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Direito real de superfície

Direito real de superfície

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Sumário: 1. Introdução ao Tema; 2. Direito de Propriedade e Acessão; 3. Conceito e Noções Iniciais; 4. Natureza Jurídica; 5. Breve Notícia Histórica do Instituto; 6. Conteúdo do Direito de Superfície; 6.1. Elementos Subjetivos; 6.2. Objeto; 7. Constituição, Transmissão e Extinção do Direito de Superfície; 8. A Reintrodução da Superfície no Direito Brasileiro: Uma Análise Crítica; 9. Conclusão: Utilidades e Vantagens do Direito Real de Superfície; 10. Notas; 11. Bibliografia.


1.Introdução ao Tema

Está tramitando na Câmara dos Deputados um projeto de Código Civil, já aprovado preliminarmente pelo Senado Federal, que traz, em seu bojo, profundas alterações no arcabouço normativo civil brasileiro. Dentre estas podemos destacar, por ser o tema do presente trabalho, o ressurgimento do direito de superfície, após mais de cento e trinta anos afastado do ordenamento jurídico pátrio.

Importante analisar o que fez ressurgir das cinzas este velho instituto do Direito Civil. O direito de propriedade tem sido constantemente alvo de profundos questionamentos, principalmente depois do advento da Constituição de 1988, que consagrou o princípio da função social da propriedade e do surgimento de movimentos sociais cuja principal reivindicação tem sido a luta pela terra e pela moradia.

Há um árduo e constante trabalho, tanto da legislação como da doutrina e jurisprudência, para redefinir a propriedade, tornando-a um instrumento para o desenvolvimento do homem, e não um fim em si mesma. Exemplos claros desse fenômeno são as limitações ao direito de propriedade, tanto no plano do Direito Administrativo, como no Direito Civil. A noção individualista da propriedade tem perdido terreno com o advento do princípio da função social da propriedade, conforme consagrado pela Magna Carta em seu artigo 5º, inciso XXIII. Porém, a legislação ordinária não oferece ainda os instrumentos necessários para que essa moderna concepção da propriedade seja colocada em prática.

O direito de superfície é uma das novidades propostas pelos juristas com o escopo de contribuir para a formulação de uma nova política de uso racional e socialmente adequado do solo urbano e rural.


2.Propriedade e Acessão

Inicialmente, antes de adentrar na análise do tema propriamente dito, é de bom alvitre elaborar uma breve notícia sobre o direito de propriedade e mais especificamente sobre uma das formas de aquisição da propriedade imobiliária, a acessão.

Este intróito é de suma importância, visto que o direito de superfície é justamente a negação provisória, enquanto dura a concessão, do princípio da acessão.

O direito de propriedade é o mais amplo dos direitos reais e pode ser conceituado como "um direito complexo, se bem que unitário, consistindo num feixe de direitos consubstanciados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa que lhe serve de objeto".[1] As únicas limitações impostas ao titular do direito de propriedade são o interesse público e a coexistência do direito de propriedade de outros titulares.

A propriedade pode recair sobre bens corpóreos móveis ou imóveis (neste caso denominada domínio) ou sobre bens incorpóreos (propriedade intelectual).

Destacaremos, a partir de agora, as formas de aquisição da propriedade imobiliária. Segundo De Page[2], a aquisição do domínio pode ser originária, quando o indivíduo faz seu bem sem que este tenha sido transmitido por alguém, ou ainda derivada, quando há transmissibilidade do domínio por ato causa mortis ou inter vivos. O Código Civil, em seu artigo 530 destaca as formas de aquisição derivada (direito hereditário e transcrição do título no registro do imóvel) e originária (usucapião e acessão).

A acessão é, segundo definição de Clóvis Beviláqua, "o modo originário de adquirir, em virtude do qual fica pertencendo ao proprietário tudo quanto se une ou se incorpora ao bem".[3] Existem duas formas de acessão: a) natural, que se dá quando a união ou incorporação advém de acontecimento natural, como a formação de ilhas, o aluvião, a avulsão e o abandono de álveo; b) artificial, que ocorre quando resulta de trabalho do homem, como no caso das plantações e construções.

Especificamente, é a acessão artificial que interessa ao presente estudo. O Direito brasileiro adotou o princípio romano do superficies solo cedit, pelo qual há uma presunção relativa (juris tantum) de que tudo aquilo que está no solo é de propriedade do dono do terreno. Dizemos que esta presunção é relativa, pois existem no Código Civil Brasileiro regras jurídicas que prevêem os casos em que o dono das sementes ou da construção é indenizado pelo proprietário do solo e vice-versa, em virtude da boa ou má-fé com que agiram. É cediço observar que, em momento algum, o legislador prevê uma forma de separar o domínio do solo do domínio da plantação ou construção, restando comprovada a não opção pelo direito de superfície, como será visto a seguir.


3.Conceito e Noções Iniciais

Antes de conceituar o direito de superfície, é preciso delimitar claramente o que é superfície. Na linguagem coloquial, superfície é a camada mais superficial do solo. Não obstante, no sentido jurídico tradicional, proveniente do Direito Romano, superfície é tudo o que está acima do solo, que aflora deste. Como adverte Messineo[4], "superfície não é o solo que está em contato com o espaço atmosférico, um extrato finíssimo e, em rigor, sem espessura, mas o que emerge do solo".

Outrossim, é importante não confundir o direito de superfície com a propriedade superficiária. Esta surge daquele e o tem como o seu suporte jurídico. A propriedade superficiária é o domínio da construção ou da plantação separado do solo.

Conceituar o direito de superfície é tarefa das mais árduas, visto que a sua noção e extensão são variáveis de acordo com a legislação de cada país que o adotou. Alguns ordenamentos jurídicos só aceitam o direito real de superfície sobre edificações, outros só aceitam sobre plantações, enquanto a maioria aceita sobre ambos. Da mesma forma, alguns países aceitam que pode haver direito de superfície sobre o subsolo, enquanto que outros não aceitam, com a justificativa de que a aceitação subverteria o próprio conceito técnico do vocábulo superfície.

A doutrina civilista tradicional brasileira, ao conceituar o direito de superfície, não consegue refletir o estado hodierno que o instituto atingiu nos países que o adotaram recentemente, em face até da ausência de estudos sobre o tema neste longo período afastado da legislação nacional. Clóvis Beviláqua, que não incluiu o direito de superfície no rol dos direitos reais no Anteprojeto de Código Civil, define o direito de superfície como "o direito real de construir, assentar qualquer obra, ou plantar em solo de outrem".[5] Orlando Gomes define-o como "o direito real de ter uma construção ou plantação em solo alheio".[6] Já Carlos Maximiliano o concebe como "um direito real, consistente em ter edifício próprio ou plantações sobre terreno alheio".[7]

Acompanhando a evolução que o direito de superfície vem atingindo hodiernamente, o jurista espanhol Ramón Maria Roca Sastre, citado por Arditi[8], define-o analiticamente da seguinte forma: "é o direito real de ter ou manter, temporal ou indefinidamente, em terreno ou imóvel alheio, uma edificação ou plantação em propriedade separada, obtida mediante o exercício do direito anexo de edificar ou plantar ou por meio de um ato aquisitivo da plantação ou edificação preexistente".

Outras fontes importantes para a perfeita compreensão da extensão deste importante instituto são as definições extraídas dos diplomas legais dos países que adotam o direito de superfície. O Código Civil português, em seu artigo 1524º, afirma que "o direito de superfície consiste na faculdade de ter ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações". Já o diploma legal mexicano, no artigo 55, define o direito de superfície como "o direito real de natureza temporal que o proprietário de um imóvel constitui em favor de outra pessoa denominada superficiário, em forma onerosa ou gratuita, para que este o use e goze com fins de edificação, que se reverterá ao término do prazo estabelecido ao proprietário sem nenhuma obrigação para este". Impende neste ponto destacar que a temporariedade do direito de superfície é caractere essencial deste instituto no Direito mexicano, ao contrário da legislação portuguesa, que admite a superfície temporária ou perpétua.

Desta forma, é possível conceituar genericamente o direito de superfície como o direito real, transmissível, temporário ou perpétuo, que o proprietário de um imóvel confere, de forma onerosa ou gratuita, a um terceiro, denominado superficiário, para que este possa plantar ou edificar no terreno pertencente ao primeiro, criando assim uma propriedade distinta da propriedade do solo, denominada propriedade superficiária.


4.Natureza Jurídica

Os autores não se mostram concordes no que concerne à natureza jurídica do direito de superfície. É possível identificar três correntes mais importantes na doutrina: a da tese unitarista, que equipara o direito de superfície a diversos outros instituto do Direito Civil, a dualista, que concebe a superfície como uma manifestação do domínio dividido e a da superfície como direito autônomo. Vejamos cada uma destas posições:

a) Tese unitarista: Seus defensores conferem à superfície natureza idêntica a de outros direitos reais limitados como o arrendamento, o usufruto, a enfiteuse e a servidão predial. Os que consideram a superfície semelhante ao arrendamento pecam quando se considera a própria relação jurídica dos dois institutos. Enquanto o direito de superfície é uma relação indiscutivelmente real, o arrendamento tem caráter estritamente obrigacional. O arrendatário nunca é dono da coisa arrendada, enquanto que o superficiário é dono da propriedade superficiária. Além disso, a onerosidade é caractere essencial do arrendamento e é opcional no direito de superfície. Também existem semelhanças entre o usufruto e a superfície, no entanto o direito real de gozo tem a temporariedade e, sobretudo a intransmissibilidade como sua essência. Já o direito de superfície é transmissível e pode ser temporário ou perpétuo. Com relação à enfiteuse, as semelhanças entre os dois institutos são ainda mais acentuadas. Afinal, ambos nasceram praticamente juntos no Direito Romano. Mas também existem diferenças conforme anota Artur Oscar de Oliveira Deda, in verbis: "As duas figuras jurídicas diferenciam-se profundamente no tocante à extensão dos direitos do superficiário e do enfiteuta, em relação ao solo. Enquanto aquele dispõe, apenas, do direito real limitado de gozo sobre o solo, o enfiteuta – conforme acentua Guilarte – tem das mais amplas faculdades de gozo sobre a totalidade do fundo, incluindo as coisas que estão situadas sobre o próprio solo".[9] Além disso, no direito moderno o cânion ou sollarium (pensão onerosa) não é da essência da instituição superficiária, diferentemente do que ocorre na enfiteuse. Por fim, existem aqueles que equiparam o direito de superfície à servidão predial. A servidão exige a existência de prédios distintos pertencentes a donos diversos (prédio dominante e serviente). Além disso, o direito de superfície pode se constituir antes mesmo da edificação.

b) Tese dualista: Atribui ao superficiário a qualidade de titular do domínio útil, assumindo o proprietário do solo a condição de titular do domínio direto ou eminente. Esta posição sofreu inúmeras críticas, pois muitos doutrinadores entendem que a propriedade do superficiário não sofre limitações que procedam dos direitos do dono do solo. Para J. Machado Carpenter, citado por Arditi[10], a doutrina do domínio dividido "é um equívoco do ponto de vista jurídico e uma monstruosidade do ponto de vista dogmático".

c) A superfície como direito autônomo: A constituição do direito de superfície consiste, como já foi explicado, na suspensão, enquanto dure a concessão, do efeito aquisitivo da propriedade pela acessão. Assim, deixa de vigorar o axioma superficies solo cedit e a regra geral de que o acessório segue o principal. Os doutrinadores que defendem a superfície como um direito real, imobiliário, limitado e autônomo acreditam que a propriedade da superfície é algo isolado da propriedade do terreno. Inclusive, é concedida ao superficiário uma proteção erga omnes sobre sua propriedade.

Outra questão inerente ao direito de superfície que merece uma abordagem é quanto ao tratamento jurídico dado a este instituto hoje no Direito pátrio. Pontes de Miranda afirma taxativamente "No direito brasileiro, não há o direito de superfície, não há edifício que exista, juridicamente, sem o terreno".[11] Não obstante, alguns autores defendem a aplicação atual do direito de superfície em casos como linha férrea assentada em solo de outrem, quiosques em terreno alheio, direito ao sepulcro, viaduto sobre o solo de outrem, pavilhões nos recintos das exposições, cadeiras cativas em estádios de futebol e finalmente o a concessão de uso, prevista no artigo 7º do Decreto-Lei n.º 271 de 28.02.1967.

Os casos concretos apresentados configuram, como o direito ao sepulcro, por exemplo, muito mais uma matéria típica de direito público. Já no tocante à figura da concessão de uso, assim dispõe o supracitado dispositivo legal: "É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito resolúvel, para fins específicos de urbanização, edificação, cultivo da terra ou outra utilização de interesse social". Há inclusive um Acórdão da 2ª Turma do Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, na Apelação em Mandado de Segurança n.º 103.161, de relatoria do Juiz Carlos Fernando Mathias, publicado no D.J. de 06.05.1997, se manifestando sobre o tema. Eis transcrição de trecho de sua ementa:

"... II – A concessão de uso, em epígrafe, traduz uma concepção moderna do direito de superfície, onde o domínio da acessão se destaca da propriedade do solo;..." [12]

Não é desta forma, porém, que entende Melhim Namen Chaulrub. Para este doutrinador a concessão de uso não consubstancia direito de superfície. Afirma o autor: "A concessão de direito real de uso não produz o efeito de gerar uma propriedade imobiliária separada, como direito real autônomo. Essa figura não se ajusta aos princípios gerais do direito de superfície. No direito de uso do Dec.-lei 271 a propriedade da construção não é destacada da propriedade do solo; não se suspende o princípio da acessão".[13]


5.Breve Notícia Histórica do Instituto

Ab initio, faz-se mister destacar que o surgimento do direito de superfície deu-se no Direito Romano, ainda na fase final do período clássico. No entanto, sua aplicação só foi efetiva durante o período pós-clássico e principalmente durante o reinado de Justiniano. Seu aparecimento teve o escopo de abrandar o princípio superficies solo cedit, ou seja, tudo que é acrescido ao solo passa a integrá-lo e pertence ao dono do mesmo, em pleno vigor em Roma durante o período pré-clássico. A forma inicial do instituto foi a concessão de terrenos públicos e o Direito Romano não chegaram à concepção do domínio dividido, visto que Justiniano o qualificava como direito real sobre a coisa de outrem. A natureza do instituto não era, inicialmente, real e sim obrigacional. Foi somente a ação dos pretores que permitiu o uso da superfície como direito real, conferindo-lhe defesa possessória por intermédio de um instituto próprio denominado interditum de superficiebus.

Sua retomada só se deu com os glosadores, cuja ação resultou em ampliação do campo de incidência do direito de superfície, pois no Direito Romano cingia-se apenas à construção de edifícios e os glosadores ampliaram-no abarcando as plantações, e a criação da doutrina da separação da propriedade do solo da propriedade superficiária, baseada na teoria da divisão do domínio em direto e útil.[14]

A Revolução Francesa de 1789 baniu os institutos da superfície e da enfiteuse do ordenamento jurídico francês, mas estes persistiram da forma consuetudinária.

No Direito moderno, apesar da não previsão do instituto no Código Napoleônico, vários outros diplomas legais de países diversos adotaram o direito se superfície, como por exemplo: Áustria (1811), Bélgica (1824), Holanda (1884), Alemanha (1896), Suíça (1907), União Soviética (1922), Itália (1942) e Portugal (1966).

Durante o período em que o Brasil foi colônia portuguesa, vigeu o direito de superfície. Até mesmo após a Independência política, em 1822, por meio de um decreto do Imperador D. Pedro I, a legislação de Portugal continuou vigente. A superfície foi extinta tacitamente no Direito positivo brasileiro pela lei 1.257 de 29.09.1864, já que esta lei não a elencara entre os direitos reais expressamente admitidos. O Código Civil de 1916 não a reintroduziu no Direito Brasileiro, persistindo esta situação até os dias atuais.


6.Conteúdo do Direito de Superfície

6.1.Elementos Subjetivos

Na relação jurídica real superficiária existem dois sujeitos: o proprietário do solo e o superficiário. O primeiro concede ao segundo o direito de construir ou plantar, fazendo com que a propriedade desses bens móveis se destaque da propriedade do solo. Resta, no estudo dos elementos subjetivos do direito de superfície, fazer uma breve análise dos direitos e obrigações do dono do solo e do superficiário.

Direitos do Superficiário:

a)A faculdade de gozar o solo alheio, mantendo ou levantando uma construção ou estabelecer sobre o solo uma plantação. Importante lembrar que, conforme a maioria das legislações que regulam a matéria, o superficiário pode utilizar o restante do solo, primeiramente para passagem dos materiais e depois o suficiente para o exercício do seu direito de gozo;

b)A faculdade de alienar ou gravar o direito de superfície, que serão extintos com o termo da superfície;

c)A faculdade de hipotecar o direito de superfície;

d)Exercer o direito de preferência na aquisição do solo, se o proprietário deste pretender aliená-lo onerosamente;

Obrigações do Superficiário:

a)Utilizar o solo em conformidade com os fins pactuados;

b)Pagar a contraprestação (cânon), se foi acordado oneroso e devolver a coisa ao fim do contrato (se temporário);

c)Conservar a construção ou plantação;

d)Arcar com os tributos e encargos que recaiam tanto sobre a obra superficiária como sobre o solo;

e)Dar preferência ao dono do solo, para, em igualdade de condições com terceiro, adquirir a propriedade superficiária;

Direitos do Proprietário do Solo:

a)Pode usar o restante do solo, inclusive o subsolo e o espaço aéreo, desde que não ponha em perigo a construção ou plantação superficiária;

b)Receber a contraprestação periódica ajustada, se foi acordada a onerosidade do direito de superfície;

c)Direitos sobre as circunstâncias da construção, melhoras, destino, uso e conservação da construção ou plantação;

d)Direito de preferência para a aquisição do direito de superfície, se o superficiário decidir aliená-la onerosamente;

Obrigações do Proprietário do Solo:

a)Abster-se de qualquer ato que perturbe ou obstacule a atividade de construção, plantação ou conservação da propriedade superficiária;

b) Dar preferência ao superficiário, em igualdade de condições com qualquer terceiro, à aquisição do solo, quando esta se fizer onerosamente;

6.2.Objeto

De acordo com a classificação do direito de superfície consoante o seu objeto, existem duas espécies do instituto: o ad aedificandum, sobre construção e o ad plantandum, sobre plantações. Alguns ordenamentos limitam a uma ou outra espécie, no entanto a maioria admite as duas formas. Quanto ao subsolo e espaço aéreo, algumas legislações admitem o uso por parte do superficiário, desde que seja inerente ao objeto da superfície.

No tocante ao direito de superfície agrícola há uma grande discussão doutrinária para estabelecer se a plantação a que se refere significa qualquer cobertura vegetal sobre o terreno ou somente árvores. José de Oliveira Ascensão, em artigo específico sobre o tema[15], se posiciona no sentido de que o direito de superfície agrícola só poderá ser concedido se seu objeto não for culturas efêmeras, como o milho, por exemplo. Além disso, ensina o professor português que a superfície também pode ser concedida quando o objeto for árvore isoladamente considerada.


7.Constituição, Transmissão e Extinção do Direito de Superfície

O Código Civil Português, talvez a legislação que regulou o direito de superfície da maneira mais ampla, refere-se expressamente, em seu artigo 1528º às formas de constituição do citado instituto, a saber: contrato, testamento ou usucapião, podendo ainda resultar da alienação de obra ou árvores já existentes, separadamente da propriedade do solo. Basicamente, são estas as quatro formas de se constituir o direito de superfície.

No tocante ao contrato, este deve sempre ser revestido da forma escrita, sendo que em muitos países as legislações exigem a solenidade da escritura pública. Desta forma, o contrato deve ser registrado (transcrito ou inscrito) no cartório de registro de imóveis, geralmente em um livro auxiliar. Já no que concerne à aquisição da superfície por ato de última vontade a única exigência é que o testador seja proprietário do solo e tenha capacidade de alienar.[16] Assim, no testamento, o proprietário do solo poderá deixar a superfície a um legatário e a propriedade do solo a outro, impondo o pagamento do cânon ou não. Neste caso a superfície não precisa ser registrada, mas o formal de partilha sim, para que possa ser alienado o direito de superfície.

Já a constituição do direito de superfície por usucapião oferece uma maior dificuldade, visto que, em respeito ao princípio da acessão, ao completar o prazo estipulado pela lei, aquele que construi ou plantou se tornaria proprietário do imóvel também. Mas, como explica José Guilherme Braga Teixeira, existe a possibilidade da aquisição da superfície pelo usucapião ordinário, em razão de concessão anterior a non domino, visto que "nesta hipótese, o concessionário adquire o direito de superfície contra o senhor do solo, se conserva a posse pelo tempo necessário, na qualidade de superficiário, desde que não careça de boa fé".[17]

Já a transmissão do direito de superfície dá-se com o registro do negócio jurídico de cessão no cartório do registro de imóveis, ou ainda pela sucessão hereditária. Aqui são pertinentes todas as observações realizadas quanto às formalidades na constituição da superfície. Resta apenas observar que, no caso da alienação onerosa da superfície, o proprietário do solo goza do direito de preferência, estando em igualdade de condições com terceiros.

O autor chileno Arditi[18] enumera as formas de extinção do direito de superfície admitidas pela maioria das legislações. Eis-las:

a)Por vencimento do prazo, se foi a superfície constituída por tempo determinado;

b)Por abandono ou renúncia do superficiário;

c)Pela resolução do contrato, se houve inadimplemento de uma das partes de umas das condições consideradas essenciais contratualmente, como pagamento do cânon ou destinação diversa da estabelecida;

d)Pelo mútuo dissenso, através de um acordo de vontades;

e)Pela confusão, quando se reúnem na mesma pessoa a qualidade de superficiário e de dono do solo;

f)Pela expropriação forçada. Neste caso a indenização deverá ser dividida entre o superficiário e o dono do solo, na proporção entre o devido valor que o direito de um e outro tinham no momento da expropriação;

g)Pela destruição da coisa sobre a qual recai a superfície;

h)Pela decadência. Neste caso específico algumas legislações prevêem o fim do direito de construir ou plantar, se a construção ou plantação não foi feita até o prazo fixado legal ou contratualmente. Em Portugal, salvo disposição contratual, o prazo é de dez anos. Na Itália são vinte anos e na Espanha cinco anos.


8.A Reintrodução da Superfície no Direito Brasileiro: Uma Análise Crítica

A reintrodução do direito de superfície através do projeto n.º 634-B de Código Civil não ficou imune às críticas. Importantes civilistas como Caio Mário da Silva Pereira, Orosimbo Nonato e Afrânio de Carvalho se posicionaram contra, argumentando que "se tenta fazer ressurgir das cinzas do passado um direito real já em desuso (até mesmo no direito romano)".[19] Por outro lado, o magistério proficiente de Orlando Gomes repele a argumentação, ao afirmar: "Muitos Códigos que conservaram o censo enfitêutico, repeliram, como o nosso, o direito de superfície. Assim, não se pode, à primeira vista, compreender a reconstituição de uma figura jurídica que desaparecera das legislações. No entanto, Códigos recentes retomaram-na, dando-lhe novos traços, admitindo a sua utilidade para certos fins, dentre os quais, como se reconhece na Alemanha, o de facilitar as construções principalmente nos terrenos de domínio do Estado, concorrendo para a solução do problema da habitação. Volta, assim, a ter aplicação, sob forma nova, em outra perspectiva, um direito que fora condenado e caíra em desuso".[20]

O projeto de lei aprovado pelo Senado Federal em 12.12.1997 e atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados, com o escopo de ab-rogar o Código Civil em vigor (Lei n.º 3.071 de 1º.01.1916), prevê o direito de superfície nos artigos 1.368 a 1.376. A regulação proposta se faz em conformidade com as legislações mais avançadas sobre direito de superfície. Algumas observações devem ser feitas. A priori, o direito de superfície previsto no projeto de Código Civil terá que ser por tempo determinado, mas não fixou prazo máximo como acontece na legislação da Bélgica (cinqüenta anos) e Áustria (mínimo de trinta e oito e máximo de oitenta anos). Assim, pode o dono do solo conceder o direito de superfície por um prazo enorme, tornando-o, na prática, ad eternum. Da forma em que foi redigido, o projeto de lei não autoriza a cessão de edificação ou plantação preexistente.

Impende também destacar o parágrafo único do artigo 1.369 do projeto, que desautoriza o dono do solo a reaver a superfície no caso de inadimplemento do cânon por parte do superficiário, cabendo ao primeiro apenas reivindicar as parcelas não pagas e juros de mora. Este dispositivo se choca com um dos princípios do direito de superfície, que considera o não pagamento do sollarium, no caso da superfície onerosa, uma das causas da sua extinção. Também é importante destacar que o projeto não prevê a aquisição do direito de superfície por usucapião.

A grande característica que fica evidente no projeto no que tange à regulação do direito de superfície é a timidez com que foi tratada a matéria. Em comparação com o Código Civil português, de 1966, nosso projeto de legislação também tem se mostrado insuficiente, visto que a lei lusitana regulou, de forma bem mais sistematizada e completa a noção, objeto, o direito de construir sobre edifício alheio (chamado de direito de superfície de segundo grau na Itália e Suíça), o direito de superfície constituído pelo Estado, a constituição e a extinção do direito de superfície, tudo isso em dezenove artigos.

Para um instituto que após mais de cento e trinta anos retorna ao ordenamento jurídico positivo, caracterizado de maneira bastante diferente, com uma roupagem mais moderna, seria imprescindível uma regulação mais completa, mais detalhista. Isso evitaria que o direito de superfície seja mais um instituto que caía em desuso pela regulação insipiente a que foi submetido.


9.Conclusão: Utilidades e Vantagens do Direito Real de Superfície

Importante, ao fim deste trabalho, verificar o porquê do ressurgimento do direito de superfície no direito brasileiro depois de tanto tempo afastado. Nos últimos anos tem-se tentado conciliar as normas referentes à propriedade do Código Civil com o preceito disposto no artigo 5º, inciso XXIII da Constituição Federal, que consagra a função social da propriedade. Assim, as proposições de redefinição do direito de propriedade não são assunto opcional, mas um imperativo de ordem social, decorrente desses novos conceitos trazidos pela Magna Carta de 1988.

É neste contexto que se insere o direito de superfície, um poderoso instrumento tanto para atenuar a crise habitacional como também efetivar a reformulação agrária brasileira. No caso do solo de propriedade do Estado, seria menos paternalista e mais flexível a utilização da concessão da superfície em detrimento da doação pura e simples, para o fim de construção de habitações populares e realização da reforma agrária. Já quanto aos terrenos particulares, o governo tem o poder de incentivar o uso do solo com o aumento progressivo da alíquota do IPTU (Imposto Predial e Territorial Urbano) e do ITR (Imposto Territorial Rural) para terrenos não construídos e terras improdutivas, respectivamente. Isto pode levar os proprietários desinteressados em alienar o imóvel a concederem o direito de superfície para que seu terreno seja construído ou plantado. Além de ser um passo para a atenuação do problema habitacional e agrícola, a implementação destas simples medidas teria o condão de gerar milhares de empregos diretos, tanto no campo, como na cidade, no ramo da construção civil, tudo isso com bastante repercussão na esfera social.


10.Notas

1.GOMES, Orlando. Direitos Reais. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p. 85.

2.Apud DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V.4. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p.102.

3.Ibidem, p.108/109.

4.Apud DEDA, Artur Oscar de Oliveira. Direito de Superfície. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo. v. 26, 1979, p.337/328.

5.BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. Edição Histórica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976. p. 307.

6.Apud CHALHUB, Melhin Namem. Direito de Superfície. Revista de Direito Civil – Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo. [s.n.], a. 19, v. 53, 1995, p.76.

7.Ibidem. p.76.

8.ARDITI, A. B. El Derecho de Superficie. Santiago: Editorial Andres Bello, 1972. p.62.

9.DEDA, Artur Oscar de Oliveira. Direito de Superfície. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo. v. 26, 1979, p.339/340.

10.ARDITI, A. B. El Derecho de Superficie. Santiago: Editorial Andres Bello, 1972. p.131.

11.PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. T.XI. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. p.175.

12.MATHIAS, Carlos Fernando. Acórdão da AMS 0103161-DF. Http://www.cjf.gov.br.html. 04 de novembro de 1999.

13.CHALHUB, Melhin Namem. Direito de Superfície. Revista de Direito Civil – Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo. [s.n.], a. 19, v. 53, 1995, p.78.

14.TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo; Revista dos Tribunais, 1993. p. 101.

15.ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito de Superfície Agrícola. Revista de Direito Civil – Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo. [s.n.], a. 2, v. 4, 1978, p.148.

16.TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo; Revista dos Tribunais, 1993. p. 80.

17.TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo; Revista dos Tribunais, 1993. p.81.

18.ARDITI, A. B. El Derecho de Superficie. Santiago: Editorial Andres Bello, 1972. p.156.

19.Apud CHALHUB, Melhin Namem. Direito de Superfície. Revista de Direito Civil – Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo. [s.n.], a. 19, v. 53, 1995, p.87.

20.Apud CHALHUB, Melhin Namem. Direito de Superfície. Revista de Direito Civil – Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo. [s.n.], a. 19, v. 53, 1995, p.86.


11. Bibliografia

Livros:

1.ARDITI, A. B. El Derecho de Superficie. Santiago: Editorial Andres Bello, 1972.

2.ASCENSÃO, José de Oliveira. As Relações Jurídicas Reais. Lisboa: Livraria Morais Editora, 1962.

3.________. Estudos Sobre a Superfície e a Acessão. Braga: Livraria Cruz, 1973.

4.BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. Edição Histórica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976.

5.CARVALHO SANTOS, J.M. de. Código Civil Brasileiro Interpretado. V. VII e IX. 10. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1961.

6.DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V.4. 9.ed. São Paulo: Saraiva, 1994.

7.GOMES, Orlando. Direitos Reais. 10.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990.

8.PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. T.XI. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

9.SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. V.4. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

10.TEIXEIRA, José Guilherme Braga. O Direito Real de Superfície. São Paulo; Revista dos Tribunais, 1993.

Artigos

1.ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito de Superfície Agrícola. Revista de Direito Civil – Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo. [s.n.], a. 2, v. 4, 1978, p.145-171.

2.CHALHUB, Melhin Namem. Direito de Superfície. Revista de Direito Civil – Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo. [s.n.], a. 19, v. 53, 1995, p.73-89.

3.DEDA, Artur Oscar de Oliveira. Direito de Superfície. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo. v. 26, 1979, p.337-349.

Internet

1.MATHIAS, Carlos Fernando. Acórdão da AMS 0103161-DF. Http://www.cjf.gov.br.html. 04 de novembro de 1999.



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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

BAPTISTA, Bruno de Albuquerque. Direito real de superfície. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 6, n. 52, 1 nov. 2001. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/2360. Acesso em: 21 jun. 2024.