Teoria geral da prova.

Resumo: O presente trabalho busca destacar de maneira objetiva as principais questões debatidas em torno da teoria geral da prova, úteis à elucidação de problemas corriqueiros na prática do foro, envolvendo especialmente a oportunidade e limites para utilização dos meios lícitos de prova.

Palavras-chave: Teoria geral da prova. Direito prioritário à prova. Admissibilidade e valoração da prova. Objeto de prova. Fontes e meios de prova. Ônus da prova. Hierarquia de provas. Provas típicas e provas atípicas.

Sumário: Resumo. I. Introdução. II. Conceito de prova; Objeto de prova; Fontes e Meios de prova; A dinâmica da prova e o procedimento judicial apto à produção de prova na fase instrutória. III. Momento de produção e avaliação da prova; diferença entre juízo de admissibilidade e juízo de valoração; história e sistemas contemporâneos de valoração da prova. IV. Direito processual constitucional e o regime probatório: direito prioritário à prova e repercussão infraconstitucional; poderes instrutórios do juiz; princípio dispositivo e o sistema de preclusões; base infraconstitucional de apoio. V. Provas típicas e atípicas e as regras sobre hierarquia de provas. VI. Regras do ônus da prova e inversão do ônus de provar. VII. Temas complementares na teoria geral da prova: fatos notórios, confessados ou incontroversos; máximas de experiência; provas de direito. VIII. Modelos de constatação da verdade. IX. Conclusão. Referências doutrinárias.

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I – INTRODUÇÃO

Inegalvemente a temática probatória não ocupa o lugar de destaque nos estudos de teoria geral de processo e, mais especificamente, de processo civil. Mesmo quando a matéria “provas” é debatida, o enfoque se limita ordinariamente as disposições/particularidades de cada um dos “meios de prova” e não propriamente ao prévio e mais denso estudo da “teoria geral da prova”.

No entanto, há inúmeros e complexos dispositivos na CF/88 e principalmente no CPC que tratam da matéria e exigem cuidado na sua articulada exegese. Ademais, presencia-se, na rotina do foro, inúmeras discussões a respeito do nosso objeto de investigação, como, por exemplo, da correção de deferimentos e principalmente de indeferimentos de meios de prova nas demandas judiciais.

Há, pois, espaço para melhor sedimentação dos aspectos centrais que circunscrevem o tema “teoria geral da prova”, apontando, de acordo com o exemplo sobredito, para melhores soluções no acolhimento dos lícitos meios probantes. Por certo, forçoso ainda o registro inicial, iremos buscar nos posicionar, ao longo do trabalho, justamente pela defesa da realização da prova, respeitados os parâmetros constitucionais e infraconstitucionais atinentes à matéria.

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II. CONCEITO DE PROVA; OBJETO DE PROVA; FONTES E MEIOS DE PROVA; A DINÂMICA DA PROVA E O PROCEDIMENTO JUDICIAL APTO À PRODUÇÃO DE PROVA NA INSTRUÇÃO

1. Conceito de prova: Iniciamos o estudo do tema probatório pelas mais basilares nomenclaturas, definindo a prova como todo e qualquer elemento material dirigido ao juiz da causa para esclarecer o que foi alegado por escrito pelas partes, especialmente circunstâncias fáticas.

Nas palavras de Scarpinella Bueno seria a prova “tudo que puder influenciar, de alguma maneira, na formação da convicção do magistrado para decidir de uma forma ou de outra, acolhendo, no todo ou em parte, ou rejeitando o pedido do autor”^[1]. Já para Marinoni e Mitidiero, poderíamos definir a prova como “meio retórico, regulado pela legislação, destinado a convencer o Estado da validade de proposições controversas no processo, dentro de parâmetros fixados pelo direito e de critérios racionais”^[2].

Pelo que se nota dos conceitos externados, evidentemente há uma grande diferença entre “alegar um fato” e “provar um fato”, o que será objeto de instrução processual, respeitando-se as disposições e limites fixados pela legislação adjetiva de regência.

2. Objeto de prova: Provavelmente o aspecto mais relevante nessa parte propedêutica da teoria geral da prova gira em torno do objeto de prova, o que seja, aquilo que deve ser provado no processo; responderia à pergunta: “sobre o que a prova deve recair?”.

Tem-se, nesse sentir, que o objeto de prova são os fatos controvertidos relevantes. Fatos incontroversos/notórios, confessados não precisam ser consequentemente provados; fatos irrelevantes/impertinentes também não dependem de prova.

Realmente, o grande objeto da prova recai sobre “fatos”, já que o “direito” dificilmente será matéria a ser provada, a não ser em casos absolutamente excepcionais regulados no art. 337 do CPC. Ademais, só os fatos “controvertidos” e “relevantes” merecerão investigação instrutória. Em outros termos, para se perfectibilizar detida averiguação judicial sobre fato deve existir determinada dúvida a respeito da veracidade e extensão do evento, como também só será incrementada a aludida investigação se a elucidação do fato for decisiva para a melhor compreensão do fato jurídico abarcado na causa de pedir. 

3. Fontes e Meios de prova: aqui estamos diante de outra diferenciação clássica na teoria geral da prova, em que os primeiros são os elementos (mecanismos) externos do processo aptos a provar; e os últimos são os elementos (mecanismos) internos do processo aptos a provar, ou seja, as formas pelas quais se podem produzir provas em juízo de acordo com a legislação processual do país (confissão, depoimento pessoal, interrogatório, testemunhas, documentos, perícia e inspeção judicial).

Na prática, tem-se que nem toda fonte de prova pode se converter em meio lícito e apto de prova, diante justamente das restrições impostas pela legislação processual vigente: uma informação só poderá ser obtida de uma fonte se isso se enquadrar entre os meios de prova admitidos pelo sistema^[3].

Vejamos os seguintes exemplos: se a testemunha é amigo íntimo/familiar do autor da demanda, o peso da inquirição tende a acabar por ser rebaixado (à informante) ou mesmo excluído; ainda, mesmo que existam cinco testemunhas a comprovar em juízo determinado fato, a lei prevê que no máximo podem ir a juízo apenas três testemunhas por fato.

Realmente, da diferenciação entre fontes e meios de prova, pode-se concluir que nem toda fonte de prova pode ser convertida em meio de prova a ser utilizado na instrução do processo, já que há restrições legais ao uso das provas, mesmo lícitas.

4. A Dinâmica da prova e o procedimento judicial apto à produção de prova na fase instrutória: a doutrina confirma que são previstas determinadas etapas, em ordem cronológica, para a realização da prova em juízo, geralmente podendo ser catalogadas em quatro – a) requerimento da prova, pela parte; b) deferimento (ou “admissão”) da prova, pelo juiz; c) produção da prova, pela parte ou por terceiro (perito); d) valoração da prova, pelo juiz^[4].

Uma análise atenta dessa sequencia, que representa a dinâmica da prova, aponta, no entanto, que seria realmente própria para os meios de prova produzidos na fase instrutória (prova pericial e prova testemunhal, especialmente), não se aplicando, por exemplo, à prova produzida na fase postulatória (prova documental) – já que aqui o procurador da parte junta com a petição inicial os documentos, independentemente de fase de requerimento/deferimento/produção (nesse caso os documentos serão juntados unilateralmente pela parte e, por regra, avaliados em sentença pelo juiz, em cognição exauriente junto com os demais meios de prova).

Tal constatação prática autoriza inclusive que cogitemos de diferenciar os termos “fase instrutória” e “instrução”. Sem dúvida, o último termo é mais amplo, já que compreende não só a prova produzida na fase instrutória (pericial e testemunhal, especialmente), mas também a prova produzida desde a fase postulatória (prova documental). Em outros termos, toda a fonte convertida em meio de prova, utilizada no processo, independente da fase processual, integra a instrução.

Aprofundemos a questão. Para ser proferida decisão final de mérito (sentença), há necessidade de serem vencidas determinadas etapas procedimentais, quais sejam: fase postulatória, fase saneadora e fase instrutória. A primeira integraria o momento inicial de judicialização do conflito, com a apresentação da inicial – contestação – réplica e apresentação das provas documentais. Após, caberia ao magistrado uma preliminar análise do feito, determinando o prosseguimento da demanda em caso de necessidade, quando não manifestasse a opção pela extinção do feito sem julgamento de mérito ou entendesse que caberia o imediato julgamento do mérito com a prova documental já acostada. Por fim, haveria uma fase complementar destinada ao prosseguimento da instrução, denominada fase instrutória, quando provas mais técnicas e/ou específicas se apresentassem indispensáveis para que o Estado-juiz pudesse melhor enfrentar o objeto litigioso da demanda.

Nesse diapasão, oportunas as palavras de Elpídio Donizetti ao descrever que “se o processo chegou a essa fase (instrutória ou probatória) é porque os elementos de prova, sobretudo documentais, apresentados na fase postulatória, não foram suficientes para formar a convicção do juiz, a fim de que ele possa compor o litígio, com o regular acolhimento ou rejeição do pedido do autor, de acordo com o art. 269, I do CPC”^[5].

Vê-se, assim, pela exposição dos oportunos conceitos, que a instrução se dá em todo e qualquer momento da etapa cognitiva, em que apresentados meios de prova aptos a elucidar a verdade dos fatos; sendo que a fase instrutória seria o momento de aprofundamento dessa instrução, quando não fosse o caso de imediato julgamento da lide – nos termos do amplo permissivo legal contido no art. 330 do CPC.

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III. MOMENTO DE PRODUÇÃO E AVALIAÇÃO DA PROVA; DIFERENÇA ENTRE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE E JUÍZO DE VALORAÇÃO; HISTÓRIA E SISTEMAS CONTEMPORÂNEOS DE VALORAÇÃO DA PROVA

5. Momento de produção e avaliação da prova: a produção da prova pode se dar ordinariamente – a) ao longo das fases do processo, especialmente instrutória; b) via carta precatória, fora do processo principal; c) via medida cautelar, especialmente preparatória ao processo principal (cautelar de produção antecipada de provas). Já o momento de avaliação da prova não pode se dar em outro momento senão o de conclusão dos autos principais ao juiz para prolação de sentença (fase decisória, encerrada a instrução do processo).

6. Juízo de admissibilidade e valoração: se é diverso o momento de produção da prova e a sua avaliação, não pode haver também confusão por parte do julgador, no sentido de antecipar juízo de valor a respeito do conjunto probatório, em momento próprio que deveria tratar da sua admissão aos autos. Eis aqui questão mais complexa, a merecer o devido tratamento autônomo no cenário da dinâmica da prova.

Vejamos um exemplo a respeito: deixa-se de fazer uma prova, já que anterior prova se postou em sentido contrário e já houve suposto convencimento pelo juiz a respeito de qual parte está com a razão. Tal providência judicial pode estar revelando claramente confusão entre a oportunidade de admitir prova e a oportunidade de valorá-la.  Ora, se a parte impugnou o meio de prova anterior (pericial) e requereu outro meio de prova (testemunhal), o mesmo deve ser deferido, salvo se realmente se convencer o juiz que não está mais diante de fato controvertido relevante (situação absolutamente excepcional).

Repara-se, portanto, que no específico momento de admissibilidade da prova, deve o julgador indeferi-la com base no critério do “objeto de prova”, e não adotando o princípio do livre convencimento motivado da prova – o qual só deve ser aplicado ao tempo de valoração da prova. De outra forma, tão somente em caso de não mais ser controvertido ou relevante o objeto de prova é que pode ser ela inadmitida pelo Estado-juiz, e não em razão de prévia tomada de convicção a respeito do mérito do pleito envolvendo o fato jurídico amoldador da causa de pedir.

Sobre o tema, cabe referência à doutrina de Knijnik: “o princípio do livre convencimento (motivado, a valoração) nada tem a ver com a admissibilidade da prova; a valoração entra em operação somente após o processo de seleção do material que comporá o objeto do seu exercício; daí segue-se que viciada a etapa preliminar, contamina-se seu resultado, sendo irrealizável a manutenção da valoração judicial exercida sob bases equivocadas”^[6].

Realmente, como exposto, o equívoco (vício) em confundir juízo de admissibilidade e valoração importa em nulidade da sentença, com a necessidade de reabertura da instrução para produção da prova antes indeferida.

Permaneçamos no exemplo acima exposto: se o laudo oficial é favorável ao autor e o réu requereu prova testemunhal como forma de impugnar o laudo, mantendo, pois, o fato controvertido, temos que sendo negada a prova testemunhal e julgado de plano o processo a favor do autor, pode o réu discutir a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa (apontando confusão judicial entre o juízo de admissibilidade e valoração), e requerer a reabertura da instrução para produção da prova testemunhal.

7. História e sistema contemporâneo de valoração da prova: por fim, encerrando a parte preliminar dos essenciais conceitos integrantes da teoria geral da prova, necessário investigarmos rapidamente os marcos históricos atinentes à valoração da prova, fixando os contornos do atual sistema adotado pelo direito processual pátrio.

Quatro são os tradicionais sistemas de valoração da prova anotados nos mais diversos processos civis, assim encontrados em ordem cronológica: a) ordálios, b) sistema do livre convencimento imotivado, c) sistema da prova tarifada, d) sistema da persuasão racional.

 Ordálios: julgamentos de Deus, próprios da Idade Média, caráter irracional e sobrenatural, caminho justo encontrado pela magia. – sistema de valoração não mais utilizado.

Sistema do livre convencimento imotivado: convicção íntima do magistrado, caráter racional mas despido de motivação, julgava-se com base em provas constantes nos autos e experiência do julgador, sem que se pudesse duvidar do juízo emitido pelo magistrado – resquício atualmente presente no campo penal pátrio, como Tribunal do Júri.

Sistema da prova tarifada: prova legal ou plena, vedado ao juiz a valoração da prova porque todo o seu valor está pré-fixado pelo ordenamento jurídico, magistrado seria um matemático – resquícios atualmente presentes na limitação da prova testemunhal a prova de dívida em contratos acima de 10 salários mínimos (art. 401 CPC) e na limitação da mesma prova para comprovar sozinha tempo rural para fins previdenciários (súmula 149 STJ).

 Sistema da persuasão racional: livre convencimento motivado do juiz; não é aceita hierarquia absoluta de provas, podendo o julgador se valer de qualquer uma, desde que haja motivação a respeito – é o sistema atualmente adotado pelo Brasil, conforme art. 93,IX CF/88 combinado com o art. 131 e 436 do CPC[7].

Em relação aos dispositivos invocados, tratam, respectivamente, de: garantir a necessidade de fundamentação de todas as decisões sob pena de nulidade; explicitar que o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes nos autos, mas deverá indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento; e regular que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

Atualmente, no sistema processual pátrio, como também nos principais sistemas alienígenos, o método de valoração do livre convencimento motivado é adotado em razão da necessidade de ser dada certa liberdade ao magistrado (uma das facetas do ativismo judicial) para, segundo a sua convicção, escolher as provas que melhor tendem a resolver o caso concreto; situação que por outro lado é atenuada a partir da obrigatoriedade de densa fundamentação sentencial, prévia formação de contraditório, e posterior possibilidade de manejo de recurso pela parte eventualmente insatisfeita (acesso facilitado ao duplo grau jurisdicional)^[8].

Reforça-se, pois, que ao mesmo tempo em que não se nega a importância do ativismo judicial no comando da marcha do processo, reconhece-se a importância da motivação das decisões (tanto mais elevada quanto for a importância da medida a ser adotada pelo Estado-juiz), ao lado da presença constante do contraditório e da figura do duplo grau de jurisdição^[9]. São com esses (três) elementos essenciais, integrantes de um “sistema de legalidade”, corporificador do due process, que se combate o arbítrio jurisdicional (desvios decorrentes da necessária conduta ativa do julgador), lavrando-se decisum final mais próximo da legitimidade exigida pela sociedade política^[10].

A discussão quanto à fundamentação completa versus fundamentação suficiente é conhecida no ambiente forense, tendo a jurisprudência pátria consolidado entendimento, por nós não acolhido^[11], no sentido de que o julgador não está obrigado a desenvolver fundamentação plena, mas tão só suficiente para se posicionar a favor dos interesses de uma das partes litigantes^[12].

Há, no entanto, firmes vozes, ao encontro do nosso raciocínio, fixando que a eventual autorização concedida ao juiz para não se manifestar expressamente a respeito de todo o material coletado no feito, entendendo-se que bastaria “uma consideração global e sintética dos elementos conhecidos sobre os quais se funda o seu convencimento”, nas palavras de Michele Taruffo, é regra que, por traz de uma aparente razoabilidade, esconde grave equívoco procedimental^[13]. Egas Moniz de Aragão observa por fim, criticamente, que é comum se dizer que na fundamentação da sentença/acórdão o magistrado não precisa examinar todas as questões do processo: “Isto está absolutamente equivocado (...); é inadmissível supor que o juiz possa escolher, para julgar, apenas algumas das questões que as partes lhe submeterem. Sejam preliminares, prejudiciais, processuais ou de mérito, o juiz tem de examiná-las todas. Se não fizer a sentença estará incompleta”^[14].

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IV. DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL E O REGIME PROBATÓRIO: DIREITO PRIORITÁRIO À PROVA E REPERCUSSÃO INFRACONSTITUCIONAL; PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ; PRINCÍPIO DISPOSITIVO E O SISTEMA DE PRECLUSÕES; BASE INFRACONSTITUCIONAL DE APOIO

8. Direito prioritário à prova: Chega-se, pois, a oportunidade de exame do lastro constitucional que embasa o estudo detido (prioritário) da prova no processo civil. A partir dessa premissa, discorre-se em boa medida a respeito de temas vitais para a estrutura do procedimento, como a preclusão e o princípio dispositivo. E encerra-se essa aproximação tratando das disposições no CPC que se dedicam à disciplina da prova e que podem sim serem (re)interpretadas diante do contexto constitucional vazado.

Pois bem. Extrai-se inegavelmente da CF/88, a máxima de que a prova é algo fundamental para o processo, que não é algo acessório, que não pode ser simplesmente indeferido pelo magistrado sem maiores repercussões. Se é bem verdade que há disposição expressa a respeito do macro princípio da “efetividade”, conforme preconiza o novel inciso LXXVIII do art. 5°, há dispositivos constitucionais – embora menos explícitos – que se colocam mais propriamente a favor da prova, voltados ao macro princípio da “segurança jurídica”^[15], no sentido de garantia de aproximação do juiz da verdade no caso concreto^[16].

Dentre os fundamentos constitucionais do direito prioritário à prova, podemos elencar: art. 5°, XXXV: acesso (adequado) ao judiciário; art. 5°, LIV: devido processo legal (processo justo); art. 5°, LV: contraditório e ampla defesa (com os meios de prova inerentes); art. 5°, LVI: provas lícitas (processo que aceita número amplo de provas lícitas).

Tais dispositivos podem (devem) ser interpretados articuladamente a fim de que o processo judicial seja não só célere, mas também qualificado^[17] – o que, diante do nosso objeto de investigação, é obtido por meio de não limitação excessiva do direito de provar. Correto, nesse diapasão, Eduardo Cambi quando destaca que embora o direito à prova não seja absoluto (como nenhum direito pode desta forma ser concebido), “deve ser reconhecido como prioritário para o sistema processual, não podendo ser indevidamente limitado, a ponto de seu exercício ser meramente residual”^[18].

Tal constatação autoriza, sem dúvidas, a possibilidade de analisarmos as repercussões infraconstitucionais desse conceito de direito prioritário à prova, a partir da releitura de alguns importantes artigos do CPC à luz desse conjunto de garantias constitucionais à prova. Ocorre que a leitura isolada desses dispositivos infraconstitucionais poderia dar grande margem de arbítrio ao julgador, o qual diante do exposto contexto constitucional encontraria amparo a fim de ter maior cuidado/critério no ato (gravoso) de indeferir provas.

Nesse contexto, a releitura proposta é de dois principais dispositivos do CPC, a saber: art. 130 e art. 330; os quais, respectivamente, disciplinam o seguinte: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”; e “O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;  II - quando ocorrer a revelia (art. 319)”.

a) indeferimento de provas como situação absolutamente excepcional – exegese art. 130, in fine: a releitura do dispositivo à luz da CF/88 indica para uma menor liberdade do magistrado em indeferir as diligências inúteis ou procrastinatórias, assim agindo tão somente quando o caso concreto apontasse claramente para esse sentido; nos demais casos, inclusive os de dúvida a respeito da necessidade ou não de produzir a prova, a mesma deve ser admitida em respeito ao direito prioritário à prova.

b) não preclusividade do juiz em matéria probatória – exegese art. 130, ab initio: a matéria probatória é de ordem pública (acima do interesse das partes), razão pela qual o magistrado pode requerer (admitir) a prova de ofício. Trata-se de importante dispositivo, alicerçado constitucionalmente no direito prioritário à prova, que autoriza a direta participação judicial no esclarecimento dos pontos controvertidos no processo, tudo a resultar em decisão mais justa, que legitime o decisum com o selo estatal.

 c) julgamento do feito de forma antecipada, sem audiência de instrução/julgamento, só em situações absolutamente excepcionais – exegese art. 330,I: lógica semelhante a proposta para o art. 130, in fine é aqui testada. Havendo dúvidas a respeito da necessidade de prosseguimento da instrução, especialmente para a produção de provas em audiência – onde se intensifica o contraditório e se aproxima o julgador da matéria a ser sentenciada, vivificando o princípio da identidade física constante no art. 132 do CPC – não pode o julgador antecipar o encerramento da instrução, sob pena de julgar sem todos os elementos de prova necessários.

d) possibilidade real do revel produzir provas ao comparecer oportunamente ao processo – exegese art. 330,II: a luz do exposto contexto constitucional indaga-se se se apresentar o revel antes do julgamento, poderia ele requerer as provas necessárias para superar a presunção legal relativa (presunção juris tantum) decorrente do art. 319? Ficaria assim excluída, nessa hipótese, a incidência do art. 330, II? Parece-nos que sim. A propósito, deve-se fazer menção à posição consolidada do STF sobre o tema, a partir da Súmula n° 231, in verbis: “o revel, em processo civil, pode produzir provas desde que compareça em tempo oportuno”. Daí resulta, a priori, que se o revel se fizer presente logo na sequencia da decretação da revelia, o magistrado não poderá realmente julgar o processo antecipadamente, sob pena de cerceamento de defesa, o que implicaria nulidade da sentença.

9. Poderes instrutórios do juiz, princípio dispositivo e o sistema de preclusões: ratifica-se que no contemporâneo sistema processual, o magistrado, como “diretor do processo”, pode deferir de ofício a produção de prova, já que se trata de matéria de ordem pública (de interesse “supra partes”)^[19], não estando mais a produção de provas na mera disponibilidade das partes.

Tal exigência moderna de suplementação de um modelo de atuação passiva do Estado-juiz na instrução processual orienta então o julgador a buscar a verdade independente da preclusão para as partes em matéria de prova – valendo-se de todos os meios probatórios lícitos e legítimos, típicos ou atípicos^[20].

Daí por que se diz que estamos aqui diante de importante relativização do princípio dispositivo em sentido processual ou impróprio (diferente do princípio em sentido material ou próprio, o qual ainda não sofre relativizações – ligado, este, diretamente, à atividade da parte ao definir a causa de pedir e o pedido da demanda^[21]). Não há, nessa mesma conjectura, preclusão para o juiz em matéria probatória, podendo o magistrado deferir prova anteriormente indeferida, em face da necessidade de melhor instruir o feito^[22] - mas desde que mantenha jurisdição no feito.

Por derradeiro, cabe-nos destacar a seguinte discussão proposta por Manoel Caetano Ferreira Filho^[23]. Embora o poder de iniciativa probatória do Estado-juiz inclui o de determinar a produção de prova anteriormente indeferida, o contrário também poderia ser realizado pelo magistrado? Ou seja, poderia ele indeferir prova que já tenha determinado produzir, com base até na parte final do art. 130 CPC, que prega o indeferimento das diligências inúteis ou meramente protelatórias; e/ou mesmo no regulado pelo art. 125, II, do CPC, a estabelecer como dever do diretor do processo o de velar pela rápida solução do litígio?

A resposta, a partir desses fundamentos, é afirmativa para Eduardo Cambi, o qual alega que seria um contra-senso, se em face de outras provas produzidas, não pudesse o magistrado reconsiderar a decisão anterior autorizadora da realização da prova, que no curso da instrução aos olhos do diretor do processo mostrou-se supérflua ou irrelevante: “assim, a inutilidade ou a desnecessidade da prova também podem ser supervenientes, quando um fato já estiver sido provado por outras provas, devendo-se aplicar, neste caso, o princípio da economia processual”^[24].

No entanto, de acordo com a manifestação de Manoel Caetano Ferreira Filho, cremos, a priori, que não possui esse poder o juiz, a não ser que excepcionalmente a parte a quem aproveite a prova expressamente concorde com a sua não realização (diante do que Cambi denomina de uma superveniente verificação da inutilidade de sua produção). Assim também raciocina Daniel Amorm Assumpção Neves^[25].

Temos, como regra geral, que se a parte exerceu regularmente a faculdade de requerer oportunamente a prova que entendia como necessária para o resguardo dos seus interesses, e teve seu pedido acatado pelo magistrado, o posterior indeferimento da prova implicaria ofensa ao direito de licitamente provar. Além disso, a preclusão tem por finalidade assegurar a estabilidade das situações jurídicas processuais; e a situação de quem teve a prova admitida seria profundamente alterada com o posterior indeferimento^[26].

10. Base infraconstitucional de apoio: encerrando o cenário de apresentação da teoria geral da prova, em sua dimensão constitucional e infraconstitucional, cabe colacionar os principais dispositivos em matéria probatória presentes no nosso Código Buzaid:

a) art. 130/132 do CPC: artigos que tratam, respectivamente, dos poderes do juiz em torno da admissibilidade da prova; sistema de valoração da prova baseada no princípio do livre convencimento motivado; e, ainda, a importância da identidade física do magistrado, o qual deve julgar a lide ao concluir à audiência de instrução.

 b) art. 330 do CPC: matérias de fato/direito e julgamento imediato do feito, inclusive nos casos envolvendo a revelia.

 c) art. 319/324 do CPC: revelia e efeitos para a prova. O grande ônus inicial à parte demandada mereceu tratamento diferenciado da legislação adjetiva.

 d) art. 332/457 do CPC: teoria das provas e provas em espécie. O grande cenário em que se visualiza a disciplina da teoria geral da prova, e que passa ser objeto de nossa investigação a partir de agora, iniciando pela disciplina do art. 332 do CPC^[27].

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V. PROVAS TÍPICAS E ATÍPICAS E AS REGRAS SOBRE HIERARQUIA DE PROVAS

11. Hierarquia de provas: de acordo com a disciplina do art. 332 do CPC articulado com o art. 131 (o sistema de persuasão racional, como modelo de valoração da prova), não há hierarquia de provas, podendo ser utilizados meios de prova típicos e mesmo atípicos, desde que moralmente legítimos.

O modelo da livre apreciação da prova, hoje mais em voga nas codificações processuais, garante que qualquer meio de prova lícito, típico ou atípico, pode ser capaz de convencer o julgador da causa quanto às alegações e exceções anunciadas. O que se exige é que se tenha maior cuidado na admissão e produção da prova atípica, já que, não havendo procedimento legal específico, deve o julgador redobrar a atenção para que não ocorram erros na utilização de tal prova para a solução do litígio^[28]. E onde é que se irá demonstrar a utilização das provas atípicas com a cautela maior supra-aludida? Na fundamentação da sentença^[29].

Inexistindo hierarquia propriamente dita, o que se pode admitir, no máximo, é certa "preferência pela prova típica", na forma como determinada pelo legislador, diante da maior facilidade, para o julgador, na sua admissão, produção e valoração^[30]. Ainda a confirmar a existência desta "preferência", há de se convir que, na prática, em regra, a prova atípica (especialmente o "indício") não serve, por si só, normalmente, de fundamento para a firmação de decisão final - sendo comum na doutrina ser mencionado da sua utilização excepcional "quando os meios de prova diretos são indisponíveis à prova dos fatos controvertidos”^[31].

Mas, em compatibilidade com a teoria da inexistência de hierarquia absoluta entre provas - que ratificamos, há de se registrar que em determinados casos, por certo, a prova atípica, aceita como meio probante, poderá sim ser a única disponível e compatível com a natureza da demanda[32]. Por isso, inapropriado se afirmar categoricamente que a prova atípica nunca passará de um "argumento de prova", entendida a expressão destacada, na forma exposta dentre outros por Michele Taruffo e Luigi Montesano, como prova subsidiária a dar respaldo à prova típica confeccionada, ou, em termos mais técnicos, como instrumentos lógico-críticos que auxiliam na valoração das provas típicas^[33] – ­adquirindo a prova atípica, nesta perspectiva criticada, função não mais do que auxiliar e integrativa do teor das provas típicas, já que insuficiente, por si só, para convencer o julgador^[34].

Responde-se negativamente assim também a seguinte indagação: há hierarquia entre a prova atípica indireta (v.g., uma prova indiciária) e a prova atípica direta (v.g., uma prova pericial emprestada)? Da mesma maneira aqui vê-se que não há distinções ontológicas entre a primeira (que é prova direta com relação ao fato menor, incidental, usualmente ligado a outro fato que dele se infere) e a última (prova que tem por objeto diretamente o fato controvertido que está sendo investigado).

Nesse sentir, na jurisprudência pátria encontram-se inúmeros arestos, merecendo destaque por ora o HC 70344/RJ, Rel. Min. Paulo Brossard, 2ª Turma do STF, em que se referiu que "os indícios, dado ao livre convencimento do juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles". E se pensarmos nas provas típicas, da mesma forma, conclui-se que não há hierarquia absoluta entre as modalidades que se encaixam na nomenclatura, sendo exemplo clássico da assertiva o teor do já anunciado art. 436 do CPC, admitindo que o juiz não está adstrito ao laudo (prova pericial), podendo firmar sua convicção por outros meios de prova (v.g., documentos, oitiva de testemunhas, laudo do perito assistente).

Portanto, inexistindo hierarquia absoluta entre a prova típica e prova atípica, e nem mesmo entre as várias modalidades/espécies de prova que cada gênero comporta, descabido se relativizar, de antemão em todos os casos, a importância e o peso da utilização desta, em detrimento daquela^[35].

12. Rol das principais provas típicas e atípicas: as provas típicas são regulamentadas no CPC, cuja ordem principal pode ser extraída do art. 452: a) prova documental; b) prova perícia; c) prova testemunhal.

Já as provas atípicas são assim denominadas justamente por não estarem regulamentadas no CPC; previstas, pois, em razão de uma cláusula escapatória constante no art. 332 CPC^[36].

 Com o tempo podem se transformar em provas típicas, devido ao fenômeno de assimilação. Sim, porque não raro com o passar do tempo, em face de necessidades práticas, um meio de prova ou forma de apresentá-la ao processo é desenvolvido e acolhido pela comunidade jurídica, vindo posteriormente a ser positivado - em conseqüência, com o advento de disposição legal, a prova que era atípica passa a ser típica.

A propósito, Moacyr Amaral Santos alude que "os meios de prova não são criações abstratas da lei, mas generalizações da experiência"^[37], o que indica estarmos diante de fenômeno de criação/desenvolvimento incessante e irrefreável^[38]. Repara-se então, a importância da existência de uma "cláusula escapatória" nos sistemas processuais reguladores da prova, já que aos meios probantes apresentados e delimitados pelo legislador em determinado lapso temporal, podem ser desenvolvidos outros, que enquanto ainda não positivados, não poderiam ser afastados como fontes hábeis, se lícitas, para o convencimento do órgão judicial^[39].

Dentre as principais provas atípicas hoje utilizadas no processo, temos: a) indícios – vestígios (meio de prova indireto) que somado as máximas de experiência autorizam presunções judiciais; b) prova emprestada: translado da prova (geralmente pericial) de processo originário para processo secundário, devendo ter (em ambos os processos) a participação da parte contra quem a prova desfavorece, sendo então importante o estabelecimento do contraditório no processo originário com a participação ao menos desta parte – em caso de não existir essa identidade, pode-se cogitar de utilização dessa prova não com o peso de prova emprestada, sendo recebida como prova documental unilateral (pré-constituída - sendo inclusive essa a forma que vai assumir no feito a ser julgado), a estar obrigatoriamente sujeito ao contraditório no momento de ingresso no processo secundário; c) modernos meios de prova: documento eletrônico (email), prova judicial via satélite, interrogatório on line, prova extraída de conteúdo público exposto nas redes sociais (facebook, twitter).

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VI. REGRAS DO ÔNUS DA PROVA E INVERSÃO DO ÔNUS DE PROVAR

13. Regra do ônus da prova: a regra vem prevista no art. 333 do CPC (que incumbe ao autor alegar e provar o fato constitutivo do seu direito; e ao réu alegar e provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo desse direito), tinha importância muito grande ao tempo em que não admitida relativização do princípio dispositivo em sentido processual ou impróprio. No processo moderno, tendo o juiz condições de ir em busca, ex officio, da verdade, entendemos que só deva julgar com base na regra do ônus de prova em situações excepcionalíssimas, em que após todos os esforços (dos agentes atuantes no feito – Estado-juiz e partes) não for possível estabelecer grau de certeza suficiente em relação ao direito discutido no processo.

Nesse sentir, a famosa disposição do art. 333 deve ser compreendida, restritivamente, como mera regra de julgamento, a ser utilizada em último caso pelo julgador. Com esse adequado enfoque Sidnei Amendoeira Jr. registra que “o não cumprimento do ônus da prova pode ser suprido pela atividade instrutória do juiz (o que não é unânime), mesmo porque a prova não pertence à parte; uma vez produzida, passa a integrar o processo, pouco importando quem a produziu”^[40].

Quanto ao ônus de prova, deve-se admitir que realmente não existe um dever jurídico de provar, apenas o ônus de fazê-lo. Nessa seara, merece referência expressa o clássico processualista James Goldschmidt, por ressaltar as grandes diferenças entre a relação jurídica de direito material para a relação jurídica de direito processual (que melhor entendia ser denominada de “situação jurídica”) – precipuamente a configuração no processo de relações complexas, múltiplas, nos diferentes estágios da demanda; e por introduzir na ciência processual moderna a noção de “ônus”, em oposição à de “deveres” (“obrigações”), por discorrer com razão que às partes “convêm” (e não categoricamente “devem”) se manifestar no feito em busca de melhor sorte, sob pena de se seguir uma desvantagem processual, que em última instância, representaria uma sentença contrária a seus interesses^[41].

14. Inversão do ônus de provar: a previsão constante no art. 333 é a de que a parte que fez determinada alegação deve tratar de prová-la: fato constitutivo de direito (parte autora), fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito (parte ré) – regra tradicional ainda hoje presente no direito civil, por exemplo. Em alguns ramos do Direito, no entanto, vem sendo admitida relativizações nesse ponto, admitindo-se a inversão do ônus de provar, geralmente em razão de maior condição técnica-financeira de uma parte: como no direito do trabalho e especialmente no direito do consumidor (art. 6°, VIII CDC).

Quanto ao momento em que deve ser determinada a inversão do ônus da prova, tem-se que pelas regras postas não há obrigação de haver manifestação expressa do juiz no saneamento do feito, embora por prudência seja coerente a medida, evitando serem as partes surpreendidas de alguma forma. Em relação à aludida disciplina consumeirista, mesmo que não haja explicitação pelo julgador a respeito em meio à instrução, “o fornecedor sabe que a inversão é possível, devendo trabalhar com tal hipótese; não cabendo apenas a ele, mas também ao consumidor e ao próprio juiz, o dever de buscar a verdade possível”^[42].  

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VII. TEMAS COMPLEMENTARES NA TEORIA GERAL DA PROVA: FATOS NOTÓRIOS, CONFESSADOS OU INCONTROVERSOS; MÁXIMAS DE EXPERIÊNCIA; PROVAS DE DIREITO

15. Sistema de matérias não objeto de prova: ultrapassada a disciplina do ônus processual, passasse a investigar os derradeiros dispositivos da teoria geral da prova, constantes nos arts. 334, 335 e 337. Inicia-se pelo sistema de matérias não objeto de prova constante no art. 334, a determinar que não são controvertidos ou relevantes especialmente os fatos notórios, os fatos confessados e os fatos incontroversos.

Fatos notórios: fatos públicos, de repercussão geral, noticiados.

Fatos confessados: pela parte contrária, reconhecidos como verdadeiros por uma das partes. A confissão pode ser provocada, espontânea ou ficta – nesse último específico caso, quando a parte não comparece, sem justificativa, a evento solene do processo em que deveria se pronunciar.

Fatos incontroversos: não impugnados no processo pela parte contrária, na primeira oportunidade processual. Se sobre determinada questão não há controvérsia, não há porque fazer prova no processo; sempre lembrando a regra processual, prevista no art. 302 do CPC, de que a parte deve fazer impugnação específica dos fatos apresentados pela parte contrária, não valendo por regra a impugnação genérica (própria para situações excepcionais de advogado dativo, curador especial e órgão do Ministério Público).

Nesses casos tradicionais, especialmente os elencados nos incisos II e III do art. 334 (fatos confessados e incontroversos, respectivamente), a prova se faz desnecessária (e pode por isso ser imediatamente inadmitida, com arrimo no estudado art. 130, in fine) já que atendidos simultaneamente dois requisitos essenciais, assim explicados por Luis Alberto Reichelt: “a inexistência de controvérsia entre as partes sobre a existência histórica ou não e a conformidade dessa versão da realidade em face de um padrão de normalidade explicitado em uma regra de experiência. Diante de tais pressupostos, o juiz pode dispensar a produção de provas ulteriores a respeito de alegações em torno das quais não paire controvérsia ou que tenha sido objeto de confissão por uma das partes, sendo estabelecida uma regra de exclusão pautada em critérios de normalidade”^[43].

16. Máximas de experiência: estamos aqui diante de regra de aplicação do bom senso, regra de experiência comum, espécie de válvula de escape para o julgador considerar o conjunto probatório, ao tempo de decidir, aplicando o que ordinariamente acontece. Regra, na parte geral da teoria das provas, que estabelece um vínculo entre o julgador e a comunidade em que se irá aplicar o Direito.

Estabelece o art. 335 do CPC, ao regular o tópico, que em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.

De fato, embora o dispositivo infraconstitucional, ao tratar das máximas de experiência, não indique com clareza se o momento oportuno de sua utilização é ao tempo de admissão ou ao tempo de valoração da prova, hodiernamente, de acordo com a exposição contida no parágrafo supra, parece-nos que cabe a sua aplicação ao tempo de o julgador proferir sua decisão em cognição exauriente^[44].

Exemplo de aplicação: deixar o julgador de considerar determinado meio de prova que poderia resolver sozinho o litígio – como uma prova pericial – por se mostrar destoante do contexto fático apresentado e do que se poderia esperar daquele resultado pericial, levando em consideração o que ordinariamente acontece em casos semelhantes naquela comunidade e naquele lapso temporal.

É importante frisar, por fim, que as regras de experiência devem ser relatas e demonstradas na motivação da decisão, para que possa se estabelecer um determinado “controle (pelas partes) da aplicação das regras de experiência”^[45] – sendo tal circunstância confirmadora de que “o campo próprio às máximas de experiência é o da valoração da prova e da formação do convencimento judicial”^[46].

17. Provas de direito: quando tratamos do “objeto de prova”, afirmamos que são os fatos controvertidos relevantes, sendo possível excepcionalmente a prova de “direito” (e não de “fato”) em circunstâncias excepcionais, as quais se encontram previstas no art. 337.

Disciplina, pois, o mencionado dispositivo infraconstitucional que a parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz.

Pode, nesses limites, ser controvertido o direito a ser aplicado, mas deve ser provado tão somente: a) se há determinação nesse sentido por parte do Estado-juiz (geralmente em despacho saneador); b) quando a aplicação discutida é direito que não seja federal – direito municipal, estadual, estrangeiro ou ainda consuetudinário (costume que possui relevância jurídica).

No entanto, interessante o registro complementar, constante em Marinoni e Arenhart, no sentido de que o juiz não pode determinar a prova do direito municipal ou estadual pertinente à sua especial competência. Em outros termos, se o direito municipal ou estadual é do Município ou do Estado em que o juiz exerce a sua atividade, não há como admitir que possa exigir prova do seu teor e vigência: “O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, ‘tratando-se de norma legal editada pelo Poder Executivo do Distrito Federal, não pode o Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal deixar de decidir questão argüida, sob o fundamento de que não fora juntado aos autos o texto da referida norma’ (STJ, 1ª Turma, RESP 98377/DF, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 03.08.1998)”^[47].

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VIII. MODELOS DE CONSTATAÇÃO DA VERDADE

18. Cenário e conceito de modelo de constatação da verdade: deixamos para examinar, na parte derradeira deste ensaio, o tema dos “modelos de constação da verdade” em razão de sua complexidade articulada com a inexistência de clara disciplina legal.

De fato, não há consenso entre a doutrina e muito menos entre a jurisprudência, a respeito do modelo de constatação (averiguação) que deverá ser empregado no processo de formação do juízo de fato pelo juiz, ao tempo de avaliação do conjunto probatório.

Em outros termos, inexiste disciplina legal e consenso doutrinário/jurisprudencial a respeito do seguinte questionamento: “qual é o grau de certeza que o juiz precisa ter para resolver determinada demanda judicial?”.

Necessário o registro de que se faz importante a indagação e a consequente busca pela resposta, a fim de que haja melhor controle (pelas partes) do convencimento judicial^[48].

No cenário nacional a atual discussão a respeito do tema, de construção americana, deve-se as bem lançadas linhas de Knijnik, estabelecendo que “o critério de prova (modelos de constatação da verdade) representa uma tentativa de instruir o julgador com relação ao grau de confiança que nossa sociedade crê que ele deveria utilizar nas suas conclusões factuais para um tipo particular de julgamento”^[49].

19. Construção jurídica do modelo de constatação da verdade a ser empregado em um determinado processo: a questão é difícil/complexa; sem expressa disciplina no código processual, razão pela qual determina construção doutrinária e jurisprudencial à luz também da nossa Lei Maior.

A construção jurídica irá depender da matéria objeto de determinado pleito judicial, não sendo crível se acreditar que para toda e qualquer demanda (previdenciária, civil, penal) o grau de certeza quanto aos fatos controvertidos e relevantes da demanda seja o mesmo.

Embora possa haver inexatidão na nomenclatura utilizada, mesmo porque a discussão na doutrina pátria é ainda incipiente, por certo é possível construir, com apoio em algumas paradigmáticas decisões jurisprudenciais, alguns standards em relação a esse grau de certeza esperado do magistrado para dirimir o pleito judicial, dependendo do direito material constante no objeto litigioso.

Ao menos, pode-se estabelecer uma diferença básica em relação ao grau de certeza que se deve utilizar para o julgamento de processos penais (grau maior), daqueles processos não penais (grau evidentemente menor) – em que a discussão geral gira em torno de questões de ordem patrimonial e não em torno propriamente da perda de liberdade. Aliás, tal diferença, explicitada pelo princípio constitucional da presunção de inocência, determina no campo da execução, que se possa cogitar de execução (provisória) de sentença cível mesmo que não transitada em julgado, mas não de sentença penal condenatória^[50] – a exigir o trânsito em julgado para se corporificar como título executivo, judicial, já que o valor defendido aqui seria, em tese, de maior envergadura.

20. Espécies de modelos de constatação da verdade: pois bem, entendemos possível a fixação no atual cenário pátrio de ao menos três principais standards de grau de verdade em matéria fática, a ser exigida no processo:

a) Certeza: prova acima da dúvida razoável e mesmo da alta probabilidade. Espaço para utilização da expressão “verdade material”. Utilizado no campo penal, diante da regra constitucional da presunção de inocência, constante no art. 5°, LVII. Nesse sentir, paradigmática a posição do E. STJ, quando do julgamento do RESP 363548/SC, em que restou sedimentado que a condenação (criminal) requer certeza alcançada com prova válida, não bastando a alta probabilidade ou a certeza subjetiva do julgador^[51].

b) Preponderância de provas: juízo de verossimilhança em cognição exauriente. Espaço para utilização da expressão “verdade formal”. Utilizado em geral no campo cível. Faz-se necessário mais do que a dúvida para se julgar em favor do autor da demanda, sob pena de aplicação das regras do ônus da prova, conforme disposições previstas no já estudado art. 333 do CPC. Na hipótese de tutela antecipada (art. 273 do CPC), tem-se a mesma presença de um juízo de verossimilhança, mas em cognição sumária (geralmente na preambular fase postulatória). Nesse contexto, oportuna a posição adotada pelo E. TJ/RS, julgando processo envolvendo responsabilidade civil em acidente de trânsito aplicando o modelo da preponderância das provas – AC 70038651477: “aplica-se ao caso o modelo de constatação dos fatos da preponderância das provas: provas preponderantes em favor da versão autoral, em detrimento da narrativa defensiva”^[52].

c) Dúvida a favor do hipossuficiente: juízo de dúvida (razoável), a ser utilizado em prol da parte autora eventualmente mais fraca no processo. Utilizada pela jurisprudência em algumas áreas cíveis específicas, como o direito previdenciário acidentário (área de benefício por incapacidade). De fato, boa parte da jurisprudência vem reconhecendo que quando a perícia oficial é inconclusiva em relação à incapacidade do segurado-autor, o processo previdenciário pode ser julgado em seu favor se valendo o julgador da dúvida em seu favor (brocardo in dubio pro misero), mesmo porque o julgamento de improcedência nesses casos acarretaria prejuízo muitas vezes irreparável ao segurado, situação que não se verificaria com a mesma intensidade para a parte contrária, a Previdência Social. Exemplos paradigmáticos nesse sentido já foram colhidos em importantes Tribunais de Justiça do Brasil, com o do Rio Grande do Sul, de Santa Catarina e de Minas Gerais (AC 70013472766/RS^[53]; AC 20030036300/SC^[54] e AC 10479071328484001/MG^[55]).

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IX – CONCLUSÃO

Em apertadíssima síntese do que ficou registrado neste ensaio, reafirmarmos a importância do estudo da prova, e mais especificamente, da teoria geral da prova – sem a qual o estudo e a própria aplicação dos meios de prova carece de robusto substrato; e passamos, nesse diapasão, a destacar os dez principais aspectos salientados ao longo do ensaio:

Conceito de prova: todo e qualquer elemento material dirigido ao juiz da causa para esclarecer o que foi alegado por escrito pelas partes, especialmente circunstâncias fáticas.

Objeto de prova: fato controvertido relevante; lembrando que direito pode ser objeto de prova excepcionalmente e que os fatos notórios/confessados/incontroversos não são objeto de prova.

Juízo de admissibilidade da prova: própria da fase de deferimento da prova (admissão); devendo ser retomada a divisão de etapas que compreende a dinâmica da prova: requerimento, admissão, produção e valoração.

Juízo de valoração da prova: avaliação da prova em momento final oportuno; não podendo o juiz antecipar seu juízo de valoração para fins de indeferir meio de prova, em momento anterior, próprio da admissibilidade da prova.

Meios de prova: fontes admitidas pelo sistema processual que são aproveitadas no processo civil. Nem toda a fonte de prova é, pois, meio de prova; lembrando que os meios de prova podem ser típicos ou mesmo atípicos, não havendo, por regra, hierarquia entre eles.

Direito constitucional prioritário à prova: estudo constitucional do fenômeno probatório a indicar principalmente para a excepcionalidade da medida de indeferimento da prova; lembrando a exegese desenvolvida dos arts. 130 e 330 do CPC, à luz do art. 5°, XXXV, LIV, LV e LVI da CF/88.

Poderes instrutórios do juiz: produção de prova de ofício pelo Estado-juiz; lembrando que prova é matéria de ordem pública, não sujeita ao regime da preclusão para o magistrado; cabendo também o registro de que é admitida no processo civil moderno a relativização do princípio dispositivo em sentido processual ou impróprio.

Ônus da prova: regra residual de julgamento, constante no art. 333 do CPC, aplicável quando não obstante todos os esforços levados a cabo pelos agentes do processo (Estado-juiz e partes) não foi possível aproximação suficiente da verdade para julgamento no mérito propriamente dito a favor de uma das partes litigantes.

Sistema de persuasão racional: sistema contemporâneo de avaliação do conjunto probatório, com base na convicção motivada do julgador, o qual pode nesse momento se valer inclusive das máximas de experiência; lembrando que no processo civil moderno ainda há resquícios da prova tarifada (não se admitindo em alguns casos a utilização da prova exclusivamente testemunhal) e mesmo do sistema de convicção íntima (no Tribunal do Júri).

Modelo de constatação da verdade no processo civil: o modelo utilizado no campo cível vem sendo o da preponderância de provas, juízo de verossimilhança em cognição exauriente; admitida, pois, a “verdade formal” – alta probabilidade, que é menos que certeza, mas é mais do que uma dúvida (razoável).

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Notas

^[1] SCARPINELLA BUENO, Cassio. “Curso sistematizado de direito processual civil”. São Paulo: Saraiva, 2010. Vol 2, Tomo I. 3ª ed. p. 261.

^[2] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. “Código de processo civil comentado”. São Paulo: RT, 2011. 3ª ed. p. 334.

^[3] RIOS GONÇALVES, Marcus Vinicius. “Direito processual civil esquematizado”. São Paulo: Saraiva,  2011.  p. 372.

^[4] SCARPINELLA BUENO, Cassio. “Curso sistematizado de direito processual civil”. São Paulo: Saraiva, 2010. Vol 2, Tomo I. 3ª ed. p. 278/282.

^[5] DONIZETTI, Elpídio. “Curso didático de direito processual civil”. São Paulo, Atlas, 2012. 16ª ed. p. 558.

^[6] KNIJNIK, Danilo. “A prova nos juízos cível, penal e tributário”. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 24.

^[7] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. “Código de processo civil comentado”. São Paulo: RT, 2011. 3ª ed. p. 181/182 e 410/411.

^[8]  ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. “Curso de processo civil”. São Paulo: Atlas, 2012. Processo de conhecimento – vol. 2. p. 78/79.

^[9] BARBOSA MOREIRA, J. C. “A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao estado de direito” in Temas de direito processual. 2ª série. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 83/95.

^[10] A questão é bem desenvolvida pela especializada doutrina do processo: DINAMARCO, Cândido Rangel. “A instrumentalidade do processo”. 4ª ed. São Paulo: RT, 1994, p. 200; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Do formalismo no processo civil”. São Paulo: Saraiva, 2003, 2ª ed, p. 151.

^[11] RUBIN, Fernando. “A preclusão na dinâmica do processo civil”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 174/175.

^[12] Nesse sentido, dentre outros arestos, seguem-se dois: “O provimento dos embargos de declaração prequestionadores só poderão ser providos no caso de haver omissão, contradição ou obscuridade na decisão recorrida, o que não foi demonstrado do recurso proposto. Salienta-se que o magistrado tem o dever de fundamentar devidamente sua decisão, mas não tem a obrigação de analisar todos os argumentos apresentados pelas partes” (Embargos de Declaração nº 70016937179, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ney Wiedemann Neto, Julgado em 19/10/2006); “Inexiste obrigação do julgador em pronunciar-se sobre cada alegação trazida pelas partes, de forma pontual, bastando que apresente argumentos suficientes às razões de seu convencimento, pretensão de rediscussão da matéria, o que se mostra inviável pela via eleita, já que o recurso ora manejado, originariamente, possui natureza integrativa. Inteligência do art. 535 do CPC” (Embargos de Declaração nº 70022860035, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Lessa Franz, Julgado em 28/02/2008).

^[13] TARUFFO, Michele. “La motivazione della sentenza”. Padova: CEDAM, 1975, p. 445 e ss.

^[14] ARAGÃO, E. D. Moniz. “Sentença e coisa julgada”. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 101/103.

^[15] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo” in Revista de Processo n° 137 (2006):7/31.

^[16] RUBIN, Fernando. “Preclusão processual Versus Segurança jurídica: possibilidades práticas de aplicação minorada da técnica preclusiva na instrução” in Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, v.97, p.25-36, 2011.

^[17] BOTELHO, Guilherme. “Direito ao processo qualificado”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p.48/55.

^[18] "O reconhecimento da existência de um direito constitucional à prova implica a adoção do critério da máxima virtualidade e eficácia, o qual procura admitir todas as provas que sejam hipoteticamente idôneas a trazer elementos cognitivos a respeito dos fatos da causa, independente de prova, procurando excluir as regras jurídicas que tornam impossível ou excessivamente difícil a utilização dos meios probatórios" (CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". São Paulo: RT, 2006. p. 35).

^[19] LACERDA, Galeno. “Do despacho saneador”. Porto Alegre: La Salle, 1953. p. 161 e ss.

^[20] Da doutrina clássica italiana, ver: CAPPELLETTI, Mauro. “La testemonianza della parte nel sistema dell’oralità”. Milão: Giuffrè, Primeira Parte, 1962, p. 270/286. Por aqui, ainda no mesmo diapasão, necessária a transcrição da bem lançada posição de Bedaque: “a preclusão da faculdade de requerer a produção de determinada prova, verificada em relação à parte, não impede o exercício dos poderes probatórios do juiz. Inexiste aqui regra que legitime solução diversa. Nada indica tenha o sistema optado por inibir a iniciativa probatória oficial em razão da perda, pela parte, da faculdade de produzir determinada prova” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. “Poderes instrutórios do juiz”. 3ª ed. São Paulo: RT, 2001, p. 157).

^[21] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. “Do formalismo no processo civil”. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 141/145.

^[22] BARBOSA MOREIRA, J. C. “O novo processo civil brasileiro”. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 24ª ed. p. 56/57.

^[23] FERREIRA FILHO, Manoel Caetano. “A preclusão no direito processual civil”. Curitiba: Juruá, 1991, p. 91/92.

^[24] CAMBI, Eduardo. “A prova civil: admissibilidade e relevância”. São Paulo: RT, 2006, p. 267 e 444.

^[25] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. “Preclusões para o juiz: preclusão pro iudicato e preclusão judicial no processo civil”. São Paulo: Método, 2004, p. 271 e 267/268.

^[26] RUBIN, Fernando. “A preclusão na dinâmica do processo civil”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 186/187.

^[27] As questões dispostas no CPC envolvendo à teoria geral da prova evidentemente se aplicam subsidiariamente ao processo trabalhista, ressalvada eventual disciplina especial no código adjetivo laboral. Nesse sentido, interessante a obra de processo trabalhista de Gustavo Filipe Barbosa Garcia, em que faz essas aproximações e está inclusive de acordo com o Projeto de Novo CPC (BARBOSA GARCIA, Gustavo Filipe. “Curso de direito processual do trabalho”. Rio de Janeiro: Forense, 2012, 2ª Tiragem, de acordo com o Projeto do novo CPC, p. 24/29 e 438/439).

^[28] Sobre os maiores riscos na atividade probatória nessa seara, Eduardo Couture adverte: "en la prueba por deducción, la debilidad es absoluta: la imperfección de los puntos de apoyo, los vicios del razonamiento, las falacias de falsa experiencia, de falsa percepción, de falsa deduccíon; todo contribuye en este caso a aumentar los risgos de la actividad probatoria" (COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos del derecho procesal civil". Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 267).

^[29] Falando genericamente da motivação da decisão final valiosa a passagem de Moacyr Amaral Santos: "donde na motivação está a demonstração de que o magistrado examinou cuidadosamente o processo, distinguiu nitidamente os fatos e ponderou detidamente sobre as respectivas provas, analisou-os, sentiu-os e os apreciou com o espírito de quem prescruta e quer conhecer a verdade. À vista das mais variadas e contraditórias provas por vezes, exporá os motivos por que reconheceu valor nestas ou naquelas ou porque a todas rejeita, usando para isso da liberdade condicionada que lhe concede a lei" (SANTOS, Moacyr Amaral. "Prova judiciária no cível e comercial". SP: Max Limonad, 1970, Vol. I, 4ª ed. p. 414).

^[30] VERDE, Giovanni. "La prova nel processo civile (profili di teoria generale)" in Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 2ª série, nº 1, 1998. p. 02/25; BARBOSA MOREIRA, J. C. "Provas atípicas" in Revista de Processo n° 76, 1994: 114/126.

^[31] CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". SP: RT, 2006. p. 364/365.

^[32] KNIJNIK, Danilo. "A prova nos juízos cível, penal e tributário". RJ: Forense, 2007. p. 31.

^[33] TARUFFO, Michele. "Prove atipiche e convincimento del giudice" in Rivista di diritto processuale, parte, 2, vol. 28, 1973: 389/434; MONTESANO, Luigi. "Le prove atipiche nelle presunzioni e negli argomenti dei giudice civile". Padova: Cedam, 1982, Vol. 2. p. 999/1015.

^[34] Bruno Cavallone é um dos processualistas italianos que criticou abertamente parte da doutrina do seu país que estabelece uma hierarquia entre a prova direta (e típica) e a indireta (e indiciária/atípica), reforçando que a prova indiciária nem sempre servirá ao julgador como mero "argumento de prova" (CAVALLONE, Bruno. "Critica della teoria delle prove atipiche" in Rivista de Diritto Processuale, ano 33, 2ª série, nº 4, 1978. p. 679/740).

^[35] RUBIN, Fernando. “Provas atípicas” in Lex de Direito Brasileiro n° 48 (2010), p. 44 e ss.

^[36] BARBOSA MOREIRA, J. C. “Provas atípicas” in Revista de Processo n° 76, 1994: 114/126.

^[37] "Só depois que a observação quotidiana da vida, ou as aquisições da ciência impõem como verdadeiros certos princípios, se torna possível a sua recepção pelo direito judiciário. A observação, as regras de experiência, os princípios científicos mais variados têm, assim, admitido como elemento probatório uma porção de regras ou instrumentos capazes de descobrir a verdade que se não incluem entre os mencionados na lei" (SANTOS, Moacyr Amaral. "Prova judiciária no cível e comercial". SP: Max Limonad, 1970, Vol. 1, 4ª ed. p.75).

^[38] Na mesma linha, na Itália, Giovanni Verde escreveu que "insomma, il diritto delle prove di un paese nasce da esperienze stratificate nei secoli" (VERDE, Giovanni. "La prova nel processo civile (profili di teoria generale)" in Rivista di Diritto Processuale, ano 53, 1998. p. 02/25).

^[39] Ratificando a necessidade da "cláusula escapatória", Eduardo Couture bem escreve que "cuando se trata de fijar el régimen procesal de los diversos medios de prueba no especialmente previstos, se hace necesario asimilarlos a los especialmente previstos"; acrescentando ainda o processualista uruguaio que "el progreso del derecho debe mantener su natural paralelismo com el progreso de la ciencia; negarlo, significa negar el fin de la ciencia y el fin del derecho" (COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos del derecho procesal civil". Buenos Aires: Depalma, 1977. p. 260/263).

^[40] AMENDOEIRA JR., Sidnei. “Manual de direito processual civil”. São Paulo: Saraiva, 2012, 2ª Ed. Vol. 1, p. 517.

^[41] GOLDSCHMIDT, James. “Teoria general del proceso”. Trad. por Leonardo Pietro Castro. Barcelona: Editorial Labor, 1936, p. 22/23.

^[42] “O CPC (art. 333, parágrafo único) admite a inversão convencional do ônus da prova, mas o art. 51 do CDC veda tal inversão convencional se ela for contrária aos interesses do consumidor” (AMENDOEIRA JR., Sidnei. “Manual de direito processual civil”. São Paulo: Saraiva, 2012, 2ª Ed. Vol. 1, p. 517).

^[43] REICHELT, Luis Alberto. “A prova no direito processual civil”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 318.

^[44] ROSITO, Francisco. “Direito probatório: as máximas de experiência em juízo”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p. 134/148.

^[45] “O juiz, através de argumentação racional, deve demonstrar a idoneidade da regra de experiência, assim como a oportunidade do seu uso para a decisão. Essa é a única maneira de se garantir a racionalidade na utilização das regras de experiência, e ao mesmo tempo, a possibilidade de seu controle pelas partes, evitando que o juiz pense pode utilizá-las sem qualquer critério, estabelecendo argumentos destituídos de qualquer valor” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. “Prova”. São Paulo: RT, 2011. 2ª ed. p. 151/152).

^[46] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. “Curso de processo civil”. São Paulo: Atlas, 2012. Processo de conhecimento – vol. 2. p. 83.

^[47] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. “Prova”. São Paulo: RT, 2011. 2ª ed. p. 134.

^[48] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto; MITIDIERO, Daniel. “Curso de processo civil”. São Paulo: Atlas, 2012. Processo de conhecimento – vol. 2. p. 80.

^[49] “Toda e qualquer decisão judicial que exarar uma conclusão de fato deve explicitar fundamentadamente e de forma clara e precisa, qual ‘modelo de constatação’ será utilizado na formação do juízo de fato” (KNIJNIK, Danilo. “A prova nos juízos cível, penal e tributário”. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 33/34).

^[50] ASSIS, Araken de. “Manual de execução”. São Paulo: RT, 2010. 13ª ed. p. 178.

^[51] Parte da ementa do RESP 363548/SC, relatoria Min. Félix Fischer, 5ª Turma, j. em 02/05/2002: “PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DELITO DE FALSUM. REEXAME E REVALORAÇÃO DA PROVA. SILÊNCIO DO RÉU. LIVRE CONVENCIMENTO E CONVICÇÃO ÍNTIMA. (...) III – O princípio do livre convencimento, que exige fundamentação concreta, vinculada e legalmente válida, não se confunde com o princípio da convicção íntima. IV – A condenação requer certeza, sub specie universalis, alcançada com prova válida, não bastando a alta probabilidade ou a certeza subjetiva do julgador”.

^[52]  Parte principal da ementa da AC 70038651477, relatoria Des. Umberto Guaspari Sudbrack, 12ª Câmara Cível, j. em 27/09/2012: “APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL EM ACIDENTE DE TRÂNSITO. CONCESSIONÁRIA DE TRANSPORTE PÚBLICO. COLISÃO FRONTAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CULPA DA VÍTIMA. ÔNUS DA PROVA. PREPONDERÂNCIA. PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE DO JUIZ. LESÕES CORPORAIS. DANOS MORAIS IN RE IPSA. QUANTUM. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS LEGAIS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS”.

^[53] Acórdão lavrado pela 10ª Câmara Cível do TJ/RS, Des. Rel. Ary Vessini de Lima, j. em 08/06/2006, em cujo corpo se lê o seguinte: “sobreleva anotar que eventual dúvida que ainda possa pairar a respeito há de ser dirimida em favor da trabalhadora, pelo princípio do ‘in dubio pro misero’ aplicável às ações de cunho acidentário, consoante tem-se entendido”.

^[54] Acórdão lavrado pela 1ª Câmara de Direito Público do TJ/SC, Des. Rel. Volnei Carlin, j. em 31/05/2005, em cujo corpo se lê o seguinte: “conquanto haja divergência em alguns pontos dos laudos (oficiais), deve prevalecer o resultado apresentado pela perita judicial, uma vez que mais benéfico ao autor (segurado), em respeito ao princípio do ‘in dubio pro misero’”.

^[55] Acórdão lavrado pela 14ª Câmara Cível do TJ/MG, Des. Rel. Rogério Medeiros, j. em 08/08/2012, em cujo corpo se lê o seguinte: “de resto, ao versar o feito sobre concessão de auxílio-acidente, de natureza social, é de aplicar-se hermenêutica sobre mais favorável à parte hipossuficiente. Nos Direito do Trabalho, Previdenciário e Acidentário, existe a norma de equidade in ‘dubio pro misero’. Na dúvida julga-se a favor do economicamente hipossuficiente, que é o trabalhador, o segurado ou o acidentado”.