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Ensaio sobre o ensino jurídico no Brasil

Ensaio sobre o ensino jurídico no Brasil

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Analisa-se o ensino jurídico no Brasil, a partir dos ensinamentos de Marcos Nobre, Persio Arida e Roberto Mangabeira Unger, apontando críticas e sugestões.

1. Introdução

O presente ensaio busca analisar o ensino jurídico no Brasil a partir da leitura dos textos “Apontamentos sobre a pesquisa em direito no Brasil” de Marcos Nobre, “A pesquisa em direito e em economia: em torno da historicidade da norma” de Persio Arida e “Como ensinar direito hoje?” de Roberto Mangabeira Unger.

O ensaio foi dividido em cinco partes. Na primeira, busca-se contextualizar o ensino jurídico no Brasil a partir das análises presentes nos textos e nas aulas assistidas para, a partir delas, buscar apresentar situações que a aproximem com as observações realizadas e realizar considerações sobre as mesmas.

A segunda parte tem como objetivo a caracterização da cultura jurídica no Brasil a partir das leituras realizadas. Desta forma, esta seção trata da teleologia idealizada, do empirismo truncado, da interdisciplinaridade conservadora e do instrumentalismo envergonhado. Importa destacar que esta subdivisão é inspirada do texto de Roberto Mangabeira Unger, com outras inserções advindas do texto de Marcos Nobre e das aulas de José Eduardo Faria.

Na terceira parte, o escopo é investigar a necessidade da existência da aula como elemento contribuinte para o ensino jurídico no Brasil e realizar considerações acerca da proximidade da concretização da mencionada contribuição.

A quarta parte possui como foco a análise da confusão entre prática profissional e teoria jurídica, verificando as principais decorrências desta, as implicações para o ensino e para a pesquisa e as possibilidades de integração da pesquisa em direito com as demais ciências humanas

Na quinta parte, o objeto é, a partir das constatações realizadas, verificam-se as alternativas para o ensino jurídico brasileiro colocadas pelos autores. Sendo assim, são analisadas a necessidade de uma natureza desmistificadora e experimentalista e os métodos para se atingi-las, estabelecidos por Roberto Mangabeira Unger e as distinções entre dogmática (“ciência básica”) e doutrina (“ciência aplicada”) mencionadas por Marcos Nobre.


2. Contextualização do ensino jurídico no Brasil

O direito exerce três papéis simultâneos: (i) de natureza instrumental; (ii) de natureza política; e de natureza simbólica. Pode-se afirmar que a natureza instrumental trata da resolução de conflitos, em que se realiza um controle social e se estabelece um padrão de normatividade (visão liberal) ou visa criar e evitar situações, p. ex.: proibir, permitir, facultar (visão regulatória). A natureza política busca a efetivação do controle institucional (uma vez que é engrenagem do poder) e a integração social. Por fim, a natureza simbólica, que desempenha a função de orientação e sinalização (em que se calibram expectativas, apontam-se diretrizes e se estabelece um padrão de normatividade) e se reforça os padrões de legitimidade (fundamento do comando jurídico).

Partindo desta divisão e buscando contextualizar o ensino jurídico no Brasil atualmente, pode-se afirmar há predominância da natureza institucional, ou seja, o que se ensina nas faculdades de direito no país possui uma grande influência do padrão kelseniano.

Esta constatação é facilmente observada nas faculdades de direito de todo o país. O predomínio de disciplinas dogmáticas em detrimento das não-dogmáticas, além da ausência de problematizações nas primeiras reflete bem a afirmação mencionada. Para ilustrar o caso, tomemos a grade curricular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo entre 2004 e 2008: como disciplinas obrigatórias, direito civil esteve presente em 4 anos ao passo que sociologia jurídica é ministrada em apenas um semestre.

Além disso, pode-se verificar a existência de um preconceito em relação às disciplinas zetéticas, ao passo que há uma “glamourização” das disciplinas dogmáticas que lidam com grandes movimentações de dinheiro, como direito dos contratos e societário. Não obstante, as disciplinas zetéticas são contrapostas às dogmáticas para se realçar, pelos próprios professores, a importância destas.

Roberto Mangabeira Unger[1] vê o ensino jurídico no Brasil fixado em três abordagens: enciclopédica, exegética e escolástica. Trata-se de uma situação de em que se destacam o antigo e o novo formalismo, sendo o primeiro pautado numa concepção em que o direito positivo é colocado como se fosse uma realização concreta, mesmo que com falhas, do sistema jurídico e o segundo propõe a análise normativa a partir de valores, interesses e políticas públicas relacionadas com o sistema jurídico[2].

Apesar de compreender que exista relevância prática na aprendizagem de conceitos, regras e métodos utilizados nos tribunais e no cotidiano da atividade advocatícia, Unger afirma que o deslocamento do ambiente jurisdicional para o da consultoria jurídica, no qual as fronteiras brasileiras são ultrapassadas, o modelo de ensino brasileiro passa a ter sua utilidade questionada. Diante deste quadro, o conhecimento adquirido no trabalho, a procura pela complementação dos estudos fora do país e a seleção por critérios informais têm sua importância aumentada[3].

Tal situação é verificada a partir da constatação de que grandes escritórios de advocacia no país passaram a enviar seus quadros para o aprimoramento de seus conhecimentos no estrangeiro, como p. ex., na área de energia. Esta estratégia se mostrou acertada, uma vez que com a descoberta de petróleo na camada pré-sal, haverá a necessidade de especialistas competentes para a elaboração dos marcos regulatórios de exploração.

Por fim, um outro elemento de destaque apontado por Unger que é visto como conseqüência da situação ensino jurídico no Brasil é a perda da importância e centralidade dos advogados e juristas dos debates das grandes questões nacionais. Atualmente, há predominância dos economistas ao passo que os juristas foram direcionados à execução de um papel meramente técnico. Passaram de detentores de uma função norteadora para o desempenho de atividades de amanuense[4].

Esta constatação é verificada a partir do aumento da relevância da opinião e atividade dos economistas nas definições de políticas públicas no país e do declínio dos juristas nesta área. Estes ficam adstritos a atuar apenas em áreas jurídicas e, mesmo assim, são acompanhados de profissionais com formações em outras áreas. Caso exemplar ocorre no direito do trabalho, em que um grande ator social, a Confederação Nacional da Indústria, possui como interlocutor mais importante no debate sobre o tema um economista, José Pastore (FEA-USP). Contudo, são cada vez mais raras as situações em que se constata a participação relevante de juristas em outros âmbitos.

Por fim, cabe ainda destacar um último elemento. Roberto Mangabeira Unger possui um diagnóstico de que no mundo, existe um paradoxo no ensino jurídico. Nos países em que os estudantes estão voltados para a ocupação de funções diversas, menos voltadas para a advocacia, buscando compreender as relações de poder na sociedade, o conteúdo do ensino é mais restrito, ou seja, mais técnico, tendo como exemplo a Europa Ocidental. Contudo, em países em que a base dos estudantes está voltada para a ocupação de postos na advocacia, o conteúdo do ensino é mais aberto e amplo, tendo como paradigma os Estados Unidos. Contudo, ao analisar o Brasil, Unger pondera sobre a possibilidade de o país ser uma exceção na medida em que grande partes dos estudantes busca ocupar postos relacionados ao direito e o conteúdo ensinado é restrito[5].

A observação realizada por Unger no tocante a ausência do paradoxo mencionado no Brasil é verdadeira, uma vez que o fato do predomínio do padrão kelseniano já mencionado anteriormente é determinante na restrição do conteúdo do que é ensinado nas faculdades e que a diminuição da importância dos advogados e juristas nos debates das grandes questões nacionais faz com que os estudantes sejam direcionados às profissões tecnicamente relacionadas com o mundo jurídico.


3. Características da cultura jurídica no Brasil

Roberto Mangabeira Unger, ao analisar como se deve ensinar o direito, parte da caracterização da cultura jurídica dominante na maior parte do mundo ocidental. A partir daí, enumera quatro elementos para caracterizá-la, que são: teleologia idealizada, empirismo truncado, interdisciplinaridade conservadora e instrumentalismo envergonhado.

A teleologia idealizada[6] concebe o direito não como um sistema fechado, mas como um instrumento que deve ser construído por princípios e objetivos, sendo estes estabelecidos, de forma idealizada, como princípios gerais e políticas públicas. Tendo o direito a sua compreensão realizada por meio de princípios gerais, o mesmo é considerado aberto, pois os princípios gerais possuem como características um campo de abrangência ilimitado, um número indefinido de hipóteses, a ponderação como método hermenêutico, a racionalidade material (legitimidade), uma jurisprudência difícil de ser formada, fontes materiais e hard cases.

O empirismo truncado é entendido a partir da evolução do pensamento jurídico do século XIX para o século XX. Enquanto no século XIX, defendia-se que uma sociedade, economia e democracia livres seriam instaurados e/ou criados a partir de um sistema de direitos, no século XX preconizou que a garantia dos direitos que visassem assegurar a autonomia individual e coletiva dependia de condições empíricas, ou seja, o direito deveria se preocupar em garantir o exercício das autonomias individual e coletiva de um lado e, simultaneamente, prever a forma em que os mesmos seriam exercidos tendo em vista as condições empíricas existentes na sociedade.

Exemplos que podem ser mencionados para demonstrar essa concepção são o direito do trabalho e o direito do consumidor. Em ambas, constata-se que o direito dos contratos da forma como é concebido no direito civil é insuficiente o desenvolvimento das relações jurídicas estabelecidas, tendo em vista o desequilíbrio de poderes das partes. Portanto, tendo em vista o maior econômico do empregador, no direito do trabalho e dos fornecedores de serviços e produtos, no direito do consumidor, prevê-se que a outra parte é mais fraca e, sendo assim, é dotada de algumas presunções a seu favor.

Contudo, o que se chama de empirismo truncado, vem da constatação que após o pensamento jurídico ter evoluído a tal ponto, em nada mais se avançou. Tem-se a sociedade civil livre, a economia de mercado e a democracia representativa como elementos prontos e acabados dos três projetos mencionados anteriormente, não havendo nenhuma movimentação em direção da renovação do arcabouço institucional existente.

Estas colocações são notadas na medida em que não se verificam novos projetos, pensados a partir do direito, que tenham como escopo o aperfeiçoamento institucional da concepção de uma sociedade, economia e democracia livres. Analisando especificamente o caso brasileiro, isto pode ser atribuído, parcialmente, ao afastamento dos advogados e juristas do centro do debate das grandes questões nacionais.

Uma das razões para a configuração do empirismo truncado advém da própria teleologia idealizada, uma vez que esta, com os princípios gerais e políticas públicas, não foi capaz de fornecer o instrumental necessário para que, gradualmente, novas formas fossem concebidas[7].

A interdisciplinaridade conservadora, diz Roberto Mangabeira Unger, refere-se à transposição automática e acrítica de conteúdos de outras disciplinas das ciências humanas para o campo do direito, sendo que isso ocorre concomitantemente na medida em que a dogmática jurídica é desacreditada.

Marcos Nobre[8], ao analisar a relação do direito com as demais ciências humanas, enxerga um grande distanciamento em decorrência de dois motivos. Primeiramente, em função do que seria entendido como “princípio da antiguidade”, ou seja, o direito, por ser a primeira disciplina universitária brasileira, apenas se virava para as demais ciências conforme a necessidade da visão jurídica da discussão realizada, caracterizando-se como “ciência rainha”. Em segundo lugar, com a Revolução de 1930, o projeto universitário brasileiro passou a tomar formas nitidamente “antibacharelescas”, fazendo com que as demais ciências humanas se afastassem do direito, que então era visto como uma disciplina sem qualquer rigor científico, dotada de um ecletismo teórico e muito dependente da moral e da política. Sendo assim, o direito e as demais ciências humanas tiveram o intercâmbio extremamente prejudicado.

Contudo, ressalta Nobre, a situação passa a melhorar a partir da década de 1990, por duas razões: (i) o desenvolvimento do sistema universitário de pesquisa, fato que afastou os temores relacionados ao bacharelismo e (ii) a promulgação da Constituição Federal de 1988, que trouxe à tona uma grande demanda de reivindicações sociais reprimidas pela Ditadura Militar, “juridificou” as relações sociais e passou a ser um importante elemento no debate das grandes questões nacionais[9].

De ambas as análises, pode-se depreender que é precário o relacionamento do direito com as demais ciências humanas. O histórico afastamento e a aproximação recente, pontuadas por Nobre, são razões que podem explicar a dificuldade mencionada por Unger, da importação das ciências humanas tais como elas são para o direito, sem a consideração do conteúdo do pensamento jurídico.

O envolvimento da pesquisa em direito com outras ciências humanas também é de interesse destas. Persio Arida[10] entende que para a pesquisa em economia é de grande valia o intercâmbio com a pesquisa em direito, especialmente no tocante à historicidade da norma, ou seja, a forma pela qual a mesma evolui do ponto de vista histórico dentro do sistema jurídico.

Este interesse advém do fato que, ainda que o pensamento econômico seja capaz de compreender o efeito das normas na economia e a evolução normativa, tendo em vista a sua adaptabilidade às vicissitudes do mundo econômico, o mesmo é incapaz de entender a evolução da norma quando esta ocorre em decorrência das dinâmicas normativas.

Arida parte de um pressuposto declaradamente neoclássico, no qual se analisa a norma mediante o efeito que a mesma produz sobre a alocação de recursos e de que forma esta pode levar ao equilíbrio ótimo de Pareto e discorre sobre as possibilidades de intercâmbio entre a pesquisa em direito e a pesquisa em economia, que são as seguintes: (i) a norma como distorção, ou seja, a norma que impõe valores que distorcem o equilíbrio do mercado; (ii) a norma corretiva, ou seja, a norma editada para se corrigir algum desvio do mercado para que o mesmo atinja o seu equilíbrio; (iii) a norma fundante, ou seja, a norma que estrutura a elaboração de contratos e estabelece os parâmetros de funcionamento do mercado; (iv) e a evolução da norma que se adapta às vicissitudes do mundo econômico, em que a norma é “endogeneizada” pela economia[11].

Após estas considerações, estabelece uma grande inquietação que afetariam os economistas: a falta de previsibilidade para o pensamento econômico constate o que o mesmo denomina de “retrocesso” no quadro normativo.

O mencionado “retrocesso” seria o surgimento de figuras não “calculáveis”, alterando um quadro dado como estável pelo pensamento econômico, gerando mais riscos e incertezas para o cumprimento de determinado contrato pactuado sobre outras bases. A grande questão colocada por Arida é a necessidade dos economistas serem capazes de antever o que chama de “choque adverso”, ou seja, a compreensão do surgimento de uma determinada norma, quando isto em ocorre em decorrência da dinâmica do sistema jurídico ou ainda em coerência do o arcabouço jurídico existente.

Independentemente da análise que se faça do conteúdo que Arida insere na necessidade e invoca como razão para se estudar a historicidade da norma a partir da dinâmica do direito, pode-se afirmar que se trata de um elemento de grande relevância para o desenvolvimento não apenas do estreitamento da pesquisa em economia com a pesquisa em direito, mas para o próprio avanço da metodologia empregada na pesquisa acadêmica jurídica brasileira.

E a importância do estudo da evolução normativa pelo viés jurídico coloca-se no sentido dos pesquisadores, ao analisar determinado instituto jurídico, sejam capazes de verificar como o mesmo foi se alterando ao longo do tempo, assim como os fatores que motivaram o seu surgimento, para que a análise deste instituto não seja simplesmente “recortada” e se volte apenas às questões inerentes ao tempo histórico da pesquisa. Mas também, que seu passado jurídico seja levado em consideração, tanto para que saídas viáveis possam ser pensadas para uma questão colocada, assim como para que as suas limitações sejam de conhecimento dos pesquisadores.

Cabe aqui ponderar que atualmente, a doutrina produzida no Brasil, em sua maioria, vai em sentido contrário ao mencionado. Partindo-se de uma visão pré-estabelecida, o “doutrinador” recolhe o material pertinente à defesa do seu ponto de vista e, independentemente de conjunturas que permearam a elaboração de um determinado conceito, este é utilizado apenas como forma de dar sustentação a uma opinião, em muitos casos como argumento de autoridade. Trata-se de um método que, tendo em vista do que comumente se considera em outras área das ciências humanas, está distante de ser considerado como pesquisa acadêmica.

O instrumentalismo envergonhado parte de um diagnóstico dos juristas de que a teleologia idealizada, o empirismo truncado e a interdisciplinaridade conservadora não são suficientes e que, apesar disto, a cultura jurídica é indispensável para a realização e concreção do arcabouço institucional pautado na liberdade. Roberto Mangabeira Unger, observando que este fenômeno ocorre principalmente nos Estados Unidos, coloca que nas aulas se discutem os problemas cotidianos da sociedade e as formas para se resolvê-los, sendo o direito apenas um pretexto para que a discussão ocorra. Nessa linha, os estudantes se debruçam sobre o direito apenas quando se preparam para o exame da ordem dos advogados, após se formarem.

Para compreender o fenômeno, Unger estabelece que a cultura jurídica dos países desenvolvidos ocidentais, costumeiramente copiada pelo Brasil, se desenvolveu em três etapas: (i) a refundação, (ii) a normalização e (iii) o espectro.

O momento de refundação[12] é aquele desencadeado com o término de uma crise, econômica ou social, que demanda a reestruturação e reorganização da sociedade, sob a pressão de que as condições que causaram o trauma possam ser previstas de tal forma que não seja possível, ou ao menos dificultado, uma nova ocorrência do mesmo. Os juristas, quando parte atuante deste processo, o fazem como elite partidária e palaciana. Nos Estados Unidos e na Europa Ocidental, isso ocorreu após a crise econômica de 1929 e com o término da II Guerra Mundial.

O momento de normalização[13] é aquele em que se demanda dos juristas a sistematização da agenda, tendo em vista os primeiros movimentos realizados para que a sociedade seja reestruturada. Aqui, pode-se falar em uma assimilação do novo, devendo o mesmo ser adaptado ao que já existia. Nos Estados Unidos, este momento foi o New Deal.

Finalmente, o momento do espectro[14]. Aqui, a agenda sistematizada passa a dispor sobre problemas mais distantes dos vividos pelas pessoas atualmente, abrindo espaço para que a mesma seja contestada. Assim, nas faculdades de direito, os debates em aula acabam tendo o direito apenas como pretexto, uma vez que os estudantes se debruçam sobre os problemas sociais atuais.

Analisando o ciclo vivido pelos Estados Unidos e pela Europa Ocidental e o relacionando com o Brasil, Unger entende que a situação brasileira é mais grave que a dos demais, na medida em que fingimos que passamos pelo mencionado ciclo e que importamos as doutrinas estrangeiras.

Ademais, a dependência da existência deste ciclo para o desenvolvimento do direito nos países, se é ruim para os países que o viveram, possui efeitos nefastos para o Brasil. Inicialmente, porque não vislumbra a alteração institucional, ou seja, não se considera a possibilidade de aperfeiçoamento da democracia, da economia e da sociedade. Em segundo lugar, cerceia a democracia ao esvaziar o conteúdo da cidadania, na medida em que, sob o pretexto de interpretar o direito, acaba por impor limitações sobre o seu alcance, ou seja, a cidadania não é concebida a partir de um código de valores políticos. Finalmente, a necessidade do momento da crise para se dar início a um novo ciclo faz com que exista uma grande dependência de uma situação traumática para a sociedade e se despreza a possibilidade de uma evolução gradual das instituições existentes.


4. A utilidade das aulas

Roberto Mangabeira Unger[15] questiona o porquê de se darem aulas. Parte do pressuposto que a aula é uma taxação do estudante, ou seja, retira-se deste um período que deve ser bem aproveitado, que é o seu tempo. Ademais, estabelece que raramente um aula ministrada é capaz de ser melhor que a leitura de um texto.

A partir dessas considerações, estabelece três condições para que a aula, enquanto parte de um projeto pedagógico, possa ser proveitosa para o estudante e mais efetiva quanto a leitura de um texto, que são: a existência  (i) da contradição, (ii) da cooperação e (iii) do espírito.

A contradição[16] é a possibilidade de se questionar os pontos colocados pelo texto. Contudo, esta é a condição mais possível de ser adaptada para leitura de texto, seja pelo diálogo de Platão, seja pelo método dialético hegeliano.

A cooperação[17] é a existência de trabalhar em conjunto com os demais interessados num determinado tema. Trata-se de condição impossível de ser reproduzida pela leitura de texto. Pode-se colocar que a cooperação viabiliza a inovação permanente, além de constituir uma característica avançada de lidar com o trabalho científico.

O espírito[18] é a experiência da descoberta, do conhecimento, da confusão, da percepção, do extravasar, que são elementos de grande relevância em um projeto pedagógico. Está relacionada com a aptidão de o estudante compreender o que é ensino e com a essência da genialidade. Trata-se da condição mais inerente ao momento da aula e impossível de ser reproduzida pelo texto.

O grande escopo de um projeto pedagógico que dê importância para a forma que as aulas são ministradas, deve ter em vista a possibilidade da aula ser um momento em que esse momento proporcionado pelo “espírito” seja compartilhado e possível de ser vivido por qualquer um. Em outras palavras, que a essência da genialidade não seja desfrutada por uma minoria, mas que esta experiência esteja ao alcance de todos os que assistirem a uma determinada aula.

Contudo, a análise de como as aulas são ministradas pelo país afora são bem diversas das condições colocadas por Unger, para que elas valham a pena. Inicialmente, a contradição, elemento menos essencial e que pode ser, mediante utilização de métodos, aplicada à leitura de texto, é uma ficção na grande maioria das aulas. Estas, que costumam ser realizadas em amplas salas, normalmente não requerem a leitura prévia de qualquer texto e são um monólogo do professor, que discorre sobre inúmeros conceitos ao longo da aula, sem a possibilidade da realização da experiência da contradição, tanto dos estudantes com o professor, como entre os próprios estudantes.

Ora, se a contradição é impossibilitada pelo modo que as aulas de direito são ministradas, a cooperação é mais inviável, uma vez que pressupõe o trabalho em conjunto dos estudantes e do professor sobre um determinado tema. Se o confronto de idéias não possui espaço para florescer dentro da sala de aula, de que forma haverá espaço para que se descubram interesses em comum para que o trabalho em conjunto seja viável? Portanto, percebe-se que a inexistência da contradição acaba por levar a impossibilidade do desenvolvimento da cooperação.

No tocante ao espírito, a situação não melhora. Se a função da aula é disseminar a possibilidade da aquisição coletiva do conhecimento, da confusão, da descoberta, da percepção de algo novo, a forma como a mesma ocorre no Brasil não viabiliza a sua ocorrência. A partir do momento em que não há contradição e cooperação e que as aulas seguem uma forma em que o professor discorre sobre um determinado tema, com nenhuma ou raras possibilidades de participação dos estudantes, com o debate prejudicado e sem preparação prévia, a experiência do espírito acaba por ficar restrita a genialidade, inviabilizando a sua coletivização.

Desta forma, pode-se afirmar que a grande maioria das aulas de direito ministradas no Brasil não fazem com que o tempo do estudante seja proveitoso e não o habilita a viver as experiências da contradição, da cooperação e do espírito, fazendo com que o auto-didatismo tenha de ser desenvolvido em relação a várias disciplinas ensinadas durante o curso superior.


5. A confusão entre prática profissional e teoria jurídica

No Brasil, há uma grande dificuldade em se distinguir a prática profissional e a teoria jurídica. Normalmente, o trabalho desempenhado pelo advogado, magistrado ou procurador, quando transposto em forma de artigo, costuma ser considerado pela comunidade jurídica como desenvolvimento de teoria jurídica, independentemente de rigor científico e existência de condições que permitam classificar determinado trabalho como acadêmico.

 Analisando a mencionada confusão sob o viés do mercado de trabalho, Marcos Nobre[19] afirma que os cursos de direito têm atendido às expectativas deste, na medida em que os estudantes saem das faculdades aptos a operar os instrumentos existentes para se atuar perante ou no Poder Judiciário. Isto ocorre pelo fato do mercado de trabalho em direito nesta área ser pouco exigente no Brasil.

Contudo, este baixo nível de exigência passa a ser um problema a partir da abertura econômica nos anos 1990, com a demanda de padrões internacionais e formação em setores pouco desenvolvidos e estudados no país. Tendo em vista esta situação, Nobre[20] coloca que, uma vez que as faculdades de direito são, em grande parte, responsáveis pelo nível de exigência dos profissionais de direito no país, e este mesmo nível é baixo, um dos fatores determinantes para tanto é a confusão que se faz entre prática, ensino e teoria do direito.

Esta confusão pode ser explicada por diversos pontos de vista. Contudo, Nobre[21] prefere focar na questão da pesquisa em direito e do modelo do parecer existente no Brasil, bem como a compreensão da comunidade jurídica das atividades realizadas pelo advogado contencioso e pelo advogado consultivo.

A atividade do advogado contencioso, o que realiza peças jurídicas para demandar junto ao Poder Judiciário ou elabora contratos, caracteriza-se pela coleta de legislação, doutrina e jurisprudência, conforme a tese defendida, e organiza esta informação com o escopo de convencer que o ponto de vista argüido deve ser acolhido ou para garantir a realização de determinado negócio jurídico.

Já a atividade do advogado consultivo, o que realiza pareceres, como não teria como objetivo direto a busca do convencimento do Juiz ou a efetividade de uma relação jurídica, teria autonomia acadêmica resguardada, uma vez que a organização da coleta de legislação, doutrina e jurisprudência seria realizada de forma desinteressada do convencimento judicial. Neste âmbito, o advogado realizaria sua atividade por convicção e não se pautaria conforme as necessidades do cliente.

Contudo, ainda que a motivação da elaboração de uma peça jurídica e de um parecer seja diversa, a lógica na construção de ambos é semelhante. Senão, vejamos. Na elaboração de um parecer, o advogado não coleta toda a legislação, jurisprudência e doutrina de um determinado tema para, a partir daí, formar sua opinião, mas a faz tendo um vista uma noção previamente existente sobre a matéria que irá se manifestar.

Desta forma, pode-se colocar que a elaboração de um parecer não é dotada de um padrão de racionalidade e inteligibilidade que construa uma tese explicativa a partir de todo o material existente de um determinado tema para, desta forma, construir uma explicação sobre o tema abordado.

Assim, a partir do momento em que se considera o parecer como produção acadêmica e tem-se este modelo como norteador da pesquisa em direito no país, ou seja, as investigações partem de concepções pré-definidas, verifica-se uma das razões para que a confusão entre prática profissional e teoria jurídica seja enorme no Brasil.

Diante do diagnóstico apontado, Nobre[22] entende defende o rompimento deste padrão para que exista uma elevação do nível científico da pesquisa em direito no país. Afinal, as grandes diferenças entre o parecerista o pesquisador são duas. A primeira é que, enquanto o que o parecerista pensa sobre um determinado tema é de grande relevância, uma vez que o cliente irá contratá-lo ou não dependendo do que pensa sobre o assunto, a opinião do pesquisador é irrelevante, sendo importante a sua capacidade de compreender o fenômeno que pretende estudar. A segunda é que para o parecerista, é importante a divulgação do que pensa sobre o assunto antes de finalizar o trabalho que desenvolve, ao passo que esta situação não ocorre com o pesquisador.

A confusão entre prática profissional e teoria jurídica no Brasil pode ser constatada também por meio da verificação da classificação do Qualis, atribuído pela Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES), sendo aquele o conjunto de procedimentos para se avaliar a qualidade da produção intelectual dos programas de pós-graduação e dos periódicos de cada área.

A classificação do Qualis parte do A1, passando pelo A2, B1, B2, B3, B4, B5 e C, de acordo com os critérios estabelecidos. Na área do Direito, conforme a base de dados disponíveis atualmente, que possui como data-base o ano de 2007, o periódico jurídico brasileiro de maior estrato está em B3, o que denota, dentre outros elementos, a falta de um padrão científico do que se tem por trabalho acadêmico no Brasil atualmente.


6. Alternativas para o ensino jurídico

Roberto Mangabeira Unger, antes de discorrer sobre os projetos alternativos para dar uma nova feição ao ensino jurídico e que sejam capazes de dar um novo rumo ao projeto pedagógico deste ensino, estabelece sua natureza[23], que são (i) a desmistificadora e (ii) a experimentalista.

A natureza desmistificadora seria aquela em que as idealizações fossem colocadas em segundo plano e o direito fosse concebido e estudo a partir da constatação que o mesmo administra conflitos e contradições de interesses. Pode-se observar que se trata de uma contraposição à teleologia idealizada.

A natureza experimentalista possuiria três interfaces. A primeira teria como objetivo não ter como ponto de partida para o estudo do direito as formas institucionais existentes, com o questionamento do atual arcabouço institucional e a existência de um pensamento orientado para a concepção de novas formas para a sociedade, economia e democracia livres. As contradições existentes haveriam de ser questionadas exaustivamente, para que novas alternativas fossem capazes de ser pensadas.

A segunda teria como pressuposto a necessidade de reinvenção do arcabouço institucional para que as formas existentes fossem viáveis de terem o seu acesso ampliado.

A terceira haveria de ter como principal indicativo a criação de espaços institucionais nos quais as alternativas pudessem florescer sem a necessidade da existência do momento de refundação, ou seja, que as mudanças pudessem ocorrer e o arcabouço institucional fosse modificável pela evolução das análises e estudos realizados sobre o mesmo, sem que a sociedade tivesse de passar por um momento traumático para tanto.

Após expor a natureza das alternativas que concebe, Unger[24] estabelece que são quatro os métodos que propõe para a reconstrução do ensino jurídico: (i) método das duas origens; (ii) método da interdisciplinaridade cética; (iii) método do repertório institucional; e (iv) método dos raciocínios alternativos.

O método das duas origens[25] advém da compreensão que o direito possui duas genealogias: a “sagrada” e a “profana”. A primeira prevê que o direito é formado a partir de um sistema de concepções básicas e que a partir destas toda a lógica pertinente à matéria se desenvolve. A partir disto, entendendo-se o sistema de idéias que forma um determinado ramo do direito, todas as regras oriundas do mesmo seriam decorrentes do desenvolvimento deste sistema. Unger cita como exemplo, no direito privado, que a compreensão do sistema de idéias da propriedade auxilia na aprendizagem dos seus institutos. No direito público, que o entendimento da sistemática da Constituição de Weimar faz com que a maior parte das Constituições do século XX seja possível de ser compreendida.

Já a genealogia “profana” coloca que o direito não é apenas um sistema de idéias e um conjunto de conceitos, mas é fruto de conflitos de interesses, políticos, sociais e econômicos, existentes na sociedade e que esta luta, por si só, não é capaz de originar um sistema.

Contudo, normalmente o ensino jurídico coloca essas duas genealogias lado a lado, como se uma fosse decorrente da outra. Unger contesta esse método, defendendo que a desmistificação do direito, ou seja, a concepção de que este é dotado de conflitos e contradições, deva ser implementada para que a visão do estudante sobre o direito não seja mecânica a ponto de colocar a genealogia “sagrada” ao lado da “profana” e vê-las como conseqüências naturais. De um lado, deve-se analisar o sistema, a técnica e o ordenamento. De outro, os conflitos que deram origem às características que o direito possui.

A interdisciplinaridade cética (ou rebelde ou transformadora) seria aquela em que o intercâmbio com outras disciplinas das ciências humanas não é realizado acriticamente, ou seja, não se transpõe os conteúdos destas disciplinas sem considerar as peculiaridades do direito, pois desta forma o pensamento jurídico ficaria prejudicado.

Entretanto, Unger não critica apenas a forma como o direito se relaciona como as ciências humanas, mas questiona a própria utilidade destas, do jeito que são concebidas atualmente, para contribuírem com a evolução do pensamento jurídico e afirma que a disciplina de ciências humanas útil para o direito ainda não existe.

Apesar desta crítica, não nos parece que a pesquisa em direito esteja em condições de contestar desta forma as demais ciências humanas, dado a situação que a mesma se encontra, conforme exposto anteriormente, de confusão entre prática profissional e teoria jurídica. Neste âmbito, seria recomendável que, ao invés de críticas pesadas direcionadas às disciplinas de ciências humanas existentes, fossem estreitados os laços entre o direito e estas. Inclusive, porque se o direito deve ser visto sob a perspectiva do conflito, a sociologia e a economia, ainda que não sejam disciplinas perfeitas (como o direito também não é), são importantes meios de se identificarem os conflitos sociais.

O método do repertório institucional não é desenvolvido no texto “Como se ensinar direito hoje?”. Já o método dos raciocínios alternativos parte da constatação que questões de grande relevância para o direito atualmente buscam discutir “o que é o direito” e “como deve ser o direito” e se o papel institucional ocupado pelos agentes que lidam com o direito limita ou não a sua aplicação. E, a partir da conjugação desses questionamentos, propõe que o ensino jurídico seja estruturado sob dois aspectos: (i) de uma introdução ou mapeamento extensivo e (ii) de um aprofundamento seletivo.

Desta forma, seria possível fazer o seguinte itinerário de raciocínios: (i) apego literal ao direito constituído; (ii) empirismo ou teleologia limitada (o direito à luz de princípios); (iii) teleologia ampliada (condições práticas do exercício do direito); e (iv) experimentalismo institucional (questionamento do arcabouço existente). Unger entende que por meio destes raciocínios é possível esclarecer as questões anteriormente mencionadas.

Marcos Nobre, ao analisar as possibilidades de rompimento da lógica inerente à confusão entre prática profissional e teoria jurídica[26], parte do entendimento de que a dogmática é o núcleo científico da pesquisa em direito. Importa estabelecer que dogmática pode ser considerada a visão do direito em que a concepção do sistema jurídico é fechada, a racionalidade é formal, a natureza da ciência é positivista, normativista e legalista, o método é lógico-dedutivo, o contraponto sociológico é a ordem (sob o viés durkheiniano), a abordagem é estrutural e a finalidade do conhecimento é qualificador e profissionalizante.

A partir daí, propõe a ampliação do conceito de dogmática, fato que levaria a ampliação do seu âmbito de aplicação, sendo que as visões oriundas das demais ciências humanas, como a sociologia, economia, ciência política, psicologia, seriam incorporados nos momentos de construção dogmática na pesquisa em direto.

Esta ampliação do conceito de dogmática passaria também pelo entendimento de que, ainda que o direito seja dotado de suas especificidades, fosse possível que a ciência do direito não se limitasse ao ensino, à análise de soluções e decidibilidade dos conflitos, mas que se debruçasse sobre a explicação (ou compreensão) de situação relacionadas com o direito.

A sugestão de que a dogmática não se restrinja ao estudo da doutrina se dá pela preocupação de Nobre em distinguir a “técnica jurídica” da “ciência do direito”, o que seria apenas viável com a separação de papéis da “dogmática” e da “doutrina”, sendo esta relacionada com a “ciência aplicada” e aquela com a “ciência básica”[27].

Com o desenvolvimento de um conceito de “dogmática” ampliado, capaz de incorporar contribuições de outras disciplinas das ciências humanas e fazendo com que a mesma possa ser empregada tanto para o estudo da prática jurídica, como para compreender os fenômenos próprios do universo jurídico, haveria um avanço do que é chamado de “ciência básica”, fato que daria margem ao avanço científico do estudo da “doutrina”, ou seja, da “ciência aplicada”.

Outro elemento que deve ser mencionado como alternativa para que o ensino jurídico possa avançar no Brasil é a utilização do estudo da historicidade das normas, conforme já exposto anteriormente e cuja discussão se deu a partir da problematização feita por Persio Arida[28].

A partir do momento em que o estudo da evolução das normas for empregado para a compreensão das limitações e motivos que deram origem a um determinado instituto jurídico e não para se mencionar como curiosidade histórica sem qualquer relevância teórica[29], as análises acadêmicas na área do direito podem ganhar mais consistência, uma vez que serão frutos de uma investigação mais profícua.


Referências bibliográficas

ARIDA, Persio. A pesquisa em direito e em economia: em torno da historicidade da norma. Revista Direito GV. Vol. 1 N. 1, mai 2005, p. 11-22.

NOBRE, Marcos. Apontamentos sobre a pesquisa em direito no Brasil. Novos Estudos Cebrap. N. 66, jul 2003, p. 145-154.

UNGER, Roberto Mangabeira. Como ensinar direito hoje? Mimeo.

UNGER, Roberto Mangabeira. Uma nova faculdade de direito no Brasil. Mimeo. Jul 2001.


Notas

[1] UNGER, Uma nova faculdade de direito no Brasil ,p. 8

[2] UNGER, Uma nova faculdade de direito no Brasil, p. 4

[3] UNGER, Uma nova faculdade de direito no Brasil, p. 8-9

[4] UNGER, Uma nova faculdade de direito no Brasil, p. 9.

[5] UNGER, Uma nova faculdade de direito no Brasil, p. 6.

[6] UNGER, Como ensinar direito hoje?, p. 2

[7] UNGER, Como ensinar direito hoje?, p. 4

[8] NOBRE, Apontamentos sobre a pesquisa em direito no Brasil, p. 146

[9] NOBRE, Apontamentos sobre a pesquisa em direito no Brasil, p. 147

[10] ARIDA, A pesquisa em direito e em economia: em torno da historicidade da norma

[11] ARIDA, A pesquisa em direito e em economia: em torno da historicidade da norma, p. 14-17.

[12] UNGER, Como ensinar direito hoje?, p. 5

[13] UNGER, Como ensinar direito hoje?, p. 5

[14] UNGER, Como ensinar direito hoje?, p. 5

[15] UNGER, Como ensinar direito hoje?, p. 8

[16] UNGER, Como ensinar direito hoje?, p. 8

[17] UNGER, Como ensinar direito hoje?, p. 8

[18] UNGER, Como ensinar direito hoje?, p. 9

[19] NOBRE, Apontamentos sobre a pesquisa em direito no Brasil, p. 149.

[20] NOBRE, Apontamentos sobre a pesquisa em direito no Brasil, p. 149.

[21] NOBRE, Apontamentos sobre a pesquisa em direito no Brasil, p. 149

[22] NOBRE, Apontamentos sobre a pesquisa em direito no Brasil, p. 150.

[23] UNGER, Como ensinar direito hoje?, p. 7.

[24] UNGER, Como ensinar direito hoje?, p. 16.

[25] UNGER, Como ensinar direito hoje?, p. 10-12.

[26] NOBRE, Apontamentos sobre a pesquisa em direito no Brasil, p. 150.

[27] NOBRE, Apontamentos sobre a pesquisa em direito no Brasil, p. 153.

[28] ARIDA, A pesquisa em direito e em economia: em torno da historicidade da norma.

[29] Para ilustrar a afirmação, citamos o exemplo da parte histórica que os livros que tratam sobre dano moral no direito do trabalho utilizam para situar historicamente o tema. Grande parte das obras mencionam a existência de uma situação na Roma antiga, em que havia um senhor que andava pela rua agredindo com tapas os demais cidadãos, ferindo-lhes a honra. Contudo, logo atrás deste senhor vinha seu servo, que dava uma moeda para cada cidadão que tivesse sua honra desrespeitada. Como se vê, a menção deste fato nos primeiros capítulos de um livro sobre dano moral não auxilia na compreensão deste instituto jurídico, mas apenas como curiosidade histórica do tema.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

KALIL, Renan Bernardi. Ensaio sobre o ensino jurídico no Brasil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 17, n. 3378, 30 set. 2012. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/22705. Acesso em: 28 mar. 2024.