A disposição dos sujeitos processuais em audiências criminais.

Resumo: O presente estudo visa examinar, sob a ótica da dogmática jurídica do Direito Processual Penal brasileiro, o litígio que envolve a escorreita interpretação e aplicação do art. 18 da Lei Complementar nº 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público) e do art. 4º, §7º, da Lei Complementar nº 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública), no que se refere à disposição dos lugares nas salas de audiências criminais, tendo em mente os princípios da paridade de armas, da imparcialidade do juiz e o da separação das funções de julgar, defender e acusar, no modelo acusatório de processo penal.

Palavras-chave: Processo Penal – Paridade de Armas – Sala de Audiência.

Sumário: Introdução; 1. Do modelo inquisitivo ao modelo acusatório: o sistema processual brasileiro da Constituição e o da prática judicial; 2. As funções do (e no) processo penal: a tridimensionalidade do processo como garantia de limitação ao abuso na persecução penal; 3. A judicialização do debate: a retórica do conflito de leis; 4. O reflexo da triangulação do processo na disposição e na separação dos lugares na sala de audiências; 5. Considerações Finais.

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Introdução

O litígio instalado na Justiça Federal em São Paulo a respeito da disposição de mesas e cadeiras nas salas onde ocorrem audiências de processos envolvendo matérias criminais, embora esteja impregnado por vaidades institucionais, não se limita a elas. Está em discussão a representação no espaço físico dos papéis atribuídos aos sujeitos do processo penal. A proximidade entre o órgão que acusa e aquele que julga, típico de modelos inquisitivos, é fortemente questionada quando se pretende instalar um processo penal mais democrático com clara separação das funções de acusar, julgar e defender. O presente artigo visa justamente debater as questões jurídicas em torno dessa matéria.

Serão analisados como discursos oficiais aqueles dispostos nos autos da Reclamação nº 12.011 que tramita no Supremo Tribunal Federal. Inicialmente, apresentar-se-ão os modelos elementares de processo penal, buscando identificar qual aquele seguido no Brasil. Em seguida, serão debatidas as funções do e no processo penal, buscando estabelecer os limites dogmáticos da discussão jurídica. Estabelecidos os pressupostos teóricos para o exame da matéria, esclarecer-se-á, ato contínuo, o que chamamos de pano de fundo do litígio, com a exposição dos procedimentos judiciais e administrativos em que a matéria está sendo discutida. Por fim, apresentaremos nossa contribuição para o debate.

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1. Do modelo inquisitivo ao modelo acusatório: o sistema processual brasileiro da Constituição e o da prática judicial.

O sistema inquisitivo tem como principal característica a unidade das funções de acusação e de julgamento. Esse sistema foi adotado, historicamente, na Baixa Idade Média, nos processos levados a cabo pela Igreja Católica, por intermédio da Santa Inquisição, e incorporado sob o viés do sistema “misto” em sistemas de governo autoritários e ditatoriais, como o verificado na Itália durante o fascismo^[1].

Esses dois períodos da história da humanidade (o da Inquisição na Idade Média e o do nazi-fascismo na contemporaneidade) tem em comum o fato de em ambos haver a necessidade por aqueles que detêm o poder de tornar inquestionáveis as suas verdades e os seus interesses. A inquestionabilidade de seus dogmas demandava uma certeza quanto ao resultado dos processos que tivessem por objetivo reprimir todos aqueles que ousassem desafiar a ordem estabelecida. De fato, para conferir essa certeza quanto ao resultado, não poderia haver espaço no processo para surpresas ou para decisões incertas. A forma mais eficiente de se punir alguém é mesmo não lhe conceder o direito de ser processado. Sem processo, não há discussão; não há contraditório; não há prescrição; a punição é certa, rápida e, portanto, eficiente. A certeza quanto ao fim, isto é, quanto ao resultado do julgamento dispensa as formalidades do caminho processual. Embora se fale em sistema processual inquisitivo, mais adequado seria tratá-lo como ritual inquisitivo, uma vez que a incerteza quanto ao resultado do julgamento (absolvição ou condenação) é um dos pressupostos para a existência do processo.

No sistema ritualístico inquisitivo, o objetivo é punir todo aquele que violar um dos dogmas estabelecidos pelo detentor do poder, antes a Igreja e os monarcas absolutistas, hoje, a classe dominante e o Estado. Nesse sistema, a função de acusar e de julgar, como já dito, é concentrada nas mãos de uma mesma pessoa, que, na verdade, figura mais como condutor do ritual, já que, desde o início, já está concebido o resultado do julgamento. A possibilidade de defesa é mais um ato simbólico do ritual e menos um ato destinado a buscar alterar ou influir efetivamente na produção do julgamento. Além disso, nesse sistema, o acusado é visto como objeto da persecução criminal e, como tal, não tem direito de contraditar as acusações. O procedimento é sigiloso, não-contraditório e as provas são previamente tarifadas, isto é, define-se, desde logo, quais as provas que têm prioridade na formação (ou na ratificação) do convencimento do julgador. A confissão é compreendia como a prova definitiva e suficiente do fato, a verdadeira rainha das provas. Nesse ritual, aquele que desempenha o cargo de juiz atua de ofício, independentemente da provocação de terceiros.

Se esse sistema tem a vantagem de ser eficiente do ponto de vista da punição, pois, para todo processo corresponderá necessariamente uma sanção, com prazo de incidência já definido; por outro lado, pode conduzir a numerosas injustiças. De fato, o poder de acusar e de decidir concentrados nas mãos de uma única pessoa permite arbitrariedades, como a punição de um inocente, e o julgamento motivado por questões políticas ou pessoais, já que não é possível o exercício de qualquer controle sobre as decisões que não se submetem aos critérios de falseabilidade oportunizados pelo contraditório e pela possibilidade de recurso.

O fundamento teórico para esse procedimento, inicialmente, foi de ordem religiosa. Deus revelaria a membros especiais da Igreja a verdade absoluta sobre a inocência ou a culpa do acusado da prática de heresias, pecados e crimes, sendo válido destacar que, nessa época, inexistia uma clara separação entre direito e moral e direito religião, o que provocava não raramente uma identidade entre crime e pecado.

Por outro lado, a finalidade de preservação da ordem e dos interesses da nação atribuída ao Fürher e aos órgãos dos Estados nazistas e fascistas permitia a utilização de todos os meios necessários para a manutenção da “paz” (leia-se, ordem imposta e estabelecida) e para a repressão de todos os que violassem as determinações do poder central.

Como destaca Ferrajoli, o método inquisitivo aparece em todos os ordenamentos nos quais há a referida (con)fusão entre as funções de julgar e de acusar^[2]. Nas palavras do autor:

Em tais sistemas, a mistura de acusação e juízo compromete, sem dúvida, a imparcialidade do segundo e, por seu turno, frequentemente, a publicidade e a oralidade do processo. Mas é fácil compreender que a carência dessas garantias debilita todas as demais em particular, as garantias processuais da presunção de inocência do acusado antes da condenação, do ônus acusatório da prova e do contraditório com a defesa. [...] É evidente que nestes casos, ao faltar a obrigação de provar e a possibilidade de contraditar as imputações, os juízo penais acabam por informar-se mediante critérios meramente substancialistas e de autoridade^[3].

De fato, a proximidade entre o juiz e o membro do ministério público pode provocar um estreitamento de relações pessoais que podem refletir, por exemplo, na confiança mútua e, por conseguinte, na dispensa do ônus da prova dos fatos alegados pela acusação.

O outro sistema processual penal desenvolvido em contraposição ao inquisitivo é o acusatório. Há quem afirme que historicamente o sistema acusatório antecedeu ao sistema inquisitivo. Nesse sentido, Aury Lopes Jr. argumenta que os primórdios do sistema acusatório poderiam ser encontrados na Grécia antiga, onde vigorava o sistema de ação popular para os delitos graves e a acusação privada para aqueles menos graves^[4].

É no direito romano, contudo, que se identifica um sistema processual que mais se assemelha ao sistema acusatório moderno. Ainda de acordo com as lições de Aury Lopes Jr., nesse sistema diferenciavam-se dois procedimentos o da cognitio e o da accusatio[5]. No primeiro, admitiam-se poderes investigatórios ao magistrado que poderia esclarecer os fatos da forma que melhor entendesse. Na accusatio, a função de acusar era assumida por um cidadão do povo distinto do juiz. Nesse procedimento, o juiz se mantinha distanciado da iniciativa probatória e não poderia agir de ofício, mas somente quando provocado pelo accusator. O procedimento era oral, com espaço para o contraditório e os julgamentos eram públicos.

Esse modelo acusatório foi acolhido pelos sistemas jurídicos ocidentais especialmente após a Revolução Francesa. Nele propõe-se, de fato, uma separação rigorosa entre o órgão responsável pela acusação e o órgão julgador, garantindo-se autonomia àquele e buscando-se a imparcialidade deste, por meio, especialmente, da manutenção de eqüidistância dele em relação às partes. Ademais, o acusado, que é presumidamente inocente, é visto como sujeito do processo, com direitos e deveres, sendo-lhe assegurado o contraditório e a ampla defesa. Não há hierarquia entre as provas e ao processo é conferida a publicidade necessária para evitar perseguições, desvios e abusos por qualquer dos sujeitos envolvidos. Esse é o sistema comumente adotado em países que adotam o civil law.

 No Brasil, como visto, não se sabe ao certo qual o sistema adotado. A Constituição da República de 1988 adota, claramente, princípios que orientam o sistema acusatório, como se pode perceber da simples leitura dos incisos LV, LX, LVIII, todos do seu art 5º. Nesse sentido, Fauzi Hassan Choukr destaca que:

A Constituição em vigor, no que tange ao processo penal, é mais que uma carta de direitos mínimos, ela verdadeiramente impôs um sistema processual penal de caráter exclusivamente acusatório, quadro esse não completamente entendido pelos operadores do direito de forma geral e pelos processualistas penais em particular^[6].

 Por outro lado, há diversos dispositivos previstos no Código de Processo Penal, que mais se aproximam do modelo inquisitivo, como os arts. 23 e 311 desse Diploma legal. Nesse ponto, importa ressaltar, como o faz Jacinto de Miranda Coutinho, no prefácio da obra de Aury Lopes Jr., que esse resquício inquisitivo no Código de Processo Penal certamente se deve ao fato de ter sido ele inspirado no Código Rocco da Itália, justamente sob o pálio do regime fascista^[7]. A dissonância entre a orientação que predomina no texto constitucional, mais democrática, e a do diploma processual, mais autoritária, é que autoriza alguns doutrinadores como Guilherme de Souza Nucci a defender que no Brasil o sistema processual penal adotado é o misto^[8].

Contudo, em que pese o respeito que deve ter o entendimento daqueles que sustentam essa última tese (adoção do sistema misto pelo Brasil), sabe-se, desde cedo, que, em um ordenamento jurídico que adota o positivismo de inspiração kelseniana, diante de um conflito entre normas constitucionais e infraconstitucionais, aquelas é que prevalecem, em razão do princípio da supremacia da Constituição. Logo, o sistema processual que deve ser adotado em nosso país é o acusatório, respeitando-se os princípios insculpidos na Carta de 1988, compreendendo como não recepcionados os dispositivos infraconstitucionais que deles divirjam^[9].

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2. As funções do (e no) processo penal: a tridimensionalidade do processo como garantia de limitação ao abuso na persecução penal

Compreender a função do processo penal em um Estado de Direito é essencial para conferir sistematicidade à interpretação e à aplicação prática das normas que disciplinam essa matéria. A depender da função que se lhe atribua, por coerência, distintos serão os vetores hermenêuticos que serão utilizados pelos interpretes da norma processual penal. Identificamos, ao menos, duas funções antagônicas comumente atribuídas ao processo penal.

 A primeira delas confere ao processo penal a função de instrumento da persecução penal de meio para imposição da pena, isto é, para o exercício do jus puniendi. Para os apóstolos dessa vertente, o processo penal deve ser o caminho mais rápido possível para a condenação do acusado. As garantias e os direitos fundamentais do acusado são vistos como obstáculos ao jus puniendi do Estado, os quais devem ser superados e relativizados em favor do fim maior que é a repressão penal. Opta-se pela certeza da condenação de todos os culpados, ainda que eventualmente algum inocente seja injustamente punido.

 Por outro lado, o processo penal pode ser visto como instrumento para o exercício das garantias asseguradas ao indivíduo contra o exercício do poder punitivo pela pessoa que se diz ofendida ou pelo Estado. Para os defensores dessa corrente, considerando que a pena é a mais grave forma de intervenção do Estado na esfera de liberdade do cidadão, ela só pode ser aplicada quando existir certeza a respeito da culpabilidade e nos casos em que for estritamente necessária. As garantias do acusado são percebidas como meios de controle do exercício abusivo do jus puniendi, conferindo segurança jurídica ao indivíduo e à sociedade de que só terão sua liberdade cerceada quando demonstrada a ocorrência da lesão e a sua culpa por esse fato. Prefere-se, nesse caso, a certeza da absolvição de todos os inocentes, ainda que eventualmente alguns culpados não sejam punidos.

Entre essas duas vertentes antagônicas posicionam-se boa parte dos doutrinadores brasileiros, sustentando que o fim do processo penal é a aplicação justa da pena, isto é, a punição dos culpados e a absolvição dos inocentes. Nesse sentido, José Frederico Marques sustenta que: “se procura, no processo penal, a aplicação justa das normas de Direito Penal a uma pretensão fundada em fato penalmente relevante, que constitua objeto da função jurisdicional” ^[10].

O conceito de processo penal também revela a posição dos autores quanto à finalidade do processo penal. Assim, Mirabete destaca na função do processo a sua instrumentalidade para o Estado fazer valer sua pretensão punitiva^[11]. Por outro lado, Pacelli, ao comentar os reflexos da Constituição de 1988 no processo penal brasileiro, afirma que:

A mudança foi radical. A nova ordem passou a exigir que o processo não fosse mais conduzido, prioritariamente, como mero veículo de aplicação da lei penal, mas, além e mais que isso, que se transformasse em um instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado^[12].

Além das funções do processo penal, para os fins do presente estudo, é necessário ter em mente também o debate em torno das funções no processo penal, isto é, o papel que nele desempenham cada um dos sujeitos processuais (juiz, acusador e defensor). Como visto no tópico anterior, a escorreita separação entre essas funções é uma das características do sistema acusatório, acolhido em nossa Constituição.

Se a razão de ser do monopólio estatal da jurisdição penal é a desvalorização da autotutela e a preferência por um modelo heterônomo de solução dos conflitos, o terceiro escolhido para intervir nesse litígio, por razões óbvias, deve ser um sujeito sem interesse pessoal no caso concreto e deve ser mantido com razoável grau de distância das partes, a fim de reduzir-lhe a inerente tendência humana à parcialidade. O princípio da (almejada) imparcialidade do juiz é, pois, uma das características essenciais do processo penal democrático.

Além disso e como uma decorrência da adoção desse modelo, a função de acusar e julgar não podem ser exercidas pela mesma pessoa, pois é justamente o acusador a parte autora no processo penal. É ele o responsável pelo início da movimentação da marcha processual e quem tem interesse em ver confirmada a tese sustentada inicialmente. O fato de esse papel ser atribuído também a um órgão estatal autônomo não implica em descaracterizar-lhe a função de acusação e, portanto, de parte processual. Não foram criados (nem havia razão para serem) dois órgãos imparciais.    

O respeito à separação entre as funções dá ensejo à frequente representação gráfica do processo como uma relação jurídica triangular em que as partes se encontram colocadas em cada um dos vértices da base do triângulo equidistantes do outro vértice, onde se posicionaria o juiz. Uma possível justificativa para que essa representação não se reflita também na disposição dos lugares na audiência pode ser encontrada na ideia sui generis que se tem no Brasil a respeito do papel do Ministério Público no processo penal. Há quem insista na defesa da ideia de que mesmo em processos criminais o Ministério Público não seria apenas uma parte, mas sim um curador da lei, um custos legis. Nesse sentido, Eugênio Pacelli argumenta que:

Uma vez que ao Estado deve interessar, na mesma medida, tanto a absolvição do inocente quanto a condenação do culpado, o órgão estatal responsável pela acusação, o Ministério Público, passou a ser, com a Constituição de 1988, uma instituição independente, estruturado em carreira, com ingresso mediante concurso público, sendo-lhe incumbida a defesa da ordem jurídica, e não dos interesses exclusivos da função acusatória. Nesse sentido, o Ministério Público, e não só o Poder Judiciário, deve atuar com imparcialidade, reduzindo-se a sua caracterização conceitual de parte ao campo específico da técnica processual^[13].

Com base em raciocínio semelhante, há quem defenda, de forma bastante contraditória, inclusive em razão dos termos empregados, que o Ministério Público seria no processo penal uma parte imparcial. Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci sustenta que o Ministério Público pode requerer a absolvição e outros benefícios penais em favor do réu, o que não seria possível, em sentido contrário, ser realizado pela defesa^[14]. Por outro lado, esse mesmo autor considera que nas ações penais privadas, embora o Ministério Público atue como fiscal da lei, ele seria considerado, de qualquer modo, parte, pois “continua a encarnar a pretensão punitiva do Estado”[15].

Em sentido diverso, Aury Lopes Jr., citando Francesco Carnelutti, afirmar que defender a existência de uma parte imparcial seria o mesmo que sustentar a quadratura do círculo^[16]. Para o processualista brasileiro, o Ministério Público é um produto da superação do modelo inquisitivo, pois ele teria sido criado justamente como forma de separar, no modelo acusatório, as funções de julgar e de acusar^[17]. Com fundamento na obra de J. Goldschmidt, ele afirma que:

 o problema de exigir imparcialidade de uma parte acusadora significa em cair en el mismo erro psicológico que ha desacreditado al proceso inquisitivo, qual seja, o de crer que uma mesma pessoa possa exercitar funções tão antagônicas como acusar e defender. Não há que confundir imparcialidade com estrita observância da legalidade e da objetividade^[18].

Com uma posição intermediária, José Frederico Marques sustenta que o processo penal é também um actum trium personarum, sendo o Ministério Público uma parte em sentido formal, nas ações penais públicas, e custos legis, nas ações penais privadas. Merecem, nesse sentido, destaque as seguintes palavras do autor:

Quem encarna, no processo, o interesse punitivo do Estado, é o Ministério Público, la partie poursuivante, como dizem na França, pátria da instituição. Titular do jus accusationis  e do jus puniendi, o Ministério Público é parte em sentido formal, como sujeito da relação processual, e em sentido material, por representar o Estado na relação material entre este e o réu. [...]

Quando o crime é daqueles onde só se procede mediante queixa, parte acusadora é o ofendido como querelante, figurando o Ministério Público como custos legis^[19].

Com efeito, no processo penal, existem apenas três funções elementares: acusar, defender e julgar. O Ministério Público não quer ser identificado como parte, sob o argumento de que desempenha, também no processo penal, a função de custos legis. A prova de que ele não seria parte no processo estaria na possibilidade de pedir ao final do processo penal a absolvição do réu. Entretanto, no processo civil, o autor da petição inicial também pode pedir a desistência da ação e nem por isso deixa de ser compreendido como parte. O réu, no âmbito cível, também pode reconhecer a procedência do pedido e nem por isso deixa de ser ele réu e parte. Do mesmo modo, o réu, no processo penal, pode reconhecer a procedência da acusação e confessar a prática do crime durante o seu interrogatório. Não deixa, por isso, de ser parte.

Portanto, o MP é, no processo penal, essencialmente órgão de acusação e como tal deve ser tratado, sem qualquer desmerecimento. Com efeito, não pode ele fugir da ou negar sua função acusatória. Eventuais pedidos de absolvição ao fim do processo continuariam possíveis e representariam apenas o reconhecimento da falibilidade humana e a humildade do acusador de admitir o seu equívoco ou de expressar livremente a sua opinião após a instrução probatória sob o contraditório.

Estabelecidos esses parâmetros teóricos, analisemos agora como a matéria objeto do presente estudo tem sido tratada nas instâncias judiciais e administrativas do Poder Judiciário.

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3. A judicialização do debate: a retórica do conflito de leis.  

 Até hoje, na maioria das salas de audiência, há um tablado de cerca de vinte centímetros de altura, em cima do qual se posicionavam o juiz, que preside a audiência; imediatamente à sua direita, o membro do Ministério Público, que representa o órgão de acusação; e o servidor auxiliar da justiça, que empresta apoio operacional ao ato, sentado à esquerda do juiz. Embaixo, em um segundo plano, de um lado da mesa retangular, há cadeiras para as partes e seus advogados, e, do outro, cadeira para a testemunha e, eventualmente, para o advogado que a acompanhe.

Em 07 de outubro de 2009, foi publicada a Lei Complementar nº 132, que, nos termos de sua própria ementa, alterou dispositivos da Lei Orgânica da Defensoria Pública  ( a LC nº 80/94). Um das modificações implementadas por essa nova lei complementar ocorreu no art. 4º da Lei Complementar nº80/94, cujo parágrafo sétimo passou a ter a seguinte redação: aos membros da Defensoria Pública é garantido sentar-se no mesmo plano do Ministério Público. Por seu turno, a Lei Complementar 75/93, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, prevê, em seu art. 18, I, a, que são prerrogativas institucionais dos membros do Ministério Público da União sentar-se no mesmo plano e imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes dos órgãos judiciários perante os quais oficiem.

Diante da mudança na legislação, a Defensoria Pública da União instou o Juiz Titular da 7ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de São Paulo a rever o layout da sala de audiência, garantindo-se aos Defensores a prerrogativa de se sentarem no mesmo plano do MPF. O Juiz titular daquele órgão judiciário, por conseguinte, editou a Portaria nº 41/2010, por meio da qual determinou a retirada do tablado, de forma a assegurar que o Magistrado, o membro do Ministério Púbico, o Defensor e os Advogados tenham assento no mesmo plano. Com essa mudança, o membro do Ministério Público passou a ter assento mais próximo das partes. Essa Portaria foi submetida à Corregedoria do TRF da 3ª Região, que, contudo, remeteu o caso para o Conselho de Justiça Federal por entender que a matéria reclamava tratamento uniforme em toda a Justiça Federal do Brasil.

Inconformado com a alteração, o Ministério Público Federal impetrou mandado de segurança contra o ato do Juiz da 7ª Vara, por entender ser este ilegal em face da violação à prerrogativa insculpida no art. 18 da Lei Complementar nº 75/93 (garantia de sentar-se imediatamente à direita do juiz). A relatora do mandado de segurança impetrado no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a Desembargadora Federal Cecília Marcondes, deferiu a liminar para garantir ao membro do Ministério Público assento à direita do Juiz.

O Juiz Federal Ali Mazloum, titular da 7ª Vara Federal de São Paulo, propôs, então, uma Reclamação perante o Supremo Tribunal Federal^[20] sob o fundamento de preservação da competência da Corte que, segundo ele, estaria sendo usurpada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região ao julgar o referido mandado de segurança que versaria matéria de interesse direto de todos os membros da magistratura. Em resumo, o reclamante argumentou que os juízes têm o poder-dever de zelar pelo respeito à igualdade processual entre as partes, o que, no processo penal, estaria também espelhado na eqüidistância física, na sala de audiências, e procedimental (isonomia no tratamento processual) em relação às partes. Para o Reclamante, o disposto no art. 4º, §7º, da Lei Complementar 80/94 estaria em consonância com o princípio da paridade de armas e com o princípio do devido processo legal previsto o art. 5º, LV, da Constituição. Nos termos da própria Reclamação, “É óbvio que não haveria isonomia, igualdade entre acusação e defesa, caso o Parquet continuasse colado ao juiz, inquirindo testemunhas do alto do estrado e do centro da sala”[21].

Requereu, pois, o Reclamante, liminarmente, a suspensão da decisão proferida nos autos do mandado de segurança, a fim de que a Portaria por ele editada voltasse a produzir efeitos e, em seguida, pugnou para que fosse avocado o mandamus, sendo definitivamente cassada a decisão liminar proferida pelo TRF 3ª Região, e determinado o imediato cumprimento da Lei Orgânica da Defensoria. Suscitou também, desde logo, a inconstitucionalidade “do artigo 18, I, ‘a’, da LC 75/93, na interpretação emprestada pela i. juíza do TRF, de que a norma manda colocar o acusador ao lado, ombro a ombro, colado ao julgador durante as audiências, pelos motivos acima alinhavados”.

Formularam pedidos para acompanhar o processo a Defensoria Pública da União, a Associação Nacional dos Defensores Públicos, o Movimento de Defesa da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, esta última porque, segundo seu entendimento, a mudança visa conferir igualdade de tratamento à defesa criminal de um modo geral e não apenas à Defensoria Pública.

Em 05 de março de 2011, a Ministra Carmen Lúcia, relatora da mencionada Reclamação, indeferiu o pedido de liminar por não constatar o periculum in mora e por entender que era duvidosa a competência do Supremo Tribunal Federal para apreciação da matéria. A fundamentação do decisum não foi além dos seguintes termos:

Portanto, além de não haver no caso perigo de demora comprovado, pois o assento do representante do Ministério Público em posição privilegiada é costume praticado e aceito há muito tempo, o deferimento da medida liminar é impedido pela dúvida quanto ao próprio cabimento da reclamação, questão a ser definida, como antes anotado, pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal. Pelo exposto, indefiro a medida liminar (art. 14, inc. II, da Lei n. 8.038/1990)^[22].

O processo está parado desde outubro de 2012 e ainda aguarda julgamento pelo Plenário da Corte.

A discussão em torno dos dispositivos que asseguram aos membros do Ministério Público assento à direita do Juiz (art. 18, I, da LC nº 75/93) e aos membros da Defensoria Pública assento no mesmo plano do Ministério Público (art. 4º, §7º, da LC nº 80/94) também está sendo objeto de apreciação no âmbito do Conselho Nacional de Justiça. Nesse caso, a demanda foi iniciada a partir de consulta formulada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal, ao identificar que alguns Juízes do Distrito Federal já estariam adotando alterações no layout da sala de audiências^[23]. Na consulta, o TJDFT registrou que, de um lado, em procedimento administrativo interno, havia adotado, para a demanda atual, “o modelo de cátedra que contou com a adesão do maior número de magistrados”, isto é, o modelo tradicional, com membros do Ministério Público e Juízes sentados lado a lado sobre um tablado; por outro lado, alguns juízes tomaram a iniciativa de colocar todos os participantes das audiências no mesmo plano, medida esta que, nas palavras do próprio Presidente do TJDFT, “parecem respeitar as disposições legais que disciplinam a matéria”. Consignou-se ainda nessa consulta questionamentos jurídicos que, de fato, são essenciais para o deslinde do litígio e que foram assim sintetizados:

Cabe acrescentar que o tema envolve, inclusive, a possibilidade de distinção entre a atuação do Ministério Público como parte e como fiscal da lei. Vale dizer, existem posicionamentos no sentido de que a incidência da prerrogativa legal (assento no mesmo plano e à direito do juiz) ocorre apenas quando o parquet oficia como custos legis^[24].

Ainda no que se refere à atuação dos Juízes do Distrito Federal, o Ministério Público do Distrito Federal e Território protocolou também no Conselho Nacional de Justiça requerimento de Procedimento de Controle Administrativo contra os atos dos Juízes Ben-Hur Viza e Fábio Martins de Lima que, com a modificação da disposição da sala de audiências dos seus respectivos juízos, estariam infringindo prerrogativa do Ministério Público. Para o Ministério Público, a modificação implementada pelos magistrados afrontaria a tradição consagrada nas instâncias judiciais e poderia provocar a vulneração da figura do parquet, com a eventual falta de impessoalidade, com a possibilidade de intimidação do agente público e com a descaracterização da instituição.

Até lá, em sede de controle administrativo, verifico que há riscos que devem ser evitados e que aconselham a cautela solicitada. 

O primeiro aspecto é que as situações aqui apontadas em relação ao Juizado Especial do Núcleo Bandeirantes e Juizado Especial Criminal e de Violência Doméstica de Planaltina-DF podem se repetir, ensejando diversas outras medidas como esta em análise, com desnecessária mobilização dos magistrados antes que a questão esteja devidamente assentada.

Neste caso, aliás, três outras situações emergiriam, se mantido o formato atual, de acordo com o dispositivo legal invocado: (i) a realização de despesas a  serem suportadas pelo erário – tanto aquelas decorrentes das mudanças feitas nas salas  de audiências como aquelas necessárias para desfazer o modelo -; (ii) a perturbação da  rotina forense para a realização de obras nas salas de audiências; (iii) as situações de embate e desgaste entre Ministério Público e Tribunais de Justiça em todo o país^[25].

Também nesse caso a matéria está pendente de julgamento pelo colegiado do CNJ. Como se pretende demonstrar a seguir, a discussão a respeito da organização da sala de audiências em processos de matéria criminal transcende muito a mera (mu)dança de cadeiras, especialmente por refletir de modo bastante simbólico o sistema processual adotado no país.

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4. O reflexo da triangulação do processo na disposição e na separação dos lugares na sala de audiências.

Nesse quadrante, as salas em que se realizam audiências criminais, sem dúvida, não só pelo aspecto simbólico, mas especialmente pelo aspecto prático operacional, a seguir comentado, refletem, como visto, o sistema escolhido, representando, no posicionamento dos sujeitos processuais, primordialmente, os princípios do sistema inquisitivo (unidade entre órgão de acusação e de julgamento) ou os do acusatório (eqüidistância do juiz em relação à acusação e ao acusado e o da imparcialidade do órgão julgador). Como visto, em um sistema acusatório, no qual não se podem confundir as figuras da acusação e do juiz, as cadeiras reservadas ao MP e ao Juiz, postas lado a lado, ombro a ombro, em posição de igual superioridade em relação aos demais participantes da cena processual, só podem ser entendidas como equivocadas.

É fácil constatar nas salas de audiência da Justiça Federal, a dúvida de acusados, leigos, e, até mesmo estudantes de Direito, a respeito de quem é o Juiz, já que se encontram o Magistrado e o membro do Ministério Público sentados lado a lado, no alto de um mesmo tablado. É comum também na práxis forense perceber conversas e consultas intempestivas e impertinentes, quando não decisões combinadas, isto é, colegiadas entre acusação e julgador! A postura de enaltecimento das instituições responsáveis pela acusação e pelo julgamento também são típicas do sistema inquisitivo. O rebaixamento do réu ou a elevação dessas instituições transmite de forma bastante eficaz o discurso de quem é o objeto da persecução penal ou de qual o papel coadjuvante (ou mesmo cenográfico) a ser exercido pelo acusado (e por seu Defensor) no teatro da ação penal. 

Com efeito, a questão da disposição dos lugares destinados aos sujeitos processuais é por todos percebida como reflexo da forma como simbolicamente se configura (ou como pretendemos configurar) o processo penal. Em verdade, não deveria haver qualquer plano superior ou ondulações na sala de audiência. O juiz (assim como o MP e a Defensoria) não está acima de ninguém (ou visto de outra forma, o réu não está abaixo de qualquer outro sujeito). Em um processo penal efetivamente democrático, os sujeitos processuais devem ser compreendidos como seres humanos igualmente pensantes, titulares de direitos e obrigações, cujas distintas funções não podem servir de fundamento para discriminações desprovidas de fundamento jurídico. O legislador infraconstitucional ao garantir que o representante do MP se sente no mesmo plano e imediatamente ao lado direito do juiz quis apenas evitar que entre esses dois sujeitos algum outro fosse colocado (não pode, pois, haver entre MP e Juiz um auxiliar da Justiça, por exemplo). Contudo, para que se respeite a Constituição, interpretando a lei conforme ela e não o inverso, ao se garantir esse tratamento à acusação, é mister que se lhe estenda também à defesa.

Para que a solução do conflito seja justa, isto é, seja resultado de uma equilibrada dialética argumentativa, é imperioso que haja uma igualdade de tratamento entre as partes, devendo ser-lhes oferecida paridade de condições para contribuir no convencimento do juiz.  Nesse sentido, Scarance Fernandes destaca que a paridade de condições pressupõe um tratamento isonômico e não apenas formalmente igualitário^[26]. São, pois, admitidas diferenciações desde que sejam elas para beneficiar a parte mais fraca no processo, que, no caso do processo penal, será sempre presumidamente a defesa. Nas palavras do autor:

Quando se afirma que as duas partes devem ter tratamento paritário, isso não exclui a possibilidade de, em determinadas situações, dar-se a uma delas tratamento especial para compensar eventuais desigualdades, suprindo-se o desnível da parte inferiorizada a fim de, justamente, resguardar a paridade de armas.

O tratamento diferenciado no processo penal entre acusação e defesa, em favor desta, está justificado por alguns princípios relevantes: in dubio pro reo; favor rei.

A acusação normalmente está afeta a órgão oficial. Tem este todo o aparelhamento estatal montado para ampará-lo. O acusado tem de contar somente com as suas próprias forças e o auxílio de seu advogado^[27].

É válido, ainda, destacar que essa configuração da sala de audiências em processos criminais já é observada, desde muito, nos tribunais do júri, na maior parte das Justiças estaduais, e na própria Justiça Militar da União, que, a propósito, tem assegurado à defesa tratamento absolutamente paritário em relação à acusação, sem que isso implique qualquer desmerecimento às nobres funções desempenhadas pelos combativos representantes do Ministério Público Militar. 

Do ponto de vista operacional, desde que observada a idéia de triangulação, qualquer mesa serviria, não sendo irrazoável imaginar até mesmo uma mesa redonda. De toda sorte, considerando o mobiliário que já se encontra à disposição da Justiça Federal, como as mesas de audiência normalmente são em forma de T, bastaria que de um lado (direito do juiz) ficasse o MP, no centro, após o balcão, o juiz e a defesa do outro lado (esquerdo do juiz), próxima do acusado, todos no mesmo plano. Mesmo nos Tribunais Regionais Federais ou nos Tribunais Superiores, quando se trate de matéria criminal, não observamos qualquer constrangimento no deslocamento dos representantes do Ministério Público para púlpito ou bancada eqüidistante dos Desembargadores e Ministros e no mesmo plano da defesa.

Note-se que, mesmo quando se pretende atribuir ao Ministério Público a função de custos legis, o que como visto, no processo penal não se admite, nem mesmo nas ações penais privadas, o argumento comumente utilizado é o que menciona a sua possibilidade de atuar em favor da defesa e não de atuar no lugar do juiz. Assim, mesmo que se pretenda manter o Ministério Público na função híbrida e contraditória de pedir em favor da acusação e da defesa, deveria dispor-se na sala de audiência a sua cadeira de forma a que ele se sente em lugar mais próximo ao da defesa e não ao do Juiz.

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5. Considerações Finais.

Vimos que, no Brasil, o modelo de sistema processual adotado a partir da Constituição de 1988 foi o acusatório, que pressupõe, entre outros princípios, o da nítida separação entre as funções de acusar, defender e julgar. Ainda que a práxis processual indique uma forte influência do sistema inquisitivo, esse modelo não pode subsistir a partir de uma leitura constitucional do Direito Processual Penal.

No sistema acusatório proposto (ou imposto) pela Constituição, o processo penal desempenha a função de garantia dos indivíduos contra o (ab)uso do poder punitivo. Asseguram-se o contraditório, a ampla defesa, a imparcialidade do juiz, a paridade de armas e, como já dito, a separação das funções processuais, conferindo-se a um órgão estatal autônomo a titularidade da ação penal. A criação do Ministério Público é, como vimos, resultado da superação do modelo inquisitivo.   

De tudo o que foi exposto, parece claro que, assim como, no plano abstrato, propala-se a (tri) angularização do processo, nas salas de audiência, a disposição mais democrática e consentânea com o princípio da imparcialidade do juiz e com o seu corolário princípio da eqüidistância entre as partes seria garantir a Defensores e Advogados dos acusados assento no mesmo plano e imediatamente ao lado esquerdo do juiz, próximo ao acusado, formando-se, destarte, um triângulo, entre os principais sujeitos processuais.

Como adotamos ou queremos ver adotado no país um sistema processual consonante com os princípios democráticos, quem quer que assuma a função acusatória deve estar, no mínimo, razoavelmente separado do Juiz, de forma a que se possa identificar perfeitamente quem é quem na sala de audiência^[28].

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Referências.

·  CÁCERES, Claudio Palavecinos. Sistemas procesales e ideologias. Derecho y Humanidades, N 17, 2011, p. 21. Disponível em : http://www.derechoyhumanidades.uchile.cl/index.php/RDH/article/viewFile/16973/17699 Acesso em: 27 jan. 2013.

·  CHOUKR, Fauzi Hassan. As reformas pontuais do código de processo penal. In: Estudos do processo penal: o mundo à revelia. Campinas: Agá Juris, 2000.

· COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Prefácio. In: LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. xxi.

·  FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

· FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

·  LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

·  MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol 1. Campinas: Bookseller, 1997.

· NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e execução penal. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

· PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2012.

·  TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 1. 26ª ed.  São Paulo: Saraiva, 2004.

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Notas

^[1] A esse fenômeno de ressurgimento do modelo inquisitivo sob a roupagem do sistema misto, com base na obra de Benabentos, Claudio Palavecinos Cáceres chama de reverdecer neoinquisitivo. Cf.: CÁCERES, Claudio Plavecinos. Sistemas procesuales e ideologias. Derecho y Humanidades, N 17, 2011, p. 21. Disponível em : http://www.derechoyhumanidades.uchile.cl/index.php/RDH/article/viewFile/16973/17699 Acesso em: 27 jan. 2013.

^[2] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 96.

^[3] FERRAJOLI, Luigi. Op. Cit. p. 96-97.

^[4] LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 56.

^[5] LOPES JR., Aury. Op. Cit.. p. 57.

^[6] CHOUKR, Fauzi Hassan. As reformas pontuais do código de processo penal. In: Estudos do processo penal: o mundo à revelia. Campinas: Agá Juris, 2000, p. 102.

^[7] Ao comentar o livro de Aury Lopes Junior, Jacinto de Miranda Coutinho afirma que ele tenta o “quase impossível”, isto é: “compatibilizar a Constituição da República, que impõe um Sistema Acusatório, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua maior referência legislativa, o CPP de 41, cópia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itália (cópia ruim do Code d’Instruction Criminelle,dito Code Napoléon, de 17.11.1808 e em vigor desde 01.01.1811), marcado – como já demonstrei tantas vezes e sofri muito pela incompreensão disto – pelo princípio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis (preliminar e processual), logo, um processo penal regido pelo Sistema Inquisitório”. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Prefácio. In: LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. xxi.

^[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e execução penal. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 104-105.

^[9] Em que pese nos filiemos àqueles que defendem uma leitura constitucional do processo penal e a aplicabilidade imediata de seus dispositivos garantistas, não podemos olvidar que a práxis processual no Brasil atualmente se fundamenta no Código de Processo Penal de 1940. Assim, estamos com Jacinto de Miranda Coutinho quando ele afirma que o processo penal brasileiro é inquisitivo, tanto na sua primeira fase quanto na segunda. A gestão das provas pelo juiz mesmo na fase judicial revela que, de fato, não adotamos sequer o sistema misto. Assim, embora seja inquisitivo, entendemos que o processo penal no Brasil deve ser acusatório, nos termos da Constituição de 1988.

^[10] Cf.: MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol 1. Campinas: Bookseller, 1997, p. 68.  No mesmo sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Vol. 1. 26ª ed.  São Paulo: Saraiva, 2004, p. 29.

^[11] Nas palavras do autor: “[O processo penal] É a forma que o Estado impõe para compor os litígios, inclusive de caráter penal, através dos órgãos próprios da administração da Justiça. Como na infração penal há sempre uma lesão ao Estado, este, como Estado-Administração, toma a iniciativa de garantir a observância da lei recorrendo ao Estado-juiz para, no processo penal, fazer valer sua pretensão punitiva”. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 18 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 6-7.

^[12] PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 8.

^[13] PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 9

^[14] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e execução penal. 2ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 512-513.

^[15] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit.,p. 513.

^[16] LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 66.

^[17] Nas palavras do autor: “O Ministério Público é uma parte fabricada. Surge da necessidade do sistema acusatório e garante a imparcialidade do juiz”. LOPES JR. Aury. Op.cit. p. 66.

^[18] Ibidem.

^[19] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol 1. Campinas: Bookseller, 1997, p. 358-360.

^[20] O art. 102, I, l, da Constituição de 1988 prevê que compete ao STF processar e julga originariamente a “reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões”. Por seu turno a alínea “n” do mesmo inciso I do art. 102 da Constituição prevê que compete ao STF processar e julgar causa que a ação em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou indiretamente interessados.

^[21] STF. Reclamação nº 12.011. Relatora Ministra Carmen Lúcia. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4111765. Acesso em 24 jan. 2013.

^[22] Idem.

^[23] CNJ. Consulta nº 0000422-19.2011.2.00.0000. Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/inicial-tj-df-consulta-locais-assentos.pdf Acesso em: 24 jan. 2013.

^[24] Idem.

^[25] CNJ. Procedimento de Controle Administrativo nº 0001023-25.2011.2.00.0000. Relator Ministro Marcelo Nobre. Disponível em: http://s.conjur.com.br/dl/liminar-conselheiro-marcelo-nobre.pdf Acesso em: 24 jan. 2013.

^[26] FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 52.

^[27] FERNANDES, Antônio Scarance. Op. cit. p. 52-53.

^[28] Permitir-se-á, inclusive, distinguir o membro do Ministério Público dos servidores auxiliares e escreventes da audiência.