Princípio da eficiência e princípio da legalidade.

RESUMO: O presente trabalho pretende a apresentar um conceito e conteúdo material mínimo do Princípio da Eficiência e analisar a relação entre este e o Princípio da Legalidade no controle de atos da Administração Pública.

PALAVRAS-CHAVE: Administração Pública – Princípio da Eficiência – Princípio da Legalidade – Ponderação – Legitimidade.

Sumário: Introdução. 1. Breve digressão sobre o papel dos princípios no ordenamento jurídico. 2. Contornos mínimos do Princípio da Eficiência. 3. Legalidade X Eficiência. 4. Legitimidade do Controlador. Conclusão.

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INTRODUÇÃO

A proposta deste trabalho é uma apresentação do Princípio da Eficiência e sua relação com o Princípio da Legalidade no controle de atos da Administração Pública, com um corte epistemológico que privilegia os aspectos práticos do tema.

Ressalte-se que houve certa dificuldade em atingir o objetivo proposto. Com efeito, são raros os casos em que o Princípio da Eficiência foi utilizado como um dos fundamentos principais para o controle de atos da Administração Pública pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF).

Também na doutrina, em que pese existência de valiosos trabalhos sobre o tema, grande parte das obras enfrentam as questões decorrentes do reconhecimento do Princípio da Eficiência apenas num plano abstrato.

Diante de tal cenário, é questionável o resultado prático da mudança promovida pela EC 19/98 quando inseriu o Princípio da Eficiência no caput do art. 37 da CF/88 e questionável, também, o papel do Princípio da Eficiência no ordenamento jurídico.

Não se está, aqui, menosprezando a importância do Princípio da Eficiência. Pelo contrário, sempre fez parte da concepção jurídica aqui defendida a idéia de que a eficiência é uma obrigação da Administração Pública e de que a adoção de atos flagrantemente ineficientes merece não só o repúdio da sociedade, como o controle e reforma, tanto na esfera administrativa, quanto pelo Poder Judiciário.

Mas, ao aprofundar a pesquisa sobre a questão aqui levantada, foi possível observar, tanto na jurisprudência quanto na doutrina, a dificuldade de condensar todas as nuances do Princípio da Eficiência em aspectos práticos que possibilitem um controle mais efetivo de atos da Administração Pública,

Uma consulta à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal através da Internet, utilizando a expressão “Princípio da Eficiência” como critério de pesquisa, apontou o pífio resultado de 7 (sete) acórdãos. Uma análise destes acórdãos demonstrará que o Princípio da Eficiência exerceu papel coadjuvante na fundamentação da decisão^[1]. A título de comparação, uma consulta utilizando a expressão “Princípio da Legalidade” apontou o resultado de 821 (oitocentos e vinte um) acórdãos e 3 (três) casos de repercussão geral. Com a expressão “Princípio da Moralidade” foram localizados 73 (setenta e três) acórdãos e 1 (um) caso de repercussão geral.

Na doutrina a realidade não é diferente. Os manuais de Direito Administrativo que abordam o Princípio da Eficiência empresta-lhe papel de menor destaque. Não há qualquer dúvida de que, dentre todos os princípios expressos no art. 37 da CF, o Princípio da Eficiência é aquele menos referenciado.

Significa isto que o Princípio da Eficiência representa um valor menor, não digno de atenção pela doutrina administrativista ou pela jurisprudência? A resposta negativa se impõe. O problema é que a abstração deste princípio e a dificuldade de sua condensação, com todas as suas nuances, tem dificultado um adequado tratamento científico do mesmo, em que pese a discussão já existente acerca do “dever da boa administração” ou mesmo do “direito fundamental à uma boa administração”.

É marcante a opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello, que reflete com exatidão o que foi acima exposto, ao afirmar:

Quanto ao Princípio da Eficiência, não há nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejável. Contudo, é juridicamente tão fluído e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que buliram no texto^[2]. (sem grifos no original)

Ademais, é inevitável que na discussão sobre a possibilidade do Princípio da Eficiência ser utilizado como crivo de legitimidade dos atos da Administração Pública, surja a discussão sobre a legitimidade do controlador para substituir o julgamento do Administrador sobre qual seria o meio mais eficiente para atingir determinado fim.

O presente trabalho tenta demonstrar que, muito embora se reconheça a existência e cogência do Princípio aqui discutido - para além da simples positivação formal, ou seja, uma real obrigação do Administrador Público de agir sempre da forma mais eficiente possível, há que se agir com cautela. Esta cautela deve ser adotada para evitar que dois problemas (dentre outros) ocorram: primeiro, evitar uma “economização” absoluta do Direito, ou seja, evitar que a ação do Administrador seja avaliada tão somente a partir do seu aspecto econômico; segundo, evitar que o controle do Princípio da Eficiência se torne um cheque em branco em poder do controlador, possibilitando que este substitua juízos de valor daquele que possui legítima atribuição para tomar determinadas decisões.

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1. BREVE DIGRESSÃO SOBRE O PAPEL DOS PRINCÍPIOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO

A fim de melhor estabelecer a compreensão que este texto pretende transmitir sobre o Princípio da Eficiência faz-se necessária uma breve explanação sobre a concepção que aqui se toma para o papel dos princípios no ordenamento jurídico.

Neste ponto, é de fundamental importância a contribuição sobre o tema prestada por Robert Alexy. Segundo este doutrinador as normas jurídicas podem tomar a forma de regras ou de princípios.

Entende o referido autor que a distinção entre regras e princípios é a base da teoria da fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais e a chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais, sendo indispensável para uma adequada teoria sobre as restrições a direitos fundamentais; para uma teoria sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico; e para uma teoria sobre colisões de normas.^[3]

Configura ainda, tal distinção, a estrutura de uma teoria normativo-material dos direitos fundamentais e o ponto de partida para a resposta à pergunta acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais.^[4]

O principal critério de distinção entre princípios e regras, para Alexy, reside no fato de que princípios constituem mandamentos de otimização, caracterizados por poderem ser satisfeitos em variados graus, de acordo com o âmbito das possibilidades fáticas e o âmbito das possibilidades jurídicas, este último determinado pelas regras e princípios colidentes.^[5] Já as regras são normas do tipo tudo ou nada, ou são satisfeitas integralmente, ou não são satisfeitas.

Humberto Ávila, embora possua algumas divergências com o autor acima mencionado, adota um conceito semelhante. Para ele, “normas não são textos, nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado”.^[6]

Após uma extensa análise de diversos conceitos e propostas de distinção entre regras e princípios de autorias diversas, Humberto Ávila chega à seguinte proposta conceitual de princípios:

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.^[7]

Aqui se concorda com Alexy quando o mesmo afirma que os princípios são mandamentos de otimização que são satisfeitos em maior ou menor grau de acordo com os âmbitos de possibilidades fáticas e jurídicas. Este último aspecto, ou seja, a limitação que a aplicação de determinado princípio recebe por força dos princípios e regras que com ele colidem é essencial para uma compreensão do papel dos princípios constitucionais.

Desta forma, faz-se necessário compreender que a proteção destinada pelo legislador constituinte ao cidadão, na sua relação com o Estado, não se reduz à interpretação das regras constitucionais. Pelo contrário, cabe aos princípios, dotados de plena força normativa, um papel de precedência em tal tarefa, de tal forma que atos do legislador ou da Administração Pública, mesmo que não violem frontalmente uma daquelas regras, devem ser considerados inconstitucionais, caso venham a violar o comando dos princípios constitucionais.

Somente a título de exemplo, pode-se citar o caso da vedação ao nepotismo. Não existe regra constitucional expressa que vede a contratação de familiares para cargos de livre nomeação na Administração Pública e até pouco tempo atrás a maioria dos entes federativos não gozava de legislação que proibisse a contratação.

Assim foi questionada a validade da Resolução 07/05 do Conselho Nacional de Justiça que, apesar da qualidade de ato infralegal, vedou a contratação de parentes para o exercício de cargos de confiança por integrantes do poder judiciário.

Na Ação Declaratória de Constitucionalidade 12, ajuizada pela Associação de Magistrados do Brasil e patrocinada pelo constitucionalista Luís Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal decidiu que os condicionamentos impostos pela Resolução 07/05 não atentavam contra a liberdade de provimento ou desprovimento de cargos em comissão e funções de confiança, porque as restrições ali mencionadas derivavam diretamente dos princípios republicanos contidos no art. 37 da CF.

No mesmo sentido, o STF entendeu no RE 579951/RN que, apesar da inexistência de lei municipal que proibisse a contratação de parentes, esta violava o Princípio da Eficiência, quando o contratado não contasse com os requisitos necessários para o exercício do cargo.

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2. CONTORNOS MÍNIMOS DO PRINCÌPIO DA EFICIÊNCIA

Uma discussão sobre a viabilidade da utilização, de forma racionalmente justificada, do Princípio da Eficiência como crivo de avaliação da legitimidade de atos da Administração Pública não poderá evoluir se não houver um consenso, mínimo que seja, sobre o conceito do mesmo e sobre seu conteúdo material. Naturalmente, este consenso não precisa ser total, mas tão somente na medida que permita a evolução da discussão sobre os aspectos tratados neste artigo.

Antônio Carlos Cintra Amaral realizou uma incursão na ciência da Administração em busca de um conceito científico de eficiência. Cita Idalberto Chiavenato para afirmar que, no âmbito daquela ciência, o conceito de eficiência é fornecido, geralmente, através de uma comparação com o conceito de eficácia.^[8]

Assim, enquanto a eficácia se preocupa com os fins, a eficiência se preocupa com os meios. O alcance dos fins visados não entraria na esfera de competência da eficiência, mas seria assunto ligado à eficácia. A eficiência, portanto, é obtida com a otimização dos meios para a consecução de determinada finalidade, enquanto a eficácia é aferida através da constatação ou não do resultado pretendido^[9].

O mesmo autor conclui que a diferença acima exposta entre eficiência e eficácia já existe no âmbito da ciência do direito, quando esta faz a distinção entre as obrigações de meio e as obrigações de resultado^[10].

Como obrigação de meio, a escolha do meio mais eficiente, conquanto seja uma obrigação do Administrador Público, não é capaz de garantir que o resultado pretendido será obtido. Por outro lado, a escolha do meio não pode ser justificada, a posteriori, mediante a simples afirmação de que o fim visado foi atingido.

A partir desta base mínima do conceito de eficiência, e das premissas acima expostas, acerca da distinção entre princípios e regras, pode-se então formular uma idéia (sem pretensão de esgotamento do tema) acerca do conteúdo substancial do Princípio da Eficiência.

O Princípio da Eficiência, assim, determina que o Administrador Público, tanto quanto possível, escolha os melhores meios para a consecução de um determinado resultado pretendido. Este resultado, por sua vez, não é outro senão a consecução dos objetivos previstos na Constituição, em especial aqueles destacados no art. 3º da Constituição.

Ocorre que, na maioria das vezes, o administrador precisa enfrentar diversas variáveis na adoção das decisões necessárias à consecução dos objetivos constitucionais. De maneira geral, pode-se afirmar que sempre que o administrador decide pela implementação de uma determinada política pública ele está, em certa medida, sacrificando outros interesses da coletividade e outros objetivos constitucionais, uma vez que os recursos são finitos e, portanto, o recurso alocado com uma determinada finalidade é recurso que deixou de ser destinado a outra finalidade. Todo hospital que é construído consome recursos que poderiam ser destinados à construção de uma escola, ou de uma delegacia.

Não fosse isto suficiente para dificultar sobremaneira a aferição da legitimidade de um ato, tão somente pelo crivo da eficiência, muitas vezes a realização de um interesse da coletividade implica no sacrifício de outros interesses, coletivos ou individuais, não só em razão da limitação de recursos (aspecto negativo – ausência de destinação dos recursos para o interesse sacrificado), mas em razão de uma interferência direta em outros interesses (aspecto positivo – violação do interesse por ato comissivo do Estado). A autorização de instalação de uma determinada unidade industrial concretiza certos objetivos constitucionais (emprego, renda, desenvolvimento econômico), mas, ao mesmo tempo, atenta contra outros (preservação ambiental, qualidade de vida no entorno).

Ademais, há que se evitar que um falso discurso em prol da eficiência estatal acabe transformando o critério econômico-financeiro em critério único de avaliação da eficiência. Não faz parte dos objetivos do Estado Social de Direito a maximização do lucro. O fim maior do Estado é concretizar os objetivos constitucionais e, em especial, garantir, na maior medida possível, o exercício dos Direitos Fundamentais.

Neste sentido, ALEXANDRE SANTOS ARAGÃO informa que a eficiência da Administração Pública não pode ser entendida tão somente sob a ótica econômico-financeira, ou seja, como consecução de determinado fim com o menor dispêndio de recursos financeiros possíveis. Deve, na verdade, ser compreendida como o melhor exercício possível das missões de interesse coletivo que incumbem ao Estado^[11].

O mesmo autor, citando LUCIO IANNOTTA, afirma que uma Administração de resultado – obrigada a assegurar bens e serviços à comunidade de forma rápida, eficiente, transparente e econômica – tende a transformar a legalidade mais em uma obrigação de respeito a princípios do que de respeito a preceitos, e, por outro lado, a assumir parâmetros de avaliação de tipo informal e substancial^[12].

Finalmente, o autor fornece o que aqui se considera uma contribuição essencial para o enfrentamento da questão sob exame. Leciona que a Administração de resultado traz consigo um dilema constituído por dois termos: redimensionamento da lei e de sua relevância no limite dos resultados alcançados, ou atenção à lei, em todos os seus componentes, e relevância do resultado apenas no limite da observância à lei. E arremata afirmando que o dilema não deve ser resolvido através do menosprezo da lei, mas através da valorização dos seus elementos finalísticos. Ou seja, o ato, normativo ou concreto, somente será válido, atendendo ao crivo do Princípio da Eficiência, se for a maneira mais eficiente ou, na impossibilidade de se definir esta, se for, pelo menos, uma maneira razoavelmente eficiente de atingir os objetivos fixados no ordenamento jurídico.^[13]

É no cenário acima retratado que a hermenêutica jurídica ganha força como instrumento indispensável para romper com o rigor formalista, buscando maximizar a função do ordenamento de concretização dos valores materiais acolhidos pela sociedade, especialmente aqueles já expostos no texto da Constituição, como é o caso do Princípio da Eficiência.

Já se encontra bastante sedimentada a noção de que não se deve confundir norma com dispositivo. Conforme Humberto Ávila, norma não se confunde com o texto ou conjunto de textos. Ela é o conteúdo de sentido construído a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Os dispositivos são o objeto da interpretação; as normas, o seu resultado^[14].

Lênio Luiz Streck se apóia em Ferrajoli e na idéia de garantismo por esse desenvolvida para falar de uma mudança de paradigma que foi operada no constitucionalismo do pós-guerra a partir da segunda metade do século XX. Fala do movimento que levou vários Estados a reconhecerem, no próprio texto da Constituição, não só uma sujeição dos poderes estatais (inclusive o legislativo) ao Direito, mas também diversos direitos fundamentais, que passaram a constituir fundamentos mesmo do Estado e que alcançaram, inclusive, o plano internacional através da Declaração Universal dos Direitos do Homem^[15].

Com efeito, altera-se aquele panorama edificado em grande parte sob a Teoria Pura de Kelsen, segundo a qual não havia que se falar numa subordinação do legislador a uma ordem objetiva de valores, de forma que todo conteúdo material legislativo estaria devidamente legitimado desde que a elaboração das normas tivessem obedecido aos requisitos formais de validade.

Da constitucionalização rígida dos direitos fundamentais surgem para o Estado direitos e obrigações que produzem uma dimensão substancial na democracia, de forma que nem tudo que for decidido pela maioria representada pelo parlamento, ainda que com obediência aos requisitos formais de validade, pode ser considerado constitucional. A dimensão material a que se aludiu reduz as balizas constitucionais dentro das quais a ação dos poderes públicos é permitida.

Ante o exposto conclui-se, com relação a um conceito e conteúdo material mínimo do princípio aqui discutido que: 1) o Princípio da Eficiência comanda o aplicador da lei a escolher o meio mais eficiente para consecução do fim desejado; 2) em decorrência da natureza de princípio do dispositivo (art. 37 da CF), a interação com outros princípios e regras colidentes deve ser sempre resolvida através da ponderação, o que pode justificar a escolha de meios menos eficientes que prestigiem outros valores, como a moralidade, impessoalidade ou a segurança jurídica; 3) o meio mais eficiente não será, necessariamente, aquele que apresenta melhor resultado econômico-financeiro, mas aquele que realize, em maior medida, os objetivos constitucionais; 4) assim como os demais princípios, o Princípio da Eficiência possui eficácia objetiva e força cogente, servindo como parâmetro de aferição da legitimidade de atos da Administração Pública.

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3. LEGALIDADE X EFICIÊNCIA

Chega-se, então, ao ponto nodal do trabalho aqui proposto, qual seja, uma abordagem do relacionamento entre o princípio da legalidade e o princípio da eficiência no controle de atos da Administração Pública.

Já foi exposto que o conflito entre princípios é resolvido através da ponderação dos valores envolvidos na questão. Partindo-se dessa premissa, surge o questionamento acerca da possibilidade de, em determinadas circunstâncias, o valor legalidade ser afastado, em prol do valor eficiência, mediante a aplicação de uma interpretação que trabalhe na linha acima exposta.

Celso Antônio Bandeira de Mello leciona que o Princípio da Eficiência não pode ser concebido, salvo na intimidade do Princípio da Legalidade. Para ele, a busca por uma suposta eficiência jamais poderia justificar a postergação do dever, por excelência, da Administração: a legalidade.

Linhas acima, já se expôs a posição de Alexandre Santos Aragão, para quem o dilema entre lei e a necessidade de resultados deve sempre ser resolvida através da valorização dos elementos finalísticos da norma.

Efetivamente, sempre que possível, o ideal seria cumprir as exigências da legalidade^[16] (quase sempre representada através de requisitos formais que privilegiam a segurança jurídica), mas optando, dentre todas as alternativas possíveis que cumpram tais requisitos, por aquela que seja a mais eficiente.

Mas existirão aqueles casos difíceis, em que somente um dos valores poderá sobreviver na norma construída pelo intérprete para aplicação no caso concreto. Ou seja, existirão casos, em que o intérprete deverá optar pela legalidade ou pela eficiência, sem que seja possível construir uma alternativa que respeite ambos os valores.

Nestes casos, concorda-se aqui com a posição de Celso Antônio, segundo a qual o dever, por excelência, da Administração Pública é a legalidade. Isto não quer dizer que a legalidade não possa sofrer qualquer espécie de mitigação, mas tão somente que vige em favor da mesma uma vantagem de argumentação que precisa ser superada caso se pretenda afastar, no caso concreto, o dever de legalidade da Administração.

Concorda-se com Paulo Modesto quando afirma que se a pessoa privada, que age dentro chamada “autonomia da vontade” não está desobrigada de cumprir a lei, muito menos poderia a Administração Pública, que deve agir dentro dos estritos limites da legalidade^[17].

Não se trata de privilegiar o formalismo, em detrimento da substância, mas sim de reconhecer que a forma possui um valor intrínseco que não pode ser desprezado. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, já discorreu sobre a diferença entre formalismo puro e formalismo-valorativo no âmbito processual. Afirma que formalismo não se confunde com a forma do ato processual individualmente considerado. Diz respeito à totalidade formal do processo, compreendendo a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais e a organização do processo como um todo, visando atingir suas finalidades primordiais^[18].

Aqui se entende que não há óbice para extravasar esta acertada visão do âmbito processual para a compreensão do ordenamento jurídico como um todo. Entendendo o ordenamento como um conjunto de normas que organiza a convivência social, regulando a conduta humana em sua interferência intersubjetiva, há que se privilegiar sempre aquela interpretação das normas que privilegie sua função de realizar determinados valores, em detrimento de interpretações que compreendam a norma de maneira isolada, como se a conduta humana fosse regulada em tal ou qual sentido por mero capricho do legislador.

Existirão casos em que a legalidade deverá ceder para dar lugar à realização da eficiência? Poderá o controlador, de forma legítima e racionalmente justificada, afastar escolhas efetuadas pelo legislador, com fulcro na legalidade, para substituir por escolha que viole a legalidade com o fim de realizar a eficiência? Poderão atos ilegais serem convalidados em homenagem à eficiência? Em tese sim, mas isto somente será possível em casos extremamente excepcionais, e o intérprete incumbido de tomar esta decisão se verá diante de um pesadíssimo ônus de argumentação, através da qual deverá justificar a relativização daquele que é o mais importante dever da Administração Pública, a legalidade.

Alguns institutos já sedimentados na prática jurídica brasileira parecem confirmar a possibilidade de mitigação da legalidade em prol da eficiência. Neste sentido, a possibilidade de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade previstas nas leis 9.868/99 e 9.882/99.

Embora tais dispositivos não mencionem expressamente o princípio da eficiência, a única justificativa para a manutenção de efeitos decorrentes de uma legislação que era inconstitucional desde o início é justamente o fato de o custo social de reversão desses efeitos ser maior do que o custo de manutenção dos mesmos.

No mesmo sentido pode ser citada a discussão em torno da possibilidade de convalidação de atos ilegais, quando esta for essencial para concretizar a própria finalidade da norma que, em tese, fundamentaria a invalidação do ato.

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4. DA LEGITIMIDADE DO CONTROLADOR

Foi exposto que apenas em casos excepcionais o intérprete poderia privilegiar a eficiência em detrimento da legalidade, mas, mesmo nos casos em que o sacrifício da legalidade não fosse necessário, deveria o Administrador, dentro das várias hipóteses “legais”, escolher aquela que se revelasse a mais eficiente.

Ocorre que é inócuo falar-se em dever, sem que se fale em sanção ou em mecanismos jurídicos que possibilitem a imposição daquele dever que decorre do ordenamento jurídico.

Isto quer dizer que, afirmar que existe um dever de escolha da hipótese mais eficiente implica, necessariamente, na possibilidade de reforma dos atos que representem a escolha de hipótese menos eficiente, e até mesmo na possibilidade de aplicação de sanções àquele que implemente esta última escolha.

E é aqui que se faz necessário o enfrentamento daquele segundo problema, mencionado na introdução, ou seja, a necessidade de evitar que o Princípio da Eficiência se torne um “cheque em branco”, em poder do controlador, possibilitando que este substitua juízos de valor daquele que possui legítima atribuição para tomar determinadas decisões. Aqui se vislumbra uma íntima relação entre o tema ora tratado e a discussão em torno da discricionariedade e o controle jurisdicional do mérito do ato administrativo.^[19]

Juarez Freitas, ao tratar da relação entre a discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração, afirmou a existência deste direito como norma implícita com eficácia direta e imediata em nosso sistema constitucional, que impele o controlador a agir como administrador negativo, reprimindo o exercício da discricionariedade fora dos limites, seja por ato comissivo, seja por ato omissivo^[20].

O autor considera um equívoco acreditar na existência de uma zona juridicamente interditada à sindicabilidade, que permitiria, no seio do Estado Constitucional, a permanência de esfera exclusivamente política, imune ao controle negativo^[21]. Por outro lado, também seria um equívoco acreditar que haveriam circunstâncias em que o agente público operaria como “vassalo da lei”, de forma automatizada, sem qualquer expressão de vontade e, por isso mesmo, livre de qualquer responsabilidade. Ou seja, tanto no exercício do poder discricionário, quanto na prática dos atos vinculados, o administrador estaria sempre obrigado a analisar se o ato praticado está em consonância, primeiro com os ditames constitucionais, em seguida com os legais, e finalmente com os infralegais.^[22]

Este posicionamento deriva, por sua vez, de entendimento já exposto por Celso Antônio Bandeira de Mello, quando tratou da discricionariedade e do controle jurisdicional. Nega a existência de um “poder discricionário” para afirmar, em seu lugar, a existência de um “dever discricionário”. Expõe o doutrinador que os institutos do direito administrativo não podem ser articulados em torno da idéia de poder, mas devem sê-lo em torno da idéia de dever, de finalidade a ser cumprida. Assevera que a discricionariedade somente é concedida ao Administrador, como meio para obter o cumprimento daquela finalidade.^[23]

A discrição, portanto, é a prova cabal de que a lei sempre impõe um comportamento ótimo ao Administrador. Quando a lei regula discricionariamente determinada situação, tal ocorre porque não se aceita do administrador outra conduta que não aquela capaz de atender, com excelência, a finalidade legal. Partindo do pressuposto de que a lei não é um ato aleatório, sempre que for possível pré-determinar a conduta ótima em determinada situação, a mesma será regulada de forma vinculada. A concessão de discricionariedade não decorre da intenção de conferir margem de liberdade ao Administrador, mas da impossibilidade de pré-definir aquela conduta ótima. A discricionariedade concedida não é o fim da norma, mas tão somente o meio que possibilita ao Administrador, configurada a hipótese normativa, adotar a conduta ótima. Nesta situação, o Administrador não tem somente o dever de praticar um ato comportado pela regra, mas sim o dever de praticar exclusivamente aquele ato que atenda, da melhor forma possível, a finalidade da norma.[24]

Ao longo de todo o trabalho foi construída a visão sobre a necessidade construir uma hermenêutica que privilegie a defesa da ordem objetiva de valores prevista na Constituição. Chegou-se até mesmo à conclusão de que em hipóteses excepcionais o dever de legalidade pode ser mitigado em homenagem à essa concepção substancialista, inclusive com o fim de promover a realização da eficiência da Administração Pública. Mas, em termos práticos, como se pode evitar que esta visão implique numa hipertrofia do poder do controlador? Em última instância, como se pode evitar, por exemplo, que o “ativismo judicial” desemboque num despotismo judiciário e numa administração e legislação através de decisões judiciais?

Neste sentido, autores como Habermas e Ely já pronunciaram divergências contra a corrente substancialista aqui defendida. Habermas faz severas críticas ao modelo construtivo do Direito sugerido por Dworkin, por incorrer no que denomina de gigantismo do judiciário. Contrapõe-se à “leitura moral da Constituição” e recusa o processo hermenêutico orientado por princípios substantivos. Afirma que ainda não foi resolvida a questão de como esta prática de interpretação pode operar no âmbito da divisão dos poderes do Estado de Direito, sem que a justiça lance mão de competências legisladoras. Critica a “jurisprudência dos valores” desenvolvida na Alemanha e afirma que uma interpretação constitucional, orientada por valores e pelo sentido teleológico dos princípios constitucionais, ignorando o caráter vinculante dos sistema de direitos (aqui incluídos, presumivelmente, os formais) constitucionalmente assegurados, desconhece tanto o pluralismo das democracias contemporâneas quanto a lógica do poder econômico e do poder administrativo^[25].

O referido autor, que inclusive afastava a auto-evidência da necessidade de tribunais constitucionais, entendia que nos locais onde os mesmos eram previstos, não deveriam ser guardiões de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais, mas sim zelar para que a cidadania dispusesse de meios para estabelecer um entendimento sobre a natureza de seus problemas e a forma de sua solução^[26].

Trata-se, portanto, entre outras, da questão já anunciada linhas acima: delimitação do papel do intérprete na construção dos sentidos normativos, e impossibilidade de ignorar o trabalho do administrador e do legislador nessa tarefa.

Com efeito, o papel do administrador e do legislador, eleitos, é justamente atuar como representantes da sociedade, realizando opções políticas, inclusive no que diz respeito ao conteúdo concreto e alcance que os valores substanciais possuem apenas abstratamente no plano da constituição, bem como priorizando alguns valores em detrimento de outros, conforme as circunstâncias do momento da escolha.

Já o controlador por excelência dos atos da Administração Pública, o juiz, não é democraticamente eleito. Assim, o excesso de discricionariedade para o juízo no momento da construção do sentido da norma pode resultar em decisionismo ou, por assim dizer, num despotismo do poder judiciário.

É neste ponto que cresce em importância o desenvolvimento de uma teoria da argumentação jurídica. O controle crítico das decisões judiciais é bastante complicado num contexto onde um dos elementos com maior grau de objetividade envolvido na argumentação, as regras, perderam em grande parte seu caráter determinante nas decisões judiciais.

Em artigo dedicado à relação entre o Estado Constitucional e a Argumentação Jurídica, Manuel Atienza afirma que o Estado Constitucional pressupõe a distribuição formal de poder, mas também a existência de certos conteúdos que limitam e condicionam a produção, a interpretação e a aplicação do Direito. Não bastaria a referência à autoridade (competência) e a procedimentos (validade formal), mas se requer também um controle quanto ao conteúdo material do Direito, o que supõe um incremento da tarefa justificativa dos órgãos públicos e uma maior demanda de argumentação jurídica.^[27]

Num contexto positivista a tarefa do juiz, pelo menos em tese, envolvia menos oportunidades em que a solução do caso dependia necessariamente da realização de valorações subjetivas. Como justificar, de forma racional, decisões baseadas fundamentalmente na ponderação de princípios?

Robert Alexy parte do pressuposto de que, no limite, a fundamentação jurídica sempre diz respeito a questões práticas, ou seja, àquilo que é obrigatório, proibido e permitido. O discurso jurídico é, por isso, um caso especial do discurso prático geral, caracterizado pela existência de uma série de condições restritivas, às quais a argumentação jurídica se encontra submetida e que, em resumo, se referem à vinculação à lei, ao precedente e à dogmática^[28].

Para Alexy, o conceito de argumentação jurídica consiste na apresentação de um número de regras que devem ser seguidas e de formas que ela tem que assumir para que possa reivindicar a condição de racional. Se a discussão está de acordo com as regras e formas propostas, seu resultado pode ser chamado de correto. Como caso especial do discurso prático, o discurso jurídico é limitado pelas leis (válidas), pelos precedentes e pela dogmática, ocorrendo num âmbito mais restrito que o discurso prático geral, o que possibilita um maior grau de racionalidade e controle^[29].

O próprio Alexy ressalta que a racionalidade não pode ser confundida com objetividade absoluta ou com a noção de certeza. As formas, regras e condições especiais que circunscrevem a argumentação jurídica permite mitigar as incertezas que envolvem o discurso prático geral, mas não permite eliminá-las, o que não retira a relevância do tema ora discutido. Mesmo nas ciências naturais, costumeiramente opostas ao Direito como paradigmas de cientificidade, a certeza é inatingível. Assim, não é a certeza, mas a conformação com determinados critérios, condições e regras, que garantiria à jurisprudência seu caráter racional.^[30]

A teoria da argumentação de Alexy envolve um intricado complexo de regras e procedimentos através dos quais defende que seria possível atingir um nível razoável de racionalidade nas decisões judiciais. Não é possível, nem mesmo de forma resumida, a reprodução de tais regras no presente trabalho. Entretanto, é possível ressaltar que a questão da falseabilidade é um ponto essencial da mesma. Ou seja, não basta apresentar os pontos a favor da interpretação eleita, mas, na medida do possível, há que apresentar argumentos que afastem outras interpretações possíveis.

Se uma norma é apenas discursivamente possível, então mesmo com um consenso não se pode falar de justificação definitiva. Pode haver muitas razões para a rejeição de uma norma que tenha sido geralmente aceita até o momento. As interpretações de necessidade podem mudar. Pode-se revelar que o conhecimento empírico usado até aqui é inadequado. Certas conseqüências diretas e indiretas podem não ter sido levadas em conta. [...] As normas discursivamente possíveis, portanto, só devem ser consideradas justificadas por enquanto. Permanentemente, elas são falsificáveis.^[31]

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CONCLUSÃO

Em vista de tudo quanto foi exposto adotam-se aqui algumas conclusões, provisórias, tão somente com o objetivo de instigar a discussão sobre o tema abordado.

Assim, defende-se que o Princípio da Eficiência pode ser utilizado como crivo para aferição de legitimidade do ato emanado da Administração Pública. Entretanto, esta tarefa deve ser exercida com extrema cautela, e com o respeito a alguns pressupostos.

Não há que se falar em uma oposição apriorística entre os Princípio da Eficiência e Princípio da Legalidade: esta oposição somente vai existir em determinadas situações, que deverão ser resolvidas através da ponderação de princípios.

Via de regra, o argumento de uma maior eficiência NÃO deve servir de justificativa para adoção de uma conduta que não se coadune com os parâmetros legais. Ou seja, a legalidade goza de um bônus na argumentação, devendo prevalecer sempre que houver dúvida na atividade de ponderação.

Por outro lado, a mera conformação aos parâmetros legais não implica, necessariamente, na legitimidade do ato. Sempre que houver duas ou mais hipóteses que respeitem a legalidade, o Administrador estará sempre obrigado a escolher a conduta mais eficiente. Não sendo possível definir esta conduta previamente, está o mesmo obrigado a escolher, pelo menos, uma opção que se revele razoavelmente eficiente.

Mesmo diante do exercício do denominado “poder discricionário” o controle do ato, pelo menos nos aspectos negativos, é sempre possível. Com efeito, a existência de discrição no comando da norma nem sem sempre implicará em discrição no caso concreto. Esta somente existirá quando não for possível antes da adoção do ato, determinar qual a solução mais eficiente, ou quando for possível afirmar que duas ou mais soluções apresentam o mesmo grau de eficiência.

Os atos deverão ser, na medida do possível, motivados, a fim de possibilitar o controle do mesmo nos âmbitos administrativo e judicial. Porém, a busca pela eficiência não deve jamais servir como instrumento para que o controlador substitua livremente o juízo de valor emitido pelo Administrador acerca da melhor solução.

Isto quer dizer que cabe ao controlador o ônus de produzir uma argumentação que seja capaz de demonstrar porque a solução por ele proposta se revela mais eficiente do que aquela proposta pelo Administrador. Quando tal não for possível, deve vigorar, em favor do ato perpetrado, a presunção de legalidade e legitimidade.

Finalmente, embora apenas em casos muito excepcionais, admite-se aqui a possibilidade da realização da eficiência servir como fundamento para mitigação da legalidade. Entretanto, além da excepcionalidade de tais casos, o intérprete que se vir obrigado a afastar a legalidade em prol da eficiência estará sujeito a pesadíssimo ônus de argumentação jurídica, uma vez que a legalidade é o dever maior da Administração Pública, base de sustentação da segurança jurídica e pilar do Estado de Direito.

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REFERÊNCIAS

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Notas

^[1] ADI 3116; RE 581113; ADPF 46; RE 579951; RE 455283 AgR; HC 84367; MS 22369.Pesquisa realizada em julho de 2011.

^[2]  MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulho: Malheiros, 2007. p. 117.

^[3] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã. Malheiros: São Paulo, 2008. p. 85

^[4] Ibidem. loc. cit.

^[5] Ibidem. p. 90

^[6]ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 6A ed. Malheiros: São Paulo, 2006. p. 30

^[7] Ibidem. p. 78-79

^[8] AMARAL, Antônio C. C. O Princípio da Eficiência no Direito Administrativo. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado. Nº 5, mar-mai, 2005. Disponível em: http://www.direitodoestado.com. Acesso em 17 de julho de 2011. p. 4.

^[9] Idem. p. 4.

^[10] Idem. p. 5.

^[11] ARAGÃO, Alexandre Santos. O Princípio da Eficiência. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 4, nov-dez, 2005. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/redae.asp>. Acesso em: 15 de julho de 2010

^[12] Idem.

^[13] Idem.

^[14]ÁVILA, Humberto. Estatuto do Contribuinte: conteúdo e alcance. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador,  Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 12, nov-jan, 2008. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/redae.asp>. Acesso em: 12 de novembro de 2010. p. 2.

^[15] STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 46-50.

^[16] Obviamente, o conflito somente é possível entre o Princípio da Eficiência e o Princípio da Legalidade, no seu aspecto formal. A denominada “legalidade material” não poderia jamais conflitar com a eficiência, já que esta, necessariamente, integra o conceito de legalidade material. Logo, quando aqui se trata de conflito entre eficiência e legalidade, está se levando em conta o aspecto formal desta última.

^[17] MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o Princípio Constitucional da Eficiência. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, nº. 10, mai-jul, 2007. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/redae.asp>. Acesso em: 21 de julho de 2011. p. 2

^[18]OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. O Formalismo-valorativo no confronto com Formalismo excessivo. In: Leituras complementares de processo civil. Fredie Didier Jr. (ORG.). Salvador: Podium, 2007. P. 351-373.

^[19]Na verdade, a discussão proposta neste tópico exige um espaço maior do que aqui é possível. Assim, o presente tópico é aberto tão somente com o objetivo de chamar a atenção do leitor para o tema, oferecendo uma visão superficial do mesmo, que será desenvolvido em outra oportunidade.

^[20] FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 09.

^[21] Idem. p. 13

^[22] Idem. p. 13-14.

^[23] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 15

^[24] Idem. p. 32-33.

^[25]HABERMAS, Jürgen. APUD STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 43-46.

^[26]Ibidem.

^[27]ATIENZA, Manuel. Argumentacion Juridica y Estado Constitucional. In: Novos Estudos Jurídicos. v. 9. n.1. jan/abr. 2004. p.11

^[28]ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5ª edição alemã. Malheiros: São Paulo, 2008.

^[29]ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. Tradução de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2001. p. 275.

^[30]Ibidem. p. 272.

^[31]Ibidem. p.116.

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ABSTRACT: This paper intends to present a concept and substance of the Principle of Efficiency and analyze the relationship between this and the Principle of Legality in the controlling of acts of the public administration.

KEYWORDS: Public Administration - Principle of Efficiency - Principle of Legality -  - Weighting - Legitimacy