as leis relativas ao processo são limites formais ou instrumentais do juiz, este deve seguir o devido processo legal para decidir.

Cabe ressaltar que na passagem da lei ordinária para a decisão do juiz, é difícil haver ausência de limites materiais. Chama-se “juízo de equidade” aqueles em que o juiz é autorizado pelo ordenamento a resolver/decidir sem recorrer a uma norma preestabelecida, seria uma autorização do sistema para o juiz produzir direito fora do limite material imposto pelas normas superiores. Mas, geralmente, esse tipo de autorização é exceção e, em que pese não derivar da lei escrita, deriva do costume, da jurisprudência (precedente judicial) ou dos princípios gerais do direito.

Por último, deve-se ressaltar que na passagem da lei ordinária ao negócio jurídico (esfera da autonomia privada), os limites formais costumam prevalecer sobre os materiais. Mas, antes que se possa dizer que o direito, na regulação desse assunto, é restritivo formalmente e permissivo quanto ao conteúdo, é preciso lembrar o seguinte exemplo de uma das circunstâncias que acarretam a declaração de ilegitimidade do negócio jurídico: “desequilíbrio do negócio [...] que ponha uma parte à mercê da outra (negócio leonino)”.^[14] Neste contexto fica visível a regulação do conteúdo, e não apenas da forma.

 

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8. A norma fundamental

A análise da hierarquia das normas faz aparecer a indagação de qual seria, realmente, o ponto máximo de superioridade hierárquica num ordenamento jurídico. A resposta encontrada reside, de forma secundária, no poder constituinte.

Já o poder constituinte, esse conceito-limite do Direito Constitucional, é aquele que, posto na conexão entre a política e o Direito, manifesta-se como o estado de plenificação decisória de um povo, causa final e eficiente da condução dos seus negócios, como uma decisão originária sobre as normas e os limites do próprio poder constituído, destinada a restringir o exercício desse poder e a garantir a autoridade de sua fonte.^[15]

Ademais, segundo Bobbio, “o poder constituinte é autorizado a emanar normas obrigatórias para toda a coletividade” (perspectiva do sujeito ativo) ou “a coletividade é obrigada a obedecer às normas emanadas do poder constituinte” (perspectiva do sujeito passivo).

Passando pelo poder Constituinte, aquele do qual a constituição foi originada, em seguida, chega-se à norma fundamental, portanto, àquela que garante poderes e legitima à constituinte e a Constituição e, finalmente, por extensão a todo o sistema, haja vista que “[...] mesmo esse poder constituinte precisa de algo que lhe atribua poder, que lhe confira a faculdade de produzir a norma jurídica constitucional. E é esse “algo” que é a verdadeira norma fundamental de um ordenamento. ”^[16]

Ao fundamentar a Constituição, que é a responsável pela regulação e emanação das competências normativas, em última instância, portanto, a norma fundamental delega/atribui e ao mesmo tempo impera/normatiza, pois ela origina a prerrogativa da obrigatoriedade, da qual depende a constituinte, apenas nesse contexto a constituição tem a capacidade de obrigar essa ou aquela conduta da intersubjetividade humana e as competências desse ou daquele órgão.

A polêmica em torno da noção kelseniana de norma fundamental gira em torno do fato de ela não ser uma norma expressamente positivada, sendo apenas pressuposto para fundar o sistema normativo. Porém, somente por meio de um pressuposto como esse é possível consolidar um princípio de unidade de determinado ordenamento, cuja pluralidade de fontes do direito a ele vinculadas, aparentemente não permitiria essa pretensão de unidade. Esse pressuposto deverá funcionar como máxima hierarquia, não dependente de mais nenhum elemento jurídico, pois é fundante, e o último poder jurídico “real” (a constituinte) se subordina a ele para satisfazer a prerrogativa de que um poder jurídico depende de outro para tornar-se válido, “a norma fundamental, portanto, [...], é uma convenção necessária, pois é indispensável a presença [...] de uma norma que sirva de apoio a todo o ordenamento jurídico, e que, por essa razão tem o condão de lhe conferir a [...] unidade”.^[17]

Até agora, falamos de ordenamento como conjunto de normas. Como saber se uma norma pertence a um ordenamento? Através da validade. Uma norma existe como norma jurídica (juridicamente válida) quando está integrada ao ordenamento jurídico.

Após o cumprimento dos procedimentos de sua validação, a regra torna-se passível de vincular condutas e ser aplicada a fim de dirimir conflitos. Por esse motivo, ter consciência sobre a validade de uma norma é de suma importância, e essa consciência passa pelo conhecimento acerca da autoridade que tenha legitimidade e poder para emanar normas jurídicas.

Essa autoridade depende do reconhecimento de uma norma superior, e esta de outra mais acima, e assim por diante, sucessivamente, até que se chegue a uma norma necessariamente independente de outra, ou seja, autônoma e fundamental, apenas se diz que existe legitimação normativa (inclusão efetiva de uma norma no ordenamento) por meio da pressuposição de uma norma fundamental.

Assim, para nós, é evidente que a norma fundamental é um pressuposto lógico, a saber, uma espécie de axioma (para usar a linguagem matemática) ou dogma (para usar a linguagem da teologia) de validade do ordenamento/sistema jurídico em geral, e da Constituição e das leis que derivam desta. É a norma única da qual todas as outras direta ou indiretamente derivam, sendo a unidade constitutiva do ordenamento. Portanto, para nós, a norma fundamental, coaduna-se com o enfoque dogmático, ao contrário do zetético, haja vista que se compromete com a resolução e solução de conflitos, permanecendo os “dogmas” como premissas inatacáveis pelo questionamento^[18].

Os maiores questionamentos a essa fundamentação normativa de cunho kelseniano são direcionados a não existência de uma base na qual se apoie a norma unificadora, ou seja, se questiona o fundamento da norma fundamental.

Entretanto, esse é o propósito de ser da norma fundamental, agindo como um axioma, desempenhando função semelhante aos postulados num sistema científico (proposições primitivas das quais se deduzem outras, mas que por sua vez não são dedutíveis), estando a definir o ponto último de confirmação da validade, consolidando uma “finitude” na escalada hierárquica, finitude necessária para tornar factível a validação do próprio ordenamento: “as relações de validade [...] implicam a formação de séries normativas de subordinação, portanto hierarquias normativas [...] essa séria culmina numa primeira norma, não sendo, pois, infinita” ^[19]. Os postulados são postos ou por convenção ou por suas supostas evidências aparentes.

Assim, a norma fundamental é uma convenção, ou uma proposição evidente que é posta no vértice do sistema, para que todas as outras normas possam reconduzir a ela. Aqui se encaixa bem o conceito de topoi (lugar comum) como mera convenção utilizada pelos usuários da língua^[20]. E ela não tem fundamento, segundo Bobbio, pois se assim fosse, deixaria de ser fundamental, dependendo de outra norma superior.

A única maneira de responder acerca da fundamentação da norma fundamental é atravessar as fronteiras jurídicas e sistemáticas para encontrar num contexto “extra-dogmático” uma resolução. Sai-se da seara do direito positivo e entra-se no problema do fundamento ou justificação do poder.

Tais soluções levam em consideração várias teorias, lembrando que cada teoria pode ser concebida como a formulação de uma norma superior à norma fundamental (um poder superior ao poder constituinte), a saber, um uma verdadeira fonte última de todo poder.

Apenas a título de curiosidade vale a pena um breve esclarecimento. A primeira delas concebe que a emanação primária de toda espécie de poder advém de Deus, outra de que há uma lei natural nascida de uma idéia de racionalidade humana superior à concepção de um direito dogmaticamente organizado, que daria origem a uma necessidade “racional-coletiva” de submissão ao organismo governamental em vigor, e, por último, existe a possibilidade de se atribuir a um acordo de vontades/contrato (teoria contratualista)^[21], entre os integrantes de uma sociedade, o sustentáculo do poder emanado pela norma fundamental.

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9. Direito e força

Existe outra argumentação que é realizado acerca da norma-origem, e essa alegação diz respeito ao conteúdo que essa norma básica detém. Ao responder-se através da alusão a uma determinada conjuntura das forças política majoritário, num determinado momento histórico, tomaram à dianteira e instauraram um novo ordenamento jurídico.

Pode-se, portanto, dizer-se também que o direito está diretamente ligado à noção de força, nesse sentido, “[...] o Poder Constituinte, na verdade expressaria apenas a vontade de quem detém a força para, rompendo com a velha ordem, constituir uma nova e fazê-la respeitar, o que Ferdinand Lassalle chamou de “fatores reais de poder”“. ^[22]

Porém essa afirmação pode ter sido construída sobre um conceito falacioso, no qual poder originário está necessariamente reduzido à força. Assim, esquece-se da inevitável adesão social a ele, nem que seja numa proporção mínima (consenso), pois deter poder não significa a opressão forçosa daqueles que estão subordinados a ele, mas a capacidade de ameaçar e punir (coercibilidade), caso as normas emitidas por esse poder dominante não sejam cumpridas. Assim, o poder originário repousa um pouco na força e um pouco no consenso.

Outrossim, o poder reside na possibilidade de realizar uma emissão normativa e imputar àquele que desrespeitá-la uma sanção, a força é um requisito operacional e instrumental necessário ao sistema(poder), e não um pressuposto para a constituição de um poder.

Essa percepção nada mais é do que a ratificação quanto ao modo de ser do direito, o qual necessita de embasar-se no poder, pois em alguns momentos faz-se mister exercitar mais intensamente uma punição com a ajuda dessa força de fazer cumprir a norma elaborada, nos momentos em que as leis tornam-se alvo de comportamentos humanos contrários a elas. O Direito, destarte, é um conjunto de regras com eficácia reforçada.

 Se o direito pode ser entendido como “conjunto de normas estabelecidas pelo poder político que se impõem e regulam a vida social de um dado povo numa determinada época”^[23], então, o ordenamento jurídico, no interior dessa sociedade, terá sempre de ser eficaz para ser válido, ou seja, a realização, nem que sob força coercitiva, daquilo que está prescrito na lei.Esta força imprescindível foi, irremediavelmente, concedida, em moldes jurídicos, pela norma fundamental.

Ademais, a norma kelseniana originária nada tem a ver com a validação de um ideal axiológico (de justiça), e sim com a garantia de uma validade jurídica do poder constituinte, não garantindo que este seja justo, mas juridicamente válido. Sendo necessário

[...] libertar o conceito de Direito da idéia de justiça [...] ambos são confundidos no pensamento político não científico, assim como na linguagem comum, e [...] essa confusão corresponde à tendência ideológica de dar aparência de justiça ao Direito positivo.^[24]

A nosso ver, essa concepção do Direito se coaduna com o conceito de corte epistemológico proposto por Kelsen para o Direito. Este deveria abster-se de influências de outros campos normativos como o religioso, o da moral, o da política, o dos costumes sociais(convenções, normas de cortesia e decoro), para se transformar numa verdadeira teoria pura do Direito^[25].

Pode-se dizer também que o Direito regula o modo como se exerce a força, porquanto ao estabelecer a pena, desrespeitando preceitos normativos e a forma através da qual deve ser prescrita a sanção, está-se aplicando o poder coercitivo de forma a administrar a utilização da força apenas em prol dela mesma.

Entretanto, ao obedecer somente a esse propósito, o Direito restringe seu âmbito de ação, haja vista que as normas se relacionam mais diretamente com uma forma de conduta querida (lícito) e não com uma maneira de aplicação da sanção ao ilícito. Assim, o direito é mais o meio que utiliza a força, do que somente a força propriamente dita.

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10. Conclusão

Para concluir nosso estudo, é importante salientar que grande parte de todo o percurso percorrido até aqui, passando pelo conceito de fontes do direito e limites materiais e formais, foi realizado para explicar que a validade e a fundamentação do ordenamento normativo estão ligadas a sua integração numa sistemática hierárquico-piramidal, com a norma fundamental no vértice, como foi idealizada por Kelsen. É deste modo que se pode acolher o conceito de unidade do ordenamento jurídico defendido por Bobbio.

Ademais, é importante perceber que a visão do direito como regulador da força não é suficiente para definir a sua função e a experiência jurídica. Isto porque essa concepção anularia todas as normas que não estão relacionadas à regulação da força sancionadora.

Ao contrário das teorias que reduzem o Direito à força, a experiência cotidiana demonstra que há diversas normas presentes no ordenamento, cuja função é a de coordenar e estruturar o meio social. A força é uma exceção, e o Direito não se resume a organização dela. A teoria da coação foi alvo de críticas irrespondíveis, pois não se pode definir a realidade jurídica em função do que excepcionalmente acontece.

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11. Referências

11.1. Primária

BOBBIO, Noberto. Teoria Geral do direito. São Paulo: Martins fontes, 2010, p. 201- 226.

11.2. Secundárias

ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica. São Paulo: Saraiva, 2009;

 BARROS, Fernanda Oroni de. Do direito ao Pai. Belo Horizonte: Del Rey, 2005;

BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1980;

CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição constitucional Democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004;

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2011;

DANTAS, Aldemiro; MALFATTI, Alexandre David; CAMARGO, Elizeu Amaral. Lacunas do ordenamento jurídico. São Paulo: Manole, 2005;

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva. 1994;

GALVÂO, Fernando. Direito Penal parte geral. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2005;

JUNIOR, Tercio Sampaio Ferraz. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Editora Atlas, 2008;

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000;

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009;

NEVES, Leonardo Paz. ESTADOS FRACASSADOS E O EIXO DO MAL NA POLITICA DE SEGURANCA NORTE-AMERICANA. São Paulo: Biblioteca24horas, 2009;

Papa João XXIII. Encíclica Pacem in Terris(1963);

REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 2002;

TÔRRES, Heleno Taveiro. Direito e Poder Nas instituições e nos valores do público e do privado contemporâneos. São Paulo: Manole, 2005;

SANTOS, Christiano Jorge. Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007;

SILVA, Luiz Roberto. Direito Internacional Público. Belo Horizonte: Del Rey, 2008;

WEFORT, Francisco. Os Clássicos da Política. São Paulo: Editora Ática, 2000.

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12. Notas

^[1] “... é evidente que os ordenamentos jurídicos estão longe de serem compostos por uma ou duas normas”.  DANTAS, Aldemiro. Lacunas do ordenamento jurídico. São Paulo: Editora Manole, 2005, p. 9.

^[2] SILVA, Luiz Roberto. Direito Internacional Público. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 131.

^[3] BARROS, Fernanda Oroni de. Do direito ao Pai. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, pp. 6-7.

^[4] DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva 2011, p.21-30 e pp. 59-67.

^[5] WEFORT, Francisco. Os Clássicos da Política. São Paulo: Editora Ática, 2000, pp. 55-77.

[6] NEVES, Leonardo Paz. ESTADOS FRACASSADOS E O EIXO DO MAL NA POLITA DE SEGURANCA NORTE-AMERICANA. São Paulo: Biblioteca24horas, 2009, pp. 45- 46.

^[7] SANTOS, Christiano Jorge. Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007, p.10.

^[8] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. Jurisdição constitucional Democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.115.

^[9] GALVÂO, Fernando. Direito Penal parte geral. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2005, p. 850.

^[10] REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva 2002, pp. 105-111.

^[11] Idem, ibidem, pp. 105-111.

^[12] BONAVIDES, Paulo. Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 61.

^[13] ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica. São Paulo: Saraiva 2009, p.216.

^[14] REALE, Miguel. Op. cit., p.180.

^[15] TÔRRES, Heleno Taveiro. Direito e Poder Nas instituições e nos valores do público e do privado contemporâneos. São Paulo: Manole, 2005, p.234.

^[16]DANTAS, Aldemiro; MALFATTI, Alexandre David; CAMARGO, Elizeu Amaral. Op. cit., p.17.

^[17] Idem, Ibidem, p.17.

^[18] JUNIOR, Tercio Sampaio Ferraz. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. São Paulo: Editora Atlas, 2008, p. 16-28.

^[19] Idem, Ibidem, p. 190.

^[20] Idem, Ibidem, passim.

^[21]  DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p.21-30 e p.59- 67.

^[22] DANTAS, Aldemiro; MALFATTI, Alexandre David; CAMARGO, Elizeu Amaral. Op. cit., p.18.

^[23] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva. 1994, p.222.

[24] KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p.8.

^[25] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, Passim.