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Controle de convencionalidade no sistema interamericano

Controle de convencionalidade no sistema interamericano

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O princípio pro homine tem o condão de fazer prevalecer, nos casos de discrepância entre uma norma que institua maiores garantias e amplos direitos cotejada com outra menos avançada na temática, a norma mais benéfica ao ser humano, independente das regras hierárquicas assentadas em cada país.

INTRODUÇÃO

Historicamente, o Estado Legislativo de Direito assentava-se sobre o princípio da legalidade e sobre o monopólio estatal na produção normativa, em vista da preponderância do parlamento. Esse Estado consolidou-se, na Europa, ao longo do século XIX, pela universalização dos paradigmas de separação de poderes e garantia dos direitos individuais, engendrada pela revolução francesa[1]. Nele, prevaleciam os valores da estabilidade e unidade do direito, sob o manto legalista[2].

Com o fim da II Guerra Mundial, fortificou-se o desenvolvimento do Estado Constitucional de Direito, baseado numa Constituição rígida e no princípio da supremacia da norma constitucional. Nesse contexto, a ascendência do neoconstitucionalismo caracterizou-se pelo reconhecimento da força normativa da Constituição, não mais considerada apenas um documento político. Igualmente, a redemocratização dos Estados ditatoriais e o marco filosófico do pós-positivismo reintroduziram ideias de legitimidade e justiça ao ordenamento jurídico sem adentrar nas intempéries metafísicas do jusnaturalismo.

Em relação a esse Estado Constitucional de Direito, ocorreu um alargamento do bloco de constitucionalidade[3], visto que as Constituições implantaram cláusulas de abertura ao sistema internacional. Desse modo, essas Constituições se harmonizam com o princípio pro homine ou princípio pro personaes que orienta a aplicação da norma mais benéfica ao ser humano em caso de conflito aparente. Estabelece-se, assim, um diálogo de fontes através de normas de reenvio, tais como as cláusulas de abertura.

No âmbito interno, o princípio da prevalência dos direitos humanos, nos termos do art. 4º[4], inc. II, CRFB, e o princípio da dignidade da pessoa humana, art. 1º, inc. III[5], CRFB, embasam a primazia da norma mais favorável em matéria de direitos humanos. No âmbito externo, o princípio pro persona está previsto no artigo 29 da CADH. O princípio internacional pro homine é um princípio geral de direito que concilia produções normativas antitéticas para dar preferência àquela que, no caso concreto, privilegia mais a pessoa.

Exemplificativamente, se numa mesma situação, forem aplicáveis a Convenção Americana de Direitos Humanos e outro tratado internacional, deverá prevalecer a norma mais favorável à pessoa. Tendo isso em vista, percebe-se que o princípio pro homine não é apenas uma diretriz de preferência de interpretações, mas também uma diretriz de preferência de normas jurídicas. Isso porque o princípio pro homine tem o condão de fazer prevalecer, nos casos de discrepância entre uma norma que institua maiores garantias e amplos direitos cotejada com outra menos avançada na temática, a norma mais benéfica ao ser humano,  independente das regras hierárquicas assentadas em cada país.

Diante do exposto, propõe-se, com a presente monografia, um Estado Constitucional de Direito, em caráter universalista, que utilize os tratados de direitos humanos ratificados como novo parâmetro de controle de compatibilidade vertical. Assim, esse Estado reconhecerá o caráter axiológico dos direitos humanos, bem como sua complementariedade, indivisibilidade e universalidade.

Mais do que isso, o controle de convencionalidade é uma obrigação imposta pelas novas decisões do Supremo Tribunal Federal e da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre a matéria analisadas ao longo do presente trabalho, conquanto calcados em fundamentos diversos. Trata-se de um controle de compatibilidade material, em que se analisa o respeito da legislação doméstica ao sistema do bloco de constitucionalidade, integrado pelos tratados de direitos humanos devidamente ratificados.

No âmbito externo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos surge no horizonte como órgão internacional competente para realizar o controle de convencionalidade sobre atos judiciais, legislativos e executivos, caso esses impliquem violação aos direitos humanos. A Corte já realiza o controle de convencionalidade há algum tempo, mas, a partir de 2006, elegeu tal nomenclatura.

De conseguinte, a Corte Interamericana de Direitos Humanos aplica o “direito comum latino-americano”, formado pelas diversas convenções americanas de direitos humanos, sobressaindo-se, dentre elas, a Convenção Americana de Direitos Humanos. Esses tratados de direitos humanos consagram matéria adstrita ao campo do direito imperativo, tendo, por consequência, vocação universal. Ademais, os direitos humanos são imediatamente exigíveis, justiciáveis, inter-relacionados, indivisíveis e geram obrigações com oponibilidade contra todos.

Desse modo, ressalta-se que o tema do controle de convencionalidade no Brasil, além de pouco explorado, é deveras recente. Assim, a presente monografia servirá não somente como contribuição à sistematização da matéria, mas também para levar ao conhecimento do público a nova temática. Isso sem se esquecer de realizar uma análise crítica da doutrina e das decisões a respeito. Igualmente, a monografia pretende colaborar com o crescimento da consciência jurídico-científica nacional dos futuros operadores do direito na tutela dos direitos humanos e no dever de realizar essa nova espécie de controle. 


1. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

1.1.  Pacto: artigo 1º e artigo 2º

A proteção internacional dos direitos humanos obedece ao princípio da complementariedade, isto é,  somente quando esgotados os recursos internos ou inacessíveis esses [6], será admissível petição à Corte Interamericana de Direitos Humanos. Nada obstante, notório realçar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem competência em razão da matéria para realizar o controle de convencionalidade, verificado o requisito do esgotamento ou ineficácia dos recursos internos. Isso porque tem o dever de verificar o cumprimento de compromissos assumidos pelos Estados-Partes. Nesse sentido, Flávia Piovesan[7] elucida:

[...] qualquer membro da OEA – parte ou não da Convenção – pode solicitar o parecer da Corte relativamente à interpretação da Convenção ou de qualquer outro tratado relativo à proteção dos direitos humanos nos Estados Americanos. A Corte ainda pode opinar sobre a compatibilidade de preceitos da legislação doméstica em face dos instrumentos internacionais, efetuando, assim, o ‘controle de convencionalidade das leis’.

Ainda nesse tom, existem obrigações internacionais gerais, tais como: a) garantir o efeito útil (efetividade ou eficácia social) da Convenção; b) realizar o controle de convencionalidade (art. 1.1 e art. 2. da CADH); e c) obrigações específicas (demais artigos). Essas obrigações devem ser interpretadas à luz do princípio do efeito útil, o qual determina que haja uma interpretação focando à máxima efetividade das disposições normativas, a fim de que haja real transformação fática.

No que concerne à origem da nomenclatura “controle de convencionalidade”, cabe citar José de Souza Alves Neto[8], quando ensina que:

[...] a despeito da importância da jurisprudência da Corte Interamericana para a sedimentação do controle de convencionalidade, há que se esclarecer que a origem dessa concepção é francesa e data do início da década de 1970, quando por conta da Decisão nº 74-54 DC (de 15 de janeiro de 1975), o Conselho Constitucional francês, deu-se por incompetente para analisar a convencionalidade preventiva das leis internas com os tratados ratificados pela França, por considerar que não se tratava de um controle de constitucionalidade propriamente dito [...].

Nesse contexto de atuação efetiva de convenções sobre direitos humanos no plano interno, nota-se que o princípio da supremacia da Constituição sofre erosão autorregulada pelo reconhecimento de uma Convenção Internacional de Direitos Humanos. Assim, renova-se a pirâmide jurídica tradicional construída pela doutrina e jurisprudência nacional, já que o próprio Hans Kelsen colocava o Direito Internacional acima das Constituições. Desse modo, têm-se, em ordem ascendente, atos administrativos, lei e a Constituição paralelamente às convenções de direitos humanos[9] ratificadas devidamente pelo Estado.

Essa erosão relaciona-se com a afirmação do direito internacional dos direitos humanos e com o controle de convencionalidade. Assim, as teorias da soberania, da divisão de poderes e do poder constituinte entram em crise e relativização, porque ganham em complexidade e sofrem influências externas. A visão da soberania como absoluta é mitigada, pelo influxo dos direitos humanos que a limitam, embora ainda haja limitações do voluntarismo estatal acerca de grande parte da nomogênese internacional.

Quanto à divisão de poderes, pode-se recordar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão não previsto no texto formal da Constituição de 1988, influencia nas declarações produzidas por órgãos constitucionais ao afetar vigência de leis e decisões do Poder Judiciário, por exemplo. No que se refere ao poder constituinte originário, este é que permite, por meio de cláusulas de abertura, que as convenções internacionais de direitos humanos vigorem com hierarquia constitucional. Apenas partindo dessa premissa seria possível a realização do controle de convencionalidade no âmbito interno.

A despeito disso, no âmbito externo, essa ideia não tem guarida, visto que o fundamento do controle de convencionalidade, na visão da CIDH, consubstancia-se nos artigos 1.1 e 2º da CADH . Então, nessa concepção, mesmo o poder constituinte originário restaria limitado, desde que o Estado assume o compromisso internacional. A CIDH entende que o Estado deve cumprir suas obrigações de boa-fé e promover as alterações necessárias ao devido cumprimento da CADH.

No caso Caesar contra Trinidad e Tobago[10], por exemplo, a Corte consignou que o Estado, mesmo após a denúncia, não poderia se desencarregar das obrigações internacionais assumidas enquanto estava em vigência o tratado. Nesse caso, ordenou-se a reforma da Constituição, de modo a adequá-la aos ditames da Convenção Americana de Direitos Humanos. A CADH funciona, portanto, como limite heterônomo ao poder constituinte, quando aplicada pela Corte, o que resulta bastante controverso. Ainda que haja boa vontade política, isso é inaplicável, na ordem constitucional brasileira, caso a matéria que a Corte entenda ser inconvencional esteja protegida por força das cláusulas pétreas enumeradas no art. 60, § 4, da Constituição de 1988[11].

Nesse contexto, é de se notar a relevância da realização de um controle prévio de constitucionalidade, antes de assumir um compromisso internacional. Nesse ponto, importante ressaltar que o decreto-legislativo que aprova um instrumento internacional é passível de impugnação por ação direta de inconstitucionalidade ou ação direta de constitucionalidade, sendo uma espécie de controle prévio de constitucionalidade.

Após esse momento, é dever estatal realizar um controle prévio de convencionalidade, diverso do controle prévio de constitucionalidade, pelo exame de compatibilidade de leis ou reformas constitucionais, antes da finalização de seu processo de formação. Isso porque a produção de leis anticonvencionais poderá implicar por si só uma violação à CADH, a depender do caso concreto. Em vista disso, a CIDH veicula a ideia de supremacia convencional que cria um sistema garantista pelo exame de confrontação normativa.

Nesse diapasão, a previsão do artigo 1º da Convenção Americana de Direitos Humanos, sob a epígrafe “obrigação de respeitar os direitos”, combinada com o artigo 2º, sob a epígrafe “dever de adotar disposições de direito interno”, deu origem a doutrina do controle de convencionalidade como uma obrigação estatal. O artigo 1º e artigo 2º preveem, respectivamente:

Artigo 1º - Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita a sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social. [...]

Artigo 2º - Se o exercício dos direitos e liberdades mencionados no artigo 1º ainda não estiver garantido por disposições legislativas ou de outra natureza, os Estados Partes comprometem-se a adotar, de acordo com as suas normas constitucionais e com as disposições desta Convenção, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos tais direitos e liberdades.

Retornando a ideia de que essas disposições normativas fundamentam o controle de convencionalidade, explica-se: a uma, o artigo primeiro gera a obrigação de respeitar (obrigação negativa e positiva a depender da natureza do direito envolvido) e garantir o livre e pleno exercício dos direitos humanos reconhecidos. A duas, o artigo segundo consagra o dever de adotar disposições internas compatíveis com a Convenção e o dever de efetivar os direitos nela contemplados.

Portanto, extrai-se dessas obrigações o dever de realizar o controle de convencionalidade, de modo a extirpar do ordenamento jurídico nacional possíveis violações aos direitos humanos consagrados na CADH. Todavia, a possibilidade de concretização do controle de convencionalidade, com base na Convenção Americana de Direitos Humanos, é uma opção do Estado, na medida em que a jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos é facultativa, em princípio.

Assim, quando o Estado é parte da Convenção Americana de Direitos Humanos, pode reconhecer, expressamente, como obrigatória de pleno direito a competência da Corte, por declaração especial (art. 62 da CADH ). Essa declaração especial pode se dar para casos específicos, de modo incondicionado, condicionado à reciprocidade ou até mesmo por prazo determinado, sendo tal rol taxativo.  

No que toca à classificação das normas em autoaplicáveis e não autoaplicáveis, a Corte Interamericana de Direitos Humanos não a considera, tendo em vista aplicar todas as normas de modo imediato e direto. Contudo, no controle de convencionalidade interno, os juízes somente aplicam as normas autoaplicáveis ou aquelas em que já exista ato normativo regulando ou internalizando, visto que existem artigos da CADH, como o artigo 10º e o artigo 14º, os quais contém o elemento “conforme a lei”.

Para resolver essa dissonância, o ideal seria verificar, dentro do plexo de normatizações abstratas constantes da CADH, o núcleo de concretude, isto é, se a norma possui todos os elementos necessários a sua aplicação no caso concreto. Isso porque não se podem viabilizar ao julgador arbitrariedades na complementação dos elementos faltantes, carecedores de regulamentação, já que ocasionaria julgados muito diversos sem parâmetros de validade fixos.

No entanto, deve-se extrair, igualmente, da normativa internacional de direitos humanos a maior efetividade possível, em obediência ao princípio do efeito útil, já visto brevemente. Por isso, é de extrema importância a verificação de elementos concretos de possível incidência no mundo fático para, então, aplicar a norma ao caso.

Retornando à questão da necessidade ou não de aplicação da lei anticonvencional para que ocorra uma violação à CADH, pode-se citar a jurisprudência tradicional da Corte Interamericana de Direitos Humanos rememorada no caso Genie Lacayo vs. Nicarágua[12]. Nele, a Corte não admitiu o exame de confrontação entre a CADH e normas internas estatais não aplicadas ao caso concreto. No entanto, houve uma mutação jurisprudencial no caso Suárez Rosero vs. Equador e Castillo Petruzi vs. Peru[13], no qual a Corte sustentou que a mera expedição de norma contrária à Convenção já implica violação, por si só, ainda que não ocasione danos.

No caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala[14], por sua vez, a Corte afirmou que a simples existência do artigo 201 do Código Penal Guatemalteco, o qual prevê a sanção de pena de morte obrigatória para qualquer forma de plágio ou sequestro, viola a CADH. Ainda, no caso Caesar contra Trinidad e Tobago[15], a Corte consignou que a mera existência da possibilidade de aplicação de penas corporais, na legislação, violava o art. 5º e art. 2º da CADH e, inclusive, ressaltou ser uma obrigação de resultado a do art. 2º.

No entanto, no caso El Amparo contra Venezuela[16], o juiz A.A. Cançado Trindade, em voto dissidente, não concorda com a necessidade de se esperar a ocorrência do dano, não só pelo dever de prevenção, mas também pela ameaça real aos direitos humanos, ainda que disso advenha o controle abstrato de convencionalidade em processo contencioso. Asseverou-se que a modificação do ordenamento interno de um Estado pode ser uma espécie de reparação não pecuniária.

Nesse mesmo voto dissidente mencionado, Cançado Trindade considera crucial a conduta objetiva estatal na produção da lei, a qual figura como ameaça contínua de danos irreparáveis. E, para a configuração da responsabilidade do Estado, não  entende ser necessária análise de culpa, tampouco ocorrência de um dano.

Nada obstante, no caso Las palmeras contra Colômbia[17], aplicou-se o controle de convencionalidade, ressaltando que, a definição da questão controversa na ordem interna, não obsta o confronto normativo. Dessarte,  mitigou-se o caráter absoluto da coisa julgada interna, por ser contrária aos direitos humanos. Importante ressaltar que na apreciação de decisões judiciais definitivas, no entanto, não se pretende a revisão da sentença transitada em julgado e sim a condenação do Estado pelos danos inerentes à ilicitude internacional, mesmo quando não há dano material a ser reparado.

Nesse sentido, já que todos os Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) podem gerar responsabilidade internacional do Estado, o controle de convencionalidade poderá ser feito em relação à sentença, decreto ou lei (variação do objeto controlado). Inobstante, não basta que ocorra a violação para que incorra em responsabilização, pois nem sempre o Estado falhou em prevenir, ainda que sejam atos de particulares ou atos fora da competência dos agentes.

Não exigindo a configuração do dano, a jurisprudência europeia, por exemplo, já aplica o conceito de vítima potencial para a responsabilização preventiva do Estado. Ramos (2004)[18], em deferência ao controle de convencionalidade em abstrato, leciona que:

[...] a doutrina admite o crivo direto e abstrato de leis internas em face da normatividade internacional de direitos humanos, na medida em que sua aplicação possa constituir uma violação de um dos direitos assegurados pelos tratados de direitos humanos. Essa análise constitui-se em verdade fórmula de controle de convencionalidade, desvinculada da existência de um litígio concreto entre o Estado e uma pretensa vítima.

Sobre a temática, Ramos (2002)[19] discorre sobre o controle de convencionalidade em abstrato. De acordo com o autor:

Além disso, tendo em vista a aceitação pela Corte Interamericana de Direitos Humanos da visão ampliativa de controle em abstrato da convencionalidade de lei ou ato normativo interno, esta deverá ser implementada internamente. De fato, é decerto restritivo ao espírito protetivo de direitos humanos não permitir o controle abstrato, já que o mesmo pode ser útil para evitar lesões em potencial. Caso aceito esse posicionamento, já ventilado na Corte Interamericana de Direitos Humanos, então, a execução dessa decisão internacional em abstrato (ou seja, sem que haja um vítima identificada) caberá a entes legitimados para a defesa da sociedade pela ordem jurídica interna. [...] Ora, quando a lei for considerada, em abstrato, incompatível com a Convenção Americana de Direitos Humanos, é certo que é também incompatível com a Constituição brasileira, o que permite, em tese, a propositura de ações diretas de inconstitucionalidade, de acordo com o artigo 103 da Constituição.

Contudo, no caso Genie Lacayo contra Nicarágua[20], já mencionado, foi firmado que a Corte não tem competência para realizar o controle abstrato de convencionalidade de ofício.   Portanto, preferível a proposição de medidas cautelares pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, solicitando ao Estado a suspensão provisória dos efeitos jurídicos da lei. Nada obsta tal diligência. Nesse caso, Cançado Trindade, com base na noção de situação continuada, perfaz a tese de que só o fato de manter em vigência leis internas incompatíveis com a Convenção implica violações aos direitos humanos.

Enquanto que, no caso Fermín Ramírez contra Guatemala[21], a CIDH, a despeito da declaração de constitucionalidade do respectivo Código Penal feita pela Corte Nacional, declarou-o inconvencional. Assim, destacou-se que o artigo 132 do Código Penal violava o art. 9º e art. 2º da CADH ,  por violar a legalidade e o devido processo legal. A violação se consuma no momento em que o Estado torna-se parte do tratado, após a ratificação, e mantém vigente legislação incompatível com a Constituição. 

Em seguida, importante ressaltar o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos no sentido de que a aceitação refere-se tanto à aplicação quanto à interpretação da CADH conferida pela Corte. Destarte, as consultas não são vinculantes juridicamente, por ser exercício de competência não contenciosa. Essas consultas criam, nada obstante, uma vinculação argumentativa, isto é, os tribunais internos têm o ônus argumentativo de superação, caso queiram afastar-lhe aplicação.

Paralelamente, a coisa julgada vincula apenas o Estado demandado, porém todos os Estados que aceitaram a competência da CIDH, são vinculados argumentativamente, em virtude da formação da “coisa interpretada” a cada caso julgado. Esclareça-se: a eficácia jurídica da coisa julgada permanece entre as partes, e não contra todos. Sem embargo, a interpretação dada pela Corte deve ser estendida e observada em sua totalidade pelos demais Estados-Partes, devido ao princípio da igualdade (art. 24 da CADH).

Após a explicação de que a coisa interpretada cria um ônus argumentativo para os juízes nacionais, pode-se realizar um paralelo com a tese de Gilmar Ferreira Mendes[22] sobre a abstrativização ou objetivação do controle incidental. Essa teoria afirma que, aos próprios fundamentos determinantes, é conferida força vinculante, não somente à sua parte dispositiva, mas à razão de decidir, inclusive. Relacionam-se, embora não haja identificação, visto que, a vinculação a que se propõe, no presente trabalho, é meramente argumentativa e não jurídica como Gilmar Mendes sugere.


2. ESTUDO DE CASOS

Inicialmente, traz-se à colação julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sem pretensão de esgotamento de casos. Tais julgados visam mostrar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos já realizava o controle de convencionalidade, antes mesmo de adotar essa nomenclatura.

Primeiramente, tem-se o caso Hilaire, Constantine e Benjamín e outros contra Trinidad e Tobago[23],  no qual a Corte declarou que a cominação abstrata de pena de morte para todos os homicídios dolosos, independentemente das circunstâncias e variações de gravidade, violaria o artigo 2º da CADH. Isso porque fere o direito à vida, sendo uma arbitrariedade do Estado prever tal pena para os crimes contra a pessoa. Não somente ordenou a mudança legislativa em prazo razoável como também estabeleceu certos parâmetros considerados compatíveis com a Convenção a serem levados em conta no momento da edição da alteração legislativa.

Por sua vez, no caso Trujillo Oroza contra Bolívia[24], o Estado foi responsabilizado por violar o art. 2º da CADH, já que não havia tipificação, em sua legislação interna, do crime de desaparição forçada, o que permitiu um estado de impunidade. No caso Loaya Tamayo vs. Peru[25], a CIDH afirmou que os decretos-leis nº 25.475 (delito de terrorismo) e nº 25.659 (delito de traição), ofendem o artigo 8.4 da CADH, sendo incompatível com a Convenção essa tipificação de crimes. Nesse caso, a Corte estipulou o prazo de seis meses para a alteração da legislação.

Já no caso Yatama contra Nicarágua[26], a Corte interpretou a lei eleitoral da Nicarágua e entendeu que a redação ambígua, defeituosa e inconclusa no tocante ao descumprimento de certos requisitos elencados na lei violava o princípio da legalidade e os direitos políticos. Igualmente, obrigar pessoa integrante de grupo indígena a constituir ou integrar-se em partido político para exercer seus direitos políticos viola a Convenção, na medida em que não levam em conta os costumes e as peculiaridades desse grupamento.

No caso Zambrano Vélez e outros contra o Equador[27], a Corte resolveu que os artigos 145 e 147 da lei de segurança nacional violavam a CADH. Isso porque esses artigos ordenavam o deslocamento de competências da Justiça Penal Ordinária para a Justiça Penal Militar, o que fulmina o direito ao juiz natural e as garantias processuais de independência e imparcialidade.

Enquanto que, no caso Chaparro Álvarez e Lapo Íniguez vs. Equador[28], a Corte entendeu que o ato administrativo, mesmo pautado em lei, que permitia o recolhimento dos bens do acusado em processo penal por tráfico de estupefacientes, antes do trânsito em julgado, fere o direito à propriedade e à presunção de inocência. Se uma lei é incompatível, o ato administrativo que a concretiza ou regula em minúcias também o será. Portanto, determinou-se a modificação em prazo razoável da lei de substância estupefaciente e psicotrópica e suas resoluções regulamentárias respectivas para impedir o depósito e recolhimento de bens antes de sentença definitiva.

Não será abordado, por sua vez, o Caso Mosap[29], que envolve o Estado Brasileiro e questiona a convencionalidade da Emenda Constitucional nº 41, porque foi declarada inadmissível a petição formulada. A introdução da E.C. nº 41/2003 reformulou as regras da previdência social e implantou a taxação dos inativos. Em razão de, supostamente, ferir o direito adquirido dos servidores, propôs-se a ação direta de inconstitucionalidade contra a referida Emenda, a qual foi julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal.

Posteriormente, o caso foi levado ao conhecimento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos pelo Movimento dos Servidores Públicos Aposentados e Pensionistas, que protocolaram a denúncia em face do Estado Brasileiro. Apesar disso, a Comissão, no parágrafo 57, “conclui que tem competência para analisar esta petição e que os fatos apresentados não tendem a caracterizar possíveis violações à Convenção Americana; e, em consequência, declara inadmissível a petição por falta de cumprimento do requisito previsto no artigo 47.b da Convenção, não sendo necessário prosseguir com a consideração sobre o mérito do assunto”.

2.1. Caso dos “Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Peru[30]

2.1.1. Fatos

Em 28 de julho de 1990, o senhor Alberto Fujimori assumiu a Presidência do Peru conforme a Constituição de 1979 por um período de cinco anos. Fujimori lançou o Manifiesto a la Nación através do qual decidiu dissolver o Congresso da República, reorganizar o Poder Judiciário e modernizar a administração pública com o intuito de reconstruir a nação. Para tanto, ele fundou o Governo de Emergência e Reconstrução Nacional, por intermédio do decreto-lei nº 2.541.812.

No contexto do rompimento do Estado de Direito do Peru, o Governo de Emergência e Reconstrução Nacional legislou por meio de decretos-leis em detrimento da Constituição. Na República do Peru, editou-se o decreto-lei nº 25.640 de 21 de julho de 1992, o qual não somente ocasionou a perda dos cargos públicos de 257 trabalhadores do Congresso Nacional, mas também negou a concessão de benefícios sociais e previdenciários.

Tal fato deixou esses trabalhadores em situação de miséria, uma vez que não tinham outras fontes de renda para se sustentar. Soma-se a isso o fato de que esses trabalhadores não tiveram o acesso ao recurso de amparo utilizado na via administrativa, visto que negado pelo mesmo decreto. Ademais, os magistrados do Tribunal Constitucional haviam sido destituídos, o que impedia a proposição de ações de inconstitucionalidade. Ao Judiciário, não foram concedidas garantias que preservassem a imparcialidade, o que afetou o modelo difuso de controle de constitucionalidade.

Em 16 de abril de 1992, o Governo de Emergência e Reconstrução Nacional emitiu o decreto-lei nº 25.438 constituindo a comissão administradora do patrimônio do Congresso da República. Referida comissão administradora autorizou a execução do processo de racionalização dos componentes do Congresso, promovendo demissões, por meio do decreto-lei nº 25.640.

2.1.2. Alegações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos

Dentre as alegações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e dos intervenientes comuns, estão: a) o Estado violou o art. 2º da CADH (dever de adotar disposições de direito interno compatíveis com a CADH) e o art. 1.1 (dever de respeitar e garantir os direitos consagrados na CADH), pois manteve vigente legislação incompatível com a CADH, qual seja, o art. 9º do decreto-lei nº 25.640 de 21 de julho de 1992 e o art. 27 da resolução nº 1239-A-92-CACL de 13 de outubro de 1992; b) violações aos art. 8º, 25 e 26 da CADH , isto é, as garantias judiciais.

2.1.3. Entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos

A Corte entendeu que, embora o Estado tenha discricionariedade para reorganizar suas instituições e remover pessoal em razão das necessidades da ordem pública numa sociedade democrática, não pode exercê-las sem respeitar o devido processo legal e os direitos garantidos na CADH como a proteção judicial, sob pena de ser considerada uma atuação arbitrária. A Corte assentou que a aprovação e a implementação da legislação impediram aos trabalhadores do Congresso o acesso aos seus direitos garantidos na CADH.

Ademais, a Corte refletiu sobre o controle de convencionalidade das leis estatais, cujo parâmetro de controle é a CADH e ponderou:

Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes (par. 128). (grifo nosso).

Portanto, a Corte determinou que a República do Peru modificasse o artigo 9º do decreto-lei nº 25.640 e o artigo 27 da resolução nº 1239-A-92-CACL, de modo a adequá-los ao conteúdo da Convenção Americana de Direitos Humanos. Acima disso, fixou que o Estado deve adotar medidas legais e administrativas a fim de evitar que fatos semelhantes se repitam futuramente.

Além disso, a Corte sentenciou que o direito interno em matéria laboral fosse alterado para ficar em conformidade com os tratados e convenções ratificados pelo Peru, principalmente, os definidos pela Organização Internacional do Trabalho. Por fim, a Corte ordenou a restituição integral dos danos materiais e morais causados às vítimas para que se restabelecesse o estado anterior. Nesse sentido, percebe-se que o controle de convencionalidade não tem aplicabilidade somente no tocante ao Pacto de San José da Costa Rica, mas também em relação a outros instrumentos internacionais veiculadores de direitos humanos.

De conseguinte, é forçoso que haja compatibilidade material entre os atos internos estatais e os compromissos internacionais contraídos pela vontade livre desse mesmo Estado. Assim, os juízes devem, de maneira difusa, não apenas realizar o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, mas ainda o controle de convencionalidade das leis e atos normativos de ofício, conforme a competência delineada na Constituição Nacional respectiva. No entanto, os juízes devem atentar para a interpretação do tratado dada pela Corte Interamericana para exercer devidamente o controle de convencionalidade, dado que a Corte Interamericana de Direitos Humanos é a intérprete última da CADH.

Cabe adicionar que tanto os tribunais nacionais quanto os internacionais como a Corte Interamericana de Direitos Humanos estão autorizados a realizar o controle de convencionalidade. Tal assertiva pode ser esclarecida pela leitura do voto do juiz Sérgio García Ramirez:

De manera semejante [...] existe un “control de convencionalidad” depositado en tribunales internacionales --o supranacionales--, creados por convenciones de aquella naturaleza, que encomienda a tales órganos de la nueva justicia regional de los derechos humanos interpretar y aplicar los tratados de esta materia y pronunciarse sobre hechos supuestamente violatorios de las obligaciones estipuladas en esos convenios, que generan responsabilidad internacional para el Estado que ratificó la convención o adhirió a ella. Verdadero proceso, abierto a partir de una contienda (litigio, en sentido material) planteado a la jurisdicción por quien se encuentra legitimado para formular demanda (en nuestro caso, conforme a la Convención Americana, la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos o un Estado que ha reconocido la denominada competencia contenciosa de la Corte Interamericana). La CADH estatuye con claridad --y existe opinión común en este sentido-- que esas resoluciones son vinculantes para las partes contendientes. Se puede ir más lejos, inclusive, cuando el juicio recae sobre actos que por su propia naturaleza tienen un ámbito subjetivo de aplicación que excede a las partes en el litigio: así, una ley, como se observó en la sentencia de interpretación del Caso Barrios Altos. (§§ 5º e 6º do voto do juiz Sérgio García Ramirez)

Conforme, aliás, sinalizado pelo juiz Sergio García Ramírez, no parágrafo 2º de seu voto fundamentado no caso Trabajadores Cesados del Congreso, o parâmetro de controle pode ser expandido, dentro da ideia de bloco de convencionalidade. Ou seja, todo tratado internacional ratificado pelo Estado poderá formar esse composto normativo controlante, bem como as normas de natureza peremptória e a jurisprudência da CIDH com a interpretação dada pela mesma.

2.2. Caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”[31]

2.2.1. Fatos

No dia de 11 de setembro de 1973, adveio, no Chile, um regime militar que derrubou o governo do Presidente Salvador Allende. Pelo decreto-lei nº 1º, uma junta governativa assumiu o Poder Executivo e, pelo decreto-lei nº 128, os institutos Armado e de Ordem assumiram o Legislativo e a Constituinte. O senhor Almonacid Arellano, filiado ao partido comunista e candidato a chefe do mesmo partido, foi detido em seu domicílio e o atingiram com tiros de armas de fogo na saída de sua casa, estando presente sua família. Almonacid faleceu no dia seguinte ao evento. No dia 3 de outubro, o Primer Juzgado del Crimen de Rancagua iniciou a investigação da morte do senhor Arellano.

Todavia, o juiz se declarou incompetente para conhecer a causa e remeteu o processo à jurisdição militar, em que pese se tratar de um crime comum. O Estado se omitiu tanto no processo de investigação e apuração dos fatos como no processamento e sancionamento dos responsáveis pelo homicídio. Houve, inclusive, a omissão do Ministério Público Militar em impugnar a decisão da Corte Marcial de 1998.

Apesar disso, o presente caso não trata do homicídio do senhor Almonacid Arellano, e sim sobre a denegação de justiça em prejuízo de sua família, consequência da aplicação do decreto-lei de auto-anistia expedido pela Ditadura Militar em prol de seus componentes. Tal fato constitui uma infração autônoma, ainda que relacionada ao homicídio em questão. Em face do princípio da continuidade jurídica dos Estados, para o direito internacional a responsabilidade ultrapassa momentos históricos específicos.

Isso porque o homicídio ocorreu em setembro de 1973, quando o Governo Chileno ainda não havia reconhecido a competência obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A competência da Corte Interamericana pode ser limitada em razão do tempo. Em outras palavras, a Corte só tem cognição sobre fatos posteriores ao depósito do instrumento de ratificação (11 de março de 1990), caso o Estado tenha assim declarado (limitação temporal permitida pelo art. 62 da CADH).

No entanto, a Corte Interamericana de Direitos Humanos julgou o caso, considerando ser competente, tendo em vista que as violações são permanentes, enquanto vigente a legislação violadora. O Poder Judicial aplicou o decreto-lei nº 2.191 (lei de auto-anistia), o que provocou a impunidade dos responsáveis pela morte do senhor Almonacid Arellano e resultou na denegação de justiça à família do mesmo. Para melhor entendimento, podemos observar:

[...] los hechos violatorios de la obligación estatal de legislar de conformidad con la Convención constituyen también materia sobre la cual el Tribunal es competente. En el caso particular de legislación contraria a la Convención Americana, su continuada vigencia, con independencia de su fecha de promulgación, es de hecho una violación repetitiva de las obligaciones contenidas en el artículo 2 convencional. Adicionalmente, todo acto de aplicación de dicha ley en afectación del los derechos y libertades protegidos en la Convención debe ser considerado como un acto violatorio autônomo. (§ 45 da sentença do caso Almonacid). (grifo nosso).

Portanto, o Estado Chileno manteve em vigor a lei de anistia, mesmo após a ratificação da Convenção Americana, por sua vez, os tribunais a declararam constitucional e continuavam a aplicá-la. Desse modo, o Chile incorreu em inconvencionalidade. Em que pese os Estados terem a liberdade de criar e alterar o direito interno, eles não possuem competência para modificar unilateralmente as situações cuja qualificação advenha do direito internacional.

2.2.2. Alegações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos

De acordo com os fatos relatados acima, a Comissão declarou que os familiares de Almonacid não tiveram o direito a serem ouvidos perante um tribunal competente, independente e imparcial, bem como lhes foram negados o direito a um recurso efetivo e adequado e o direito à verdade. A Comissão alegou violação aos artigos 1.1, 2º, 8º, 25 da CADH nessa esteira.

2.2.3. Entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos

A Corte decidiu que o Estado deverá adotar as medidas legislativas conformes os procedimentos constitucionais e as disposições da CADH, no intuito de suspender, de forma definitiva e, em todas as instâncias, os efeitos do decreto-lei nº 2.191 retroativamente. Embora a Corte não delimite o ponto inicial de nulidade, deve-se entender que seria desde o momento da ratificação da jurisdição compulsória da CIDH ou da ratificação da CADH. Ou seja, retirar os efeitos dos processos judiciais, nos quais a lei de anistia tenha sido aplicada, uma vez que formaram coisas julgadas aparentes e fraudadas.

Cabe bem a citação do parágrafo 120 e do parágrafo 121, constantes da sentença pronunciada, visto que esclarecem o fato violador da Convenção Americana de Direitos Humanos. Assim, têm-se:

120. Por otro lado, si bien la Corte nota que el Decreto Ley No. 2.191 otorga básicamente una autoamnistía, puesto que fue emitido por el propio régimen militar, para sustraer de la acción de la justicia principalmente sus propios crímenes, recalca que un Estado viola la Convención Americana cuando dicta disposiciones que no están en conformidad con las obligaciones dentro de la misma; el hecho de que esas normas se hayan adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurídico interno o contra él, “es indiferente para estos efectos”. En suma, esta Corte, más que al proceso de adopción y a la autoridad que emitió el Decreto Ley No. 2.191, atiende a su ratio legis: amnistiar los graves hechos delictivos contra el derecho internacional cometidos por el régimen militar.

121.  El Estado, desde que ratificó la Convención Americana el 21 de agosto de 1990, ha mantenido vigente el Decreto Ley No. 2.191 por 16 años, en inobservancia de las obligaciones consagradas en aquella. [...].

Isso porque a Corte resolveu que a lei de auto-anistia é incompatível com os preceitos da CADH, na medida em que pretende anistiar os responsáveis por delitos de lesa humanidade. A Corte entende que esses delitos são imprescritíveis por força do direito cogente (universal, imperativo e inderrogável), assim, não é necessário que o Estado ratifique algum tratado dispondo no mesmo sentido do direito cogente. Da incompatibilidade, que pode ser em concreto ou em abstrato, desse decreto-lei com a CADH decorre a inaptidão da lei de anistia para produzir efeitos jurídicos. Apesar disso, importante observar que a sentença da CIDH não derroga nem anula leis, pois cabe ao Estado a execução da sentença.

No caso em análise, a Corte declarou: a) falta de validade jurídica da auto-anistia (art. 2º da CADH), visto que nenhum Estado pode utilizar de meios indiretos para não respeitar normas de jus cogens (essas normas não dependem do consentimento do Estado); b) o descumprimento da obrigação geral de garantir o efeito útil dos direitos consagrados pelo Estado (art.1.1 da CADH), obrigando o Estado a prover recursos efetivos para a apuração e condenação dos envolvidos nos homicídios em questão.

De outra parte, a prescrição do art. 1.1 da CADH está intimamente ligada aos preceitos do art. 2º da mesma, de modo que as normas convencionais vinculam não somente os Governos dos Estados-Partes, mas também o Poder Legislativo e Judicial. Logo, embora o Legislativo e o Judiciário estejam submetidos ao império da lei, igualmente estão vinculados aos preceitos da CADH, de forma que, caso o Legislador elabore ato normativo com ela incompatível, tal ato carecerá de efeitos desde o início. O Legislador tem o dever de suprimir e não adotar leis contrárias à CADH, enquanto o Judiciário tem o dever de não aplicar leis contrárias à CADH.

Caso os agentes estatais deem cumprimento às leis violadoras da CADH, o Estado incorrerá em responsabilidade internacional. Por fim, com supedâneo nos artigos 26 e 27[32] da Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados, a Corte ratifica que as obrigações devem ser cumpridas de boa-fé. Nesse sentido, cabe lembrar a lição do Professor Dr. Paulo Emílio[33] acerca do artigo 26 da Convenção mencionada, nos seguintes termos:

Cumpre salientar que o artigo 26, em especial, incide sobre o momento da execução de um tratado. O texto está válido e em vigor, o que significa que se encontra apto a produzir efeitos jurídicos. A partir deste instante, a boa fé se impõe aos Estados como um princípio que obriga o correto cumprimento dos seus compromissos convencionais. Em outras palavras, a boa fé, que é um imperativo do direito internacional por inteiro, quando aplicada no direito convencional para a execução de tratados, se torna outro princípio, o pacta sunt servanda.

Assim, o Estado não pode invocar normas de direito interno para se isentar da obrigação.  A CADH é um tratado diferenciado dos demais compromissos internacionais de que o Estado participa, tendo em vista que não versam obrigações entre Estados propriamente, e sim obrigações do Estado para com todas as pessoas que estejam em seu território, sob sua jurisdição.

2.3. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá[34]

2.3.1. Fatos

Em 14 de maio de 1970, Heliodoro Portugal estava em um bar, conhecido como Coca-Cola, localizado na cidade de Panamá, onde foi abordado por um grupo de indivíduos que o obrigaram a subir em um veículo e partiram em rumo desconhecido. Paralelamente, não foram concedidos meios de denunciar o desaparecimento forçado de Heliodoro, porque agentes estatais estavam envolvidos na ação realizada, época de regime militar.  

Em 1990, restaurou-se a democracia no país. Em setembro de 1999, no quartel conhecido como Los Pumas em Tocumen, o Ministério Público encontrou restos mortais, os quais, depois de exames de identificação genética, foram identificados como pertencentes à vítima Heliodoro Portugal. Em agosto de 2000, foi comunicada publicamente à família da vítima o ocorrido.

2.3.2. Alegações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos

Entre outras postulações arguidas pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos, para fins dessa pesquisa, ressalta-se a alegação de que o Estado descumpriu a obrigação de tipificar tanto o delito de desaparecimento forçado de pessoas como o delito de tortura. Obrigação essa que não surge apenas das respectivas convenções ratificadas pelo Estado do Panamá, mas deflui, necessariamente, da obrigação geral contemplada no artigo 2º da Convenção Americana de Direitos Humanos, ratificada pelo Panamá em 22 de junho de 1978.

Igualmente, haveria competência da Corte em razão da matéria e do tempo, visto que pode rever a legislação nacional vigente em abstrato (juízo de compatibilidade com a Convenção) e não somente as violações de direitos humanos perpetradas contra indivíduos determinados. Assim, a falta de tipificação do delito ou a sua não adequação às exigências das convenções ratificadas podem ser analisadas pela Corte, ainda diante do artigo 3º[35], da Convenção sobre Desaparecimento Forçado.

Desse modo, a Comissão solicitou que o Estado adote medidas de reformas legislativas de tipificação dos delitos de tortura e desaparecimento forçado, em prazo razoável, como garantia de não repetição. Essa obrigação consta, respectivamente, na Convenção contra a Tortura (desde 28 de março de 1996) e na Convenção sobre Desaparecimento Forçado (desde 28 de agosto de 1991). 

2.3.3. Entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos

Assim, a Corte entendeu, dentre outras violações de direitos humanos e restrições da matéria cognoscível, que o Estado descumpriu sua obrigação de tipificar o delito de tortura e o delito de desaparecimento, declarando a inconvencionalidade por omissão. No parágrafo 180, da sentença de 12 de agosto de 2008 (exceções preliminares, fundo, reparações e custos), extrai-se:

La Corte ha interpretado que tal adecuación implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantias. Precisamente, respecto a la adopción de dichas medidas, es importante destacar que la defensa u observancia de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a través de lo que se denomina “control de convencionalidad”, según el cual cada juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos.

2.4. Caso “Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil[36]

2.4.1. Fatos

A demanda envolve várias violações à Convenção, em apertada síntese, entre elas: a) o desaparecimento forçado e os direitos violados das 62 pessoas desaparecidas; b) em virtude da aplicação da lei nº 6.683/79, houve empecilho à investigação, ao julgamento e à punição dos crimes de lesa-humanidade; c) a ineficácia das ações judiciais não penais; d) a falta de acesso à informação sobre o ocorrido com as vítimas desaparecidas; e) a falta de acesso à justiça, à verdade e à informação. O presente caso versa, ainda, sobre a detenção arbitrária, a tortura e o desaparecimento forçado de membros do Partido Comunista do Brasil e de camponeses da região como resultado de operações do exército brasileiro, empreendidas entre 1972 e 1975, com o objetivo de erradicar a Guerrilha do Araguaia, no contexto da Ditadura Militar do Brasil (1964–1985).

A Convenção Americana de Direitos Humanos foi ratificada pelo Brasil em 1992 e a competência contenciosa da Corte Interamericana foi reconhecida em 10 de dezembro de 1998, indicando que o Tribunal teria competência somente para os fatos posteriores a esse reconhecimento. Assim, observado o princípio de irretroatividade e a natureza permanente do desaparecimento forçado, a Corte reiterou que o desaparecimento forçado tem caráter permanente e perdura enquanto não se saiba o paradeiro da vítima ou se encontrem seus restos mortais (identificação), constituindo uma violação múltipla à CADH. A Corte exigiu documentação que comprovasse que a data de falecimento fosse posterior a 10 de dezembro de 1998. A Corte admitiu, então, parcialmente, a exceção preliminar sustentada pelo Estado Brasileiro. 

O Brasil, por sua vez, salientou as medidas reparatórias realizadas, tais como: a) promulgação da lei nº 9.140/95, pela a qual o Brasil reconheceu oficialmente a sua responsabilidade pelas mortes e pelos desaparecimentos; b) pagamento de indenizações aos familiares de 59 vítimas; b) publicação, em 2007, do livro “Direito à Memória e à Verdade – Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos”; e c) o projeto de lei nº 5.228/09 sobre o acesso à informação pública. A Comissão, no entanto, ressaltou que as medidas concretas tomadas não teriam sido suficientes, já que o Brasil não cumpriu as recomendações feitas pela mesma.

Nesse sentido, o projeto de lei nº. 4.038/08 tipifica o delito de desaparecimento forçado de pessoas em um contexto de crimes contra a humanidade, afeto ao Estatuto de Roma, logo, é inadequado ao tratamento da questão do presente caso. Por seu turno, o projeto de lei n. 301/07 almeja definir condutas que constituam crimes de violação ao direito internacional humanitário e estabelecer normas para a cooperação judicial com o Tribunal Penal Internacional, o que tampouco é adequado por exigir conduta no bojo de um ataque generalizado ou sistemático contra a população civil.

Em 29 de abril de 2010, o STF declarou a improcedência, por sete votos a dois, da ADPF nº 153, afirmando a constitucionalidade da interpretação do art. 1º, § 1º[37], permitindo a extensão da anistia aos crimes comuns praticados pelos agentes da repressão contra os opositores políticos, concedida pela lei de anistia nº 6.683/79. A despeito do art. 8º[38] do Ato das Disposições Transitórias da Constituição Federal de 1988 que contraria, em tese, tal possibilidade de extensão aos agentes de repressão, pela sua literalidade.

A oponibilidade contra todos e o efeito vinculante dessa decisão, que não pesou as obrigações internacionais do Brasil, representou maior obstáculo à investigação dos fatos e manteve a impunidade. Em virtude disso, o Brasil alegou a proibição de que a Corte Interamericana de Direitos Humanos funcione como quarta instância, já que a Corte não pode rever o mérito da decisão, nem reforma-la ou anulá-la. A Corte, no entanto, condenou o Estado Brasileiro pelas violações de direitos humanos, pois não revê mérito, apenas verifica o cumprimento do compromisso internacional assumido.

Além disso, o Brasil alegou que a destruição dos documentos relacionados com o regime militar foi realizada de acordo com o decreto nº 79.099, de 6 de janeiro de 1977, motivo pelo qual não é possível determinar responsabilidades individuais dos funcionários, o que foi acatado pela Corte. A Corte ratificou que é indispensável que as autoridades estatais sejam regidas pelo princípio de máxima divulgação.

Esse princípio estabelece a presunção de que toda informação é acessível, sujeita tão-somente a um sistema restrito de exceções. Inobstante, a lei nº. 11.111/05 introduziu a possibilidade de sigilo permanente de arquivos oficiais classificados como ultrassecretos e o decreto nº 5.584, de 2005 previu a aplicação das restrições constantes do decreto nº. 4.553 aos arquivos sob custódia da Agência Brasileira de Inteligência.

Quanto à possibilidade de restrição de direitos, Trindade (1997) [39] traz parâmetros e critérios para a imposição dessas restrições, nos seguintes termos:

Nunca é demais deixar esclarecido que as eventuais limitações ou restrições permissíveis ao exercício dos direitos consagrados, ademais de deverem ser interpretadas restritivamente e em favor desses últimos, devem necessariamente cumprir certos requisitos, a saber: ser previstas em lei; ser justificadas pelo Estado, limitar-se a situações em que sejam absolutamente necessárias e ao propósito para o qual foram prescritas, ser aplicadas no interesse geral da coletividade (ordre public) coadunando-se com as exigências de uma ‘sociedade democrática’, respeitar o princípio da proporcionalidade, não ser aplicadas de modo arbitrário ou discriminatório, sujeitar-se a controle por órgãos independentes (com a previsão de recursos para o caso de abusos), e ser compatíveis com o objeto e propósito dos tratados de direitos humanos.

2.4.2. Alegações da Comissão Interamericana de Direitos Humanos

A Comissão solicitou à Corte declaração de responsabilidade do Estado pela violação dos direitos estabelecidos nos artigos 3º, 4º, 5º, 7º, 8º, 13 e 25 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos ,em conexão com as obrigações previstas nos artigos 1.1 e 2º da mesma Convenção .

Solicitou à CIDH que ordenasse ao Brasil a investigação dos fatos, o julgamento e a punição de todos os responsáveis, em um prazo razoável. Além disso, a Comissão realçou que o Estado não pode utilizar disposições de direito interno, como a prescrição, a coisa julgada, a irretroatividade da lei penal e a vedação de mais de uma apenação pelo mesmo crime, nem qualquer outra excludente de responsabilidade similar, para se eximir de impedir a impunidade dos fatos, como aqueles relativos à lei de anistia.

2.4.3. Entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos

A CIDH considera que a interpretação e aplicação da lei de anistia, aprovada pelo Brasil, feriu o dever internacional do Estado de investigar e punir as graves violações de direitos humanos, ferindo o art. 1º e art. 2º da CADH, carecendo essa lei de efeitos jurídicos desde o início.

A CIDH dispõe, no parágrafo 176, acerca do dever de compatibilização:

Este Tribunal estabeleceu em sua jurisprudência que é consciente de que as autoridades internas estão sujeitas ao império da lei e, por esse motivo, estão obrigadas a aplicar as disposições vigentes no ordenamento jurídico. No entanto, quando um Estado é Parte de um tratado internacional, como a Convenção Americana, todos os seus órgãos, inclusive seus juízes, também estão submetidos àquele, o que os obriga a zelar para que os efeitos das disposições da Convenção não se vejam enfraquecidos pela aplicação de normas contrárias a seu objeto e finalidade, e que desde o início carecem de efeitos jurídicos. O Poder Judiciário, nesse sentido, está internacionalmente obrigado a exercer um “controle de convencionalidade” ex officio entre as normas internas e a Convenção Americana, evidentemente no marco de suas respectivas competências e das regulamentações processuais correspondentes. Nessa tarefa, o Poder Judiciário deve levar em conta não somente o tratado, mas também a interpretação que a ele conferiu a Corte Interamericana, intérprete última da Convenção Americana. (grifo nosso).

O Brasil salientou que não haviam sido esgotados os seguintes recursos internos: a) a ADPF nº 153; b) a ação ordinária nº 82.00.024682-5, mediante a qual se solicitou a determinação do paradeiro dos desaparecidos e a localização dos restos mortais; c) a ação civil pública nº 2001.39.01.000810-5, interposta pelo Ministério Público Federal para obter do Estado todos os documentos existentes sobre ações militares das Forças Armadas contra a Guerrilha; e d) a ação privada subsidiária para a persecução penal dos crimes de ação pública.

Quanto à Ação Ordinária nº 82.00.24682-5, a Comissão Interamericana considerou que o decurso de mais de 25 anos transcorridos até a prolação de sentença final são injustificados e irrazoáveis. A esse respeito, a Corte considerou quatro pontos de aferição da razoabilidade do prazo: a) a complexidade do assunto; b) a atividade processual do interessado; c) a conduta das autoridades judiciais; e d) a afetação provocada na situação jurídica da pessoa.  Assim, a Corte concluiu que a ação referida no presente caso excedeu o prazo razoável, ferindo os direitos às garantias judiciais estabelecidos no artigo 8.1, art. 13 e art. 1.1 da Convenção Americana.

Ainda, a Corte considerou que o pedido, em sede de ação civil pública, de exibição reservada de documentos em uma audiência secreta, com a presença exclusiva de representantes do Ministério Público Federal e do Ministério da Defesa, não garante o acesso das vítimas a esses documentos. Ademais, não houve sentença definitiva devido à perda de objeto, mas, ainda que houvesse, seu efeito não atenderia aos requisitos do artigo 13 da Convenção Americana .

Igualmente, a Corte entendeu se tratar de uma ação que não poderia ter sido interposta pelas vítimas, considera-a, portanto, inadequada para garantir o direito dos familiares a buscar e a receber informação. Quanto à ADPF, não seria meio passível de utilização pelos peticionários e, por seu turno, a possibilidade de propositura da ação penal subsidiária da pública restou obstada pela lei de anistia. Por tudo isso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos entendeu estarem esgotados os recursos internos.

Ainda, o Brasil alegou que as únicas hipóteses constitucionais em que se admite a imprescritibilidade são: a) prática de racismo; b) ação de grupos armados contra a ordem constitucional. Quanto a essa objeção, pode-se trazer à colação, trechos do voto fundamentado do juiz Roberto de Figueiredo Caldas, nomeado especificamente para o presente caso. Ele afirma que “(m)esmo as Constituições Nacionais hão de ser interpretadas ou, se necessário, até emendadas para manter harmonia com a Convenção e com a jurisprudência da Corte”. Desse modo, não poderia a Constituição Brasileira limitar os casos de crimes imprescritíveis, sem observar o direito internacional dos direitos humanos, sob pena de inconvencionalidade.

E, no parágrafo quinto, o juiz Roberto de Figueiredo Caldas sustenta:

Continuando na breve incursão sobre temas pontuais relevantes, se aos tribunais supremos ou aos constitucionais nacionais incumbe o controle de constitucionalidade e a última palavra judicial no âmbito interno dos Estados, à Corte Interamericana de Direitos Humanos cabe o controle de convencionalidade e a última palavra quando o tema encerre debate sobre direitos humanos. É o que decorre do reconhecimento formal da competência jurisdicional da Corte por um Estado, como o fez o Brasil. 

O Brasil, ainda, consignou que o costume internacional não pode ser fonte criadora do direito penal, já que não garante segurança jurídica. A Corte visualizou uma aparente colisão entre o princípio de garantia de não repetição, do qual decorre a obrigação do Estado de promover a persecução penal dos perpetradores de crimes de lesa humanidade, e o princípio de legalidade. Consoante à CIDH, no entanto, o Estado omitiu toda menção aos direitos das vítimas, derivados dos artigos 8º e 25 da Convenção Americana na ponderação de princípios.

Além disso, a Corte entendeu que a falta de tipificação do crime de desaparecimento forçado, no direito brasileiro não fere o princípio de legalidade, cláusula pétrea da Constituição Brasileira e nem deve prejudicar o julgamento e a sanção dos atos. Isso porque, no momento em que foram perpetrados, já constituíam delitos, segundo os princípios gerais de direito reconhecidos pela comunidade internacional, compreendidos como imprescritíveis, públicos e prévios. O próprio Estado Brasileiro reconheceu a importância da tipificação do delito de desaparecimento forçado e manifestou que a ausência dessa tipificação não impediria que essa conduta fosse subsumida em outro tipo penal.


3. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE NO ÂMBITO DOS ESTADOS

Embora Ramos (2002) já introduza o debate sobre o controle de convencionalidade e a Corte Interamericana já o mencione desde 2006, Valério Mazuolli, em 2008, publicou a primeira obra brasileira especificamente dedicada a uma sistematização do tema, em sua tese de doutoramento sustentada na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em Porto Alegre. Mazzuoli (2009) [40] inaugura o entendimento de que o controle de convencionalidade pode ser difuso ou concentrado e, quanto a esse último, cabível o manejo das ações concentradas já reguladas na lei 9.869/1999[41] e lei 9.882/1999[42].  

Assim, na esteira de Mazzuoli (2009), o controle difuso de convencionalidade surge desde a promulgação da Constituição de 1988, enquanto o controle de convencionalidade concentrado surge com a E.C. nº 45/2004, embora[43] tenha mantido o art. 105, III, c, CRFB[44]. De conseguinte, sustenta um controle de convencionalidade em âmbito nacional, visto ser um dever-poder constitucional, ou seja, baseia sua possibilidade numa autorização constitucional.

Mazzuoli (2009) sustenta que o controle de convencionalidade difuso utiliza como parâmetro o bloco de constitucionalidade material[45] advindo do art. 5º, § 2º[46] da CRFB; enquanto que o controle de convencionalidade concentrado, somente o bloco de constitucionalidade formal, advindo do art. 5º, § 3º da CFRB, podendo esse ser desencadeado pelos legitimados do art. 103, CRFB[47]. Sendo assim, cabe ação direta de inconvencionalidade, ação direta de convencionalidade, ação direta de inconvencionalidade por omissão e, possível ainda, a utilização de ação de descumprimento de preceito fundamental constante na Convenção. 

Mazzuoli (2009) afirma que somente os tratados de direitos humanos internacionais que sejam aprovados pelo quórum especial exigido poderão ser parâmetro de controle concentrado de convencionalidade por meio de ADI, ADECON e ADPF, enquanto que os tratados materialmente constitucionais poderão ser objeto de controle difuso apenas. Contudo, não importa se o tratado integra formalmente a Constituição ou somente a integra materialmente, os meios para impugnar leis contrárias às suas disposições devem ser os mais amplos possíveis. Além disso, o objeto das ações diretas não é a guarda do texto formal da Constituição e sim a preservação da força normativa das disposições constitucionais e a compatibilização em abstrato das espécies normativas.

Por questão de lógica, se a Constituição confere estado constitucional aos tratados de direitos humanos, deve lhes permitir os meios de se defender das investidas do direito infraconstitucional. Nessa esteira, o controle de convencionalidade não deve ser considerado subsidiário e sim coadjuvante do controle de constitucionalidade, uma vez que aquele somente tem aplicação quando tiver conteúdo diverso do constitucional.

Por seu turno, o controle de convencionalidade difuso, operacionalizável apenas na via interna, não deve ser feito contra decisão com eficácia contra todos do STF, pois, propugna-se a integração dos tratados de direitos humanos ao bloco de constitucionalidade, sem ferir o disposto na Constituição, em conformidade o princípio da unidade. Nesse sentido, a CRFB dispõe que a sentença proferida pelo STF, em sede de controle concentrado, terá efeitos contra todos, o que deve ser observado pelos outros juízos.

Quanto ao procedimento do art. 5º, § 3º, CFRB, Mazzuoli (2009) sustenta que não se deve confundir o primeiro procedimento do referendo do tratado, por meio de decreto-legislativo da outra manifestação que decidirá qual o caráter hierárquico do tratado introduzido. Nessa linha, Mazzuoli (2009) afirma que não se está aprovando uma Emenda Constitucional, desse modo, não é necessário observar a iniciativa de emendas nem o seu procedimento do art. 60, I a III[48], salvo aquele quórum qualificado de aprovação (três quintos dos votos dos respectivos membros em dois turnos).

Mazzuoli (2009) ainda complementa que, após essa aprovação qualificada, mister a ratificação pelo Presidente da República por se tratar de tratado internacional e não de Emenda Constitucional. Interpretação contrária indicaria que o art. 5º, § 3º[49], CRFB, excepcionou os artigos 49, inc. I[50] e art. 84, inc. VII[51], da CRFB, criando um desvirtuamento na técnica de aprovação de tratados. Na opinião de Mazzuoli (2009), os tratados de direitos humanos equivalentes às emendas constitucionais e têm o condão de reformar normas constitucionais conflitantes para melhor ou pior, não se aplicando, em princípio, o princípio pro homine, ao que parece a despeito da vedação do retrocesso.

Além disso, esses tratados internalizados pelo procedimento do art. 5º, § 3º, CRFB permitem a responsabilização do Chefe de Estado no caso de denúncia, por força da parte inicial do art. 85[52], da CFRB, sendo que tais características não seriam encontradas nos tratados de direitos humanos apenas com estado constitucional por força do art. 5º, § 2º, CRFB. Mazzuoli (2009) afirma[53] que se poderia objetar se tratar de controle de constitucionalidade, “aquele exercido em razão dos tratados de direitos humanos internalizados pela sistemática do art. 5.º, § 3.º, por ostentarem equivalência de emenda constitucional”, contudo, entende que “apenas quando existe afronta à Constituição mesma é que pode haver controle de constitucionalidade propriamente dito”.

 Necessário assentar, ainda, que a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu protocolo facultativo, assinada em Nova Iorque, em 30 de março de 2007, aprovada pelo decreto-legislativo nº 186/2008[54] foi o único tratado internacional de direitos humanos aprovado com o quórum na forma do art. 5º, § 3º da Constituição, até o encerramento desta monografia (julho de 2012). Por fim, Mazzuoli (2009) entende que os tratados internacionais comuns, isto é, aqueles cuja temática não é referente aos direitos humanos, possuem caráter supralegal, mas infraconstitucional, o que enseja um controle de legalidade e não de convencionalidade.

Isso porque essa expressão é resguardada para os tratados internacionais de direitos humanos com estado constitucional. Não há na Constituição qualquer menção à hierarquia dos tratados internacionais comuns, inobstante consagrar no art. 102, inc. III, alínea b[55], o controle de constitucionalidade de tratados. Nesse ponto, também aplica o critério hierárquico. Seria a aplicação do art. 27 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados temperada pela Constituição da República Federativa do Brasil[56].

Além disso, Mazzuoli (2009) [57] entende que é um equívoco comparar o art. 5º, § 3º, CRFB com o fenômeno da recepção com mudança de estado hierárquico como ocorre com o CTN, visto que essa disposição normativa autoriza que o Congresso Nacional aprove o tratado de direitos humanos conforme aquele procedimento. Isso difere da explícita exigência de lei complementar pela Constituição para tratar de normas gerais sobre direito tributário, previsto no art. 146, inc. III, da CRFB[58].

Em contrapartida, segundo Flávia Piovesan[59], numa hermenêutica emancipatória dos direitos humanos, com o advento do art. 5º, § 3º, CRFB, surgem duas categorias de tratados internacionais, quais sejam: a) os materialmente  constitucionais que são aqueles que têm força constitucional, mas não são equiparados a uma emenda constitucional; b) material e formalmente constitucionais que são aqueles que passam pelo procedimento rigoroso definido no texto normativo. O art. 5º, § 3º, CRFB, apenas concede o estado de lei constitucional extravagante, acarretando a recepção nessa categoria.

A autora leciona que essa é a única interpretação condizente com a proibição da vedação do retrocesso, diante do art. 5º, § 2º, CRFB. No entanto, parece que não houve recepção qualificada da CADH, visto que, desde a sua ratificação em 1992, aplicava-se a norma geral inclusiva do art. 5º, § 2º, CRFB, reforçado pela indivisibilidade dos direitos humanos, funcionando como lei constitucional extravagante desde a época, o que também difere da opinião de Mazzuoli (2009).  

Por sua vez, o monografista Thiago Yukio (2010)[60] propõe uma harmonização anti-conflitual entre a ordem interna constitucional e a ordem internacional dos direitos humanos, por meio da ideia de heterarquia, ou seja, sem prevalência apriorística de uma sobre a outra. Não havendo sobreposição nem revogação, são inaplicáveis os critérios tradicionais de solução de antinomias, por isso se deve buscar uma solução dialógica pautada na primazia da norma mais favorável ao indivíduo, ou seja, pelo princípio pro homine.

Esse princípio seria um recurso hermenêutico a ser utilizado para aliviar tensões entre as duas ordens, ambas abertas, semanticamente, para manter a finalidade do sistema protetivo, bem como uma coerência sistemática com supedâneo no princípio da unidade do ordenamento jurídico. Nesse sentido, ficam afastadas as possibilidades de controle de convencionalidade de normas constitucionais ou o controle de constitucionalidade de normas convencionais. Assim, a técnica excludente de controle de normas pela validade/invalidade face à outra de hierarquia superior deve ser substituída pelo discurso dialógico.

Portanto, haveria um compartilhamento de autoridade, isto é, nem a CIDH, nem os tribunais internos teriam a palavra final em matéria de direitos humanos, uma vez que o princípio pro homine rege a norma aplicável. Malgrado não haja vinculação formal estrita entre as cortes interna e internacional, a jurisprudência de ambas acarretam, decerto, um ônus argumentativo, de forma a demonstrar que a norma que se aplica ao caso concreto é mais favorável como já explicado no capítulo primeiro da presente monografia.

Logo, o controle de constitucionalidade ou convencionalidade deixa de ser um ato de autoridade e passa a ser um ato de cooperação. A fim de promover a convergência teleológica de tutela dos direitos humanos, usa-se a técnica do diálogo das fontes, orientada pelo princípio pro homine, com o escopo de assegurar máxima efetividade e proteção. Sem embargo, nos casos difíceis, o postulado interpretativo pro homine perde força, haja vista a colisão aparente entre dois direitos fundamentais ou humanos que deve ser resolvida pelo princípio da ponderação de interesses.

3.1 Caso Julio Héctor apreciado pela Corte Suprema de Justicia de la Nación[61]

3.1.1. Fatos

Julio Hector, policial federal da Argentina, sequestrou José Liborio Poblete e Gertrudis Marta Hlaczik, bem como sua filha Claudia Victoria Poblete. José Liborio Poblete e Gertrudis Marta Hlaczik foram submetidos à privação ilegítima de liberdade, bem como a tortura no bojo da ditadura argentina. O recurso de hecho julgado na Corte Suprema de La Justicia de la Nación se refere ao caso Julio Héctor Simon e outros.

Poblete e Hlaczik eram partes do grupo Cristianos para la Liberación e foram levados a um centro de detenção clandestino chamado Olimpo. Lá, foram torturados por Julio Héctor e foram interrogados sobre outros componentes do grupo sem a intervenção de autoridade judicial. Em janeiro de 1979, Poblete e Hlaczik foram, presumivelmente, eliminados fisicamente por pessoas ainda não identificadas.

Afirmou-se que as leis de anistia, abaixo mencionadas, não eram justiciáveis, pois o Poder Judiciário não poderia substituir a decisão política e o juízo de conveniência e oportunidade dos outros poderes, sem violação ao princípio da separação dos poderes. Assim, conforme o artigo 75[62] da Constituição Nacional, incisos 12 e 20, não será possível que o Judiciário exerça o controle de constitucionalidade sobre estas dadas leis. O recorrente alega, igualmente, que não se poderia aplicar uma lei posterior ao fato discutido no caso.

Contudo, o plenário da Corte Suprema entendeu que a faculdade do Congresso de conceder anistia não é absoluta, tendo limites na Constituição e na Convenção - bloco de constitucionalidade. Ademais, o tratado de direitos humanos não é posterior ao fato discutido nos autos, sendo mera codificação do direito costumeiro pré-existente.

3.1.2. Controle judicial

O juiz de primeira instância declarou inválido o artigo 1º da lei nº 23.492[63], bem como os artigos 1º, 3º e 4º da lei nº 23.521[64], por serem incompatíveis com a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 1º, 2º, 8º e 25º), com a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem (art. XVIII[65]), com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 2º[66] e 9º[67]). Ademais, ressaltou que a aplicação de tais leis iria contra o objeto e fim da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes e contra a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. Igualmente, fere o art. 75, inciso 22[68], da Constituição Argentina, que concede hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos ali elencados.

Além disso, com supedâneo no art. 29[69] da Constituição Nacional, a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade e nulidade insanável do art.1º da lei nº 23.492 e dos arts. 1º 3º e 4º da lei nº 23.521. A Corte ressaltou que toda lei de anistia, embora vise apaziguar o conflito entre civis e militares, enquanto tiver como consequência a não punição de graves violações de direitos humanos, irá de encontro aos preceitos da CADH. Nada obstante, o Parlamento Argentino sancionou a lei nº 25.779 declarando a nulidade das leis mencionadas.

Isso porque o Estado tem o dever internacional de perseguir, julgar e sancionar os autores dessas graves violações, de modo que as leis de obediência devida (lei nº 23.521), ponto final (lei nº 23.492) e outros decretos de indulto violam diretamente tal dever jurídico imposto pela CADH. Além disso, os delitos de lesa humanidade, segundo entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, não podem ser anistiados ou sujeitos à prescrição por força de regra de direito imperativo.

Importante salientar que caso o Estado prefira comprometer sua responsabilidade internacional e não administrar a justiça, cabível a aplicação do princípio da jurisdição universal. Desse modo, qualquer outro Estado será competente para conhecer e julgar a causa que envolva grave violação de direitos humanos. Assim, há uma obrigação de declarar a nulidade das leis que dispõem em contrário aos tratados de direitos humanos, visto que o Judiciário possui o papel de assegurar a efetiva vigência desses tratados.

A despeito disso, o cerne da questão deslocou-se para o tema do controle de atos internos baseado em tratados internacionais. Assim, a ponderação entre as leis já citadas e o bloco de constitucionalidade vigente à época acarretou a declaração da inconstitucionalidade das mesmas, ou seja, não foi necessário alegar ofensa aos direitos naturais, o que seria mais complexo e controverso pela quantidade de teorizações na matéria.

No sentido desenvolvido acima, votou a maioria dos ministros, todavia, é interessante sublinhar certos argumentos e ideias desenvolvidas no voto dissidente do Ministro Carlos S.Fayt, por refletir pensamentos tradicionais encontrados no Brasil. Antes, importante sublinhar que o Ministro Zaffaroni, em seu voto, mesmo seguindo a maioria dos ministros, adiciona que não é cabível dar prioridade a uma parte da Constituição (os tratados com hierarquia constitucional formariam o chamado bloco de constitucionalidade) em detrimento de outras como as garantias penais.

Nesse mesmo sentido, o Ministro Carlos entendeu que como a Convenção sobre a Imprescritibilidade dos Crimes de Lesa Humanidade foi ratificada após o acontecimento dos fatos litigiosos, não se poderia aplicar retroativamente, sob pena de violar o princípio da irretroatividade das leis penais, corolário do princípio da legalidade, na medida em que as normas de direito imperativo não definiam o tipo. Além, a aplicação do costume internacional violaria o princípio da legalidade por não ser escrita, certa e estrita (proibição de analogia).

Nesse diapasão, o Ministro Carlos assevera que o princípio da legalidade, na vertente de que não há crime nem pena sem lei prévia, é um princípio de direito público constitucional, de modo que nenhum tratado pode ofendê-lo. No seu ver, essa seria a única interpretação compatível com a supremacia constitucional, pois a natureza rígida da Constituição não permite que os poderes constituídos violem a Constituição através de reformas que não respeitem os princípios de direito público constitucional como ordena o art. 27[70] da Constituição Argentina.

Assim, o Ministro Carlos sustenta que nenhum pressuposto de punibilidade pode ser fundamentado em lei posterior aos fatos do processo, visto que os tratados vigem desde sua entrada em vigor (art. 28[71] da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados). A lei de obediência devida e a lei do ponto final não poderiam violar tais tratados em razão da competência temporal.

A despeito desses argumentos, o Ministro Don Juan Carlos Maqueda, em seu voto, agrega que “las normas de la convención internacional” estão “en el punto más alto de la pirámide del derecho”, permitindo a submissão de “todas las normas del derecho positivo argentino a fin de evitar que contradigan o dificulten su operatividad plena”. E continua mais adiante: “la nulidad pasa a ser la instrumentación de la Convención que hemos aprobado”.

3.2. Jurisprudência Nacional

Já houve época em que se utilizou do critério cronológico e, posteriormente, do critério da especialidade para a resolução de conflitos normativos. O H.C. nº 58.727/DF e o H.C. nº 72.131-RJ, por exemplo, utilizaram a aplicação do critério da especialidade, ou seja, lei especial derroga lei geral. Recentemente, todavia, o caráter supralegal dos tratados de direitos humanos foi reconhecido pelo STF no julgado RE 466. 343-1/SP.

Apesar disso, o STF manteve a ideia de que os tratados internacionais comuns estão em paridade normativa com a ordem infraconstitucional baseado na tradicional argumentação dualista. O STF, ainda, reconheceu que os tratados internacionais de direitos humanos, aprovados segundo o rito do art. 5º, § 3º, CRFB, possuem hierarquia constitucional.

Todavia, conceder estado supralegal a alguns tratados de direitos humanos e; constitucional, a outros fere de morte a unidade e indivisibilidade inerentes aos direitos humanos, sendo um retrocesso tal interpretação, na linha do já disposto no art. 5º, § 2º, CRFB. Além disso, é mister que a jurisprudência nacional se desencarne de H. Triepel e D. Anzilotti, pois o dualismo não é fundamento para afirmar que um tratado internacional não tem hierarquia superior à lei ou à Constituição.

Quanto à dicotomia entre dualismo e monismo, essa não foi abordada no presente trabalho, visto que esse pretende estabelecer a hierarquia dos tratados de direitos humanos como constitucional, por força da adesão ao bloco de constitucionalidade. Logo, toca o ponto da hierarquia entre espécies normativas, não relacionada àquela controvérsia tradicional entre dualismo e monismo.

Nesse sentido, pode-se citar a valiosa contribuição de Paulo Emílio Vauthier Borges de Macedo e Paulo Edvandro Costa Pinto acerca da dicotomia entre monismo e dualismo ser irrelevante para fins de hierarquia. Assim, em seus próprios termos, afirmam “(n)em Kelsen nem Tripel escreveram sobre incorporação e hierarquia dos tratados, mas acerca das relações entre o direito internacional e o direito interno”[72].

Paulo Emílio Vauthier Borges de Macedo e Paulo Edvandro Costa Pinto[73] explicam o equívoco da recepção da controvérsia no Brasil, nos seguintes moldes:

No Brasil, as divergentes interpretações do art. 5º, § 2º da nossa constituição federal e a introdução do § 3º pela EC 45/2004 fazem crer que a recepção do debate acima se resumiu ao problema da hierarquia de um tratado devidamente ratificado. Se isto for verdadeiro, a discussão foi mal recebida por vários motivos. Primeiro, embora Kelsen afirme a superioridade do direito internacional sobre o direito interno, mais do hierarquia, a controvérsia cinge-se à incorporação automática (ou não) das normas de direito internacional. Se as duas ordens constituem um mesmo sistema, não há necessidade de um procedimento formal de recepção do direito estrangeiro, e as prescrições internacionais já se mostram aptas a produzir efeitos. Para Triepel, contudo, visto que um regula as relações no interior do Estado e o outro as relações entre os Estados, não há possibilidade de sobreposição de normas (ainda que possa haver contradição de conteúdos).

Segundo, nem Kelsen nem Triepel advogou a “melhor” maneira de estabelecer as relações entre as duas ordens. Os dois construíram teorias divergentes de interpretação de uma mesma realidade. Não buscaram prescrever qual o modo mais adequado que um Estado deveria se comportar em face do direito internacional, mas descreveram, consoante seus aportes teóricos, teses diferentes para explicar o fenômeno das relações entre o direito interno e o direito internacional. Nunca conceberam o monismo ou o dualismo para ser uma espécie de “opção legislativa” que uma determinada nação pudesse assumir frente ao direito internacional.

3.2.1. RE 466. 343-1/SP[74]

O recurso extraordinário foi interposto pelo Banco Bradesco S.A., com fundamento no art. 102, inc. III, a, da CF[75], contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo o qual, negando provimento ao recurso de apelação nº 791031-0/7. O Tribunal de origem consignou o entendimento no sentido da inconstitucionalidade da prisão civil do devedor fiduciante em contrato de alienação fiduciária em garantia, em face do que dispõe o art. 5º, inc. LXVII, da Constituição[76].

O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, entende que o grande número de tratados de direitos humanos ratificados pelo Estado Brasileiro paralelamente ao entendimento de que eles integrariam o bloco de constitucionalidade, por força do art. 5º, § 2º da CRFB, criaria uma atomização das normas constitucionais. Ainda, entende o Ministro que o STF deveria aplicá-los no controle de constitucionalidade concentrado, devido à teoria da causa de pedir aberta, gerando um risco à segurança jurídica.

Contudo, não seria fonte de insegurança, porque o STF deve estar ligado aos tratados de direitos humanos, para que haja a efetiva proteção a esses direitos e porque o número de tratados ratificados, correntemente, pelo Brasil não impede a operacionalidade de análise no STF. Ainda, seguindo a lógica do Ministro, igualmente, geraria insegurança o controle de legalidade devido à numerosidade de leis internas e o controle de supralegalidade, por ele defendido.

Ademais, o Ministro Gilmar Mendes entende que a discussão sobre o estado constitucional dos tratados de direitos humanos foi esvaziada pela promulgação da Reforma do Judiciário com a Emenda Constitucional nº 45/2004. Isso porque, na sua visão, o art. 5º, § 3º, CRFB, é lei meramente interpretativa, ou seja, apenas torna evidente norma já passível de interpretação. Tal entendimento não merece prosperar em virtude da grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial que reinava antes da promulgação da referida E.C., de modo que o art. 5º, § 3º traz nova norma, constituindo nova situação jurídica.

O Ministro Gilmar Mendes, relembra, ainda, a noção de Estado Constitucional Cooperativo de Peter Häberle[77], no sentido de que o Estado Constitucional perde o seu egocentrismo e preocupa-se em ser referência exemplar aos demais Estados Constitucionais membros de uma comunidade na tutela dos direitos humanos fundamentais. Nesse diapasão, ele ressalta o anacronismo da tese da legalidade ordinária dos tratados de direitos humanos e recorda que a tese da supralegalidade dos tratados de direitos humanos foi aventada, no julgamento do RHC nº 79.785-RJ, pelo voto do relator ministro Sepúlveda Pertence.

Nesse sentido, Gilmar Mendes afirma que a ratificação dos tratados de direitos humanos “tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante”. Desse modo, afirma que não foi revogada a previsão constitucional da prisão do depositário infiel (art. 5º, inc. LXVII, CRFB[78]), mas perdeu a aplicabilidade, em vista do efeito paralisante dos tratados internacionais, em relação à legislação regulamentadora, tais como o art. 652[79], da lei nº 10.406/2002 e decreto-lei nº 911/69.

Importante acentuar que o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto[80], afirma que a evolução jurisprudencial sempre foi uma marca da jurisdição de perfil constitucional.  Ele explica que “a afirmação da mutação constitucional não implica reconhecimento, por parte da Corte, de erro ou inequívoco interpretativo do texto constitucional em julgamentos pretéritos”, mas sim a “necessidade de paulatina adaptação dos possíveis sentidos da letra da Constituição aos câmbios observados numa sociedade que, como a atual, está marcada pela complexidade e pelo pluralismo”.

 Ademais, o Ministro Carlos Britto[81] pondera, em seu voto: “a doutrina adensa a opinião de que, quando uma lei ordinária vem para proteger um tema tratado na Constituição como direito fundamental, essa lei se torna bifronte ou de dupla natureza (...)”, sendo “ordinária formalmente, porém é constitucional materialmente, daí a teoria da proibição do retrocesso”. E o Ministro Carlos Britto sustenta que “(q)uando se versa tutelarmente um direito fundamental, mediante lei ordinária, faz-se uma viagem legislativa sem volta porque já não se admite retrocesso”. 

Assim, apesar de controverso, o poder constituinte derivado não pode criar cláusula pétrea, sob pena de violar os princípios democrático e republicano. Desse modo, a denúncia desses tratados não pode ser feita em razão da proibição da vedação do retrocesso e não por força de cláusula pétrea. Já o Ministro Celso de Mello[82] dispõe, em seu voto, que: “(d)everemos interpretar a convenção internacional e promover, se for o caso, o controle de convencionalidade dos atos estatais internos ou domésticos, em ordem a impedir que a legislação nacional transgrida as cláusulas inscritas em tratados internacionais de direitos humanos”.

3.2.2. HC 87.585-8/TO[83]

O Ministro Celso de Mello, nesse caso, reforça seu entendimento da qualificação constitucional dos tratados de direitos humanos, apesar de a tese da supralegalidade ter sido referendada pela maioria no RE 466.343-1/SP.  O habeas corpus em questão versou, igualmente, sobre o tema da possibilidade de prisão do depositário infiel e equiparação com a alienação fiduciária, já ventilada nos casos anteriores.

O Ministro Celso de Mello afirma a existência de três classes distintas de tratados internacionais, quais sejam: a) tratados internacionais de direitos humanos, a que o Brasil aderiu em momento anterior à promulgação da CRFB, os quais foram formalmente recebidos pelo art. 5º, § 2º, da mesma, com índole constitucional; b) tratados internacionais celebrados posteriormente à E.C. nº 45/2004, deverão observar o procedimento do art. 5º, § 3º da CRFB, para ostentarem caráter constitucional; e c) tratados de direitos humanos entre a promulgação da Constituição de 1988 e a superveniência da E.C nº 45/2004, os quais terão caráter material constitucional, por pertencerem ao bloco de constitucionalidade.

O Ministro Eros Grau, por seu turno, concorda com a posição do Ministro Celso de Mello, no sentido de os tratados de direitos humanos comporem o bloco de constitucionalidade. Nesse sentido, cabe citar trecho do voto[84] do Ministro Celso de Mello, no qual propõe que seja realizado o controle de convencionalidade, após digressão acerca da taxionomia dos tratados internacionais de direitos humanos:

Proponho que se reconheça natureza constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos, submetendo, em consequência, as normas que integram o ordenamento positivo interno e que dispõem sobre proteção dos direitos e garantias individuais e coletivos a um duplo controle de ordem jurídica: o controle de convencionalidade, ambos incidindo sobre as regras jurídicas de caráter doméstico.

3.2.3. RE 511.961/SP[85]

Neste Recurso Extraordinário, discutiu-se, entre outros assuntos, a compatibilidade da exigência de diploma de jornalismo para o exercício da profissão com a Convenção Americana de Direitos Humanos e a Constituição Brasileira. A decisão do STF, em seu corpo textual, recorda que, em 13 de novembro de 1985, a CIDH declarou ser incompatível com o art. 13, da CADH, a obrigatoriedade do diploma universitário e da inscrição na ordem profissional para o exercício da profissão de jornalista no caso La colegiación obligatoria de periodistas[86].

Ademais, o STF trouxe à colação o Informe Anual da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, de 25 de fevereiro de 2009, ratificando que esse também é o entendimento da Organização dos Estados Americanos. Aqui, claramente, foi aplicada a teoria do ônus argumentativo já explicada anteriormente. Nesse presente caso, o Ministério Público Federal alegou que, não importa a hierarquia conferida ao Pacto San José da Costa Rica, o art. 4º, inc. V, do decreto-lei nº 972/69[87] teve sua eficácia paralisada pela CADH. O MPF adicionou que não somente esse decreto-lei, mas também as restrições contidas na lei nº 7.360/85 e na lei nº 6.612/79 tiveram sua eficácia paralisada.  

Por fim, a decisão do STF cita vários trechos da decisão da Corte Interamericana, afirmando que o jornalismo é a manifestação primária da liberdade de expressão, diferenciando-se das demais profissões. O jornalismo seria o exercício de modo contínuo e remunerado da liberdade de expressão, assim, considerou inconstitucional a exigência de diploma para o exercício dessa profissão.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

A uma hierarquia de valores deve corresponder uma mesma hierarquia de norma, sob pena de contradição insolúvel. Nesse sentido, o controle de convencionalidade surge da produção jurisprudencial da CIDH  e do STF, constituindo-se obrigação internacional e constitucional. Notório observar que apenas poderá haver controle de algum objeto normativo, se a norma de parâmetro utilizada for considerada superior ou rígida (ou ambas). Só deste modo os demais atos normativos poderão ser invalidados, se considerados incompatíveis com o parâmetro de controle hierarquicamente superior.  

Para os autores nacionais, o fundamento do controle de convencionalidade encontra-se na Constituição - art. 5º, § 2º e art. 5º, § 3º -, enquanto que, para a CIDH, o fundamento desse controle reside na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 e na própria CADH, afirmando que prevalece, inclusive, sobre as Constituições dos Estados. Assim, o controle de convencionalidade é visto pela Corte como uma obrigação internacional decorrente dos arts. 1.1 e 2º da CADH, isto é, obrigação de respeitar direitos e adotar disposições de direito interno compatível com a CADH, ao passo em que o STF vê o controle de convencionalidade como obrigação constitucional.

Destarte, o art. 5º, §§ 2º e 3º da CRFB consagram normas de abertura constitucional ao diálogo com a tratativa internacional de direitos humanos. Nesse sentido, Antônio Augusto Cançado Trindade[88], autor da proposta do art. 5º, § 2º, da CRFB, identifica que o propósito do dispositivo era ensejar a aplicabilidade direta pelo Poder Judiciário dos tratados de direitos humanos e realçar a natureza constitucional dos mesmos. Assim, o controle de convencionalidade só pode ser concretizado, no Brasil, pela ampliação da noção de bloco de constitucionalidade.

Além disso, o controle de convencionalidade funciona como garantia judicial que assegura a efetividade da Convenção e dos direitos nela consagrados. Assim, ainda que o legislador nacional desrespeite essa obrigação, cabe ao Judiciário, inclusive de ofício, exercer um exame de compatibilidade das normas internas face à Convenção.

Dessarte, caso o juiz constate uma norma interna inconvencional, conforme explicitado pela primeira vez no caso Almonacid Arellano vs. Chile, em 2006, o juiz  possui o dever-poder de realizar o controle judicial de convencionalidade, mesmo de ofício. Esse controle pode ser difuso com eficácia entre partes ou concentrado com eficácia geral, já que que todos os juízes estão obrigados a assegurar o efeito útil da CADH, na medida de sua competência. Nesse diapasão, no controle difuso, afasta-se a aplicação da norma inconvencional, mas esta não é derrogada, permanecendo vigente. 

Por seu turno, consoante o princípio da complementariedade da jurisdição internacional, o controle de convencionalidade pelas instâncias internacionais somente deverá acontecer nos casos de esgotamento de recursos internos ou na sua ineficácia. Igualmente, a própria decisão da Corte Interamericana não implica numa revogação automática da legislação inconvencional, pois cabe ao Estado dar cumprimento à decisão vinculante.

Na visão da CIDH, o material normativo controlado pode ser qualquer regra jurídica doméstica independente de natureza e hierarquia jurídica, segundo entendimento da Corte, inclusive a Constituição. Enquanto que as normas da CADH e dos demais tratados de direitos humanos bem como da interpretação das mesmas dada pela CIDH seriam o material normativo controlante.

Inobstante, no Estado Brasileiro, alicerçado no princípio da supremacia formal e material da Constituição, não se vislumbra viabilidade da tese da supraconstitucionalidade dos tratados de direitos humanos. Assim, o controle de convencionalidade é possível, juridicamente, apenas por meio da dilatação do bloco de constitucionalidade, permitido pelo art. 5º, §§ 2º e 3º, CRFB.

Por tudo isso, importante ressaltar que o controle de convencionalidade – seja entendido como parte do controle de constitucionalidade seja entendido como espécie de controle autônomo – emerge como uma temática de extrema relevância no estabelecimento dos direitos humanos no plano interno. Além disso, independentemente da concepção de hierarquia a ser consagrada pelo STF – seja supralegal como correntemente, seja constitucional – o controle de convencionalidade deverá ser realizado, porque superior às leis infraconstitucionais, ao menos.


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Notas

[1] BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo – os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 243-247.

[2]Nesse contexto, apesar das garantias legais do positivismo, inaugurou-se o período sombrio do nazismo. Acerca desse regime nazista, Theodor Adorno afirmou que “Hitler impôs aos homens, em estado de não-liberdade, um novo imperativo categórico: orientar seu pensamento e sua ação de modo a que Auschwitz não se repita, que não ocorra nada parecido”.

[3] BARROSO, Luís Roberto. Constituição e tratados internacionais: Alguns aspectos da relação entre direito internacional e direito interno. In: Novas perspectivas do Direito Internacional Contemporâneo, p. 185/208, coordenação de Carlos Alberto Menezes Direito, Antônio Cançado Trindade e Antônio Celso Alves Pereira, 2008, Renovar. Luís Roberto Barroso concorda com a tese de que os tratados de direitos humanos formam parte do bloco de constitucionalidade.

[4] Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: (...) II - prevalência dos direitos humanos;

[5] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;

[6] Por força do princípio da complementariedade ou subsidiariedade da jurisdição internacional, impensável a substituição dos tribunais nacionais pela Corte Interamericana num contexto de infraestrutura de recursos efetivos em sede estatal. A potencialidade da litigância internacional funciona apenas como instrumento complementar, visto que direitos humanos não é assunto de exclusiva jurisdição doméstica, assim que engloba interesse da comunidade internacional. Importante observar que não existe hierarquia funcional entre os tribunais internos e internacionais, por isso a sentença internacional não rescinde nem reforma ato judicial (mero fato), apenas suspende a eficácia, ocorrendo uma relativização da coisa julgada nacional violatória, pois pode ser impugnada como fato, realce-se, perdendo a imutabilidade dos efeitos e a coercibilidade. Não havendo hierarquia funcional entre os tribunais interno e internacionais, a implementação da decisão, internamente, apenas suspende a eficácia do comando judicial interno. De modo que a coisa julgada não pode ser justificativa para a não-implementação da decisão internacional, a qual, apenas, reconhece a responsabilidade internacional do Estado, com diferentes elementos, isto é, partes, causa de pedir e pedido. Aliás, a coisa julgada funciona como requisito para o pleito internacional. A sentença internacional, para adquirir eficácia, necessita de certa regulamentação doméstica, por falta de previsão expressa na CADH. Nesse sentido, pode-se sustentar o uso da ação rescisória ou da revisão criminal para revisar essas decisões conflitantes com sentenças em sede de responsabilidade internacional do Estado ou, de lei a ser feita, a criação de um recurso de nulidade de sentença interna. Contudo, não se poderia subordinar a eficácia da sentença internacional à procedência dessas ações anulatórias, utilizadas apenas na omissão do Executivo ou Legislativo. No Brasil, não existe lei específica sobre o modo de cumprimento das sentenças da CIDH. Certo é que, por não ser estrangeira, não necessita de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. MAEOKA, Erika. MUNIZ, Tânia Lobo. A responsabilidade internacional do poder judiciário e o controle da convencionalidade da jurisprudência nacional. Disponível em: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/05_130.pdf. Acesso em: 10 de maio de 2012.

[7] PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 52.

[8] NETO, José de Souza Alves. Direitos fundamentais e controle de convencionalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2899, 9 jun. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/19300>. Acesso em: 28 ago. 2011. No mesmo sentido, Valério de Oliveira Mazzuoli, em Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Direito Interno, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 182.

[9] Cabe citar alguns Tratados ratificados e que se encontram em vigor no Brasil, tais como: Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio -1948-, a Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados -1951-, o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados -1966-, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos -1966-, o Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos -1966-, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais  -1966-, a Convenção Internacional sobre a  Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial  -1965-, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher  -1979-, o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher -1999-, a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes  -1984-, a Convenção sobre os Direitos da Criança -1989- e ainda o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional  -1998-, Convenção Americana sobre Direitos Humanos -1969-, o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais -1988-, o Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Referente à Abolição da Pena de Morte -1990-, a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura  -1985-, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher -1994-, a Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores  -1994-  e a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência  -1999. 

[10] CORTE IDH. Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de marzo de 2005.  Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_123_esp.pdf. Acesso em: 19 de abril de 2012.

[11] Art. 60. (...) § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

[12] CORTE IDH. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_30_esp.pdf. Acesso em: 29 de abril de 2012.

[13] CORTE IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_35_esp.pdf. Acesso em: 22 de abril de 2012.

[14] CORTE IDH. Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_133_esp.pdf. Acesso em: 26 de abril de 2012. 

[15] CORTE IDH. Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de marzo de 2005. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_123_esp.pdf. Acesso em: 19 de abril de 2012.

[16] CORTE IDH. Caso El Amparo Vs.  Venezuela. Fondo. Sentencia de 18 de enero de 1995. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_19_esp.pdf. Acesso em: 22 de abril de 2012.

[17] CORTE IDH. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de febrero de 2000. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_67_esp.pdf. Acesso em: 23 de abril de 2012.

[18] RAMOS, André de Carvalho. Responsabilidade Internacional por violação de Direitos Humanos – seus elementos, a reparação devida e sanções possíveis. Teoria e prática do Direito Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 169.

[19] RAMOS, André de Carvalho. Processo internacional de direitos humanos: análise dos sistemas de apuração de violações de direitos humanos e implementação das decisões no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 352-353. Interessante notar que, em 2002, antes da promulgação da E.C nº 45/2004, André Carvalho Ramos já admitia o controle concentrado por meio das ações diretas, diferentemente da tese de Mazzuoli.

[20] CORTE IDH. Caso Genie Lacayo Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_30_esp.pdf. Acesso em: 29 de abril de 2012.

[21] CORTE IDH. Caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_126_esp.pdf. Acesso em: 22 de abril de 2012.

[22] MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 1088 ratifica “(n)as hipóteses de declaração de inconstitucionalidade de leis municipais, o Supremo Tribunal Federal tem adotado uma postura significativamente ousada, conferindo efeito vinculante não só à parte dispositiva da decisão de inconstitucionalidade, mas também aos próprios fundamentos determinantes”.

[23] CORTE IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de junio de 2002. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_94_esp.pdf. Acesso em: 25 de abril de 2012.

[24] CORTE IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Fondo. Sentencia de 26 de enero de 2000. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_64_esp.pdf. Acesso em: 20 de abril de 2012.

[25] CORTE IDH. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_42_esp.pdf. Acesso em: 18 de maio de 2012.

[26] CORTE IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de Junio de 2005. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_127_esp.pdf. Acesso em: 25 de abril de 2012.

[27] CORTE IDH. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_166_esp1.pdf. Acesso em: 27 de abril de 2012.

[28] CORTE IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_170_esp.pdf. Acesso em: 27 de abril de 2012.

[29]COMISSÃO IDH. Relatório no. 132/09. Petição p 644-05. Inadmissibilidade. Contribuição previdenciária de servidores públicos inativos e pensionistas – mosap e outros vs. brasil. Data: 12 de novembro de 2009. Disponível em: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2009port/Brasil644.05port.htm. Acesso em: 15 de maio de 2012. COMISSÃO IDH. DENÚNCIA MOSAP. P-644-05 – BRASIL. Disponível em: http://www.mosap.org.br/docs/a824a.htm. Acesso em: 15 de maio de 2012.

[30] CORTE IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_158_esp.pdf. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[31] CORTE IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf. Acesso em: 20 de junho de 2011. 

[32] Artigo 26. Pacta sunt servanda. Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa fé. Artigo 27. Direito Interno e Observância de Tratados. Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46. 

[33] MACEDO, P. E. V. B., Comentários aos artigos 26 e 27 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados. Texto isolado obtido diretamente com o próprio autor.

[34] CORTE IDH. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de Agosto de 2008. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_186_esp.pdf. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[35] Artigo 3º. Os Estados Membros comprometem-se a adotar, de acordo com seus procedimentos constitucionais, as medidas legislativas que forem necessárias para tipificar como delito o desaparecimento forçado de pessoas e a impor-lhe a pena apropriada que leve em conta sua extrema gravidade. Esse delito será considerado continuado ou permanente, enquanto não se estabelecer o destino ou paradeiro da vítima. Os Estados Membros poderão estabelecer circunstâncias atenuantes para aqueles que tiverem participado  de atos que constituam desaparecimento forçado, quando contribuam para o aparecimento com vida da vítima ou forneçam informações que permitam esclarecer o desaparecimento forçado de uma pessoa.

[36]CORTE IDH. Caso Gomes Lund e outros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil. Exceções Preliminares, Mérito, Reparações e Custas. Sentença de 24 de novembro de 2010. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_por.pdf. Acesso em: 05 de maio de 2012.

[37] Art. 1º É concedida anistia a todos quantos, no período compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração Direta e Indireta (...) § 1º - Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política.

[38] Art. 8º. É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15 de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes, respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos. § 1º - O disposto neste artigo somente gerará efeitos financeiros a partir da promulgação da Constituição, vedada a remuneração de qualquer espécie em caráter retroativo. § 2º - Ficam assegurados os benefícios estabelecidos neste artigo aos trabalhadores do setor privado, dirigentes e representantes sindicais que, por motivos exclusivamente políticos, tenham sido punidos, demitidos ou compelidos ao afastamento das atividades remuneradas que exerciam, bem como aos que foram impedidos de exercer atividades profissionais em virtude de pressões ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos. § 3º - Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional específica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica nº S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e nº S-285-GM5 será concedida reparação de natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição. § 4º - Aos que, por força de atos institucionais, tenham exercido gratuitamente mandato eletivo de vereador serão computados, para efeito de aposentadoria no serviço público e previdência social, os respectivos períodos. § 5º - A anistia concedida nos termos deste artigo aplica-se aos servidores públicos civis e aos empregados em todos os níveis de governo ou em suas fundações, empresas públicas ou empresas mistas sob controle estatal, exceto nos Ministérios militares, que tenham sido punidos ou demitidos por atividades profissionais interrompidas em virtude de decisão de seus trabalhadores, bem como em decorrência do Decreto-Lei nº 1.632, de 4 de agosto de 1978, ou por motivos exclusivamente políticos, assegurada a readmissão dos que foram atingidos a partir de 1979, observado o disposto no § 1º.

[39] TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. vol. I. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 419.

[40] No jornal Associação Juízes para a Democracia, “em julho de 2000, em pequena nota sem autoria, intitulada ‘Direito ao duplo grau de jurisdição e o controle de convencionalidade das leis’”, utilizou-se, talvez pela primeira vez a expressão controle de convencionalidade, sem adentrar em como tal funciona ou sistematizar a matéria. O artigo em comento levanta a questão da incompatibilidade dos  arts. 594 e 595, CPP com o art. 8.2.h, da CADH, dado que condicionar o processamento do recurso ao prévio recolhimento do réu ao cárcere revela-se requisito inadmissível em face da garantia judicial mínima ao duplo grau de jurisdição. MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 80-81. Ainda, Mazzuoli, lembra que todo e qualquer Tratado de Direitos Humanos é paradigma para o controle de convencionalidade, e não somente a Convenção Americana. E adiciona que “essa obrigação dos juízes internos em controlar a convencionalidade das leis (na modalidade difusa) passa a existir mesmo naqueles países em que os juízes singulares não têm competência para realizar o controle de constitucionalidade” (p. 87).

[41] BRASIL. Lei n. 9.868/1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9868.htm. Acesso em: 29 de abril de 2012.

[42] BRASIL, Lei n. 9.882/1999. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9882.htm. Acesso em: 29 de abril de 2012.

[43] “Conforme assinala André Ramos Tavares, ‘em tais circunstâncias, qualquer violação desses tratados, por ato jurídico ou decisão judicial interna, incidirá em inconstitucionalidade, ensejadora do recurso extraordinário, e não mais do recurso especial, embora a Reforma não tenha especificado essa situação e haja mantido a redação do art. 105, III, a, que prevê o cabimento de recurso especial quando a decisão contrariar tratado ou negar-lhe vigência. Há de excluir, doravante, dessa hipótese de recurso especial (realizando uma interpretação sistêmica) o caso de o tratado em questão (i) versar sobre direitos humanos e (ii) ter sido aprovado no novo formato do art. 5, § 3, da Constituição do Brasil’( Reforma do Judiciário, cit., p.212)”. Apud: CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva: 2010, p. 854.

[44] Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...) III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; (...).

[45]José Afonso da Silva, no seu Comentário Contextual à Constituição, expõe que somente haveria inconstitucionalidade seja incidental seja concentrada da legislação com base nos Tratados internalizados nos moldes do § 3, art. 5 da CFRB, tendo aqueles do § 2, do mesmo dispositivo, força de lei ordinária. SILVA, José Afonso da Silva. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 183. Igualmente, Mazzuoli, prontamente, discorda da posição por entender “equivalência à emenda constitucional”, diferente de “status constitucional” já viabilizado no § 2, do art. 5. Ainda, como se utiliza o critério hierárquico para a solução de antinomias, não caberá a utilização do critério da especialidade ou critério temporal. Entende que não se trata propriamente de um controle de constitucionalidade, pois a lei examinada é compatível com esta, primeiro parâmetro de controle, mas incompatível com determinada cláusula de Tratado de Direitos Humanos.

[46] Conforme a redação do § 2, do art. 5, tem-se “os direitos e garantias expressos nesta Constituição” (direitos expressos); “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados” (direitos implícitos ou direitos decorrentes); “ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (direitos internacionais constitucionais).

[47] Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (...).

[48] Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (...).

[49] Art. 5. (...)  § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 

[50] Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (...).

[51] Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; (...).

[52] Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal (...).

[53] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 73.

[54] BRASIL, Decreto-legislativo n. 186/2008. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/corde/arquivos/pdf/DECRETO%20LEGISLATIVO%20N.pdf. Acesso em: 10 de maio de 2012.

[55] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...) III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: (...); b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; (...).

[56] MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Teoria Geral do Controle de Convencionalidade no Direito Brasileiro. In: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul – AJURIS, ano 36, nº 113, p. 365-366. Porto Alegre, 2009-a.

[57] MAZZUOLI, Valério. O Controle Jurisdicional da Convencionalidade das Leis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 67-68.

[58] Art. 146. Cabe à lei complementar: (...)III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:  a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. (...).  

[59] PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 20.

[60] O controle de convencionalidade como mecanismo de interação entre ordem interna e internacional: por um diálogo cooperativo entre a corte interamericana de direitos humanos e o tribunal constitucional brasileiro. Monografia de Thiago Yukio Guenka Campos, 2010, Universidade Do Vale Do Itajaí.

[61] ARGENTINA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Caso Julio Héctor. Disponível em: http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/ver_fallos.jsp. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[62] ARGENTINA, Constitución Nacional Argentina. Art. 75.- Corresponde al Congreso: (...); 12. Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la argentina; así como sobre bancarrotas, sobre falsificación de la moneda corriente y documentos públicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. (...); 20. Establecer tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia; crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones, dar pensiones, decretar honores, y conceder amnistías generales (...). Disponível em: http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/atribuciones.php. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[63] ARGENTINA. Ley nº 23.492. Sancionada el 23/12/86, promulgada el 4/12/86 y publicada en el Boletin Oficial el 29/12/8. Disponível em: http://www.derechos.org/ddhh/arg/ley/final.txt. Acesso em: 03 de julho de 2012. Art. 1 - Se extinguira la acción penal respecto de toda persona por su presunta participaci6n en cualquier grado, en los delitos del art. 10 de la ley 23.049, que no estuviere profugo, o declarado en rebeldia, o que no haya sido ordenada su citacion a prestar declaración indagatoria, por tribunal competente, antes de los sesenta dias corridos a partir de la fecha de promulgacion de la presente ley. En las mismas condiciones se extinguira la accion penal contra toda persona que hubiere cometido delitos vinculados a la instauracion de formas violentas de accion politica hasta el 10 de diciembre de 1983.

[64] ARGENTINA, Ley nº 23.525. Sancionada en 8 de junio de 1987. Disponível em: http://www.lanacion.com.ar/712961-texto-completo-de-la-ley-de-obediencia-debida. Acesso em: 03 de julho de 2012. Artículo. 1º -Se presume sin admitir prueba en contrario que quienes a la fecha de comisión del hecho revistaban como oficiales jefes, oficiales subalternos, suboficiales y personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de seguridad, policiales y penitenciarias, no son punibles por los delitos a que se refiere el artículo 10 punto 1 de la ley Nº 23.049 por haber obrado en virtud de obediencia debida La misma presunción será aplicada a los oficiales superiores que no hubieran revistado como comandante en jefe, jefe de zona, jefe de subzona o jefe de fuerza de seguridad, policial o penitenciaria si no se resuelve judicialmente, antes de los treinta dias de promulgación de esta ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboración de las órdenes. (...) Artículo 3º-La presente ley se aplicará de oficio. Dentro de los cinco (5) dias de su entrada en vigencia, en todas las causas pendientes, cualquiera sea su estado procesal, el tribunal ante el que se encontraren radicadas sin más trámite dictará, respecto del personal comprendido en el artículo 1º, primer párrafo, la providencia a que se refiere el artículo. 252 bis del Código de Justicia Militar o dejará sin efecto la citación a prestar declaración indagatoria, según correspondiere. El silencio del tribunal durante el plazo indicado, o en el previsto en el segundo párrafo del artículo 1º, producirá los efectos contemplados en el párrafo precedente, con el alcance de cosa juzgada. Si en la causa no se hubiere acreditado el grado o función que poseía a la fecha de los hechos la persona llamada a prestar declaración indagatoria, el plazo transcurrirá desde la presentación de certificado o informe expedido por autoridad competente que lo acredite. Artículo. 4°-Sin perjuicio de lo dispuesto por la ley Nº 23.492, en las causas respecto de las cuales no hubiera transcurrido el plazo previsto en el artículo 1º de la misma, no podrá disponerse la citación a prestar declaración indagatoria de las personas mencionadas en el artículo 1º, primer párrafo de la presente ley.

[65] ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem. Aprovada na Nona Conferência Internacional Americana, Bogotá, 1948. Artigo XVIII. Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, qualquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente. Disponível em: http://www.cidh.oas.org/Basicos/Portugues/b.Declaracao_Americana.htm. Acesso em: 20 de junho de 2011. 

[66] O mesmo texto é foi ratificado pelo Brasil, como consta do decreto nº 592/1992. BRASIL, Decreto nº 592 de 6 de julho de 1992. Anexo. ARTIGO 2º; 1. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar e a garantir a todos os indivíduos que se achem em seu território e que estejam sujeito a sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, religião, opinião política ou outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra condição. 2. Na ausência de medidas legislativas ou de outra natureza destinadas a tornar efetivos os direitos reconhecidos no presente Pacto, os Estados do presente Pacto comprometem-se a tomar as providências necessárias com vistas a adota-las, levando em consideração seus respectivos procedimentos constitucionais e as disposições do presente Pacto. 3. Os Estados Partes do presente pacto comprometem-se a: a) garantir que toda pessoa, cujos direitos e liberdades reconhecidos no presente pacto tenham sido violados, possa dispor de um recurso efetivo, mesmo que a violência tenha sido perpetrada por pessoa que agiam no exercício de funções oficiais;b) garantir que toda pessoa que interpuser tal recurso terá seu direito determinado pela competente autoridade judicial, administrativa ou legislativa ou por qualquer outra autoridade competente prevista no ordenamento jurídico do Estado em questão; e a desenvolver as possibilidades de recurso judicial;c) garantir o cumprimento, pelas autoridades competentes, de qualquer decisão que julgar procedente tal recurso. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/pacto_dir_politicos.htm. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[67] BRASIL, Decreto nº 592 de 6 de julho de 1992. Anexo. ARTIGO 9°; 1. Toda pessoa tem direito à liberdade e a segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos; 2. Qualquer pessoa, ao ser presa, deverá ser informada das razões da prisão e notificada, sem demora, das acusações formuladas contra ela; 3. Qualquer pessoa presa ou encerrada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença; 4. Qualquer pessoa que seja privada de sua liberdade por prisão ou encarceramento terá de recorrer a um tribunal para que este decida sobre a legalidade de seu encarceramento e ordene sua soltura, caso a prisão tenha sido ilegal; 5. Qualquer pessoa vítima de prisão ou encarceramento ilegais terá direito à reparação. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/pacto_dir_politicos.htm. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[68] Art. 75.- Corresponde al Congreso: (...) 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. Disponível em: http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/atribuciones.php. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[69] ARGENTINA, Constitución Nacional. Art. 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria. Disponível em: http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/capitulo1.php. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[70] ARGENTINA, Constitución Nacional. Art. 27.- El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución. Disponível em: http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/capitulo1.php. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[71] BRASIL, Decreto nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Artigo 28.  Irretroatividade de Tratados; A não ser que uma intenção diferente se evidencie do tratado, ou seja estabelecida de outra forma, suas disposições não obrigam uma parte em relação a um ato ou fato anterior ou a uma situação que deixou de existir antes da entrada em vigor do tratado, em relação a essa parte. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D7030.htm. Acesso em: 20 de junho de 2011.

[72] MACEDO, P. E. V. B., Costa Pinto, Paulo Edvandro. Monismo e dualismo além dos tratados: a internalização das resoluções do Conselho de Segurança. In: VII Congresso Brasileiro de Direito Internacional, 2009, São Paulo. Estudos de Direito Internacional. Curitiba: Juruá, 2009. v.XVII. p. 402.

[73] Op. Cit. p. 407.

[74] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. RE 466.343-1/SP. Relator: Min. Cezar Peluso. Brasília, DF. DJe n. 104, publicado 05/06/2009. Disponível em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 14 de abril de 2009.

[75]  Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (...)III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; (...).

[76] Na mesma linha desse julgado, pode-se citar a ementa do RE 349703/RS: “PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei nº 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI Nº 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei nº 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”. (RE 349703/RS, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 03/12/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-04 PP-00675).

[77] Cfr.: HÄBERLE, Peter. El estado constitucional. Trad. De Hector Fix-Fierro. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, pp. 75-77.

[78] Art. 5. (...) LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

[79] Art. 652. Seja o depósito voluntário ou necessário, o depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos.

[80] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. RE 466.343-1/SP. Relator: Min. Cezar Peluso. Brasília, DF. DJe n. 104, publicado 05/06/2009. Disponível em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 14 de abril de 2009.

[81] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. RE 466.343-1/SP. Relator: Min. Cezar Peluso. Brasília, DF. DJe n. 104, publicado 05/06/2009. Disponível em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 14 de abril de 2009.

[82] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. RE 466.343-1/SP. Relator: Min. Cezar Peluso. Brasília, DF. DJe n. 104, publicado 05/06/2009. Disponível em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 14 de abril de 2009.

[83] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. HC n. 87.585-8/TO. Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília, DF. DJe n. 118, publicado em 26/06/2009. Disponível em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 16 de abril de 2009.

[84] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. HC n. 87.585-8/TO. Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília, DF. DJe n. 118, publicado em 26/06/2009. Disponível em <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 16 de abril de 2009, p. 105.

[85] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. RE 511.961/SP. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, DF. DJe n. 213, publicado 13/11/2009. Disponível em <http://www.stf.gov.br>. Acesso 18 de abril de 2009.

[86] CORTE IDH. Opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 convención americana sobre derechos humanos). Solicitada por el Gobierno de Costa Rica. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_05_esp.pdf. Acesso: 03 de julho de 2012.

[87] Art 4º O exercício da profissão de jornalista requer prévio registro no órgão regional competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social que se fará mediante a apresentação de: (...) V - diploma de curso superior de jornalismo, oficial ou reconhecido registrado no Ministério da Educação e Cultura ou em instituição por êste credenciada, para as funções relacionadas de " a " a " g " no artigo 6º.

[88] Passim. TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. vol. I e II. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003. 


Autor

  • Lucas Medeiros Gomes

    Graduado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Ex-Especialista em Regulação na Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. Mestrando na Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro. Defensor Público Federal.

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GOMES, Lucas Medeiros. Controle de convencionalidade no sistema interamericano. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3329, 12 ago. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/22364. Acesso em: 21 jul. 2019.