O princípio da publicidade numa perspectiva constitucional

Introdução

O princípio da publicidade vem expresso na Constituição, em seu art. 37, caput, como sendo um dos tantos direcionamentos a serem seguidos pela Administração Pública. Este princípio é tratado com frequência em livros e artigos por doutrinadores, contudo, raramente o relacionam com o próprio Estado Democrático de Direito, como sugeriu o constituinte original ao colocá-lo como sendo um dos princípios fundamentais da administração.

Dentro de um tema tão amplo quanto a publicidade, pode-se optar por diversos subitens a serem trabalhados. Poderia ser pesquisada simplesmente a publicidade no seu sentido formal, como requisito fundamental para a validade e a eficácia dos atos administrativos. É neste sentido, inclusive, que a maior parte dos doutrinadores tanto de direito administrativo quanto constitucionalistas tentam definir o princípio da publicidade.

Entretanto, este artigo a tratará, especialmente, acerca da publicização de tais atos e não uma mera publicidade formal. Desta forma, o presente trabalho defende a publicização dos atos públicos, ou seja, não bastaria, em um Estado Democrático de Direito, a mera e vaga possibilidade de acesso da população aos atos, mas sim o efetivo conhecimento por parte de todos não só dos atos já concluídos, mas também a possibilidade de influenciar no processo de tomada de decisão.

Desta forma, será defendida no trabalho não a simples publicidade em seu sentido formal, mas sim uma publicização material dos atos da administração. Essa publicidade material não se restringe somente a publicação dos motivos que ensejaram o ato, como defende alguns autores, mas também o aumento da efetividade da publicidade, a fim de que, de fato, todos tenham real acesso às decisões.

Assim, a delimitação do tema será o estudo da publicização, em seu sentido material, das decisões e dos atos administrativos, demonstrando como esse princípio está diretamente ligado ao Estado Democrático de Direito, cidadania participativa e a maior legitimidade destes atos. Para tal, deverá ser discutida a maior participação popular bem como um procedimento mais democrático e sua forma de implementação. Não será, contudo, apesar de também ser pertinente ao tema, tratado o tema da linguagem empregada na publicidade destes atos administrativos, uma vez que também ela deveria atender aos princípios do Estado Democrático de Direito.

Peter Häberlepropõe uma nova questão acerca dos participantes no processo de interpretação constitucional. O autor afirma que atualmentea hermenêutica jurídica estaria apenas associada a uma sociedade fechada de intérpretes, formada por juízes e procedimentos formais. Todavia, para o constitucionalista, esse tipo de interpretação estaria equivoca, defendendo então que neste processo de interpretação também devessem participar todos os atores políticos, e não apenas os órgãos oficiais. Não haveria, assim, um número restrito de intérpretes da Constituição, visto que quem vive a norma acabaria por interpretá-la. ^[1]

O destinatário da norma, assim, deveria ser um participante ativo no processo hermenêutico. ^[2]A formação e o desenvolvimento posterior da norma também deveriam ser pluralistas, fazendo uma mediação entre Estado e sociedade para o desenvolvimento de uma teoria democrática. ^[3]Neste sentido, é imprescindível a publicação efetiva e eficaz dos atos administrativos, a fim de que possa ocorrer a participação dos demais atores na hermenêutica jurídica.

Ademais, também permeará este trabalho a idéia de que o olhar nunca é objetivo. Os fatos sempre são vistos através dos olhos do direito, que foram se modificando ao longo da história. Então, haveria dois níveis, no mínimo, pelos quais passa a análise dos fatos: inicialmente o nível jurídico, a fim de adaptar os fatos ao olhar do direito. ^[4]Posteriormente, o nível pessoal, que intersubjetivamente relaciona o objeto de estudo ao cientista. Assim, como afirma o antropólogo Clifford Geertz: “A compreensão de que os fatos não nascem espontaneamente e de que são feitos, ou, como diria um antropólogo, são construídos socialmente por todos os elementos jurídicos.” ^[5]

Não há como estudar o direito, e no caso específico, o direito constitucional, sem levar em consideração os aspectos culturais e históricos do momento da realização do estudo. Desta maneira, não se pode dissociar o estudo do princípio da publicidade sem se compreender que esta tese está datada historicamente e que não há como ser separada da realidade social brasileira atual. Desprezando-se estes pressupostos, não há como se realizar um estudo científico acerca do tema a ser apresentado. ^[6]

Assim, com a consciência que todo saber é limitado, o presente artigo, assim como todo o conhecimento, também está inserido dentro de um dado contexto histórico e social. ^[7]Como afirma Geertz: “O direito, como tenho afirmado um pouco em oposição às pretensões encobertas pela retórica acadêmica – é saber local; local não só com respeito ao lugar, à época, à categoria e variedade de seus temas, mas também com relação a sua nota característica – caracterizações vernáculas do que acontece ligada às suposições vernáculas sobre o que é possível.” ^[8]

Deste modo, todo saber é local, assim como este que será apresentado. Não há como se pretender a universalidade de um conhecimento que necessariamente só pode ser atingido com a influência do saber já adquirido e pelas experiências sociais vivenciadas pelo pesquisador. Desta forma, também o presente trabalho tem esta limitação, enquadramento este que só pode ser suplantado através do estudo de outras visões de mundo. Contudo, ainda estas serão filtradas a partir do conhecimento já adquirido, e neste compreendido todas as suas premissas e preconceitos.

Deste modo, afirma Luís Roberto Barroso: “A crença na Constituição e no constitucionalismo não deixa de ser uma espécie de fé: exige que se acredite em coisas que não são direta e imediatamente apreendidas pelos sentidos.” ^[9]É com essa fé que o presente artigo foi construído. Não com uma fé cega e acrítica, como a descrita por Nietzsche^[10], porém com uma crença que, ainda que na pós-modernidade, o constitucionalismo e publicização podem ser defendidos.

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A publicidade no Estado Democrático de Direito: transparência da Administração Pública

A concepção constitucional do princípio da publicidade

O Estado de Direito visa garantir certas liberdades fundamentais. Estas liberdades devem estar contidas em uma Carta de Direitos ou qualquer outra lei classificadas como constitucional. A forma institucional para agrupá-las, segundo o filósofo político John Rawls é por meio da justiça. ^[11]Esta, segundo o autor, é uma das virtudes das instituições políticas e sociais. Quando aplicada a uma instituição, necessariamente há a eliminação de distinções arbitrárias, com o estabelecimento de estruturas para balancear direitos conflitantes ao assinalar poder e deveres, privilégios e penalidades. ^[12]

Desta forma, os princípios são também uma forma de conformar a autoridade do Estado à medida que estabelecem as diretrizes básicas para as atitudes a serem tomadas, sem as quais as ações não podem ser consideradas legítimas, além de garantir a justiça. Afirma Luís Roberto Barroso que:

“O constitucionalismo chega vitorioso ao início do milênio, consagrado pelas revoluções liberais e após haver disputado com inúmeras outras propostas alternativas de construção de uma sociedade justa e de um Estado democrático. A razão de seu sucesso está em ter conseguido oferecer ou, ao menos, incluir no imaginário das pessoas: (i) legitimidade – soberania popular na formação da vontade nacional, por meio do poder constituinte; (ii) limitação do poder – repetição de competências, processos adequados de tomada de decisão, respeito aos direitos individuais, inclusive das minorias; (iii) valores – incorporação à Constituição material das conquistas sociais, políticas e éticas acumuladas no patrimônio da humanidade.” ^[13]

O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores, uma reaproximação entre Ética e Direito. Os valores historicamente construídos em uma dada sociedade passaram a ter conteúdo também jurídico, sendo abrigados na Constituição na forma de princípios explícitos ou implícitos. ^[14]

Dentre esses princípios se encontra o da transparência dos atos administrativos, cristalizado no art. 37, caput, da Constituição Federal, que assim preceitua: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” ^[15]

Não há, assim, inovação na criação em si de princípios jurídicos, o que é realizado desde a antiguidade clássica. Todavia, a autenticidade se encontra no atributo de normatividade conferido a eles. ^[16]

A democracia na pós-modernidade pressupõe a participação popular na esfera pública de decisão, não se esgotando apenas na eleição de seus representantes. ^[17]Ela deve ser considerada mais como um direito do que como uma forma de governo. Assim, os cidadãos devem fiscalizar os atos praticados e também participar do próprio processo de tomada de decisão, na medida em que coloca a discussão do tema ao alcance de todos. Essa inclusão é fundamental para uma maior legitimidade da decisão que será tomada ao final, uma vez que é possível a apresentação das mais diversas posições e oferece a criação de um espaço ao debate público de ideias. Neste sentido, vem o conceito de consultas públicas, audiências abertas, processos de decisões mais democráticos, entre outros.

Todos estes instrumentos de abertura democrática visam, especialmente, a legitimação dos atos administrativos pelo povo, que é o titular de todo o poder, segundo a própria Constituição. ^[18]O Estado constitucional é tão somente uma condição necessária, mas de nenhuma maneira suficiente para a concretização da democracia. ^[19]Neste sentido, afirma Canotilho que:

“O Estado Constitucional não é e nem deve ser apenas um Estado de direito. (…) Ele tem que estruturar-se como Estado de direito democrático, isto é, uma ordem de domínio legitimada pelo povo. A articulação do ‘direito’ e do ‘poder’ no Estado constitucional significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos democráticos. O princípio da soberania popular é, pois, uma das traves mestras do Estado constitucional.” ^[20]

Apenas a soberania popular, garantida por meio de procedimentos e direitos que assegurem a participação de todos no espaço público de decisão, garante a formação democrática da vontade popular. Esta esfera pública, independente do Estado, deve permitir a todos a interferência no poder público e nas instituições que de qualquer modo interfiram em suas vidas. ^[21]Nestesentido, defende Rawls:

“Aristotle thought that it was a peculiarity of man that he had sense of the just and the unjust and that the participation in a common understanding of justice makes a polis. Analogously, one might show that the participation in the understanding of justice as fairness makes a constitutional democracy.” ^[22]

Neste sentido, a justiça, segundo o conceito de John Rawls, se fundamenta em dois princípios básicos. ^[23]O primeiro afirma que todos aqueles afetados por determinada instituição, como é o caso do Estado e seus atos, têm igual direito de participar de suas decisões. O segundo afirma que toda desigualdade deve ser motivada. Desta forma, o primeiro pilar determina a necessidade de uma justificativa para que se quebre a situação de igualdade inicialmente trazida pela lei e o segundo especifica quais tipos de desigualdades são aceitas como legítimas.^[24]

Apesar das várias críticas possíveis a esta teoria, justamente por fundamentar o conceito de democracia em uma lei moral elevado, tal como o ideal de justiça, ^[25]ainda assim a teoria de Rawls demonstra que o acesso de alguns poucos às decisões gera uma desigualdade na população que apenas pode ser aceita em alguns casos muito específicos dentro do Estado Democrático de Direito. A massificação da desinformação quanto aos atos de poder não pode de forma alguma ser o padrão dentro dos limites modernos de Estado.

Nesta nova concepção estatal, também a Constituição assume um papel diferenciado. Ela deixa de ser mero depositário de valores sem qualquer conteúdo normativo, sendo apenas programáticas, para se tornar a norma jurídica fundamental do Estado. Neste constitucionalismo moderno, o papel do intérprete e a hermenêutica constitucional também não podem seguir o padrão tradicional.

Peter Häberle, como já inicialmente introduzido, defende que a interpretação constitucional até agora praticada tem como atores um número extremamente restrito, formado basicamente por juízes e órgãos oficiais. Defende este constitucionalista que o processo de interpretação da Constituição deve ser realizado também por aqueles vivenciam diretamente a norma, que acabam por interpretá-la de qualquer forma em sua vivência diária^[26]. Deveria existir, assim, uma sociedade aberta de participantes no processo hermenêutico formada por todos os integrantes políticos do Estado.  ^[27]

A teoria democrática passaria necessariamente, pois, por uma constante troca entre o Estado e a sociedade, sendo desta maneira que se daria o desenvolvimento e a formação das normas bem como da própria hermenêutica da Constituição. ^[28]Deste modo, os cidadãos se tornam também participantes ativos na interpretação constitucional. ^[29]

No que se refere à legitimação dos intérpretes, afirma Häberle que a competência formal pertence apenas aos órgãos estatais e parlamentares. Contudo, os demais atores aqui propostos também estão vinculados à Constituição, só que de modo distinto. ^[30]Se a interpretação for tida como processo aberto, então não há mais sentido na ligação entre Constituição e legitimados. Um grande número de intérpretes só reforça a teoria da vinculação entre realidade social e processo de interpretação. Eles são, pois, a realidade pluralista. ^[31]

Nesta concepção, a democracia não seria apenas delegação formal de poder do povo aos órgãos estatais. Numa sociedade aberta, ela também se desenvolve através de formas de mediação entre o processo público da política e da práxis. Deste modo, deve se desenvolver o diálogo entre a necessidade (realidade) e a Constituição. Assim, a participação popular não fornece apenas legitimação ao processo político, ela também é elemento pluralista para a interpretação constitucional. ^[32]

Para que houvesse uma real publicização dos atos públicos, de modo a permitir que todos pudessem ser efetivamente participantes do processo hermenêutico constitucional, seria necessário re-pensar o verdadeiro sentido do princípio da publicidade. Os modos atuais de divulgação necessitam ser revistos em face de sua patente ineficácia de tornar a decisão de fato pública. ^[33]Em um Estado Democrático de Direito é preciso que a população efetivamente tome conhecimento dos atos tomados para que possa, então, ocorrer a discussão e a participação, além de concorrer para o controle externo da administração pela população.

Um sistema jurídico viável, então, une o ‘se-então’ da existência com os eventos do ‘como-portanto’ da experiência, ambos sob a perspectiva local, dando a impressão que são versões com maior ou menor grau de superficialidade sobre a mesma coisa. ^[34]Alia-se, deste modo, a realidade social, mutável por excelência, com o direito e suas instituições tradicionalmente pouco flexíveis.

O direito não apenas reflete a realidade que o cerca, mas mais do que isso, ele a influi e a determina. ^[35]As ciências naturais a pouco descobriram ser impossível a separação entre sujeito e objeto. Assim, também não há essa separação tão nítida no direito. Ao tentar relacionar o ser com o dever ser, o direito não é apenas responsável por criar regras que supostamente refletem uma realidade social já existente. Simultaneamente ao refleti-la, influencia também o comportamento social, de modo que ele não será o mais o mesmo daquele que tentou inicialmente refletir.

Justamente por influenciar e em certa medida determinar a sociedade em que se insere, o direito deve acompanhar as mudanças sociais. As modificações da sociedade devem implicar em transformações em suas instituições. Os sociólogos Peter Berger e Brigitte Berger alertam para essa ideia de imutabilidade afirmando que as instituições “na verdade, mudam constantemente – e precisam mudar, pois não passam de resultados necessariamente difusos da ação de inúmeros indivíduos (…) ela muda constantemente, mantém-se num fluxo dinâmico e, às vezes, sofre convulsões violentas.” ^[36]

Assim, quaisquer tentativas de encontrar elementos imutáveis no direito vão de encontro ao próprio conceito moderno de direito e de hermenêutica constitucional, que defendem a constante e permanente transformação do direito, como texto que é. Neste sentido, a concepção acerca do conteúdo do princípio da publicidade também não pode mais ser puramente formalista e tecnicista. ^[37]Deve abranger ainda os novos conceitos introduzidos, como democracia participativa, espaço público de discussão, entre outros.

Há de se tomar cuidado, todavia, com a ideia de evolução. Não se pode acreditar que tudo na atualidade é melhor do que foi no passado. Nem tão pouco, como adverte o jurista José Reinaldo de Lima Lopes, “imaginarmos que nosso presente é um puro desenvolvimento evolutivo e natural do passado que nos precedeu.”^[38]Defende-se, aqui, simplesmente uma adaptação do direito à realidade social, política e histórica contemporânea.

Nesta linha também escreve Cármen Rocha, afirmando que:

“Dois elementos caracterizadores do Direito Constitucional Contemporâneo encarecem, pois, os princípios como pontos cardeais desta disciplina na atualidade: a sua legitimidade, sem a qual o Direito se perde como referência e possibilidade concreta de realização da norma justa; e a atualização permanente do Direito Constitucional para que o sentido de justiça que a sociedade oferece e que se altera em cada tempo e local não se perca na poeira dos textos normativos.” ^[39]

Como afirma o antropólogo Geertz, “Necessitamos, no final, algo mais que saber local. Precisamos descobrir uma maneira de fazer com que as várias manifestações desse saber se transformem em comentários umas das outras, uma iluminando o que a outra obscurece.” ^[40]Neste sentido, a publicização pode ser um importante ponto de partida, na medida em que fornece aos vários campos do conhecimento ao menos as informações mínimas necessárias sobre as discussões que estão ocorrendo dentro de cada área do saber, conhecimento sem o qual se torna impossível a produção de qualquer comentário ou manifestação acerca do tema.

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O espaço público de discussão e a publicidade administrativa

O conceito deste espaço público onde ocorrem as referidas discussões deve ser mais bem explicitado. No pensamento político ocidental são três as principais concepções. A primeira, de tradição republicana, tem como principal expoente Hannah Arendt. Esta autora argumenta que a política, propriamente dita, foi perdida na modernidade. Essa perda se deveu a um deslocamento espacial, do espaço político para uma esfera social, cujo ethos é a administração e regulamentação de assuntos de necessidade, antes considerados privados.

A autora indica a importância do espaço físico e interação de corpos também físicos na sua noção de espaço público, onde as coisas devem aparecer para todos, e assim, ser ouvidas e vistas por todos os presentes. Apesar disso, ela deixa claro que o espaço público não pode ser reduzido a um espaço físico, ou seja, a pólis não era Atenas, mas sim seus cidadãos. O espaço público é, assim, uma atividade coletiva humana e não uma dada localidade. ^[41]

Há ainda a tradição liberal, de matriz kantiana, cuja principal teórico é Bruce Ackeman. Para este, no Estado liberal, a questão da legitimidade é um ponto central. Assim, quando questionado, o detentor do poder não deve sufocar quem pergunta, mas sim abrir um espaço para que a explicação seja fornecida. Todavia, seu modelo dialético não é neutro e livre, visto que contém restrições discursivas. Assim, seu espaço público pressupõe uma moral e uma epistemologia pré-existentes, que acabam por confinar no silêncio os grupos excluídos. Ademais, as relações políticas são demasiadamente relacionadas às questões jurídicas. ^[42]

Por fim, chega-se à defesa da modernidade à luz da participação pública discursiva através da teoria da ação comunicativa de Jürgen Habermas. Este defende que a formação de uma esfera pública de argumentação é central na ideia da própria modernidade. Neste sentido, o esforço reflexivo e a contribuição dos indivíduos se tornam cruciais. Como afirma Vieira, “esse conceito de participação enfatiza a definição de normas de ação por intermédio do debate prático, com todos os que por ela são afetados, articulando uma visão do político adequada às sociedades complexas modernas.” ^[43]

Desta maneira, o espaço público é entendido a partir da criação de procedimentos pelos quais todos aqueles afetados pelos atos do poder possam não só discuti-lo, mas também interagir na sua construção. Assim, o contrato social foi substituído, na teoria habermasiana, pela racionalidade comunicativa, com a sua fundamentação dada pela teoria do discurso.

Neste sentido, percebe-se que tal espaço é impossível de ser construído sem a publicização do conteúdo a ser debatido. Pode-se afirmar, assim, que quanto a realidades cujo domínio não é público, a publicidade é um dos procedimentos necessários à formação do espaço público de argumentação, sendo ontologicamente constituinte de seu conceito. Sem ela, haveria um enfraquecimento do conceito de espaço público, com a diminuição de sua eficácia.

Para tanto, contudo, é necessário que todos os participantes tenham iguais chances de iniciar ou continuar a comunicação, ou seja, que tenham iguais liberdades comunicativas. Assim, defende o filósofo que o princípio normativo do discurso livre e irrestrito dentro da sociedade civil é o principal ponto de legitimação democrática de todas as sociedades modernas.

Habermas teve sua teoria da esfera pública de um debate racional-crítico inspirada pela noção comunicativa de poder na esfera pública da fala e pela ação de Arendt. Na concepção habermasiana, Arendt falha em excluir as preocupações sociais e econômicas da esfera pública, exclusões que, segundo ele, revelam “os limites da teoria clássica”.^[44]

Deste modo, afirma Vieira:

“Trata-se de um espaço público autônomo, apresentando uma dupla dimensão: de um lado desenvolve processos de formação democrática de opinião pública e da vontade política coletiva; de outro, vincula-se a um projeto de práxis democrática radical, em que a sociedade civil se torna uma instância deliberativa e legitimadora do poder político, em que os cidadãos são capazes de exercer seus direitos subjetivos públicos.” ^[45]

Na sua discussão da esfera pública, Habermas faz uma construção histórica deste conceito, desde a esfera pública burguesa para os dias atuais. Uma diferença central da análise dele para a de Arendt é o fato de ele haver expandido as fronteiras do político para incluir a esfera da sociedade civil como um espaço organizado privadamente, porém relevante para a esfera pública. Nesse mapeamento de um novo espaço político, outras diferenças significativas aparecem. A noção corporal da visibilidade pública diminui em importância e, assim, o papel das tecnologias e mídias ganha importância na construção de um espaço público e político. Deste modo, afirma Habermas:

“Arendt estiliza a imagem da polis grega, transformando-a na essência do político, que constrói dicotomias conceituais rígidas entre ‘público’ e ‘privado’, Estado e economia, liberdade e bem-estar, atividade político-prática e produção, não-aplicáveis à moderna sociedade burguesa e ao Estado moderno.” ^[46]

Ademais, a teoria habermasiana defende também que haveria expectativas relativas ao discurso das quais se destaca a busca por um entendimento consensual. Assim, todo entendimento pautado pela razão comunicativa deriva de um consenso produzido a partir dos pressupostos inerente a qualquer situação ideal de fala. Desta forma, como toda argumentação, pelo simples fato de ser argumentação, estaria impregnada destes pressupostos, seria necessário reconhecer a participação de todos no discurso, em uma comunidade ideal de comunicação. Esta teoria, portanto, é fundamental para o embasamento e justificação da participação de todos nos processos decisórios administrativos, a fim de se ter uma administração discursivamente legitimada. ^[47]

Neste sentido, a publicidade ajudaria a construir e legitimar o direito à informação, não podendo uma decisão verdadeiramente democrática ser fruto apenas de uma só autonomia. Para tanto, seria necessária uma publicização efetiva, pois somente assim haveria a formação de uma comunidade ideal de comunicação. Caso não haja efetividade nas publicações, essa comunidade não poderá ser formada. Sem essa aplicação da teoria do discurso, da qual uma das formas de implementação aqui defendida é a publicização dos atos administrativos, não poderão ser efetivados os outros direitos, tais como os direitos fundamentais.

Ressalte-se, todavia, que ao se defender uma publicidade mais efetiva, não se está afirmando que necessariamente deva haver um consenso prévio quanto ao tema abordado a fim de garantir o poder social do direito. Em verdade, há a concretização de um Estado Democrático de Direito quando o cidadão, ao ter um conhecimento mínimo sobre a matéria, tem a possibilidade, e não necessariamente o dever, de participar do processo de tomada de decisão ou, quando este já houver sido realizado, exista um espaço público de discussão, no sentido dado por Habermas, daquilo que lhe afeta direta ou indiretamente por aquele ato. ^[48]

Em verdade, a teoria de Habermas trata especialmente do procedimento para a chegada de um consenso, sendo por excelência um filósofo procedimentalista. ^[49]Assim, apesar de não ser o enfoque principal de sua teoria, o consenso é defendido pelo autor em sua concepção de democracia. Desta forma, como afirma Patrícia Mattos:

“Como a legitimação do direito positivo não deriva, mais de um direito moral superior como o direito natural, ela é garantida por meio do processo de formação da opinião e da vontade. […] Democrática vem a ser a sociedade na qual estão presentes as condições para a produção de consensos parciais baseados na argumentação.”^[50]

A democracia, todavia, encontra-se no espaço aberto à discussão dos atos do poder, sendo que a chegada ou não a um consenso é irrelevante, à medida que, desde que respeitadas as minorias, pode sim haver democracia em um espaço onde nem todos concordem acerca do mesmo tema. O respeito às diferenças, inclusive de opinião, fortalece o processo democrático e a cidadania no Estado contemporâneo.

A questão principal, assim, não é se tudo vai acabar por se fundir em algo único ou se cada um continuará refém dos próprios preconceitos. O mais importante, nesta óptica, é saber se todos conseguirão continuar imaginando formas de vida abstratas que eles próprios conseguirão viver na prática. Sendo assim, mais importante do que a criação de um consenso quanto ao que esta sendo debatido, é a abertura do diálogo que impulsione a imaginação daquilo que se quer criar em abstrato. ^[51]

Assim, uma maior divulgação de ideias não importa para a padronização das maneiras de pensar, o que inclusive é de realização bastante discutível, porém é vital para possibilitar uma maior capacidade de abstração da regra que se pretendecriar e aplicar. O plural, por se fazer presente na sociedade, reflete-se necessariamente no direito. As dualidades entre ser/dever ser, teoria/realidade, legalidade/legitimidade, jurídico/não-jurídico constituem a essência do estudo do direito. Ambos os lados devem ser compreendidos conjuntamente para uma visão jurídica não opressora da diversidade.

Somente pelo diverso é possível a construção de um Estado Democrático no qual o direito legitime não apenas textos, mas práticas sociais, de modo que a realidade se veja refletida no ordenamento jurídico por ela criado e a ela própria destinado. Afirma-se, assim, não uma massificação e padronização de valores, mas o respeito ao diferente, com o fortalecimento de instrumentos e instituições que possibilitem a inclusão do outro.

Somente na diversidade se pode efetivamente conseguir, ou ao menos iniciar o processo de realização, que determinado padrão de conduta que se pretende ver implementado para todos não apenas sirva apenas aos interesses de poucos. Ou seja, que a relação entre o ser e o dever ser seja menos utópica. Defende-se, desta maneira, “uma expansão das formas de discurso estabelecidas, (…) para que possam comentar de uma maneira válida assuntos que lhes são normalmente estranhos, no caso em questão, a heterogeneidade cultural e a dissensão normativa.” ^[52]

O foco deve sempre se manter na concretização da democracia, ^[53]sendo que a publicidade é um requisito indispensável em tal tarefa. Deste modo, como afirma Vieira:

“A existência de um espaço público não-estatal é, assim, condição necessária da democracia contemporânea, que, como vimos, sofre uma profunda crise de legitimidade. Enfrentar os desafios de aperfeiçoar os instrumentos de governabilidade e criar novas estruturas de governança são requisitos necessários para superar a crise atual da democracia representativa.” ^[54]

Ressalte-se, contudo, que não pode ocorrer a aplicação absoluta e isolada do princípio da publicidade sem a sua inter-relação com os demais mandamentos constitucionais. Deve ocorrer a ponderação entre os diversos princípios da Constituição. O esforço democrático em reconhecer todos os princípios constitucionais, por mais contraditórios que sejam entre si, pode ocasionar certo perigo caso haja uma eleição aleatória de algum princípio em detrimento de outro.

Ademais, a unidade normativa da Constituição exige a leitura concatenada dos diversos princípios, visto que eles podem incidir concomitantemente e influenciarem-se mutuamente. O que não é possível modernamente é o estabelecimento rígido de uma gradação ou ordem de precedência entre as diversas normas constitucionais. Extrai-se da própria Constituição uma prevalência sugerida; mas, sobretudo, se extraemdela indicadores dos modos de se chegar a uma solução adequada em cada caso, por ponderação, tornando relativa a precedência sugerida. ^[55]

“A colisão de direitos igualmente valiosos (…) ‘no método da ponderação dos direitos e bens constitucionais envolvidos’, evitando-se sempre o sacrifício completo de algum ‘na solução do caso concreto, deve-se restringir o mínimo possível os direitos em pugna e, quando houver preferência por um direito, não se deve aniquilar totalmente o outro, mas preserva-lhe um mínimo possível do chamado núcleo essencial.” ^[56](grifo do autor)

Desta maneira, o princípio da publicidade constitucional deve ser entendido como um modo de concretizar o espaço público, à medida que permite o diálogo aberto acerca dos temas da administração do poder. Ademais, ele é um dos elementos para se efetivar uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, visto que permite a todos aqueles afetados pelos atos o seu conhecimento e, em uma segundo momento, o início o processo hermenêutico.

Ele não é e nem pode ser absoluto, porém necessariamente deve ser entendido como normativo. A concepção até então vigente de publicidade apenas como requisito de eficácia de atos (que verdadeiramente não se tornam públicos por alguns dos métodos atuais de publicação) não pode mais ser tolerada no Estado Democrático de Direito como delineado atualmente. Assim como a sociedade e a esfera estatal, também o conteúdo jurídico do princípio da publicidade mudou. Ele, mas do que vital à eficácia, é essencial na legitimação do ato como um todo, bem como do próprio Estado. Neste sentido, impossível não questionar alguns modos de publicidade atualmente utilizados.

É neste contexto democrático, em que a legitimação é um ponto central na discussão do Estado e de todos os seus atos, que a publicidade se apresenta como um dos principais meios de efetivação da discussão. Um espaço público verdadeiramente independente da esfera estatal e em que possa ser praticada a cidadania participativa em seu sentido mais amplo, depende de uma publicidade mais efetiva do que ocorre atualmente na administração. Neste sentido, ela deixa de ser um valor sem normatividade e para se tornar um dos pilares não só do direito administrativo, mas também do constitucional, permitindo a concretização de diversos outros valores inseridos na Constituição, como a cidadania, a participação popular, a democracia e o próprio Estado de direito.

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Notas

^[1]HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997, p. 13/15.

^[2]Ibidem, p. 17.

^[3]Ibidem, p. 18.

^[4]“[…] a parte ‘jurídica’ do mundo não é simplesmente um conjunto de normas, regulamentos, princípios e valores limitados, que geram tudo que tenha a ver com o direito (…) e sim parte de uma maneira específica de imaginar a realidade” GEERTZ, Clifford. O saber local: novos ensaios em antropologia interpretativa. Petrópolis: Editora Vozes, 2002, p. 259.

^[5]Ibidem, p. 258.

^[6]“O que é necessário é alguma forma sistemática, em vez de apenas literária ou impressionista, de descobrir o que é dado, como é percebida realmente a estrutura conceptual encarnada nas formas simbólicas através das quais as pessoas são percebidas. O que queremos, e não temos ainda, é um método desenvolvido para descrever e analisar a estrutura significativa da experiência conforme ela é apreendida por membros representativos de uma sociedade particular, num ponto do tempo particular.” GEERTZ, Clifford. A[1] interpretação das Culturas. Rio de Janeiro: LTC – Livros Técnicos e Científicos Editora S.A., 1989, p. 229.

^[7]“O lugar mutável das ciências na cultura contemporânea, as inquietações morais advindas de suas aplicações militares e seu crescente distanciamento da inteligibilidade geral, todos foram propostos como candidatos à causas. Também o foram o ceticismo crescente quanto à possibilidade de existirem pesquisas isentas de juízos de valor, a ambivalência cada vez mais profunda ante a mudança tecnológica acelerada e as explosões universitárias dos anos sessenta. Para outros, o culpado é o fim da modernidade, o misticismo da Nova Era, o feminismo, a desconstrução, o declínio da hegemonia ocidental, a política de financiamento das pesquisas, ou alguma combinação entre eles. Elas [essas questões] ganharam esse destaque independentemente, depois do lançamento da A Estrutura da Revolução Científica, de Thomas Kuhn, e foram então polemicamente associadas ao livro por seu publico imenso, inesperado e não pretendido – em termos positivos, como uma desmistificação da autoridade científica e como sua reinclusão no tempo e na sociedade; e, em termos negativos, como uma revolta contra ela, uma repúdio da objetividade, do desprendimento, da lógica e da verdade.” GEERTZ, Clifford. Nova Luz sobre a Antropologia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001,p. 147/148.

^[8]GEERTZ, Clifford. O saber local: novos ensaios em antropologia interpretativa. Petrópolis: Editora Vozes, 2002, p. 324/325.

^[9]BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional, Tomo II. Rio de Janeiro: renovar, 2003, p. 12.

^[10]“E destroçar os fortes, debilitar as grandes esperanças, tornar suspeita a felicidade da beleza, dobrar tudo o que era altivo, viril, conquistador, dominador, todos os instintos próprios do mais elevado e mais bem logrado tipo ‘homem’, transformando-os em incertezas, tormento de consciência, autodestruição; mais ainda, converter todo o amor às coisas terrenas e ao domínio sobre a Terra em ódio a tudo terreno – esta foi a tarefa que a Igreja se impôs e teve que se impor […]”  NIETZSCHE, Friedrich. Além do bem e do mal: prelúdio a uma filosofia do futuro. São Paulo: Companhia das Letras, 2005, p. 60/61.

^[11]RAWLS, John. Collected Papers.Londres: HarvardUniversity Press, 1999, p. 73.

^[12]RAWLS, op. cit,, p. 73.

^[13]BARROSO, op. cit,,p. 12.

^[14]BARROSO, op. cit, p. 28/29.

^[15]JURISDIÇÃO BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br >. Acesso em 27de jan. de 2013.

^[16]“Na trajetória que os conduziu ao centro do sistema, os princípios tiveram que conquistar status de norma jurídica, superando a crença que tinham uma dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta ou imediata”BARROSO,op. cit p. 30. Ainda neste sentido, afirma o mesmo “Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos, no qual as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central.” Ibidem  p. 31.

^[17]“Assim, podemos afirmar que o conteúdo do conceito de democracia se assenta hodiernamente na soberania popular (poder emanado do povo) e na participação popular, no exercício do poder de forma individual ou direta, é o princípio participativo.” SOARES, Fabiana de Mezenes. Direito Administrativo de Participação: cidadania, direito, Estado, Município. Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 67-68.

^[18]“Art. 1°, Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.” JURISDIÇÃO BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br >. Acesso em 27 de jan. de 2013.

^[19]KRIELE, Martin. Introducción a laTeoríadel Estado: fundamentos históricos de lalegitimidaddel Estado constitucional democrático. Buenos Aires: Desalma, 1980, p. 320.

^[20]CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª. Edição. Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p. 93/94.

^[21]“O elemento democrático não foi apenas introduzido para ‘travar’ o poder (tocheckthepower); foi também reclamado pela necessidade de legitimação do mesmo poder (tolegitimizetheStatepower). Se quisermos um Estado constitucional assente em fundamentos não metafísicos, temos que distinguir claramente duas coisas: (1) uma é a legitimidade dos direitos, dos direitos fundamentais e do processo de legitimação no sistema jurídico; (2) outra é a legitimidade de uma ordem de domínio e da legitimação do exercício do poder político. O Estado ‘impolítico’ do Estado de direito não dá resposta a este último problema: de onde vem o poder. Só o princípio da Soberania Popular, segundo o qual ‘todo poder vem do povo’ assegura e garante o direito à igual participação na formação democrática da vontade popular. Assim, o principio da Soberania Popular, concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados, serve de ‘charneira’ entre o ‘Estado de direito’ e o ‘Estado democrático’, possibilitando a compreensão da moderna fórmula Estado de direito democrático.” (grifo do autor) CANOTILHO, op. cit., p. 95/96.

^[22]RAWLS, op. cit, p. 95.

^[23]“Qualquer concepção de justiça como eqüidade (como consta na proposta rawlsiana) deve ter em conta a heterogeneidade e a conseqüente multiplicidade de perspectivas.” VIEIRA, Liszt. Os argonautas da cidadania: a sociedade civil na globalização. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 49.

^[24]RAWLS, op.cit., p. 73/75.

^[25]VIEIRA, op. cit,p. 64.

^[26]Também neste sentido é a teoria habermasiana. “[…] os destinatários da norma também são seus idealizadores, de alguma forma, ao participarem da formação política da vontade.” MATTOS, Patrícia Castro. As Visões de Weber e Habermas Sobre Direito e Política. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2002, P. 104.

^[27]HÄBERLE, op. cit,.-13/15.

^[28]Ibidem, p. 18.

^[29]Ibidem, p. 17.

^[30]Ibidem, p. 29/30.

^[31]Ibidem, p. 30/31.

^[32]Ibidem, p. 36/37.

^[33]“Devem ser desenvolvidas novas formas de participação das potências público pluralistas enquanto intérpretes em sentido amplo da Constituição. O direito processual constitucional torna-se parte do direito de participação democrática”  Ibidem., p. 48.

^[34]GEERTZ, O saber local: novos ensaios em antropologia interpretativa. Petrópolis: Editora Vozes, 2002, p. 261.

^[35]“O direito é saber local e não um princípio abstrato e que ele constrói a vida social em vez e refleti-la, ou, melhor dito, de meramente refleti-la, leva-nos a uma visão pouco ortodoxa sobre a metodologia de um estudo comparativo: tradução cultural.” GEERTZ, op. cit, p. 329.

^[36]FORACCHI, MarialiceMencarini& MARTINS, José de Souza. O que é instituição social?  In: Sociologia e Sociedade, Leitura de introdução à Sociologia. 1º ed. Rio de Janeiro: LTC, 1997. p. 197

^[37]Miranda Rosa defende que o dogmatismo normativo que domina ainda hoje os cursos jurídicos, baseados inteiramente na concepção do Direito “puro”, em que prevalece a noção de sistematização das normas e conceitos, obscurece a percepção social do Direito. Os estudantes adquirem a impressão de que as modificações ocorridas no Direito são apenas em seus aspectos periféricos, não alterando os “princípios imutáveis” do Direito. Qualquer estudo que venha a alterar este caráter “imutável” do direito, que altere o modo de se encarar as normas, trazendo a tona que as realidades sociais são muito complexas para serem estabelecidos princípios fundamentais eternos, causa um impacto tão grande que a rejeição é o meio mais fácil de continuar seguro de seu “conhecimento jurídico”. ROSA, F A de Miranda (org.) Direito e Conflito Social. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1981, .p. 30.

^[38]LOPES, José Reinaldo de Lima. Sobre a história do direito: seus métodos e tarefas. In: O Direito na história – lições introdutórias. São Paulo: Max Limonad, 2000 p.21.

^[39]ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 1994, op. cit.,p. 22.

^[40]GEERTZ, op. cit., p. 353.

^[41]VIEIRA, op. cit., p. 52/56.

^[42]Ibidem,p. 56/58.

^[43]Ibidem,p. 59.

^[44]HABERMAS, Jürgen. O conceito de poder de Hannah Arendt. In: Habermas: Sociologia. São Paulo: Ática, 2001, p. 109.

^[45]VIEIRA, op. cit., p.64.

^[46]HABERMAS, op. cit,p. 109.

^[47]LUDWIG, Celso Luiz. Razão Comunicativa e Direito em Habermas. Revista Quaestio Iuris. Rio de Janeiro, v. 04, n.° 47, jan./jun. 1999, p. 98.

^[48]VIEIRA, op. cit., p. 58/65.

^[49]“Cumpre assinalar que o modelo discursivo desenvolvido em sua teoria ética é radicalmente procedimental. Vislumbra o diálogo normativo como argumentação e justificação que ocorrem em uma ‘situação ideal de fala’, que, por sua vez, expressa uma reciprocidade igualitária.” VIEIRA, op. cit., p. 60.

^[50]MATTOS, op. cit,p. 94/95 e 99.

^[51]“A dupla percepção de que nossa voz é apenas uma entre muitas e de que, como ela é a única que possuímos, temos necessariamente de utilizá-la para falar, é bastante difícil de aceitar. Aquilo que um dia foi chamado de ‘a longa conversa da humanidade’ pode estar se tornando tão cacofônica que impossibilita o desenvolvimento de qualquer pensamento sistemático, e menos ainda a transformação de formas locais de sensibilidade jurídica em comentários recíprocos, que possam realçar-se mutuamente. Porém, mesmo que isso seja verdadeiro, a meu ver, não há muita escolha.” GEERTZ, op. cit, p. 355.

^[52]GEERTZ, op. cit., p. 341.

^[53]“A proposta de Habermas é a criação de um conceito e soberania popular procedimentalista que está conectado a uma cultura política na qual a população está acostumada com a liberdade. Para isso, ele toma com base a socialização horizontal dos cidadãos que se reconhecem reciprocamente como sujeitos possuídos dos mesmos direitos e deveres, possibilitando, assim, que o poder estatal seja disciplinado.” MATTOS, op. cit., p. 94.

^[54]VIEIRA, op. cit., p. 89. Este autor define como governabilidade as condições sistêmicas mais gerais sob as quais ocorre o exercício do poder em dada sociedade. Governança, por sua vez, referir-se-ia a capacidade de governar em sentido amplo, como a implementação de políticas públicas e a realização de metas coletivas. Ibidem, p. 85.

^[55]ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2003, p. 62/63.

^[56]Ibidem, p. 35/36.

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