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As diferenças entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e sua correta aplicação em nosso ordenamento jurídico

As diferenças entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e sua correta aplicação em nosso ordenamento jurídico

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Os subprincípios da razoabilidade (equidade, congruência e equivalência) e da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) servem de critério de diferenciação entre eles, além de estabelecer um modo mais preciso de aplicação destas duas normas jurídicas.

A aplicação imotivada e sem qualquer critério dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade tem preocupado muito alguns estudiosos do direito. Portanto, buscar-se-á no desenvolvimento do presente a elucidação do conteúdo jurídico dos princípios acima mencionados, aprofundando-se na compreensão de sua correta utilização no ordenamento jurídico pátrio.

Num primeiro momento, será feita uma análise dos princípios do direito, devido à incontestável importância que estes possuem na ordem jurídica brasileira, para posteriormente analisar seu caráter normativo e as peculiaridades que os diferenciam das regras do direito.

Após, partir-se-á para a diferenciação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, realizando o estudo de seus respectivos surgimentos históricos e de seus subprincípios, demonstrando que estes são critérios relevantes de dissociação entre estas duas normas jurídicas, para que, por fim, possa-se com mais propriedade analisar alguns julgados do Supremo Tribunal Federal, o qual muita das vezes realiza o manuseio da razoabilidade e da proporcionalidade de maneira incoerente.


I. PRINCÍPIO, SUA DEFINIÇÃO E IMPORTÂNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

É notório o fato de que a Constituição Federal brasileira de 1988 é em sua grande parte principiológica, conforme bem analisado por José Afonso da Silva, Paulo Bonavides e Eros Roberto Grau, possuindo princípios explícitos e implícitos em seus dispositivos.

Diante disso, é evidente que nos dias atuais não há como se falar em direito sem falar nos princípios do direito, motivo pelo qual é necessário defini-los precisamente não apenas para fins didáticos, mas também para que o seu manuseio possa ser realizado controladamente pelos tribunais ao proferir suas decisões em um determinado caso em concreto, evitando-se, assim, confusões com outros institutos jurídicos.

Com efeito, a definição popular da palavra princípio se desenvolve como base no preceito de verdades primeiras, ou seja, onde tudo se inicia.

Juridicamente falando, a clássica definição de princípio é anglo-saxônica e vem do grande jurista de Harvard, Ronald Dworkin, o qual diz se tratarem de “mandamentos baseados em critérios de peso, valor ou importância, pois quando houver vários princípios a serem utilizados em uma determinada situação, ou até mesmo princípios que se contradizem, terá validade aquele que possuir maior peso ou importância, sem, contudo, ocorrer a revogação de sua validade.”[1]

Robert Alexy, baseado na jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão, ponderou que os princípios “são mandamentos de otimização, caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus, e a medida de seu cumprimento não depende apenas das possibilidades reais, mas também das possibilidades jurídicas.” [2]

Continua, dizendo que “no caso de colisão entre os princípios a solução não se resolve com a determinação imediata de prevalência de um princípio sobre outro, mas é estabelecida em função da ponderação entre os princípios colidentes, em função da qual um deles, em determinadas circunstância concretas, recebe a prevalência.[3]

Interpretando a definição de Alexy, afirma-se que os princípios são normas que ao se chocarem, influenciam o intérprete a escolher o melhor a ser aplicado a determinada situação apenas mediante o critério de ponderação entre os princípios colidentes, isto é, um princípio não é descartado em um determinado caso para a utilização de outro mais importante, mas sim, os princípios se completam, sendo dada maior relevância para aquele detentor de maior peso.

Outras definições não menos importantes também foram lançadas em nosso ordenamento jurídico, como é o caso de Luís Diez-Picazo citado por Paulo Bonavides, o qual traz a ideia de que princípio é “onde se designa as verdades primeiras”, ou seja, “as premissas de todo um sistema que se desenvolve more geometrico”. [4]

Para Josef Esser, princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado.[5] Aprofundando-se mais um pouco nesta definição, Karl Larenz define os princípios como “normas de grande relevância para o ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento”.[6]

Merecem destaques ainda as concepções brasileiras sobre o tema, como é o caso do doutrinador Humberto Bergmann Ávila, o qual, após analisar criteriosamente as mais profundas características que envolvem os princípios jurídicos, lançou a seguinte definição:

“Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre olaço se demanda uma avaliaçe de parialidade, para cuja aplicaç estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.” [7]

Interpretando a definição acima, tem-se que os princípios são normas que visam atingir um fim determinado, se relacionado um estado de coisas a ser promovido com os efeitos das condutas necessárias a aplicação de determinado fim.

Ilustrando tal afirmativa, utilizemo-nos do exemplo dado por Humberto Ávila, citando o princípio da moralidade. Ora, este exige que uma série de condutas sejam adotadas para que seu fim possa ser atingido, como a fidelidade, confiança, honestidade, transparência, sinceridade, boa índole etc. Portanto, estas qualidades são alguns dos requisitos essenciais para que a moralidade seja atingida.

Desta forma, pode-se depreender de todos os entendimentos supracitados, que cada autor tem uma maneira subjetiva de caracterizar os princípios jurídicos, utilizando-se de seus próprios vocabulários e entendimentos até então alcançados. Entretanto, em todas as definições existem traços comuns que nos levam a identificar rapidamente um princípio, quais sejam, i) seu caráter normativo e finalístico e ii) sua função de auxiliar na interpretação/aplicação do direito.

É a partir daí que aflora a importância dos princípios.

Tomando-os como base, os juristas podem com maior clareza raciocinar diante de um determinado caso e aplicar o direito em sua melhor forma, sob pena de se assim não o fizerem, ferir toda a diretriz de hermenêutica jurídica constitucional.

Podemos utilizar como bons exemplos de que os princípios jurídicos são modeladores de conduta, os princípios que regem a Administração Pública, tanto os que se encontram explícitos quanto os que se encontram implícitos no ordenamento jurídico, como é o caso dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Sem qualquer juízo de valor acerca de suas diferenças, nos dizeres de José Roberto Pimenta Oliveira, a “razoabilidade e a proporcionalidade são princípios estruturadores de um ordenamento jurídico-administrativo democrático.” Continua, dizendo que estes “inibem ou limitam qualquer atuação administrativa desprovida do respeito que a Constituição estabelece aos órgãos e entidades que devem diuturnamente responder pela ótima efetivação dos interesses coletivos prestigiados pelo sistema normativo, posto à cura administrativa.” [8]

Sendo assim, jamais pode a Administração Pública atuar na inobservância destes tão relevantes princípios. Estes, por si só demonstram a importância da classe na qual pertencem, indicando o seu caráter normativo e finalístico, que no exemplo em questão é a efetivação do interesse público coletivo, representando ainda, que a aplicação das regras jurídicas deve ser feita de forma controlada, na medida absolutamente necessária para conseguir atingir o fim almejado, o que prova que os princípios servem de base para a interpretação e aplicação do direito.

I.I. O Princípio como norma jurídica

Antes de se adentrar ao mérito do presente tópico, urge mencionar a definição básica de norma jurídica, qual seja, um comando imperativo de conduta humana, uma ordem jurídica, que determina que seus destinatários ajam da maneira por ela esperada. Um ordenamento jurídico é formado acima de tudo por normas jurídicas.

Ao se analisar a definição de norma jurídica, automaticamente nos remetemos à idéia de regra, por se tratarem de imperativos que regulam a vida do homem em sociedade. Entretanto, não se pode esquecer que recentemente a doutrina tem entendido que os princípios do direito também integram o mundo das normas jurídicas, dado à sua grande relevância na seara do direito.

Há muitos anos atrás, trabalhava-se com a idéia de que os princípios eram meros auxiliares para a aplicação e interpretação do direito. Atualmente, porém, na era do pós-positivismo, onde restou superada a fase pela qual as regras eram o mandamento máximo independentemente de seu conteúdo (positivismo), vários são os doutrinadores que defendem a normatividade e a positivação dos princípios.

Neste mister, o brilhante Professor Paulo Bonavides vaticina, in verbis:

 A terceira fase, enfim, é a do pós-positivismo que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas do século XX. As novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.[9] (grifamos)

Tal fato se comprova também, a partir de uma breve leitura do texto Constitucional, tendo em vista que de muitos de seus artigos emanam explicitamente mandamentos a serem cumpridos em forma de princípios, como é o caso, por exemplo, do artigo 37 da lex legum, que determina que a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Ora, a expressão "obedecerá" nada mais é do que um mandamento que vincula os atos da Administração Pública aos princípios supra mencionados, podendo, em caso de descumprimento, ser exigido o seu efetivo cumprimento, cogitando-se até mesmo em requerer a intervenção do Poder Judiciário para que seja sanada a irregularidade de sua não observação.

Da mesma maneira, encontra-se o caráter normativo dos princípios em nosso artigo 4º da Lei Maior, o qual determina que a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos princípios da independência nacional, prevalência dos direitos humanos, autodeterminação dos povos, não-intervenção, igualdade entre os Estados, defesa da paz, solução pacífica dos conflitos, repúdio ao terrorismo e ao racismo, cooperação entre os povos para o progresso da humanidade e da concessão de asilo político.

Urge ainda ressaltar, que os princípios implícitos no direito posto (positivado), denominados pelo Eminente Professor Eros Roberto Grau como aqueles que, embora nele não expressamente enunciados, existem, em estado de latência, sob o ordenamento positivo, no direito pressuposto [2006;161], também possuem caráter normativo. Utilizando-se de exemplo citado por este mesmo Mestre, ilustra-se tal afirmação a partir do que dispõe o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal que diz, ipsis litteris:

"IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;" (grifamos)

Dessa forma pode-se extrair deste dispositivo o princípio da motivação do ato administrativo, o qual consiste na obrigação de os agentes públicos apresentarem por escrito as razões de fato e base legal que os autorizam a realizar determinada conduta.

Sendo assim, não restam dúvidas de que os princípios, tanto explícitos quanto implícitos, detêm caráter normativo, uma vez que regulam o modo de agir de toda uma sociedade. Entretanto, por serem eles mandamentos a serem seguidos, não podemos compará-los com as regras, tendo em vista que estas guardam certas peculiaridades que as diferenciam daqueles, conforme discorremos no tópico que se segue.

I.II. A diferença entre princípios e regras

Há ainda uma grande discussão doutrinária acerca das diferenças existentes entre os princípios e as regras jurídicas. Muitas foram as definições levantadas por vários escritores a fim de estabelecer tão importante definição, dentre as quais destacamos Robert Alexy, Ronald Dworkin e Eros Roberto Grau.

Alexy distingue o princípio da regra jurídica estabelecendo que o primeiro consiste em um mandamento de otimização, na medida em que o seu cumprimento pode ser realizado em diferentes graus, dentro das possibilidades reais e jurídicas existentes, ao passo que as regras só podem ser cumpridas ou não. Neste passo vejamos um trecho de suas lições, in verbis:

O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios reside em que os princípios são normas ordenadoras de que algo se realize na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandatos de otimização, caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus, e a medida do seu cumprimento não depende apenas das possibilidades reais, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito dessas possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos. As regras, ao contrário, só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então há de se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos.[10]

Continua Alexy estabelecendo as distinções entre princípios e regras, utilizando-se de uma segunda premissa que diz que “as regras contêm determinações no âmbito do que é fática e juridicamente possível. Isto significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Toda norma ou é uma regra, ou é um princípio.”

Ronald Dworkin, por sua vez, entende que a diferença entre princípios e regras reside no fato de que estas são aplicadas do modo tudo ou nada, ou seja, no caso de colisão entre duas regras diante de um determinado caso em concreto, uma delas haverá de ser válida e a outra inválida, não podendo as duas habitar conjuntamente no ordenamento jurídico para regular uma mesma situação, não comportando exceções, salvo se estas estiverem descritas em seu enunciado. Exemplifica o autor esta situação, descrevendo o seguinte caso hipotético:

"(...) Se a exigência de três testemunhas é uma regra jurídica válida, nenhum testamento será válido quando assinado por apenas duas testemunhas. A regra pode ter exceções, mas se tiver, será impreciso e incompleto simplesmente enunciar a regra, sem enumerar as exceções. Pelo menos em teoria, todas as exceções podem ser arroladas e quanto mais o foram, mais completo será o enunciado da regra." [11]

Os princípios, por sua vez, diferenciam-se das regras uma vez que suas disposições comportam exceções mesmo que estas não estejam enumeradas na norma. Quando dois princípios de contradizem, poderá um ser utilizado e outro ser desconsiderado, sem que seja colocada em risco a sua validade, podendo, portanto, vir a ser utilizado em outro momento, conforme ensinamentos de Dworkin.

Há de se mencionar ainda, que, segundo Dworkin, outro critério diferencia os princípios das regras jurídicas, qual seja, o da dimensão do peso ou importância. Neste mister, diz o mestre que quando dois princípios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflito tem que levar em conta a força relativa de cada um [2010;42], ou seja, o princípio que obtiver maior importância ou relevância jurídica prevalecerá em detrimento de outro que for menos considerado.

Em comparação com as regras, Dworkin diz que este critério não pode ser adotado, tendo em vista no sistema jurídico não existe regra que seja mais importante que outra, de tal modo que se duas regra se contrapõem, uma suplanta a outra em virtude de sua importância maior, sendo que somente uma delas terá validade.

Deixando de lado os critérios adotados por Ronald Dworkin, o Professor e Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau, sintetiza a dissociação entre princípios e regras a partir de três critérios. O primeiro consiste no fato de que as regras jurídicas são detentoras de maior generalidade, sendo editadas para única e exclusivamente regular uma situação jurídica determinada, ao contrário dos princípios que comportam uma série indefinida de aplicações [2006;188].

Em segundo plano, o critério de diferenciação adotado consiste no mesmo defendido por J.J. Canotilho, baseando-se em alguns pontos em Alexy e Dworkin, no sentido de que "os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fáticos e jurídicos as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem, proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky); a convivência das regras é antinômica. Os princípios coexistem; as regras antinômicas excluem-se. [12]

Continua o Eminente Professor, citando as considerações de Canotilho, seguindo o entendimento de que os princípios seguem as regras de otimização defendida por Alexy, não possuindo a lógica "tudo ou nada" adotada por Dworkin, podendo, em caso de contraposição, serem aqueles resolvidos a partir do critério de peso, validade e ponderação (importância, ponderação, valia), ao contrário destas que sendo contraditórias não poderão ser ao mesmo tempo válidas (se elas não são corretas devem ser alteradas). [2006;186]

O terceiro critério de dissociação adotado por Eros Grau se concentra no fato de que "a diferença entre regra e princípio surge exclusivamente no momento da interpretação/aplicação [Prieto Sanchís e Gianformaggio], de modo que apenas no curso do processo de interpretação (no perpassar do círculo hermenêutico) o intérprete poderá decidir-se se há ou não há conflito entre regras ou colisão entre princípios; ora, se efetivamente é o tipo de oposição (conflito ou colisão) que define regra e princípio, então apenas no processo de interpretação poder-se-á operar-se a distinção."

Sendo assim, há de se atribuir maior crédito para os critérios de diferenciação entre regras e princípios estabelecidos pelo Douto Professor Eros Roberto Grau, tendo em vista que o seu modo de analise torna-se mais abrangente e menos radical do que os demais, estabelecendo com propriedade os pontos culminantes de dissociação entre as duas normas jurídicas ora em debate.

Por fim, cabe mencionar que apesar das regras e os princípios jurídicos possuírem diferenças entre si, eles não perdem o seu caráter de norma jurídica, conforme bem analisado no tópico anterior, motivo pelo qual fazem parte da teoria tridimensional do direito desenvolvida por Miguel Reale.

Tal teoria estabelece que o momento normativo é resultado da tensão existente entre fato e valor, no sentido de que estes três elementos estão sempre em harmonia em qualquer momento da vida jurídica, seja ela estudada pelo filósofo ou o sociólogo do direito, ou pelo jurista como tal, demonstrando-se desta forma a dialeticidade existente no mundo jurídico. Neste mister, vejamos a explanação do Professor Miguel Reale, o qual a partir do ano de 1940 revolucionou a interpretação do direito com o desenvolvimento desta teoria, in verbis:

Como se vê, a Teoria Tridimensional do Direito e do Estado, tal como a venho desenvolvendo desde 1940, muito embora não empregasse então aquele termo, distingue-se das demais de caráter genérico ou específico, por ser concreta e dinâmica, isto é, por afirmar que:

a) Fato, valor e norma estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica, seja ela estudada pelo filósofo ou o sociólogo do direito, ou pelo jurista como tal, ao passo que, na tridimensionalidade genérica ou abstrata, caberia ao filósofo apenas o estudo do valor, ao sociólogo o do fato e ao jurista o da norma (tridimensionalidade como requisito essencial do direito).

b) A correlação entre aqueles três elementos é de natureza funcional e dialética, dada a “implicação-polaridade” existente entre fato e valor, de cuja tensão resulta o momento normativo, como solução superadora e integrante nos limites circunstanciais de lugar e de tempo (concreção histórica do processo jurídico, numa dialética de complementaridade)[13]

Desta forma, não há dúvidas da importância que esta teoria realeana trouxe para a interpretação do direito, ampliando a visão de seus operadores para que se perceba que este não pode ser considerado apenas um sistema meramente lógico e fechado, mas sim dialético e companheiro do desenvolvimento da vida de uma sociedade, onde as normas jurídicas (princípios e regras) devem ser vistas, manuseadas e elaboradas como valorações dos fatos ocorridos no cotidiano da evolução da sociedade.


II. O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

Com efeito, não há como se falar em aplicação do direito, elaboração de normas, realização de atos administrativos etc., sem antes se pensar no razoável e no proporcional, pois são eles que, via de regra, condicionam o correto e o justo modo de agir dos administradores e dos administrados em uma sociedade.

Entretanto, salvo melhor juízo, deve-se a razoabilidade sempre ser entendida de modo diverso da proporcionalidade, pois conforme será analisado no decorrer deste estudo, estes dois princípios guardam certas peculiaridades que os diferenciam um do outro.

Segundo as concepções do Magistrado Dirley da Cunha Júnior, o qual defende a igualdade destes princípios, o conceito de razoabilidade surgiu há muitos anos atrás, tendo sua origem e desenvolvimento ligados à garantia do devido processo legal, antigo instituto do direito anglo-saxão, que remonta a clausula Law of the land inscrita na Magna Carta de 1215, desenvolvendo-se também mais tarde nos Estados Unidos com um aspecto muito mais substantivo ou material (“substantive due process of law”), para permitir ao Judiciário investigar o próprio mérito dos atos do poder público, a fim de verificar se esses atos são razoáveis, ou seja, se estão conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia.[14]

Dessa forma, depreendemos que o princípio da razoabilidade seria um regulador dos atos administrativos, sendo utilizado para que a realização destes possa se dar de forma compatível com o fim que se almeja alcançar, sem quaisquer tipos de exageros que venham a macular o ato.

Ocorre que, permissa venia, tal definição carece de certo aprofundamento teórico, na medida em que se poderá realmente confundi-lo com o princípio da proporcionalidade, caso venha a ser adotado.

O Professor José Roberto Pimenta de Oliveira define “o princípio da razoabilidade, no contexto jurídico-sistemático da busca do interesse público primário, a exigência de justificada e adequada ponderação administrativa, aberta nos exatos limites constitucionais em que a regra de competência habilitadora autorizar, dos princípios, valores, interesses, bens ou direitos consagrados no ordenamento jurídico, impondo aos agentes administrativos que maximize a proteção jurídica dispensada para cada qual, segundo o peso, importância ou preponderância que venham adquirir e ostentar em cada caso objeto de decisão.”

Depreende-se do parágrafo anterior, que para o autor a aplicação do princípio da razoabilidade funciona com base nas dimensões de ponderação entre valores principiológicos, jurídicos e morais, em relação a cada caso em específico dos administrados.

Conforme se verifica, muitos são os doutrinadores que tentam definir a razoabilidade, entretanto, Humberto Bergman Ávila, debruçando-se no estudou do tema, aprofundou sua pesquisa sobre este princípio e com detalhes definiu as três acepções que possibilitam sua melhor compreensão, quais sejam: equidade, congruência e equivalência.

II.I. O princípio da razoabilidade como equidade

Como se viu até o momento, a razoabilidade, em suma, é utilizada como instrumento do controle do exercício, pela administração Pública, de discricionariedade.[15]

Mas para que este controle seja realizado corretamente, visando atingir a sua finalidade, há de se observar o critério de equidade estabelecido por Humberto Ávila, o qual segundo ele consiste, em um primeiro momento, na harmonização da norma geral com o caso individual [2009;152].

Pode-se depreender desta premissa, que toda norma foi editada para regular determinada situação ou situações da vida do indivíduo em uma sociedade. Entretanto, não se pode aplicar uma regra a um caso que guarda relação com seu âmbito de abrangência, sem se analisar as peculiaridades da situação em concreto.

Ora, existirão exceções para a aplicação de uma regra que não estarão contidas em seu bojo, podendo, somente o administrador percebê-las no momento em que analisar as minúcias específicas de dada situação, onde só então perceberá que a aplicação da norma naquela situação não seria razoável, devendo esta, portanto, ser afastada.

Exemplificando esta situação, utilizamo-nos de exemplo dado por Ávila citando um caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal, em que um advogado requereu o adiantamento do julgamento perante o Tribunal do Júri porque era defensor de outro caso rumoroso que seria julgado na mesma época. O primeiro pedido foi deferido. Depois de defender seu cliente, e diante da recomendação de repouso por duas semanas, o advogado requereu novo adiamento do julgamento. Nesse caso, porém, o julgador indeferiu o pedido, por considerar o adiamento um descaso para com a justiça, presumindo que o advogado estava pretendendo, de forma maliciosa, postergar indevidamente o julgamento. Na data marcada para o julgamento, e mesmo após o réu afirmar que seu advogado não estava presente, o Juiz-Presidente nomeou advogado dativo, que logo assumiu a defesa. Inconformado com o indeferimento do pedido e com o próprio resultado do julgamento, o advogado impetrou habeas corpus. Na decisão asseverou-se não parecer fora de razoabilidade que o advogado, que patrocinava causas complexas, cujo julgamento estava ocorrendo com certa contemporaneidade, pudesse pedir o adiamento em razão do que ocorrera no julgamento anterior. Enfim, afirmou-se que é razoável presumir que as pessoas dizem a verdade e agem de boa-fé, em vez mentir ou agir de má-fé. Na aplicação do Direito deve-se presumir o que normalmente acontece, e não o contrário. A defesa apresentada pelo advogado dativo foi considerada nula, em razão de o indeferimento do pedido de adiamento do julgamento feito pelo advogado ter cerceado o direito de defesa do réu.[16](STF, 2ª Turma, HC 71.408-1-RJ, rel. Min. Marco Aurélio, j. 16.8.1999, DJU 29.10.1999.)

 Dessa forma, percebemos que as circunstâncias de fato levam ao aplicador do direito perceber que em determinados casos é razoável abrir mão da letra morta da regra, para que a distribuição da justiça seja perfeita sob a luz de outras normas existentes no mundo jurídico, sob pena de se obter uma aplicação irracional do direito.

Explanando com excelência esta definição, Humberto Ávila diz que “a razoabilidade atua como instrumento para determinar que as circunstâncias de fato devem ser consideradas com a presunção de estarem dentro da normalidade. A razoabilidade atua na interpretação dos fatos descritos em regras jurídicas. A razoabilidade exige determinada interpretação como meio de preservar a eficácia de princípios axiologicamente sobrejacentes. Interpretação diversa das circunstâncias de fato levaria à restrição de algum princípio constitucional.”[17] (grifamos)

Neste diapasão, o saudoso Professor Diógenes Gasparini, definindo o princípio da razoabilidade diz que, in verbis:

“O particular, salvo alguma anomalia, não age de forma desarrazoada. Seu comportamento, diante das mais variadas situações, predispõe-se, sempre a seguir o sentido comum das pessoas normais. Assim também deve ser o comportamento da Administração Pública quando estiver no exercício de atividade discricionária, devendo atuar racionalmente e afeiçoada ao senso comum das pessoas, tendo em vista a competência recebida para a prática, com discrição, de atos administrativos.” [18]

Dessa forma, podemos entender que a razoabilidade como equidade significa a harmonização da escolha de uma norma para sua aplicação em um determinado caso em concreto, respeitando-se as peculiaridades específicas deste caso, e ponderando sua utilização de forma a suavizar a colisão da norma com fato de maneira a otimizar sua aplicação, produzindo com excelência os resultados que realmente o legislador ao editar a norma pretendia alcançar.

Passado este ponto, em um segundo momento, Ávila diz que a razoabilidade como equidade exige a consideração do aspecto individual do caso nas hipóteses em que ele é sobremodo desconsiderado pela generalização legal. [2009;154]

Isto significa dizer, que a aplicação de uma regra não esta vinculada única e exclusivamente à generalidade dos casos de sua abrangência ou porque as suas hipóteses de incidência foram preenchidas. Deverá, portanto, ser obrigatoriamente observado o fato de que se sua aplicação não é excluída pela razão motivadora da própria regra ou pela existência de um princípio que institua uma razão contrária. Nessas hipóteses as condições de aplicação da regra são satisfeitas, mas a regra, mesmo assim, não é aplicada.[19]

Sendo assim, entende-se que as regras são elaboradas a fim de regularem casos futuros na vida de indivíduos de uma sociedade, porém, o legislador não consegue prever todos os casos em que a regra terá aplicação, inclusive as exceções em que esta não deverá incidir momento em que o aplicador do direito deverá observar os fatos conjuntamente com as normas, a fim de verificar qual seria o modo mais razoável de distribuição do direito, podendo até mesmo afastar, caso haja necessidade, a incidência da norma, a luz do princípio da razoabilidade por equidade.

II.II. O princípio da razoabilidade como congruência

O princípio da razoabilidade como congruência, segundo Humberto Ávila, deve ser entendido de duas formas, como correlação entre a aplicação de normas e o contexto social em que ela será aplicada, bem como entre a correlação entre o critério de diferenciação e a medida adotada.

Em primeiro plano, trabalha-se com a idéia de que não pode a norma regular determinada situação que esteja aquém das necessidades da sociedade, ou que esteja em desconformidade com a realidade social.

Vejamos um julgado do Supremo Tribunal Federal citado por Ávila, o qual narra o fato de que uma lei estadual instituiu adicional de férias de um - terço para os inativos. Levada a questão a julgamento, considerou-se indevido o referido adicional, por traduzir uma vantagem destituída de causa e do necessário coeficiente de razoabilidade, na medida em que só deve ter adicional de férias quem tem férias. Como consequência disso, a instituição do adicional foi anulada, em razão de violar o devido processo legal, que atua como decisivo obstáculo à edição de atos legislativos de conteúdo arbitrário ou irrazoavel.

Do exemplo supracitado, vemos que faltou um motivo plausível que justificasse a Administração Pública conceder adicional de férias aos funcionários inativos. Ora, tal medida foi tomada em desconformidade com a realidade e necessidade social, tendo em vista que não há o porquê conceder este benefício a profissionais que não tiram mais férias, devido à sua inatividade, existindo, portanto, flagrante falta de razoabilidade na medida adotada em relação às condições externas de aplicação, que é o interessa à razoabilidade por congruência.

Humberto Ávila diz que os princípios constitucionais do Estado de Direito (art. 1º) e do devido processo legal (art. 5º, LIV) impedem a utilização de razões arbitrárias e a subversão dos procedimentos institucionais utilizados. Desvincular-se da realidade é violar os princípios do Estado de Direito e do devido processo legal.

Neste mister, o Professor José Roberto Pimenta Oliveira, citando Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Ana Paola Lorenzo orienta, ad litteram:

“Maria Sylvia Zanella Di Pietro, dentre um dos significados do princípio, averba que deve considerar-se irrazoável ‘a medida arbitrária, assim entendida aquela que é adotada por capricho, por motivos pessoais ou sem um motivo preciso que possa ter embasamento na ordem jurídica’. Para Ana Paola Lorenzo, o escopo da razoabilidade é ‘impedir o arbítrio, ou seja, a submissão do poder à razão’.”[20]

Em segundo plano, temos que fere o princípio da razoabilidade por congruência a diferenciação inadequada utilizada pela norma em relação à medida por ela adotada.

Neste mister, urge trazer à balha exemplo em que o Supremo Tribunal Federal julgou desarrazoada a exigência de altura mínima para o cargo de escrivão de polícia, tendo em vista a natureza eminentemente burocrática da função a ser exercida, para o qual o porte físico é irrelevante.[21]

Sendo assim, temos que o princípio da razoabilidade serve de parâmetro para a observância da isonomia, tendo em vista que se o meio de diferenciação para a aplicação de norma for carente de embasamento lógico, haverá consequente irrazoabilidade na medida que por ela será imposta.

II.III. O princípio da razoabilidade como equivalência

A razoabilidade como equivalência, por sua vez, relaciona-se ao fato de equivalência entre a medida adotada e o critério que a dimensiona.[22]

Trabalha-se aqui com critérios de ponderação entre o meio adotado e a finalidade a ser atingida. Neste Mister, a Ministra do Supremo Tribunal Federal “Cármem Lúcia Antunes Rocha, a acepção restrita da razoabilidade (que a distingue da proporcionalidade) obtém-se ‘como a qualidade dos valores buscados pela conduta estatal ou como o fundamento do valor Justiça que ela deve realizar e a coerência, racionalmente demonstrada, entre aquele desempenho e a transformação da realidade por ela provocada e que deve ser justa e concretizadora do interesse público específico para ser considerada válida juridicamente’.”[23]

Um exemplo simples que nos permite compreender com mais clareza tal definição vem do direito penal, a partir do chamado “princípio da insignificância” ou “bagatela”, o qual diz que não haverá incriminação para agentes que cometem crimes incapazes de lesar um bem jurídico tutelado. Desta forma, consoante entendimento recente do Supremo Tribunal Federal[24], não seria equivalente a aplicação de pena em um caso de furto de bem patrimonial avaliado em R$ 100,00 (cem reais), tendo em vista o mínimo de grau de lesividade constante na conduta do agente.

Conclui-se de todo o exposto que a razoabilidade como equivalência exige uma simetria justa entre uma medida a ser adotada em relação ao fim onde esta será aplicada.


III. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Diferentemente do princípio da razoabilidade, as primeiras noções de proporcionalidade surgiram com o direito alemão e prussiano na transição do século XVIII para o século XIX, a fim de que fosse limitado o poder de polícia da Administração Pública em sua atuação, com base nos ideais liberais e de superação da era absolutista.

Acerca deste assunto, o Professor Paulo Bonavides disserta com propriedade assinalando que, ad litteram:

“Vinculada ao Direito de Polícia e à jurisdição administrativa, a teoria da proporcionalidade vingou primeiro na Prússia, onde alcançou certa maturidade e dali se dilatou aos demais Estados alemães.

Mas foi depois da segunda Grande Guerra Mundial, após o advento da Lei fundamental, e, sobretudo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, que o princípio da proporcionalidade logrou, tanto na Alemanha como na Suíça, uma larga aplicação de caráter constitucional, em mais de 150 arestos, conforme assinalou Klaus Stern.”[25] (grifamos)

Do exposto acima, pode-se afirmar que a proporcionalidade é uma derivação do Direito Administrativo, a qual assumiu importância no âmbito constitucional com o Tribunal Constitucional Alemão, regulando a aplicação dos direitos e garantias fundamentais, a partir dos ideais de Direitos Humanos surgidos após a Segunda Guerra Mundial.

A partir de então, este princípio vem crescendo em importância e aplicação até os dias atuais, na medida em que é usado constantemente pelos operadores do direito brasileiro nas áreas relacionadas ao Direito Administrativo, Constitucional, Penal, Eleitoral, Tributário e Processual, como forma de limitação da atuação do Poder Público e controle na aplicação dos direitos e garantias fundamentais.

Dessa forma, será objeto de estudo neste capítulo com mais profundidade as características deste princípio, o qual é basicamente fundado na relação de causalidade existente entre um meio e um fim a ser atingido, ou seja, o princípio da proporcionalidade exige a melhor escolha de um meio para que determinado fim seja alcançado. Todavia, para que a escolha deste meio seja juridicamente correta, necessária se faz a observância de três subprincípios, quais sejam: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, conforme demonstrado nas linhas que se seguem.

III.I. Adequação

O critério de adequação do princípio da proporcionalidade significa que o meio escolhido deve ser suficientemente apropriado para que um fim seja atingido, ou seja, não há em um primeiro momento a preocupação de que este meio utilizado seja o melhor possível, mas que apenas seja bom o bastante para que se possa alcançar o objetivo almejado.

Analisando esta máxima, Humberto Ávila chegou à conclusão de que não é obrigatório que o legislador e a Administração escolham o meio mais intenso, melhor ou mais seguro para atingir um fim, mas que simplesmente escolham um meio que promova o fim, tendo em vista que (i) nem sempre é possível saber qual é o mais intenso, melhor e mais seguro meio na realização de um fim, (ii) que tal dever limitaria a atuação da Administração ferindo o princípio da separação dos Poderes (o qual exige respeito à vontade do Poder Legislativo e do Poder Executivo), (iii) bem como que a imediata exclusão de um meio que não é o mais intenso, melhor e o mais seguro para atingir o fim impediria a consideração a outros argumentos que poderiam justificar com excelência a escolha.[26]

 Dessa forma, verifica-se por ora que a Administração e os legisladores detêm em suas mãos a discricionariedade de atuar com liberdade na escolha de um meio que venha a promover determinado fim, não sendo obrigados a deduzir todas as hipóteses em que este meio seja compatível ou não com o interesse primário, mas que tão somente seja apropriado para o alcance de um fim desejado.

III.II. Necessidade

Com base neste subprincípio da necessidade, tem-se que o Poder Público, quando na escolha do meio, deve preocupar-se em adotar dentre os possíveis aquele que cause à coletividade uma menor desvantagem no que concerne à restrição dos direitos fundamentais.

Neste passo, José Roberto Pimenta Oliveira orienta que “medidas idôneas para o alcance de certo fim podem, todavia, revelar-se indevidamente onerosas e opressoras, se comparáveis a outras com similar adequabilidade. Disso exsurge o dever de necessidade das medidas estatais. Verificada a adequação, somente se legitima o provimento estatal que, dentre os vários existentes e dotados de mesma eficácia, representar o meio menos oneroso ou lesivo.”[27]

Destarte, necessário se faz observar se um meio escolhido para o alcance de determinado fim não será extremamente oneroso para os direitos fundamentais, devendo o aplicador do direito, neste caso, escolher outro modo de atingir seus objetivos que seja possível, de igual potência que o outro, mas que preserve o máximo de direitos e garantias fundamentais possíveis.

III.III. Proporcionalidade em sentido estrito

A proporcionalidade em sentido estrito, ou stricto sensu, é o último dos subprincípios da proporcionalidade que estudaremos. Este, por sua vez, traduz à idéia de que o meio somente não será desproporcional se as desvantagens que ele ocasionar não virem a superar as vantagens que ele deveria trazer.

Neste mister, o Professor J.J Gomes Canotilho leciona que, in verbis:

“Quando se chegar à conclusão da necessidade e adequação da medida coactiva do poder público para alcançar determinado fim, mesmo neste caso deve perguntar-se se o resultado obtido com a intervenção é proporcional à carga coactiva da mesma. Está aqui em causa o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, entendido como o princípio da “justa medida”. Meios e fim são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim. Trata-se, pois, de uma questão de medida ou desmedida para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim.”[28]

Desta forma, o que ocorre é um exame dos direitos fundamentais que serão descartados na adoção de uma medida em comparação com os que serão conquistados por ela, devendo estes últimos se sobressair perante os primeiros, em vista do que determina a proporcionalidade em sentido estrito.


IV. DIFERENÇAS ENTRE OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILDADE E DA PROPORCIONALIDADE

Com efeito, até o momento pôde-se analisar no decorrer deste estudo as peculiaridades dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Entretanto, nos ateremos doravante a demonstrar as diferenças entre estas normas.

No Brasil, ainda não há um posicionamento concreto acerca da correta definição e aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Muitos doutrinadores defendem a tese de que se tratam de meros sinônimos, outros, que são normas jurídicas distintas, sendo esta confusão feita até mesmo no Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, é relevante para o presente estudo a exposição de algumas destas teorias com seus respectivos escritores, a fim de que se possa desenvolver um parâmetro para análise e reflexão.

O Professor e Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, é participante da corrente doutrinária que defende a similaridade dos princípios ora em questão, destacando suas funções como se uma só fossem, in verbis:

“Utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos – muito embora possa aplicar-se, também, para dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios – o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.” (grifamos)

Neste mesmo diapasão, Luís Roberto Barroso afirma que "é digna de menção a ascendente trajetória do princípio da razoabilidade, que os autores sob influência germânica preferem denominar princípio da proporcionalidade, na jurisprudência constitucional brasileira." [29]

Nota-se nitidamente nos trechos acima que para os autores os princípios em comento são meros sinônimos, sendo correta em suas visões, portanto, a utilização terminológica de qualquer dos dois princípios, chegando até ser afirmado pelo Professor Luís Roberto que a proporcionalidade é apenas uma denominação alemã de razoabilidade.

Dessa forma, a partir destas considerações, percebe-se que para essa corrente doutrinária não há distinções entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, vindo estes a serem meros sinônimos.

Entretanto, mesmo que estes princípios venham a ter objetivos praticamente semelhantes, isso não autoriza o tratamento de ambos como sinônimos. Portanto, existe uma outra corrente doutrinária que defende a distinção entre a razoabilidade e a proporcionalidade.

Neste mister, criticando as considerações acima, e mais especificamente a de Luís Roberto Barroso, o Ilustre Professor Willis Santiago Guerra Filho, em artigo denominado “Noções Fundamentais sobre o Princípio Constitucional da Proporcionalidade” observa que, ipsis litteris:

“Dissentimos, contudo, em ponto fundamental, a saber, quando se identifica os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, reconduzindo a ambos ao aspecto substancial do devido processo legal, quando só este último é que, a rigor, assim poderia ser enquadrado, não o primeiro, que é garantia fundamental, com natureza processual.

(...)

Descabida, portanto, como pretende LUÍS ROBERTO BARROSO (sic.) (1996, p. 204), é a ‘fungibilidade’ entre os princípios da razoabilidade, que é uma vedação do que se perpetre absurdos com o direito, e o da proporcionalidade, que é uma exigência de racionalidade, pressuposto já da razoabilidade.” [30] (grifamos)

Verifica-se que para este nobre doutrinador o princípio da razoabilidade é aplicado para regular o devido processo legal, evitando-se desta forma a utilização irrazoada do direito, ao passo que a proporcionalidade tem a função de otimizar a aplicação dos direitos e garantias fundamentais. Dessa forma, se pode concluir que para o autor o manuseio da proporcionalidade começa após o da razoabilidade.

Seguindo esta mesma corrente, mas realizando uma distinção mais teórica entre estes os dois princípios, o Professor Humberto Ávila diz que a proporcionalidade “aplica-se nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptível. A exigência de realização de vários fins, todos constitucionalmente legitimados, implica a adoção de medidas adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito.” Ao passo que a razoabilidade deve ser aplicada sob três aspectos: “primeiro, como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualizadas do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. Segundo, como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico e adequado a qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas.”[31]

Do exposto acima, a distinção entre proporcionalidade e razoabilidade consiste no fato de que o primeiro está relacionado ao critério de meio e fim, na medida em que o meio adotado deverá obedecer aos critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito para que a exigência de realização do fim seja atingida. Em contrapartida, na opinião do autor o segundo significa a relação de equivalência entre duas grandezas, sendo a razoabilidade como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualizadas do caso concreto ou como diretriz que exige uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem referência.

No âmbito histórico também é possível identificar as distinções entre o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, mostrando-se, conforme a maneira em que surgiram, que seu modo de aplicação deve ser realizado em momentos distintos, pois um serve como parâmetro para aplicação do princípio do devido processo legal (razoabilidade), e outro como forma de otimização da aplicação dos direitos e garantias fundamentais (proporcionalidade), conforme já mencionado acima.

Neste mister, o Professor Virgílio Afonso da Silva aponta que a “regra da proporcionalidade no controle das leis restritivas de direitos fundamentais surgiu por desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão e não é uma simples pauta que, vagamente, sugere que os atos estatais devem ser razoáveis, nem uma simples análise da relação meio-fim. Na forma desenvolvida pela jurisprudência constitucional alemã, tem ela uma estrutura racionalmente definida, com sub-elementos independentes - a análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito - que são aplicados em uma ordem pré-definida, e que conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia, claramente, da mera exigência de razoabilidade.”[32]

Desta forma, podemos depreender de todo o acima exposto que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem ser encarados de maneira que os dissociem um do outro, tanto em relação ao seu momento correto de aplicabilidade, uma vez que a razoabilidade antecede a proporcionalidade, quanto em relação a seus aspectos teóricos e históricos, os quais por si só demonstram que seus nascimentos se deram de forma e motivos diferenciados.

IV.I. Dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Ao se analisar os julgados do Supremo Tribunal Federal, se percebe que existe uma confusão na aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Ora eles são aplicados de maneira correta, ora são aplicados como se fossem apenas um, não havendo qualquer critério por parte dos Ministros na utilização destas normas.

Exemplo disto é a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2435 MC / RJ de relatoria da Ministra Ellen Gracie, proposta pela Confederação Nacional do Comércio, a qual impugnava a Lei n.º 3.542/01, do Estado do Rio de Janeiro, que obrigou farmácias e drogarias a conceder descontos a idosos na compra de medicamentos, sob pena de multa no importe de 5.000 UFIRs em caso de descumprimento.

O Ministro Marco Aurélio entendeu pela Inconstitucionalidade da lei combatida acreditando que ela feria o princípio da proporcionalidade, tendo em vista que além de favorecer os idosos com poucos recursos financeiros, também favoreceria aqueles que não precisam desta ajuda financeira por terem uma boa condição de vida.

Entretanto, ao proferir o seu voto utilizou-se da proporcionalidade e razoabilidade como se fossem o mesmo instituto jurídico, sem se preocupar em demonstrar qualquer critério de distinção entre os dois ou até mesmo fazer uma análise de aplicação dos subprincípios a eles inerentes, para que assim pudesse realizar a aplicação correta destas duas normas.

Vejamos um trecho de seu voto, o qual demonstra nitidamente a afirmação acima realizada:

“Vou pedir vênia à Ministra Ellen Gracie para adotar uma posição antipática àqueles que contam com mais de sessenta anos de idade. (...) Por estar convencido da falta de proporcionalidade e – perdoem-me, já que se trata de um instituto jurídico – de razoabilidade da norma. (...).”

Sendo assim, percebe-se que o Eminente Ministro aplicou a proporcionalidade como se fosse a razoabilidade, não explicando o significado destes institutos, utilizando-os como se um só fossem.

Em outro caso em que fora julgado Recurso de Agravo Regimental em sede de Suspensão de Segurança, o qual fora atuado sob o n.º 4.363/TO, de relatoria do Ministro Presidente Cezar Peluso, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade também foram aplicados como sinônimos.

O Estado de Tocantins interpôs aludido o recurso em vista da decisão que negou provimento ao seu pleito de suspensão de segurança, o qual tinha a finalidade de sustar a execução de acórdão proferido no Tribunal de Justiça daquele estado (Apelação Cível n.º 0140633-18.2010.8.26.0000), que suspendeu os efeitos das Portarias nº 168 e nº 172, publicadas no DOE de 16/02/2011, que determinaram a remoção de delegados e agentes da Polícia Civil e agentes penitenciários estaduais para outras localidades.

Apesar das alegações do Estado de Tocantins, de que referidos expedientes administrativos foram realizados com base nos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, o Eminente Ministro relator Cezar Peluso negou provimento ao recurso, com base nos seguintes fundamentos, in verbis:

“Inconsistente o recurso.

Como destaquei no despacho que proferi em 12.4.2011, o Secretário de Estado de Segurança, Justiça e Cidadania do Tocantins, ao prestar informações nos mandados de segurança originários, informou que, a partir de janeiro de 2011, início de novo Governo, a Secretaria de Segurança iniciou processo de reestruturação, citando que em vários municípios não havia Delegado de Polícia. Por outro lado, a leitura das decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça local naqueles autos evidenciam que o fundamento da concessão das seguranças fora a ausência de motivação fática para as remoções questionadas. Logo, o agravante não logrou convelir os fundamentos da decisão agravada, cujo teor subsiste invulnerável aos argumentos do recurso, os quais nada acrescentaram à compreensão e ao desate da quaestio iuris. Não se nega com isso ao gestor ou administrador públicos, o juízo de conveniência e oportunidade para movimentar o funcionalismo público como melhor lhe convier. Mas sempre caberá ao Poder Judiciário a análise e apreciação do ato administrativo alegadamente exarado com desvio de finalidade ou abuso de poder e em desrespeito aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (...) 2. Ante o exposto, nego provimento ao recurso.” (grifamos)

Conforme se observa no voto acima colacionado, o Ministro utilizou-se da proporcionalidade e razoabilidade para fundamentar sua decisão, entretanto, não se preocupou em realizar uma análise para saber qual dos dois princípios era o mais correto a ser aplicado ao presente caso em concreto.

Vemos que os princípios em comento foram utilizados como forma de frear os abusos dos atos do Poder Público, não bastando como fundamento apenas o juízo de discricionariedade e oportunidade da Administração Pública para a remoção dos policias de suas lotações, devendo, portanto, ser realizada uma análise de proporcionalidade em sentido estrito, para saber se as vantagens superariam as desvantagens que seriam trazidas para os administrados com as mudanças realizadas. Este seria o princípio mais correto a ser aplicado ao presente caso.

Sendo assim, pode-se observar que o Supremo Tribunal Federal ainda possui uma certa inexatidão quando se trata da aplicação da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista que estas normas são utilizadas pelos Eminentes Ministros daquele sodalício como se possuíssem o mesmo significado e a mesma função, o que não condiz com a realidade.

Destaca-se por derradeiro que em seus votos, os Ministros não realizam uma análise dos subprincípios da razoabilidade e da proporcionalidade para saber em qual caso seria realmente correto aplicar um ou outro princípio, o que na regra geral, inviabilizaria suas utilizações com excelência.


V. CONCLUSÕES

Com efeito, o presente estudo teve como escopo analisar as minúcias e as peculiaridades dos princípios do direito, com mais especificidade aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Procurou-se num primeiro momento, realizar uma análise dos princípios em geral, estabelecendo um parâmetro de definição com base na opinião de doutrinadores nacionais e internacionais, para que após fosse analisada a normatividade dos princípios, os quais alcançaram tal patamar de importância em vista de sua grande relevância na seara do direito.

Posteriormente, viu-se que os princípios diferem-se das regras do direito, pois apesar de ambos serem normas jurídicas, existem critérios que os diferenciam uns dos outros. Com base nas idéias mais abrangentes e menos radicais do Professor Eros Roberto Grau, conclui-se que os princípios se diferenciam das regras de três formas: (i) grau de generalidade, na medida em que os princípios comportam inúmeras aplicações, ao passo que as regras são editadas apenas para regular situações concretas e definidas; (ii) capacidade de otimização dos princípios, uma vez que em caso de conflito estes se completam harmonicamente, ao contrário das regras que se excluem, com base no critério “tudo ou nada” de Ronald Dworkin; (iii) e por fim, no que concerne ao momento da interpretação/aplicação, tendo em vista que se efetivamente é o tipo de oposição (conflito ou colisão) que define regra e princípio, então apenas no processo de interpretação é que se poderá realizar a distinção destas normas.

Passado este ponto introdutório, pôde-se adentrar com maior segurança e propriedade no mérito do presente trabalho, qual seja, no estudo dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelecendo suas diferenças e analisando o modo correto de aplicação destes princípios, tendo em vista que muitas das vezes são utilizados e aplicados pelos operadores do direito, como se fossem o mesmo instituto jurídico, o que na verdade não são.

Conforme analisado, o próprio surgimento da razoabilidade na esfera jurídica se deu de maneira diversa da proporcionalidade, tendo em vista que aquela nasceu com a jurisprudência inglesa ou norte-americana com desenvolvimento voltado à garantia do devido processo legal, a fim de permitir ao Poder Judiciário a investigação dos atos do Poder Público com maior equilíbrio moderação e harmonia, e esta com o direito Alemão e Prussiano, com primeiro enfoque no âmbito do Direito Administrativo, limitando o poder de polícia da Administração Pública, e, posteriormente, se incorporando ao Direito Constitucional, a fim de regular a aplicação dos direitos e garantias fundamentais, a partir dos ideais de Direitos Humanos surgidos após a Segunda Guerra Mundial.

Pode-se, outrossim, verificar que os subprincípios da razoabilidade (equidade, congruência e equivalência) e da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), também servem de critério de diferenciação, além de estabelecer um modo mais preciso de aplicação destas duas normas jurídicas.

Ao fim, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade foram analisados à luz do Supremo Tribunal Federal, o qual em seus julgados não os conceitua de forma isonômica e precisa, sendo que na maioria dos casos ambos são utilizados e aplicados como se tivessem o mesmo significado, não havendo qualquer parâmetro de dissociação entre eles, bem como aplicando-os ao mesmo tempo para regular uma mesma situação em concreto.

Desta forma, não restam dúvidas de que a razoabilidade e a proporcionalidade são institutos diferentes, devendo, portanto, serem assim encarados, para que seja realizada uma correta interpretação e coerente aplicação do direito, evitando-se assim o uso desnecessário e inapropriado destes tão importantes princípios.

O manuseio errôneo e/ou insuficiente dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade gera consequente perda em segurança jurídica, principalmente nas decisões proferidas pelo do Supremo Tribunal Federal, o qual constantemente enfrenta questões relacionadas ao controle de constitucionalidade das normas, e se baseia nos princípios em comento para fundamentar seus acórdãos.

A aplicabilidade das normas aqui estudadas exige cuidado e atenção, pois se utilizadas de maneira correta oferece ao operador do direito a possibilidade de sopesar os meios utilizados em relação aos fins que pretende atingir, fazendo uma análise de perda e ganho em direitos fundamentais, apoiando-se inclusive nos direitos já ponderados pelo Poder Legislativo no momento em que editou determinada norma jurídica, consagrando a harmonização dos Poderes da União prevista no artigo 2º da Constituição Federal.

Sendo assim, pode-se afirmar que a sociedade espera do Poder Judiciário e de seus aplicadores uma demonstração de credibilidade e segurança, e tais objetivos somente serão alcançados com excelência quando as decisões e os requerimentos judiciais forem realizados com a devida coerência, com decisões que demonstrem fundamentos profundos e bem sopesados, e para que isso aconteça, um dos requisitos necessários é a correta aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.


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Notas

[1] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério (Taking Rights Seriously). São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010, 42/43

[2] ALEXY Robert apud Dirley da Cunha JÚNIOR. Curso de Direito Constitucional. 5ª Edição, Bahia: Editora Jus Podivm, 2011, p. 155.

[3]ALEXY apud ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 9ª Edição, São Paulo: Malheiros, 2009, p. 52/53

[4]BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª edição, São Paulo: Malheiros, 2006, p. 255/256.

[5]ESSER apud ÁVILA, Op. Cit., p. 35.

[6]LARENZ apud ÁVILA, Op. Cit. p. 35.

[7]ÁVILA, Op. cit., 78.

[8]OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 33.

[9]BONAVIDES, Op. cit., 264.

[10]ALEXY Robert apud Dirley da Cunha JÚNIOR. Op. Cit., p. 155.

[11]DWORKIN, Op. cit., 40.

[12] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, 186

[13]REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, 57.

[14] JUNIOR, Op. Cit., p.227.

[15] GRAU, Op. Cit., 190.

[16]ÁVILA, Op. cit., 152/153.

[17] Idem, 153/154.

[18] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p.78

[19]ÁVILA, Op. Cit., 154/155.

[20] OLIVEIRA, Op. Cit., 150.

[21] STF, 1ª Turma, RE 194952/MS, Ministra Relatora Ellen Gracie, j. 11.09.2001, DJ 11.10.2001

[22] ÁVILA, Op. Cit., 158.

[23] ROCHA, Cármem Lúcia Antunes apud OLIVEIRA, Op. Cit., 159.

[24]STF, 2ª Turma, HC 108872/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.09.2011, DJe 22.09.2011

[25] BONAVIDES, op. cit., 408.

[26] ÁVILA, op. cit., 166/167.

[27] OLIVEIRA, op. cit., 53

[28] Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal: Editora Almedina, 7ª Edição, 2003.

[29] Virgílio Afonso da Silva. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais 798, 2002, p.6

[30]Leituras Complementares de Direito Constitucional. Bahia: Editora JusPodivm, 2008, p. 64/65.

[31] ÁVILA, op. cit., 182.

[32] AFONSO DA SILVA, op. cit., p. 8.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

OLIVEIRA, Caio Vinícius Carvalho de. As diferenças entre os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e sua correta aplicação em nosso ordenamento jurídico. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3337, 20 ago. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/22438. Acesso em: 28 mar. 2024.