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Filosofia, giro linguístico e Direito Constitucional: reflexos em um processo jurisdicional democrático

Filosofia, giro linguístico e Direito Constitucional: reflexos em um processo jurisdicional democrático

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Analisa-se a transformação da Filosofia pelo giro linguístico, pragmático e hermenêutico, e como essa ruptura de paradigmas influencia o Direito Constitucional.

Sumário: 1. Introdução. 2. Giro Lingüístico na Filosofia Contemporânea. 3. Influência do Giro Lingüístico no Direito Constitucional. 4. Reflexos no Processo Civil: surgimento de um novo modelo de processo – processo jurisdicional democrático. 5. Conclusão.


1 Introdução

“Todo ponto de vista é a vista de um ponto”. Trata-se da primeira afirmação feita pelo filósofo Leonardo Boff no início da obra em que pretende abordar uma metáfora da condição humana. Diante da propriedade das colocações ali feitas e de sua relevância para o desenvolvimento do presente tema, pede-se licença para transcrever parte dessa apresentação. Prossegue referido escritor:

Ler significa reler e compreender, interpretar. Cada um lê com os olhos que tem. E interpreta a partir de onde os pés pisam.

Todo ponto de vista é a vista de um ponto. Para entender como alguém lê é necessário saber como são seus olhos e qual é a sua visão de mundo. Isso faz da leitura sempre uma releitura.

A cabeça pensa a partir de onde os pés pisam. Para compreender é essencial conhecer o lugar social de quem olha. Vale dizer: como alguém vive, com quem convive, que experiências tem, em que trabalha, que desejos alimenta, como assume os dramas da vida e da morte e que esperanças o animam. Isso faz da compreensão sempre uma interpretação.

Sendo assim, fica evidente que cada leitor é co-autor. Porque cada um lê e relê com os olhos que tem. Porque compreende e interpreta a partir do mundo que habita.[2]

A passagem trata das diversas possibilidades de se ler um texto. Cada leitor, a depender de sua bagagem e do mundo em que vive, será capaz de ler o mesmo texto de diversas formas. E mais, o mesmo leitor, com o transcorrer do tempo, poderá ler o mesmo texto de forma diferente. As palavras serão as mesmas, porém o contexto do leitor será outro.

Tal é a condição humana de racionalismo limitado. O homem não é um produto acabado, mas resultado do meio social em que vive, e, considerando que a sociedade está em constante transformação, constata-se que o homem e sua racionalidade são históricos, limitados, datados. Isso conduz às ideias de falibilidade e incompletude, com possibilidade de constante aperfeiçoamento do olhar do homem diante do mundo.

Essa parece ser a linha de raciocínio de Menelick de Carvalho Netto quando afirma categoricamente que “nós nos comunicamos porque não nos comunicamos”. Esse professor leciona que quando se pronuncia uma palavra, parte-se do pressuposto de que esta pode ser entendida por qualquer pessoa. Ao se pensar no sentido de uma palavra, imagina-se que este pertence ao senso comum, a um momento pré-lingüístico onde prevalece o silêncio do não dito, e onde não existe qualquer discordância entre os indivíduos.

Porém, quando, em um segundo momento, se tematiza o sentido dessa palavra por meio do discurso, depara-se com o fato de que cada pessoa tem um entendimento próprio quanto ao sentido de uma palavra a partir de sua própria vivência e, com isso, surge a discordância. Desta forma, para que se chegue a um bom termo estabelece-se a comunicação. Menelick afirma, juntamente com Guilherme Scotti, que

Ao retirarmos do pano de fundo tacitamente compartilhado de silêncio de qualquer palavra que consideremos de sentido óbvio, trazendo-a para o universo do discurso, como fizemos com o termo ciência, veremos que acerca de seu significado não havia um acordo racional mas mero preconceito, ou seja, uma precompreensão irrefletida, um saber que se acreditava absoluto e que, por isso mesmo, não era saber nenhum. E conquanto efetivamente possamos provar empiricamente que a comunicação não se dá, ao fazê-lo, provamos unicamente que o mal entendido é possível, o que portanto apenas confirma o entendimento como regra geral. A comunicação como tal, por meio da linguagem, é muito improvável e, no entanto, ela se dá, nós nos comunicamos graças a esse pano de fundo compartilhado de silêncio que, é claro, é sentido naturalizado. Daí a natureza contrafactual desse pressuposto residir precisamente no paradoxo da linguagem: “nós nos comunicamos porque não nos comunicamos”.[3]

Diante dessas lições, reitera-se a pré-conclusão alinhavada acima: tal é a condição humana de racionalismo limitado. A razão humana é mutável, pois está imersa em uma gramática de práticas sociais que, apesar de se basear em uma tradição, de usos e costumes, é construída diariamente por novas experiências. Com isso, torna-se mais claro que não é possível engessar o sentido de uma palavra, seja ela escrita em um texto ou falada em um discurso, pois a sua compreensão depende da cabeça que pensa a partir de onde os pés pisam, ou seja, depende da vivência de quem lê, fala e ouve.

Portanto, a linguagem não é objeto externo sobre o qual o homem exerce controle. Nas palavras enfáticas de Menelick de Carvalho Netto: “Nós somos linguagem”. Existe uma simbiose entre o homem (e, portanto, a razão, o pensamento) e a linguagem, pois a linguagem é produto do homem e o homem é produto da linguagem, uma vez que somente por meio desta que consegue ter acesso ao mundo.

Nesse contexto, em que se enfatiza o papel da linguagem, o presente trabalho pretende analisar a transformação da Filosofia pelo giro lingüístico, pragmático e hermenêutico, e como essa ruptura de paradigmas influencia o Direito Constitucional. A partir disso, pretende-se compreender qual o reflexo dessas mudanças no âmbito do Direito Processual Civil.

 


2 Giro Lingüístico na Filosofia Contemporânea

A introdução acima pode ser sintetizada nas primeiras linhas do trabalho de Manfredo de Oliveira, onde afirma que “a linguagem se tornou, em nosso século, a questão central da filosofia”[4]. Assim, “a linguagem passa de objeto da reflexão filosófica para a ‘esfera dos fundamentos’ de todo pensar, e a filosofia da linguagem passa a poder levantar a pretensão de ser ‘a filosofia primeira’ à altura do nível de consciência crítica de nossos dias”[5].

Em outras palavras, “é impossível tratar qualquer questão filosófica sem esclarecer previamente a questão da linguagem”, uma vez que “não existe mundo que não seja exprimível na linguagem”. Em suma, “a linguagem é o espaço da expressividade do mundo, a instância de articulação de sua inteligibilidade”[6].

O autor resume que

A reviravolta lingüística do pensamento filosófico do século XX se centraliza, então, na tese fundamental de que é impossível filosofar sobre algo sem filosofar sobre a linguagem, uma vez que esta é o momento necessário constitutivo de todo e qualquer saber humano, de tal modo que a formulação de conhecimentos intersubjetivamente válidos exige reflexão sobre a infra-estrutura lingüística.[7]

Isso significa que esse “giro”, ou “reviravolta lingüística” como aponta o autor, representou um novo paradigma, como uma grade seletiva que molda de forma diferente nosso olhar do mundo a partir de uma ruptura.

Com efeito, a preocupação com a linguagem, que se inicia, principalmente, com a pragmática analítica de Wittgenstein[8] e a hermenêutica de Gadamer[9], consolida uma transição de marcos filosóficos fundamentais, qual seja, a ruptura com a filosofia da consciência para a inauguração da filosofia da linguagem.

A análise, ainda que perfunctória, do caminho percorrido pela filosofia ao longo dos séculos é de fundamental importância para que se compreenda a mudança do enfoque dado à racionalidade humana – que deixa de ser capaz de revelar verdades eternas e imutáveis –, bem como a retomada da centralidade da Filosofia do Direito como reflexão filosófica, não mais pensada por “juristas”e nem reduzida à Teoria Geral do Direito. Nesse sentido, relevante é o estudo da evolução da Filosofia diante do papel que desempenha para o Direito, como apontam Menelick de Carvalho Netto e Guilherme Scotti:

O exercício do pensar filosófico aplicado ao campo do Direito, marcado pelo seu alto grau de reflexividade, volta-se tanto para o questionamento acerca das condições da produção do conhecimento neste campo, ou seja, para o estudo epistemológico de uma Ciência do Direito, configurando-se assim como uma Filosofia da Ciência aplicada ao Direito; como para as indagações acerca da justiça, de uma sociedade justa e de instituições justas, como uma Filosofia Moral aplicada ao Direito.[10]

Dito isto, passa-se, superficialmente, a pontuar o pré e o pós giro lingüístico, ou seja, delinear-se-á o trajeto da filosofia da consciência para a filosofia da linguagem.

Inicialmente, interessante notar que Manfredo de Oliveira divide essa trajetória em três etapas. A primeira teria sido a “semântica tradicional”, que se inicia com Platão e Aristóteles e vai até a primeira fase de Wittgenstein. A segunda etapa, denominada “reviravolta pragmática”, tem como começo o próprio Wittgenstein, em oposição a ele mesmo ao fundar a “pragmática analítica” (1953), passa pelas “teorias dos atos de fala” de John Austin e John Searle, e também aborda a “pragmática existencial” de Heidegger. Por fim, a terceira etapa vem a ser a “reviravolta hermenêutica-transcendental”, composta pela hermenêutica de Gadamer, a “pragmática transcendental” de Karl-Otto Apel e a “pragmática universal” de Habermas.

O giro, portanto, teria colhido as duas últimas etapas, quando, a partir do questionamento se a linguagem cotidiana é suficiente para explicar o mundo e a vida real, se principia a análise da dimensão pragmática da linguagem, o que levou a um afastamento da semântica, isto é, da gramática e do ideal da perfeição como solução para o problema da linguagem. Essa guinada se deu com a constatação de que a linguagem é constitutiva e não mero instrumento, pois, como já afirmado acima, o próprio homem “é” linguagem e, portanto, é um constructo social.

Não se pretende aqui debater as teses de todos os filósofos acima mencionados, mas fazer um breve histórico do caminho percorrido pela filosofia contemporânea, com base na leitura de Manfredo de Oliveira.

O pré-giro é tomado pela filosofia da consciência, que predominou por séculos e partia da concepção de que para se conhecer o mundo externo bastava voltar-se para si mesmo, para o mundo interno, uma vez que a razão era suficiente para explicar a realidade. Assim, deixava-se de ver o “indivíduo” em relação à própria sociedade.

Nesse sentido, a tese fundamental de Platão, e de toda essa filosofia então predominante, é que não se conhece a realidade pela mediação da linguagem, pois o real só é conhecido verdadeiramente em si sem palavras, pelo diálogo da alma com ela mesma. O pensar, a contemplação de ideias, é uma atividade essencialmente não-lingüística. A linguagem, pois, é mero instrumento do pensamento, que somente comunica o resultado do conhecimento humano – o qual já é conhecido de antemão pela razão –, com função designativa dos sons, o que demonstra sua relação secundária no conhecimento da realidade.

Existe, então, uma distinção radical entre pensamento e linguagem. Tanto que, nessa concepção, o homem acreditava ser capaz de criar uma linguagem artificial, abstrata e ideal, por meio de uma gramática perfeita que possibilitasse o uso controlado dessa linguagem. Tal foi a tentativa de Kelsen e Hart no âmbito do positivismo jurídico.

Porém, com a reviravolta pragmática, questiona-se a concepção individualista do conhecimento e da linguagem, para situar o homem e seu conhecimento no processo de interação social. Faz-se o resgate do “indivíduo” como produto da sociedade, uma vez que não existe sozinho.

Há uma mudança da racionalidade humana. A razão não mais é responsável pelo conhecimento da realidade, ela passa a ser ação, ter movimento, e, portanto, ser fugaz, mutável e transitória. Já a linguagem deixa de ser instrumento da simples comunicação de um conhecimento já concebido pela razão para ser “condição de possibilidade para a própria constituição do conhecimento enquanto tal”[11].

Nesse sentido, Wittgenstein desconstrói seu primeiro tratado e o cerne de sua reflexão lingüística “deixa de ser a linguagem ideal para se tornar a situação na qual o homem usa sua linguagem”. Em sua nova concepção – a pragmática analítica –, a linguagem é uma espécie de ação que pode ser realizada em diversos contextos chamados de “formas de vida”. Portanto, existem diversos tipos de uso da linguagem, a depender da quantidade de formas de vida existentes, sendo que nos diferentes contextos seguem-se diferentes regras. Diante disso, só se pode atingir o sentido das palavras pela explicitação do contexto pragmático.

O filósofo esclarece, porém, que, quando o indivíduo pronuncia uma palavra, mesmo seguindo as mesmas regras, anteriormente estabelecidas em conjunto com outros, não faz uso destas do mesmo jeito que os demais. Existe uma comparação com o jogo, pois este não é uma fatalidade natural e nem uma imposição coletiva, mas surge “por meio do reconhecimento de regras e aceitação de papéis que dirigem uma ação global” de forma livre[12]. Assim, não basta conhecer previamente as regras do jogo, é preciso saber as estratégias, o que só se aprende na prática. A linguagem, pois, só tem sentido quando se faz “uso” dela, de modo que não adianta só semântica, sendo preciso recorrer à pragmática analítica (descritiva).

Por isso, o seguir uma regra é “um ato social que ocorre numa comunidade de vida por meio de hábitos e costumes”, o que exige aptidão e habilidades para “adquirir determinada práxis de determinada comunidade humana”, de modo que “não é possível formular abstratamente as regras de uso das palavras, mas somente por meio de uma análise das atuações pragmáticas”[13].

A partir da segunda fase de Wittgenstein, portanto, ocorre a superação da semântica e tem início o giro lingüístico, com foco na determinação do sentido pelo uso das palavras, que ganha força com os estudos referentes à “teoria da linguagem performativa e teoria dos atos da fala” de John Austin.

Percebeu-se, nesse momento, que pela linguagem se faz coisas, isto é, pelo mero uso da palavra se executa uma ação. A perspectiva passa a ser de que a linguagem é realmente um tipo de ação humana e, sendo assim, é preciso compreender essa “ação lingüística” que se desenvolve em um contexto sociocultural em que o homem se insere. Tentou-se, assim, sistematizar os diversos usos da linguagem para se captar as diferentes funções da linguagem humana, o que demandava a análise das dimensões do ato de fala[14].

Isso significa que o “sentido não mais se constitui na interioridade de uma consciência transcendental, mas num contexto de regras e convenções de um contexto social determinado”. Nas palavras de Manfredo de Oliveira, ao explicar a tese de Austin:

O sujeito capaz de falar e agir só se compreende a partir de um processo social, que emerge como condição de possibilidade de suas ações simbólicas. Portanto, sua linguagem só se compreende a partir de uma organização institucional da forma de sociabilidade na qual ele está situado, que é a raiz de seu comportamento no mundo.[15]

Desta forma, “a linguagem é o espaço de constituição do sentido da realidade para nós”, o que quer dizer que só se tem acesso ao “real” pela linguagem, de onde se conclui que o real é construído pela linguagem. Nesses termos, “a linguagem é um meio heurístico indispensável” para o conhecimento da realidade[16].

Demais disso, considerando que a linguagem é ato, que se manifesta em palavras e, assim, é constitutiva de sentido, constata-se que não há separação de linguagem e pensamento, como se imaginava na semântica.

Essa afirmação se confirma na “pragmática existencial” de Martin Heidegger, para quem “o homem nunca é, simplesmente, mas só é enquanto ser-no-mundo, isto é, ele já desde sempre se encontra situado num ‘mundo determinado como hermenêutico’, isto é, numa maneira determinada de ordenar a totalidade dos entes”, sendo que “a linguagem emerge como a articulação da abertura originária do ser-no-mundo” [17]. Nesse passo, imprescindível a transcrição das lições de Manfredo de Oliveira sobre Heidegger:

Para Heidegger, a linguagem se revela precisamente como a vinculação do homem com o evento do ser. O evento reúne os homens enquanto ouvintes na linguagem. O ser acontece na linguagem e, agora, aparece com todo o sentido dizer ela e a casa do ser, isto é, o lugar onde o sentido do ser se mostra. É, portanto, na linguagem que o ser, enquanto evento da verdade, se desvela precisamente no acontecer da diferença. O homem é, assim, utilizado em sua essência para trazer uma comunicação, para guardar uma mensagem. Em síntese, o homem acontece como homem na medida em que se deixa solicitar para guardar a diferença ontológica: o homem é enquanto manifestação do ser, e isso só acontece enquanto linguagem.[18] (grifo nosso)

Em suma, a linguagem é o caminho necessário do encontro do homem com o mundo, pois o ser acontece como fenômeno “na” linguagem e “enquanto” linguagem. Isso demonstra a total superação da filosofia da consciência, pois não se pode escolher arbitrariamente o sentido histórico do mundo e de si próprio, separando-se linguagem de pensamento. Assim, “o homem é originariamente diálogo, linguagem: diálogo com o ser, com o sentido originário que historicamente nos interpela”, e o ser “não é objeto de uma conquista do homem; antes, é o ser que possibilita as conquistas do homem, o conceituar e o dominar o mundo das coisas”[19]. Por fim, o autor supra citado conclui seu estudo sobre Heidegger da seguinte forma:

O ser-homem é, assim, inseparável da linguagem, pois, na medida em que ele vela pela revelação do ser, ele abre um espaço para emergência de uma vida marcada pelo sentido. Assim, fica aberto para a verdade de tudo: falar é desvelar o mundo, tonar possível a emergência do sentido essencial e constitutivo de tudo. É só a partir da linguagem que o homem tem propriamente o mundo, onde todas as coisas podem encontrar seu lugar.[20]

E foi nessa linha proposta por Heidegger, que Gadamer foi responsável pela “reviravolta hermenêutica” com a premissa de que o “homem é hermenêutico, isto é, finito e histórico”, o que marca “o todo de sua experiência no mundo” e torna fundamental a análise da temporalidade.

Gadamer pretende mostrar que a constituição do sentido não é obra de uma subjetividade isolada e separada da história, mas parte precisamente da “tradição” que determina a experiência de mundo do homem. A compreensão de qualquer coisa só se dá no horizonte da tradição e dos costumes, o que demonstra que a consciência do homem é determinada pela história. Compreende-se, portanto, a partir dos “pré-conceitos que se gestaram na história” e que passam a ser condições de possibilidade da compreensão e conhecimento da verdade[21].

Reitera-se em Gadamer a relação existente entre pensamento/razão/compreensão e linguagem, pois “o Ser que pode ser compreendido é linguagem”, ou seja, “o ser, enquanto sentido, dá-se linguisticamente”, pois “toda compreensão se faz no seio da linguagem, e isso nada mais é do que a concretização da consciência da influência da história”[22].

Outrossim, “a compreensão nunca é captação de um estado de coisas isolado, objetivado simplesmente por meio de determinado sujeito, mas é resultado de um pertencer a uma tradição que se aprofunda, isto é, um diálogo a partir do qual o dito recebe sentido”. Assim, “compreender um texto significa sempre: aplicá-lo a nós e saber que um texto, mesmo que deva ser compreendido de maneira diferente, é contudo o mesmo texto que se nos apresenta sempre de outro modo”[23].

Tem-se, em síntese, que, até então, a filosofia da linguagem – de Wittgenstein e Austin – e a hermenêutica – de Heidegger e Gadamer – buscam compreender o sentido da linguagem a partir do contexto intersubjetivo que o gera, ou seja, enfrentam o problema da “constituição e da compreensão do sentido”. Porém, o enfrentamento da questão da “validade do sentido” intersubjetivamente construído, quer dizer, de sua justificação, só é feito por Karl-Oto Apel, em sua pragmática transcendental, e Jürgen Habermas, em sua pragmática universal, quando se questiona acerca da fundamentação do pensar e do agir do homem no mundo[24].

Nesse ponto, portanto, inicia-se a chamada “reviravolta transcendental”, com a retomada da pergunta transcendental de Kant acerca das condições de possibilidade e validade do conhecimento humano enquanto tal, bem como a compreensão da moral como âmbito de atribuição de validade a normas universais. Porém, essa análise muda de roupagem, pois o novo questionamento implica “a pergunta pela linguagem humana enquanto condição de possibilidade da compreensão intersubjetiva”[25], ou seja, retoma a mediação da filosofia transcendental kantiana, mas com os avanços de conhecimento proporcionados pela lingüística e filosofia da linguagem.

Jürgen Habermas pretendeu concretizar essa mediação a partir de sua “teoria da competência comunicativa” que tinha como tarefa específica a construção de um sistema de regras segundo o qual se produz, enquanto tal, situações de possível fala como condições universais de compreensão possível. Desenvolve a “pragmática universal” como pesquisa que pretende reconstruir a base de validade universal da fala, e, para tanto, analisa as estruturas universais de expressões lingüísticas e tenta sistematizar os atos de fala que possibilitam três distinções fundamentais para se instalar um processo de comunicação, quais sejam, entre ser e aparência (mundo público, intersubjetivamente reconhecido, e um mundo privado de puras opiniões), entre essência e fenômeno e entre ser e dever-ser (realidade empírica e regras).

Assim, a partir da consideração das distinções seria possível distinguir entre um consenso verdadeiro e um falso, o que diz respeito ao sentido da conversa enquanto tal, e que demanda, pelo menos, dois sujeitos que se entendam sobre algo. Demais disso, Habermas distingue a ação comunicativa ordinária do discurso, que tenta reconstruir por meio de justificação um acordo problematizado e conduzir a uma compreensão legitimada.

Essa compreensão seria um conceito normativo, que deveria, ao menos em tese, ser verdadeiro para se falar em comunicação. Desse modo, apresenta a “teoria consensual da verdade”, pela qual só se pode atribuir um predicado a um objeto quando qualquer outro, que pudesse dialogar com o falante, também o pudesse aplicar, ou seja, “a condição de verdade das sentenças é o acordo potencial de todos os outros” com os quais se pudesse estabelecer um diálogo[26].

Nesse sentido, explica Manfredo de Oliveira

A verdade implica, pois, para Habermas, uma pretensão de validade que deve poder ser legitimada discursivamente, isto é, por meio de argumentos. Ora, a justificação discursiva significa consenso, não no sentido de um acordo casualmente realizado, mas no sentido de que qualquer parceiro possível da conversa atribuirá o mesmo predicado ao objeto em tela. Assim, o consenso aqui visado é um consenso legitimado. Como se legitima, em última análise, esse consenso? Segundo Habermas, somente por meio da referência a uma “situação lingüística ideal”. Essa situação não é nem fenômeno empírico, nem uma pura construção do espírito, mas simplesmente uma pressuposição mútua inevitável nos discursos. Nesse sentido, a situação ideal se manifesta como o fundamento normativo da compreensão lingüística: ela é antecipada e, enquanto antecipada, eficaz.

Um consenso legitimado é um consenso racional e funciona como critério para distinguir o falso do verdadeiro consenso.[27]

Diante disso, o aspecto “transcendental” de sua tese está no fato de que “qualquer agente comunicativo, na execução de qualquer ação lingüística, levanta pretensões universais de validade” – ao expressar-se compreensivamente, ao dar a entender algo, fazer-se compreensível, compreender-se mutuamente – e deve pressupor sua legitimação. Como afirma Manfredo de Oliveira

A meta da compreensão é a produção de consenso que culmina na unidade intersubjetiva da compreensão recíproca, do saber participado, da confiança mútua e do acordo recíproco. Consenso se fundamenta na base do reconhecimento das quatro pretensões de validade correspondentes: compreensibilidade, verdade, veracidade e justeza. [...] A compreensão é exatamente o processo da produção de um consenso sob a base pressuposta de pretensões de validade comumente reconhecidas.[28]

Habermas, porém, faz uma releitura de Kant, pois afasta o apriorismo kantiano[29], mas não abre mão de uma análise pragmático-universal dos conceitos de objetos de experiência possível, isto é, não renuncia “à pesquisa sobre a constituição da experiência como também aos problemas da validade”. Demais disso, o referencial da “moral” como atribuição de validade a normas deixa de partir do conceito de sujeito transcendental e cognoscente para se basear no caráter intersubjetivo que surge da interação de sujeitos, ou seja, passa a ser uma moral universal, formada socialmente.

Assim, a aspecto transcendental da pesquisa está nas “condições de legitimação argumentativa de pretensões de validade, as quais, pelo menos implicitamente, se referem a uma legitimação discursiva”[30]. Nesses moldes, o a priori de Habermas é constituído de um saber tematizador, no sentido de ser um longo processo de análise, que é falível e deve ficar submetido à revisão crítica permanente[31].

Nessa toada, Habermas aprofunda seus estudos com o desenvolvimento da “teoria da ação comunicativa”, em que tenta articular a filosofia analítica – a partir da teoria dos jogos de linguagem e as teorias dos atos de fala – com a filosofia hermenêutica – onde se trabalhou o conceito de “mundo da vida” como condição de possibilidade de um processo comunicativo, ou seja, “um reservatório de evidências e convicções inabaladas, que constitui o sentido intersubjetivamente partilhado a partir do qual as pessoas podem comunicar-se”, ou ainda, “o pano de fundo não explicitado do agir comunicativo e, enquanto tal, o depósito cultural e de convicções de uma comunidade humana, o lugar onde se movimentam os que agem comunicativamente”[32].

Portanto, o mundo da vida é o local do saber implícito, organizado linguisticamente e passado culturalmente como fonte de modelos de interpretação, acessível às pessoas para que compreendam determinada situação em um processo comunicativo de interação social.

É com fulcro nessas idéias – cuja base é a linguagem, a cultura e a história – que Habermas propõe não mais negar a razão, porém recuperá-la de uma forma diferenciada. Trata-se da razão comunicativa, que é, ao mesmo tempo, imanente – só encontrável em contextos concretos de jogos de linguagem e instituições da vida humana – e transcendente – como uma ‘ideia regulativa’ na qual se orienta para criticar a vida histórica. Em outras palavras, “uma ‘razão situada’ que levanta sua voz em pretensões de validade, ao mesmo tempo dependentes do contexto e transcendentes” [33].

Ademais, por meio dessa razão a solução do debate não é a opção entre lados aparentemente opostos de uma dicotomia, mas sim pensar junto esses pólos em constante tensão, como, por exemplo, o singular e o universal, o empírico e o transcendental, e o contingente e o necessário.

Em suma, somente com a concepção de Habermas, a partir da década de 80, que há uma consolidação do resultado do giro lingüístico no sentido de transformar a antiga razão da filosofia da consciência em uma razão comunicativa, como um constructo social, que possibilita, em uma sociedade cada vez mais complexa, a manutenção do pluralismo de formas de vida junto com a individuação de cada uma delas. E é nesse estágio do pós-giro, em que se operou a mudança da racionalidade humana com a inauguração de um novo paradigma que a reflexão filosófica assume relevante papel na análise e estudo do Direito.


3 Influência do Giro Lingüístico no Direito Constitucional

O giro lingüístico abordado no tópico anterior, que teve lugar no âmbito da Filosofia, em tudo se relaciona com o Direito como um todo, mas especialmente com o Direito Constitucional.

Com efeito, diferentemente do Direito Natural, que era inerte por ser tão somente a retratação de princípios morais universais inatos ao homem, o Direito Moderno é ativo, cria e recria, altera, por meio de regras escritas, com intuito de regular as relações sociais e organizar as instituições da sociedade. Como afirma Habermas

[...] as normas jurídicas são hoje o que resta de um cimento social que se acha esfarelado; se todos os demais mecanismos de integração social estão exauridos, o direito ainda provê alguns meios para manter agregadas sociedades complexas e centrífugas que de outra forma teriam caído aos pedaços. [...] É fácil ver porque esta forma legal atende às exigências das sociedades modernas:

[...]

O direito moderno é editado por um legislador político e confere com sua forma uma autoridade vinculante a políticas flexíveis e sua implementação. Assim, ele atende ao modo particular de operação do moderno estado administrativo.

O direito moderno é imposto pela ameaça de sanções estatais e gera a “legalidade” do comportamento, no sentido de que a média das pessoas irá cumpri-lo. Ele se amolda, portanto, à situação das sociedades plurais, nas quais as normas jurídicas não estão mais embebidas de um ethos que seja compartilhado por uma população como um todo.

O direito moderno gera, todavia, estabilidade de comportamento apenas sob a condição de que as pessoas possam aceitar normas promulgadas e impositivas ao mesmo tempo como normas legítimas que mereçam reconhecimento intersubjetivo. O direito então se amolda à consciência moral pós-tradicional de cidadãos que não mais estão dispostos a seguir comando, salvo por boas razões.[34]

Portanto, o Direito é uma criação do próprio homem, que visou romper com o passado para “dissolver” a hierarquia, por meio das concepções abstratas de igualdade e liberdade.

Ora, se o Direito é produto do homem, e o homem é produto da linguagem, infere-se que Direito também é produto da linguagem. Desse modo, a reviravolta lingüística que trouxe a linguagem como base do “filosofar” – como novo paradigma para a análise do conhecimento humano e da fundamentação do pensar e do agir do homem no mundo – também transformou a forma de ver e pensar o Direito. Menelick e Scotti pontuam que

No nosso campo científico, o do conhecimento acerca do Direito, um grande complexo de inferioridade marcava a reflexão teórica jurídico-científica [...], pois a visível base convencional do direito moderno, positivado e contingente, parecia impedir aqui uma ciência que pudesse se apresentar como conhecimento irrefutável, eterno e imutável. Hoje, não mais precisamos ter qualquer complexo de inferioridade, porque a base convencional de qualquer ciência tornou-se clara. [...] O saber que se sabe limitado funda-se no permanente debate público acerca de seus próprios fundamentos e, assim, é precário, contingente e sempre aprimorável. Seus fundamentos são históricos e datados. A nossa racionalidade é, ela própria, um produto humano e como tal porta todas as nossas características.[35]

Outrossim, não se pode desvencilhar o Direito da Filosofia, pois, como apontam esses autores, o exercício do pensar filosófico aplicado ao campo do Direito, “volta-se tanto para o questionamento acerca das condições da produção do conhecimento neste campo” – Filosofia da Ciência aplicada ao Direito –, assim “como para as indagações acerca da justiça, de uma sociedade justa e de instituições justas” – Filosofia Moral aplicada ao Direito –, em especial no que tange ao exercício da democracia e da prática do constitucionalismo[36].

Nesse sentido, a teoria habermasiana é fundamental para esse novo cenário que se apresenta para a Filosofia e o Direito. Habermas, a partir da construção de uma razão comunicativa, demonstra que o desenvolvimento do conhecimento deve ser feito de forma intersubjetiva em um ambiente de interação social, em que, para além da situação presente, existe um pano de fundo de herança cultural e de vivências pretéritas que geram experiências para um futuro que é sempre inconstante e de difícil previsão.

Desta forma, essa racionalidade comunicativa de Habermas, antes de mais nada, é humana, e, portanto, “histórica, limitada, datada, ela própria uma construção social vinculada a determinadas tradições, práticas, vivências, interesses e necessidades, no mais das vezes naturalizados e apenas pressupostos”[37].

Conforme ponderações dos professores acima citados, a partir do surgimento desse novo paradigma, que possibilitou um “novo pano de fundo para a comunicação social”, desenvolveu-se

um reencantamento do Direito, seja como ordenamento ou esfera própria da ação comunicativa, do reconhecimento e do entendimento mútuo dos cidadãos para o estabelecimento e a implementação da normativa que deve reger sua vida em comum, seja como simples âmbito específico de conhecimento e exercício profissionais. É esse o novo paradigma que tem sido denominado pela Doutrina do Estado Democrático de Direito e que, no Brasil, foi inclusive constitucionalmente consagrado.[38]

Diante disso, essa retomada da reflexão filosófica na Filosofia do Direito, ocasionada especialmente pelo giro lingüístico, conduz a uma nova visão e interpretação do Direito.

De fato, o Direito não mais pode ser compreendido de modo puramente formal, como se fosse limitado a um sistema de regras escritas, que abarcaria todas as situações possivelmente conflituosas que poderiam ocorrer na sociedade, e que teria em seu ápice a norma hipotética fundamental, como pretendia Hans Kelsen. Com a consolidação do giro lingüístico não é mais possível reduzir a legitimidade do direito à textualidade legal.

Essa constatação deriva do simples fato de não se poder e nem se conseguir o congelamento e o controle da linguagem, como foi explorado no item anterior desse trabalho. Como afirmam Menelick e Scotti

[...] é óbvio que não há dicionário ou gramática, por mais bem feita que seja, capaz de congelar a linguagem. Dicionários e gramáticas ficam defasados em pouquíssimo tempo diante da força atribuidora de sentido da gramática das práticas sociais em permanente transformação. A linguagem é algo vivo e vivenciado que não se deixa aprisionar.[39]

Nesse enfoque, como centro refletor de todo normativo regulador da sociedade e do próprio Estado, onde se insculpe e resguarda os direitos fundamentais individuais e coletivos, o Direito Constitucional ganha especial destaque nessa nova ótica.

Em sendo assim, o primeiro questionamento que se coloca em dúvida é: Considerando a Constituição como um conjunto sistematizado de normas gerais e abstratas, o que tem nela? O que ela constitui? A resposta a esta indagação é “nada”, ou melhor, a Constituição não constitui nada de concreto, pois é texto, que como tal não pode ser fechado na literalidade, pois é aberto no sentido.

Ora, tudo o que se encontra na Constituição é texto e como texto, isto é, como uma comunicação diferida no tempo, requer contexto. Quer-se dizer com isso que para se ler um texto é preciso recuperar o contexto em que ele foi escrito e perquirir sobre o significado naquela época e no momento de sua interpretação. Com efeito, há interação entre texto e contexto o tempo inteiro, ainda que isso vá contra a literalidade do texto. Demais disso, nenhum texto é capaz de tratar de todas as questões, pois estas surgem ao longo do tempo e da vivência dos sujeitos que interagem em uma sociedade cada vez mais complexa e plural. Tal é a proposta do giro lingüístico.

O texto em si é uma unidade semântica e, como forma de linguagem, um objeto sócio-cultural autêntico. Não se questiona que o texto escrito tenha uma permanência, mas esta só se dá na temporariedade, uma vez que a leitura do texto é regulada pela experiência do sujeito que o lê. De certa forma, o texto tem capacidade de ser atemporal e transcender o tempo, mas somente para ser sempre temporal, uma vez que o leitor de cada tempo é que dá o sentido ao texto em sua época.

De qualquer modo, persiste-se na ideia de que, para efetiva regulação da sociedade, é essencial a existência de uma ordem jurídica concretizada por normas gerais e abstratas em forma de texto, porque este é sempre atual, considerando que esse texto não controla a própria interlocução e, por isso, depende do intérprete que é quem dá sentido a ele.

E é por isso que a estrutura aberta da Constituição é um problema que, na realidade, é uma solução. Em um ordenamento de perfil principiológico existe uma indeterminação em abstrato e uma determinação em concreto, aberto “hermeneuticamente à construção intersubjetiva dos sentidos das normas universalistas positivadas enquanto direito fundamentais”[40]. Isso possibilita uma permanente abertura para o futuro.

Como expõe com sobriedade Michel Rosenfeld

Um texto constitucional escrito é inexoravelmente incompleto e sujeito a múltiplas interpretações plausíveis. Ele é incompleto não somente porque não recobre todas as matérias que ele deveria idealmente contemplar, mas porque, além do mais, ele não é capaz de abordar exaustivamente todas as questões concebíveis que podem ser levantadas a partir das matérias que ele acolhe. Mais ainda, precisamente em razão da incompletude do texto constitucional, as constituições devem permanecer abertas à interpretação; e isso, no mais das vezes, significa estarem abertas às interpretações conflitantes que pareçam igualmente defensáveis.[41]

Outrossim, ao tratarem da teoria de Dworkin, Menelick e Scotti esclarecem que, na visão desse autor, para que todas as normas – regras ou princípios – sejam aplicadas de modo racional, no sentido de que, por si sós, nada regulam,

requerem a intermediação da sensibilidade do intérprete capaz de reconstruir não o sentido de um texto normativo tido a priori aplicável, mas aquela específica situação individual e concreta de aplicação, em sua unicidade e irrepetibilidade, do ponto de vista de todos os envolvidos, levando a sério as pretensões a direitos, as pretensões normativas, levantadas por cada um deles, para garantir a integridade do direito, ou seja, que se assegure na decisão, a um só tempo, a aplicação de uma norma previamente aprovada [...] e a justiça no caso concreto, cada caso é único e irrepetível. É nesse contexto que Dworkin levanta a tese da única resposta correta.

A integridade do direito significa a um só tempo, a densificação vivencial do ideal da comunidade de princípio, ou seja, uma comunidade em que seus membros se reconhecem reciprocamente como livres e iguais e como coautores das leis que fizeram para reger efetivamente a sua vida cotidiana em comum, bem como, em uma dimensão diacrônica, a leitura à melhor luz da sua história institucional como um processo de aprendizado em que cada geração busca, da melhor forma que pode, vivenciar esse ideal.[42]

Com base nessas considerações, inclusive da ideia central do giro lingüístico, a primeira conclusão a que se chega é que a linguagem tem papel constitutivo e, por isso, é fundamental que haja uma estrutura aberta na constituição para que o sujeito que a interprete – o qual também é produto da linguagem –, o faça a partir da consideração de todos os envolvidos na relação intersubjetiva presente e do pano de fundo da própria linguagem, ou seja, do silêncio composto por todas as experiências e vivências do passado.

A segunda conclusão possível é que, diante da mudança de paradigma derivada da linguagem, a edição de novas normas gerais e abstratas, seja para alterar antigas diante de suposta defasagem, seja para regular uma situação que não tenha uma previsão legal específica, não simplificam a aplicação do Direito por suprir lacunas. Ao contrário, não diminuem o problema do Direito e aumentam a complexidade social, pois a mera edição em texto do direito, na forma de norma geral e abstrata, incentiva “pretensões abusivas de aplicação em situações concretas que, na verdade, nunca se deixaram reger por elas”[43].

Portanto, como afirmam os doutrinadores acima mencionados, a grande questão é “aplicar adequadamente normas gerais e abstratas a situações de vida sempre individualizadas e concretas”[44]. Assim, não se pode mais pretender transferir os problemas aos textos, pois “muitas alterações constitucionais profundas verificaram-se na história do constitucionalismo mediante alterações na gramática das práticas sociais”, a ponto de se passar ler tais textos a partir da lógica da razão comunicativa, que considera a herança da vivência do passado e o desafio do presente, com uma “ressignificação dos próprios direitos fundamentais”[45].

A terceira conclusão é que somente a partir de uma reflexão filosófica do giro lingüístico é possível compreender o verdadeiro papel da Constituição e a natureza principiológica e tensional dos direitos fundamentais. Conforme ensinamentos dos sempre citados Menelick e Scotti

[...] se, por um lado, os direitos fundamentais promovem a inclusão social, por outro lado e a um só tempo, produzem exclusões fundamentais. A qualquer afirmação de direitos corresponde uma delimitação, ou seja, corresponde ao fechamento do corpo daquele titulados a esses direitos, à demarcação do campo inicialmente invisível dos excluídos de tais direitos. [...] Este é um desafio à compreensão dos direitos fundamentais; tomá-los como algo permanentemente aberto, ver a própria Constituição formal como um processo permanente, e portanto mutável, de afirmação da cidadania.[46]

Essa natureza paradoxal dos direitos fundamentais, porém, é apenas aparente, com a finalidade de instaurar uma permanente e produtiva tensão entre inclusão e exclusão, pois “ao dar visibilidade à exclusão, permite a organização e a luta pela conquista de concepções cada vez mais complexas e articuladas da afirmação constitucional da igualdade e da liberdade”.

A reflexão filosófica que se faz, pois, é que o ser humano como ser lingüístico, por ser histórico e limitado em seus conhecimentos, está em constante mudança, e, por isso, os direitos fundamentais que, a princípio, calçam em proteção e inclusão, ao mesmo tempo, descalçam em exclusão por revelar, a todo momento, os antigos e atuais preconceitos a cada novo fundamento que se apresenta na relação intersubjetiva social. Desta forma, essa constante relação de oposição e complementaridade, faz com que um sujeito aprenda com o olhar do outro, o que somente é possível em um debate público e por meio de uma racionalidade comunicativa, que possibilita sistemicamente a modernidade.

Nesses termos, a compreensão dos direitos fundamentais como princípios opostos e complementares, aptos a gerar tensões produtivas, leva à instauração social de uma “eticidade reflexiva capaz de se voltar criticamente sobre si própria, colocando em xeque tanto preconceitos e tradições naturalizados quanto à própria crença no papel não principiológico e meramente convencional das normas jurídicas”[47]. Assim sendo, como sempre reitera o professor Menelick de Carvalho: se os direitos fundamentais nos calçam é porque eles nos descalçam de nossas certezas a cada novo fundamento.

Em suma, a presença dessa tensão dos direitos fundamentais no próprio conteúdo da Constituição segue a lógica da razão comunicativa de Habermas, no sentido de apresentar como solução ao debate entre lados aparentemente opostos, não mais a opção por um deles, mas sim um pensar junto dos dois. Isso se exemplifica na impossibilidade de se pensar um espaço público sem a consideração do espaço privado, e vice-versa, o que significa que não se considera um ou outro, mas analisa-se o conjunto.

Essa constatação demanda uma melhor análise da categorização do Direito na teoria discursiva habermasiana. Ora, considerando a evolução do Estado, para efetivação da garantia dos direitos fundamentais foi necessário materializá-los formalmente em um “texto escrito”, que contasse com a participação e o controle por parte de todos os beneficiados/afetados pelas medidas adotadas, em nome de uma exigência idealizante de democracia. Habermas, porém, não acredita nesse modelo de democracia e aposta em uma teoria discursiva que funda “a legitimidade do direito moderno numa compreensão discursiva da Democracia”. Na explicação de Menelick e Scotti:

Como demonstrado pela própria história institucional da modernidade, o direito positivo, coercitivo, que se faz conhecer e impor pelo aspecto da legalidade precisa, para ser legítimo, ter sua gênese vinculada a procedimentos democráticos de formação de opinião e da vontade que recebam influxos comunicativos gerados numa esfera pública política e onde um sistema representativo não exclua a potencial participação de cada cidadão [...]. A essa relação entre positividade e legitimidade Habermas denomina tensão interna entre facticidade e validade, pois presente no interior do próprio sistema do Direito.[48]

Diante disso, põe-se a questão de como agir diante de “conflitos de valores que resultam das inevitáveis interações entre (integrantes de) formas de vida coexistentes”, quer dizer, como neutralizar normativamente pela positividade a garantia da coexistência em igualdade de direitos com o asseguramento da legitimação mediante procedimentos, ou seja, como lidar com a tensão entre facticidade e validade em um ambiente de interação social.

Habermas aponta que é preciso buscar uma regulamentação neutra,

[...] uma regulamentação capaz de encontrar, no plano mais abstrato da coexistência de diversas comunidades eticamente integradas, o reconhecimento racionalmente motivado de todas as partes envolvidas no conflito e que convivem em igualdade de direitos. Para essa mudança do plano de abstração é necessária uma mudança de perspectiva. Os envolvidos precisam deixar de lado a pergunta sobre que regulamentação é “melhor para nós” a partir da respectiva visão que consideram “nossa”; em vez disso, precisam checar, sob o ponto de vista moral, que regulamentação “é igualmente boa para todos” em vista da reivindicação prioritária da coexistência sob igualdade de direitos.[49]

Todavia, considerando que não é possível uma solução moral passível de consenso para essa circunstância, pois os participantes desse debate possuem liberdade de expressão da vontade, o que, em coisas práticas, pode levar a um dissenso permanente, é preciso ponderar que, apesar disso, é preciso que se decida.

Assim, considerando que as decisões devem ser legítimas, inclusive em razão da “qualidade específica do direito poder coagir”, é preciso que haja um “proceder” do “processo democrático”, que inaugura a concepção de uma racionalidade procedimental do Direito, como força legitimadora das decisões. Nesse aspecto, o autor ressalta a regra da maioria da esfera de decisão política nos seguintes termos:

Decisões democráticas de maioria tratam de criar cesuras em um processo argumentativo (temporariamente) interrompido sob o risco de se tomar uma decisão e cujos resultados podem ser aceitos como base para uma práxis obrigatória, também pela minoria derrotada nas votações. Pois a aceitação factual não significa que a minoria tivesse de aceitar o conteúdo dos resultados como sendo racional, ou seja, como que ela tivesse de modificar suas convicções. O que ela pode fazer, no entanto, é aceitar por tempo determinado a opinião da maioria como orientação obrigatória para sua ação, desde que o processo democrático lhe reserve a possibilidade de dar continuidade à discussão interrompida, ou então retorná-la, bem como a possibilidade de mudar a situação da maioria em virtude argumentos (supostamente) melhores. A regra da maioria deve sua força legitimadora a uma racionalidade procedimental “incompleta” mas “pura”, no sentido de Rawls.[50]

Portanto, a racionalidade procedimental deve ser “incompleta”, pois dá o direito a supor resultados racionais, mas sem a garantia da correção dos resultados, e “pura” no sentido de que “no processo democrático não se pode dispor de quaisquer critérios de correção independentes do procedimento e porque a correção das decisões depende tão-somente do cumprimento factual do procedimento”.

Com isso, constata-se, mais uma vez, a existência de uma tensão interna e contínua no discurso quanto aos argumentos de apelo majoritário e minoritário, que demonstra o “aspecto contramajoritário dos direitos fundamentais, por terem estes pretensão universalizante – naquilo que deve ser garantido a cada cidadão independentemente dos valores compartilhados pela eventual maioria”, e garante que “as posturas comunitárias ético-políticas não percam sua reflexividade e, portanto, seus potenciais inclusivos e emancipatórios”, a partir da releitura e reapropriação da cadeia histórica do direito tendo como crivo os direitos fundamentais [51].

Demais disso, para Habermas, a democracia tem uma função epistêmica por manter a expectativa de que a legitimidade do direito emerge do procedimento democrático que pressupõe a aceitabilidade racional dos resultados produzidos diante do princípio do discurso de que “apenas são válidas as normas nas quais todas as pessoas possivelmente afetadas possam concordar como participantes de um discurso racional”. O autor elucida que

O discurso racional é supostamente público e inclusivo, para garantir iguais direitos comunicativos aos participantes, para exigir sinceridade e para desmantelar todo tipo de força salvo a débil força do melhor argumento. Esta estrutura comunicativa supostamente deve criar um espaço deliberativo para a mobilização das melhores contribuições disponíveis para os tópicos mais relevantes.[52]

Por conseguinte, a teoria discursiva de Habermas, que funda a legitimidade do direito moderno numa compreensão discursiva da Democracia, retoma o tema central do presente trabalho. De fato, há na seara do Direito uma influência direta do giro lingüístico, que ao criar um novo paradigma de racionalidade influencia exige que a legitimidade do Direito esteja vinculada à existência de um espaço onde as pessoas, por meio da linguagem, se comunicam e se consideram reciprocamente em um discurso racional que fundamente a aceitação do resultado do processo (no caso, uma norma).


4 Reflexos no Processo Civil: Surgimento de um Novo Modelo de Processo – Processo Jurisdicional Democrático

Em um caminho paralelo, porém em tudo atrelado com o rumo filosófico trilhado pelo giro lingüístico, bem como com o novo paradigma inaugurado no Direito, que se sustenta no fortalecimento dos direitos fundamentais e do regime democrático, o Direito Processual Civil seguiu a mesma evolução com um nítido progresso rumo à “constitucionalização do processo”.

O processo deixa de ser visto no seu aspecto formal como uma simples sucessão de atos indispensável à função jurisdicional para incorporar um elemento de justiça que o transforma no meio pelo qual se promove a concretização dos valores e princípios constitucionais.

Como aponta Dierle José Coelho Nunes, posteriormente ao fomento do constitucionalismo no século XX o processo deixou de ser visto apenas como “um instrumento técnico neutro, uma vez que se vislumbra neste uma estrutura democratizante de participação dos interessados em todas as esferas de poder, de modo a balizar a tomada de qualquer decisão no âmbito público”. Nesse sentido, “o processo passa a ser percebido como um instituto fomentador do jogo democrático, eis que todas as decisões devem provir dele, e não de algum escolhido com habilidades hercúleas”[53].

Nesse contexto normativo, em que a Constituição zela por um “pluralismo, não solipsista e democrático”, restam ultrapassados os modelos de processo liberal (protagonismo das partes), social (protagonismo judicial) ou neoliberal (ou pseudo-social, com o aumento dos poderes do juiz em busca da celeridade).

Procura-se, pois, “a estruturação de um procedimento que atenda, ao mesmo tempo, ao conjunto de princípios processuais constitucionais, às exigências de efetividade normativa do ordenamento e à geração de resultados úteis, dentro de uma perspectiva procedimental de Estado democrático de direito[54]. Tal é a tese de Dierle Nunes:

Percebe-se no processo uma estrutura normativa de implementação de uma comparticipação cidadã que garantiria a tomada de consciência e de busca de direitos num espaço onde deve imperar a ampla possibilidade de influência na formação de decisões, no âmbito de uma ordem isonômica, ou seja, com a adoção de um contraditório em sentido forte.

O processo ganha, nessa perspectiva, enorme dimensão ao se transformar em espaço onde todos os temas e contribuições devam ser intersubjetivamente discutidos, de modo preventivo ou sucessivo a todos os provimentos, assegurando técnicas de fomento ao debate que não descurem o fator tempo-espacial do seu desenvolvimento.

Ocorre que a estruturação desse processo somente pode ser perfeitamente atendida a partir da perspectiva democrática do Estado, que se legitima por meio de procedimentos que devem estar de acordo com os direitos humanos e com o princípio da soberania do povo.[55]

A partir da redefinição dos papéis dos participantes de um processo, onde o juiz deixa de ser visto como terceiro, com acesso privilegiado ao que seria o bem comum, e as partes deixam de ser sujeitos alijados do discurso processual, que entregam seus interesses jurídicos ao critério de “bem comum” deste órgão judicial, começa a se firmar o modelo democrático de processo, como um espaço público e discursivo “de problematização e formação de todos os provimentos”.

Entretanto, esse modelo somente é possível a partir de uma “releitura” de alguns princípios do modelo constitucional de processo, por meio dos quais o processo possa ser entendido como uma atuação compartilhada entre o magistrado e as partes, de forma responsável, competente, interdependente e ancorada nos princípios, para a formação de provimentos legítimos.

Ora, a releitura do texto constitucional é suficiente para concretização desse novo modelo de processo. Na linha do que foi dito no tópico anterior, a edição de novas normas gerais e abstratas, além de não simplificar a aplicação do Direito, aumenta a complexidade social. Portanto, é desnecessário, por exemplo, a alteração do Código de Processo Civil ou a edição de novas normas processuais para se atingir o resultado esperado.

Concorda-se integralmente com Humberto Theodoro Júnior quando ele afirma que “a implantação do processo justo não depende tanto de reformas legislativas sobre os textos dos códigos”, mas sim de “uma nova mentalidade para direcionar o comportamento dos operadores do processo rumo à valorização dos princípios constitucionais envolvidos na garantia do que hoje se tem por ‘processo justo’”. Como afirma o autor, na maioria dos casos

[...] basta aplicar o processo existente sob o influxo enérgico dos princípios constitucionais para que o juízo se desenvolva de maneira a obter a otimização do processo, que se concretiza quando ele se garante, em tempo razoável, e mediante amplo contraditório, a efetiva e adequada atuação do direito material.[56]

Desta feita, esse “novo” modelo de processo obtido por meio de uma “nova” leitura da Constituição, torna-se possível a partir do reconhecimento do princípio do contraditório como a possibilidade das partes de influir na formação, de forma crítica e construtiva, do conteúdo das decisões judiciais, por meio de um debate prévio de todos os participantes. O mecanismo do contraditório passa, pois, a ser “instrumento democrático de assegurar a efetiva influência das partes sobre o resultado da prestação jurisdicional”[57].

Como aponta Daniel Mitidiero, “a observância do simples processo legal cede às exigências do devido processo constitucional”. Ressalta-se, entretanto, no sentido inaugurado pelo giro lingüístico, que esse direito fundamental, insculpido na Constituição sob a forma de princípio, não possui um conceito fechado por estar “em permanente construção ante as necessidades evidenciadas pela riqueza inesgotável dos casos concretos”, isto é, não pode ser acorrentado “sempre aprioristicamente, a prévias e abstratas soluções legais”[58].

Demais disso, em vista do novo paradigma adotado, o processo passa “do monólogo jurisdicional ao diálogo judiciário”, o qual deve se instalar em um ambiente de democracia participativa, onde o processo se caracteriza “como um espaço privilegiado de exercício direto de poder pelo povo”. O resultado, assim, é a potencialização do “valor participação no processo, incrementando-se as posições jurídicas das partes no processo, a fim de que esse se constitua, firmemente, como um democrático ponto de encontro de direitos fundamentais[59].

Altera-se no processo cooperativo, a posição ocupada pelo juiz, que passa a ser “um juiz isonômico na condução do processo e assimétrico no quando da decisão das questões processuais e materiais da causa. Desempenha duplo papel, pois ocupa dupla posição: paritário no diálogo, assimétrico na decisão.” Esse remanejamento, conduz a “um ‘ponto de equilíbrio’ na organização do formalismo processual, conformando-o como uma verdadeira comunidade de trabalho entre as pessoas do juízo”.

Nesses termos, “a isonomia está em que, embora dirija processual e materialmente o processo, agindo ativamente”, o contraditório será respeitado em toda condução deste, o que leva à uma condução dialogal do processo, proporcionando um diálogo com as partes, a partir da colheita da impressão delas “a respeito dos eventuais rumos a serem tomados no processo, possibilitando que essas dele participem, influenciando-o a respeito de suas possíveis decisões”[60].

Sinteticamente, nesse processo constitucionalizado e democrático, desenvolvido no âmbito de um sistema dialético, que garante uma “racionalidade procedimental” discursiva e argumentativamente construída em contraditório, prioriza-se de um lado, o direito das partes de participar da construção da decisão jurisdicional e, de outro lado, o dever do magistrado de fundamentar essas decisões, demonstrando racionalmente que as alegações das partes foram consideradas e, com isso, possibilitar o controle da sociedade e legitimar sua atuação.

Portanto, o processo jurisdicional democrático é produto da reflexão filosófica propiciada pelo giro lingüístico, que encontrou na teoria discursiva de Habermas, um dos seus maiores expoentes, o respaldo necessário para a implementação do novo paradigma proposto a partir de uma racionalidade comunicativa no âmbito do Direito Processual.


5 Conclusão

Todo ponto de vista é a vista de um ponto! Nós nos comunicamos porque não nos comunicamos! Nós somos linguagem! Se os direitos fundamentais nos calçam é porque eles nos descalçam de nossas certezas a cada novo fundamento!

Frases soltas que, a depender do auditório em que são proferidas, podem gerar a desconfiança do ouvinte quanto ao equilíbrio e sanidade mental do falante. Ledo engano! Com um pequeno esforço de contextualização, percebe-se que são frases reveladoras da evolução do pensamento nas últimas décadas.

Foi o giro lingüístico que trouxe um novo pensar, uma nova racionalidade, um novo paradigma. Enterrou a ideia de se conhecer o mundo pela razão mítica e inata da filosofia da consciência, e demonstrou que o conhecimento das coisas somente é possível a partir de uma razão que homenageie a linguagem. Assim, é só por meio da linguagem que se tem acesso ao próprio mundo. É só a partir da linguagem que se tem acesso ao “outro”. E, em última análise, é só pela linguagem que se constitui a sociedade enquanto tal.

Dessa constatação, não resta dúvida de que o giro lingüístico operou profundas transformações não só na Filosofia, mas, principalmente, no Direito, o qual, por ser notoriamente uma obra humana é, conseqüentemente, uma obra da linguagem.

Nesses termos, foi a razão comunicativa que prestigiou esse novo paradigma da linguagem, por entender que o conhecimento do mundo somente é alcançado intersubjetivamente em um ambiente de interação social, o qual possui como pano de fundo tradições, práticas, vivências, interesses e necessidades.

Com a consolidação do giro lingüístico, portanto, não mais é possível a redução da legitimidade do direito à textualidade legal. Diante disso, faz-se necessário um novo modo de se ver o Direito e de se ler as normas positivas, em especial a Constituição. As normas podem até ser fechadas na literalidade, mas devem ser abertas no sentido. Essa exigência, inclusive, é a garantia da efetivação dos direitos fundamentais. E é exatamente pela abertura e tensão principiológica da Constituição que se afirma que os direitos fundamentais nos calçam porque nos descalçam. Essa é, em suma, a garantia da realização democrática em uma sociedade moderna que é cada vez mais plural e individualizada.

Assim, a partir da simples mudança do olhar sobre os institutos jurídicos, dentre os quais o processo, é possível concretizar mudanças em todo o sistema. Para tanto, deve existir o reconhecimento da condição humana de racionalismo limitado, histórico e datado. Nesse sentido, o mesmo texto deve ser lido e relido diversas vezes e em diversos momentos, sempre dentro contexto atual, para que esse texto seja sempre atual. Essa é a proposta do giro lingüístico!

Nesse sentido, o Judiciário brasileiro ganhou pontos na escala de evolução. Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo, a partir de uma interpretação conforme a Constituição Federal do artigo 1.723 do Código Civil.

O relator, Ministro Ayres Britto, em extenso voto, fundamentou sua decisão, principalmente, na evolução dos conceitos ao longo do tempo – em especial o conceito de família como base da sociedade que tem especial proteção do Estado –, bem como na impossibilidade de se reduzir a interpretação ao aspecto semântico do texto. Entendeu necessário fazer uma contextualização do texto, a fim de não macular a coerência interna da Constituição.

Eis um claro exemplo da aplicação do que se propõe no presente trabalho: demonstrar a importância do giro lingüístico no Direito. Com efeito, a decisão do Supremo utilizou-se dos jogos de linguagem no âmbito de um processo jurisdicional nitidamente democrático para concretizar o aspecto contramajoritário dos direitos fundamentais e, então, alcançar a única resposta correta para o caso concreto.

Em suma, especificamente nesse caso, o Supremo Tribunal Federal não reescreveu a Constituição, simplesmente a releu!


Referências Bibliográficas

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Notas

[2] BOFF, Leonardo. A Águia e a Galinha: uma metáfora da condição humana. Rio de Janeiro: Vozes, 1997, p. 15.

[3] NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme. Os Direitos Fundamentais e a (In)Certeza do Direito: a produtividade das tensões principiológicas e a superação do sistema de regras. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 31-32.

[4] OLIVEIRA, Manfredo. Reviravolta Lingüístico-Pragmática na Filosofia Contemporânea. 3 ed. São Paulo: Loyola, 2006, p. 11.

[5] Ibid., p. 12-13.

[6] Ibid., p. 13.

[7] Ibid., p. 13.

[8] Segunda fase do autor inaugurada com a publicação de sua obra “Investigações Filosóficas” em 1953.

[9] Filosofia explicitada, principalmente, em sua obra “Verdade de Método”, de 1960.

[10] NETTO, Menelick de; SCOTTI, Guilherme, op. cit, p. 24-25.

[11] OLIVEIRA, Manfredo, op. cit, p. 128.

[12] Ibid., p. 144.

[13] Ibid., p. 146.

[14] A primeira dimensão da linguagem é a do agir, ou seja, ao se usar a linguagem há uma ação (ato locucionário). A segunda dimensão é a de que no ato de dizer algo, também se faz algo (ato ilocucionário, que é aquele que se executa na medida em que se executa um ato locucionário, mas muitas vezes não é explícito e se trata não da determinação do significado, mas do papel exercido pela expressão na linguagem, como, por exemplo, informar, ameaçar, apelar etc). A terceira dimensão é a de provocar, por meio de expressões lingüísticas, certos efeitos nos sentimentos, pensamentos e ações de outras pessoas (ato perlocucionário). Os três atos são realizados por meio da mesma expressão lingüística por serem dimensões do mesmo ato de fala.

[15] Ibid., p. 166.

[16] Ibid., p. 168.

[17] Ibid., p. 210.

[18] Ibid., p. 215.

[19] Ibid., p. 220-221.

[20] Ibid., p. 222.

[21] Ibid., p. 228.

[22] Ibid., p. 232-233.

[23] Ibid., p. 235-236.

[24] Ibid., p. 168-169.

[25] Ibid., p. 250.

[26] Ibid., p. 310.

[27] Ibid., p. 313-314.

[28] Ibid., p. 322.

[29] Kant, com sua análise transcendental, pretende explicitar, por meio de conceitos fundamentais, as condições a priori de possibilidade da experiência. Distingue o conhecimento empírico, que se refere a objetos da experiência, e o conhecimento transcendental, que tem a ver com os conceitos de objetos enquanto tais, que precedem a própria experiência e a torna possível.

[30] Ibid., p. 333.

[31] Ibid., p. 346.

[32] Ibid., p. 334-335.

[33] Ibid., p. 346-347

[34] HABERMAS, Jürgen. Facticidade e Validade: Reflexões de um autor. In: Denver University Law Review. vol 76:4, p. 937-938.

[35] NETTO, Menelick de Carvalho; SCOTTI, Guilherme, op. cit, p. 26-27.

[36] Ibid., p. 24-25.

[37] Ibid., p. 27-28.

[38] Ibid., p. 33-34.

[39] Ibid., p. 50.

[40] Ibid., p. 59.

[41] ROSENFELD, Michel. A identidade do sujeito constitucional. Tradução de Menelick de Carvalho Netto. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003, p. 18-19.

[42] Ibid., p. 66-67.

[43] Ibid., p. 65.

[44] Ibid., p. 127.

[45] Ibid., p. 36.

[46] Ibid., p. 43.

[47] Ibid., p. 15.

[48] NETTO, Menelick de Carvalho; SCOTTI, Guilherme, op. cit, p. 111.

[49] HABERMAS, Jürgen. A Inclusão do Outro: estudos de teoria política. Tradução de George Sperber e Paulo Astor Soethe. São Paulo: Loyola, 2002, p. 311.

[50] Ibid., p. 317.

[51] NETTO, Menelick de Carvalho; SCOTTI, Guilherme, op. cit, p. 100.

[52] HABERMAS, Jürgen. Facticidade e Validade: Reflexões de um autor. In: Denver University Law Review. vol 76:4, p. 940.

[53] NUNES. Dierle José Coelho. Apontamentos iniciais de um processualismo constitucional democrático. In: MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Coord). Constituição e Processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 351.

[54] Ibid., p. 352.

[55] Ibid., p. 359.

[56] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Constituição e Processo: desafios constitucionais da reforma do processo civil no Brasil. In MACHADO, Felipe Daniel Amorim; OLIVEIRA Marcelo Andrade Cattoni (org.). Constituição e processo: a contribuição do processo ao constitucionalismo democrático brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 251.

[57] Ibid., p. 252.

[58] MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil. Pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 41-42.

[59] Ibid., p. 46.

[60] Ibid., p. 72-74.


Autor

  • Renata Espíndola Virgílio

    Possui graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2001), especialização em Direito Processual Civil pela Unicsul (2007) e em Defesa da Concorrência pela Fundação Getúlio Vargas (2010). É Procuradora Federal (Advocacia Geral da União) e mestre em Direito, na linha de processo, pela UnB (2013).<br>

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

VIRGÍLIO, Renata Espíndola. Filosofia, giro linguístico e Direito Constitucional: reflexos em um processo jurisdicional democrático. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3504, 3 fev. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23612. Acesso em: 29 mar. 2024.