Uma sugestão para otimizar a obtenção de propostas mais vantajosas para administração ao fim do processo licitatório

1 – INTRODUÇÃO

A licitação é um procedimento administrativo prévio e complexo para aquisição de bens, serviços ou obras de engenharia que, ao obedecer a critérios pré-definidos, procura impedir a ilegalidade, a pessoalidade, a imoralidade e a ineficiência, e, com isso, garantir contratos mais vantajosos para Administração. A vantajosidade^[1] ocorrerá porque o vencedor será sempre o que mais se aproxima dos requisitos exigidos no edital. Aos licitantes possibilita, concorrendo em igualdade de condições, a oportunidade de obterem receitas com a venda para Administração, ao verem reconhecidos os seus melhores preços, a excelência técnica dos serviços ou obras apresentados, ou a combinação da melhor técnica e do menor preço dos mesmos.

Entretanto, embora os requisitos exigidos nas normas licitatórias e no edital possam ser observados plenamente num certame, existem alguns custos relacionados ao descumprimento de direitos e garantias fundamentais de 2ª e 3ª geração^[2] e/ou a normas infraconstitucionais, portanto não considerados na planilha de custos das licitantes ou considerado apenas no papel, que impedem a aplicação perfeita do princípio da isonomia constitucional e a escolha da proposta verdadeiramente mais vantajosa para a Administração.

Este trabalho visa a apresentar uma sugestão para otimizar a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração ao considerar esses custos e, ao mesmo tempo, tornar as licitações menos morosas.

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2 – A PROPOSTA MAIS VANTAJOSA

Conforme Lei n.º 8.666, de 21/06/93, art. 3º, caput, a licitação destina-se a garantir o princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Na doutrina de José Cretella Júnior, "mais vantajosa não é a proposta de menor preço, mas aquela que se apresenta mais adequada, mais favorável, mais consentânea com o interesse da Administração, observadas, sem dúvida, outras condições como o prazo, o pagamento do preço, a qualidade, o rendimento". Segundo Marçal Justen Filho, essa vantagem não é um critério simples e unitário, pois compreende os seguintes aspectos:

a)subjetivo: ocorrerá vantagem para administração quando o licitante que formula a proposta apresentar requisitos de idoneidade, de tal forma que haverá grande probabilidade desse realizá-la;

b)tecnológico: quando se relaciona a proposta com os princípios técnicos e científicos. Haverá vantagem se a proposta corresponder às exigências de execução satisfatória do objeto. Não é vantajosa quando a proposta indica que será realizado objeto imprestável, inadequado ou defeituoso;

c)jurídico: quando a proposta for compatível com os princípios jurídicos. Há vantagem quando o objeto e as condutas dos licitantes forem lícitos, independentemente do cumprimento de exigências legais previstas no processo licitatório;

d)econômico: quando houver vantagem para os cofres públicos, seja pelo menor desembolso, ou pelo maior ingresso de recursos.

Por conseguinte, obtém-se a proposta vantajosa para Administração quando se escolhe, dentre as apresentadas, aquela que é mais adequada a esses aspectos em epígrafe. Na fase de habilitação das propostas, verificar-se-ão os três primeiros aspectos, com ênfase no jurídico, nos incisos I a V dispostos no artigo 27 da Lei n.º 8.666/93, quais sejam: habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e prova de que não fere a proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos, conforme disposto no inciso XXXIII do art.7º, da Constituição Federal. Na fase de julgamento, poder-se-á observar: a) ênfase no aspecto econômico quando a licitação for do tipo menor preço, menor tarifa e maior oferta (os dois últimos no caso de concessões e permissões de serviço público); b) ênfase nos aspectos econômico e técnico quando a licitação for do tipo melhor técnica ou melhor técnica e preço.

Quando a Administração define o objeto licitado, deve estabelecer sua identidade ao determinar certos elementos quantitativos e qualitativos que permitam reconhecê-lo e distingui-lo de outros. Quanto mais detalhado o objeto, maior será a restrição na amplitude do universo das propostas. Entretanto, esse detalhamento não deve ser abusivo, excessivo e desnecessário, a ponto de inviabilizar a competição. Portanto, essas restrições são aceitáveis quando produzirem vantagem para a Administração Pública, ou seja, quando existir interesse público.

O artigo 48 da Lei n.º 8.666/93 estabelece dois casos em que a proposta do licitante será desclassificada por critérios objetivos pré-estabelecidos, ao não ser vantajosa para a Administração:

a)quando houver desconformidade com as exigências do ato convocatório. Essa desconformidade deve ser substancial e lesiva à Administração ou aos outros licitantes, pois um simples erro de redação ou uma inócua interpretação do edital não deve propiciar a rejeição sumária de uma determinada oferta;

b)quando existirem propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com os preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada a viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.

Do exposto, o legislador procurou obter das empresas a proposta mais vantajosa para a Administração ao exigir ou proibir vários fatores cuja falta ou presença poderia ocasionar alguma desvantagem ao erário. Entretanto, embora possam estar previstos em outras normas e estejam relacionados com os aspectos econômico e jurídico da vantajosidade da proposta, existem alguns fatores não previstos nas normas licitatórias que podem tomar como vencedora uma proposta que não seja a mais vantajosa, ou que poderia ser mais, caso em que todas as licitantes apresentem esses fatores. Esses serão explicitados no item seguinte.

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3 – FATORES NÃO CONSIDERADOS NA PLANILHA DE CUSTO DAS LICITANTES

3.1. Delimitação dos fatores

São custos relacionados ao descumprimento de direitos e garantias fundamentais de 2ª e 3ª geração e/ou normas infraconstitucionais que tratam do dever das empresas de se empenharem na promoção do desenvolvimento social e de realizarem investimentos que contribuam para qualidade de vida de seus trabalhadores e da comunidade onde essas se inserem, a responsabilidade social das empresas, que não são considerados na planilha de custo das mesmas ou que estejam considerados apenas no papel (embora registrados na contabilidade da empresa, não ocorreram de fato). Citam-se, entre outros, os resultantes do descumprimento:

a)da participação dos empregados nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei (CF, art. 7º, XI e Lei n.º 10.101/01);

b)da proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (CF, art. 7º, inciso XXX e Lei n.º 9.029/95);

c)da proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (CF, art. 7º , XXXI );

d)da manutenção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial à sadia qualidade de vida (CF, art. 225, caput e Lei n.º 6.938/81);

e)da obrigação de repasse, por parte das empresas, aos beneficiários de contribuições relativas à valorização e à difusão das manifestações culturais (Lei n.º 8.313/91, arts. 23 a 28).

Quanto à extensão dos efeitos que produzem a terceiros (quem, quanto e, em alguns casos, quais os efeitos) esses custos podem ser classificados em determináveis e externalidades, conforme explicados a seguir.

3.2. Custos determináveis

Esses custos, embora não desembolsados pelas empresas, quer pelo não ou falso registro na contabilidade (embora registrado, não há liquidação das obrigações relativas), possuem seus valores e os sujeitos de direito relacionados facilmente determinados, ou seja, esses são internalizáveis. Exigem como condição necessária o não-repasse desses ao preço final, pois, caso isso acontecesse, seriam extenalidades, conforme o subitem seguinte

Citam-se como exemplos o não-pagamento de participação dos empregados nos lucros de uma empresa e salários de negros e mulheres inferiores aos pagos a homens brancos. Caso uma sociedade pratique qualquer um desses atos ilícitos e vença um processo licitatório, a sua proposta não será a mais vantajosa, pois descumpriu o aspecto jurídico, embora tenha sido habilitada conforme o art. 27 da Lei 8.666/93.

3.3. Custos externos ao preço (ou externalidades negativas)

Nesses, os custos produzem efeitos mais graves, pois não são adequadamente registrados no mercado, externalizam-se, não se sabendo qual o montante total, quem foi prejudicado, e, as vezes, quais os tipos de prejuízos ocorridos. Das Ciências Econômicas, foram trazidos dois conceitos esclarecedores de externalidade, conforme a seguir:

a)para Carlos A. Longo, e Roberto L. Troster, "são custos e benefícios não adequadamente registrados no mercado";

b)para Alfredo Filellini, "As ações econômicas desenvolvidas por produtores e consumidores exercem, necessariamente, efeitos incidentes sobre outros produtores e/ou consumidores que escapam ao mecanismo de preços, ainda que estes sejam determinados em regime de mercados perfeitamente competitivos. Esses efeitos, não refletidos nos preços, são conhecidos por efeitos externos ou externalidades".

Pela definição da alínea "b", mais ampla, ocorre uma externalidade negativa quando a ação de um agente prejudica um ou mais agentes recipientes, pois os efeitos escapam aos mecanismos de preços. Se essa ação inicial for realizada por uma sociedade civil ou comercial e a mesma se constituir na não realização de um custo privado, ação negativa, imputará aos agentes recipientes um custo social. Esses custos têm as seguintes características:

a)o custo privado pode ser facilmente incluído nas planilhas de cálculo, embora não seja;

b)o custo social não é adequadamente registrado no mercado pois escapa aos mecanismos de mensuração;

c)haverá uma tendência de superoferta dos produtos da causadora da externalidade, pois seus custos totais são mais baixos do que realmente seriam, portanto os preços finais também poderão ser.

Centralizando-se especificamente no objeto deste trabalho, observa-se que a empresas que reduzem seus custos, e consequentemente os preços finais de seus produtos, ao realizarem ações que não observem normas obrigatórias relativas à responsabilidade social da empresas ou a direitos e garantias fundamentais de 2ª e 3ª geração, ocasionam externalidades negativas, pois causam prejuízo não adequadamente registrados no mercado: às empresas concorrentes e aos seus fornecedores, não se sabe qual o montante de receita que essas deixaram de obter pela concorrência desleal; aos funcionários das empresas concorrentes e dos seus fornecedores, não se sabe qual o quantitativo que foi demitido por causa da redução da produção; ao governo e à comunidade, que terão que arcar com as conseqüências sociais, cujo valor é, geralmente, imensurável.

Esse repasse da redução de custo ao preço final, reduzindo os lucros dos concorrentes e de seus fornecedores, é condição suficiente, mas não necessária, como será mostrado a posteriori, para identificar uma externalidade negativa.

Para melhor compreensão do exposto, dois exemplos práticos são apresentados a seguir.

3.3.1 – Danos Ambientais

Nas normas licitatórias, embora o adequado tratamento do impacto ambiental seja previsto dentro do projeto básico quando houver obras e serviços, conforme Lei n.º 8.666/93, art. 6º, inciso XI, não existe algum preceito normativo que preveja controle ambiental na sede e nas filiais das empresas que realizam essas obras e serviços, assim como para aquelas que fornecem bens. Portanto, uma empresa pode ganhar um certame licitatório ao ser habilitada conforme exigido no art. 27 da Lei n.º 8.666/93 e oferecer um preço mais baixo que os outros ofertantes, embora estes usem controles adequados de poluição e aquela não. Uma das causas do preço ser mais baixo pode ser o não investimento num sistema antipoluição, sendo esse custo externo ao produto, enquanto que para os perdedores esse foi internalizado ao custo final como depreciação e gastos com energia para as máquinas e equipamentos a serem utilizados, despesa com treinamento de pessoal para utilizar esse sistema etc.

A poluição resultante poderá estar causando problemas à saúde da população ao redor da fábrica poluente, surgindo, entre outros, os seguintes gastos que a Administração e a comunidade em geral deverão arcar: despesas hospitalares com enfermos, arcadas tanto pelo Estado quanto pelos particulares; perda da produtividade da empresa e redução da produtividade nacional, devido à incapacitação temporária dos empregados; gastos com pensões, no caso de morte; gastos com aposentadorias, no caso de incapacitação permanente; e despesas governamentais visando à despoluição ambiental. Essa poluição poderá também aumentar os custos das empresas a jusante que utilizam a água como insumo, pois estas deverão instalar aparelhos antipoluição, ficando seus custos superfaturados.

Como se pode notar, esses custos são de difícil mensuração, não se podendo apurar corretamente o quanto de prejuízo seria imputado aos particulares e à Administração. Entretanto, devido a magnitude dos custos envolvidos, caso se desejasse apurar o verdadeiro preço final da vencedora da licitação em comento, notar-se-ia que esse não seria competitivo, embora o acréscimo que deveria imputado seja imensurável.

É importante informar que, para o caso em questão, ocorreria externalidade negativa mesmo que a sociedade poluidora não repassasse o custo não realizado ao seu preço final, ao distribuir esse aos sócios ou ao capitalizá-lo como lucros acumulados ou reservas de lucros^[3].

Conforme o princípio do ambiente ecologicamente equilibrado, disposto no caput do artigo 225 da Carta Magna, "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações". Por esse princípio, a proteção ambiental é de interesse público, tendo primazia sobre os interesses individuais (in dubio pro ambiente). Portanto, ao adquirir o objeto da vencedora em questão, a Administração estará, de certa forma, incentivando indiretamente essa empresa poluidora a ficar no mercado em detrimento daquelas que cumprem regularmente a legislação ambiental, além de anuir ao ferimento desse princípio e do princípio constitucional da isonomia no processo licitatório, conforme a Lei n.º 8.666/93, art. 3º, caput, e de obter uma proposta que não é a mais vantajosa pela inobservância perfeita aos aspectos jurídico e econômico.

Por outro lado, poderá haver uma minoração dos efeitos negativos quanto ao aspecto econômico da proposta vencedora com reparações futuras ao se aplicar o princípio do poluidor-pagador (polluter pays principle), disposto na Lei n.º 6.938/81, art.14, § 1º, que dita seguinte:"é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade". Para esse princípio que tem vocação redistributiva, os prejuízos que antes seriam absorvidos pela coletividade passariam a ser internalizados por meio de multas.

Entretanto, deve-se observar que o legislador não procurou tolerar danos ambientais mediante compensação dos prejuízos, mas sim evitá-los, já que a cobrança de reparação posterior geralmente não será suficiente para sanear o dano causado, ou seja, de retirar a característica de desvantagem da proposta vencedora devido à afrontação do princípio do meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Nesse diapasão, Édis Milaré explana que "tem razão Ramón Martin Mateo quando afirma que os objetivos do Direito Ambiental são fundamentalmente preventivos. Sua atenção está voltada para o momento anterior à da consumação do dano – o de mero risco. Ou seja, diante da pouca valia da simples reparação, sempre incerta e, quando possível, excessivamente onerosa, a prevenção é a melhor, quando não única solução. De fato, "não podem a humanidade e o próprio direito contentar-se em reparar e reprimir o dano ambiental. A degradação ambiental como regra, é irreparável. Como reparar o desaparecimento de uma espécie? Como trazer de volta uma floresta de séculos que sucumbiu sob a violência do corte raso? Como purificar um lençol freático contaminado por agrotóxico?". Com efeito, muitos danos ambientais são compensáveis, mas sob a ótica da ciência e da técnica, irreparáveis".

Mesmo que seja remotamente possível reparar os danos ambientais causados posteriormente, o direito dos licitantes de serem tratados isonomicamente não ocorreu e nem ocorrerá, pois o resultado da licitação já realizada não será modificado; portanto, permanece a não observância ao princípio da isonomia.

3.3.2 – Não-repasse de contribuições em favor de projetos culturais e artísticos.

Conforme dispõe a Carta Magna, art. 215, caput, "o Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais". Segundo a Lei n.º 8.313/91, que trata de imposto de renda, e a respectiva regulamentação, a pessoa jurídica que tiver, obedecidas às condições fixadas na legislação em comento, efetuado contribuições em favor de projetos culturais, poderá deduzir do imposto devido 40 % das doações e até 30 % de patrocínios.

Entretanto, caso uma empresa faça essa dedução, mas não reverta os incentivos aos destinatários de direito, e ainda repasse esses recursos ao seu preço final, ocorrerá uma externalidade negativa, pois as perdas sociais (o tributo não recolhido, o montante de recursos não recebido pela companhia supostamente destinatária, as pessoas que deixarão de comprar o ingresso subsidiado, os prejuízos causados às empresas concorrentes e seus fornecedores), no seu montante total, além de superiores ao gasto obrigatório não realizado pela empresa, são imensuráveis.

Devido à vantagem econômica acima, essa empresa pode ganhar um certame licitatório caso seja habilitada, inclusive quanto à sua regularidade fiscal. Por conseguinte, ao adquirir o objeto da vencedora em questão, a Administração estará também incentivando indiretamente essa empresa a ficar no mercado em detrimento daquelas que cumprem regularmente a legislação tributária, além de anuir ao ferimento dessa legislação e do princípio constitucional da isonomia no processo licitatório, e de obter uma proposta que não é a mais vantajosa para a Administração pela inobservância do aspectos jurídico e econômico. Mesmo que futuramente o fisco aplique uma multa sobre a empresa fraudadora, a licitação já estará realizada e o direito do licitante de ser tratado isonomicamente continuará não sendo observado.

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4 – UMA SOLUÇÃO PARA CONSIDERAR AS EXTERNALIDADES EM EPÍGRAFE

4.1 – Solução proposta

Visando a obter propostas mais vantajosas para a Administração que considerem esses custos relacionados com o descumprimento de direitos fundamentais de 2ª e 3ª geração e/ou a normas infraconstitucionais que tragam à tona a responsabilidade social das empresas, sugerem-se as seguintes medidas:

a)aprovar projeto de lei que obriga as empresas com mais de cem funcionários a elaborarem um demonstrativo contábil (balanço social, a ser melhor explicitado no item 5) que trará todas as informações qualitativas e quantitativas relativas à responsabilidade social dessas, incluindo as dispostas nos itens 3, de maneira clara e sucinta. Esse nova lei trará também, entre outras, as seguintes informações:

I. publicação periódica do balanço social por parte das sociedades, juntamente com as outras demonstrações contábeis (quando as empresas forem obrigadas, por exemplo, as sociedades anônimas);

II. fixação de uma cópia autenticada do balanço social durante os seis primeiros meses, na entrada principal dos estabelecimentos da empresa;

III. publicidade, por iniciativa do Poder Executivo, das empresas que não elaborassem o balanço social.

a)no projeto de lei anteriormente citado, inserir dispositivos que:

I. exijam um selo balanço social, nos mesmos moldes daquele que foi sugerido às empresas pelo sociólogo Hebert de Sousa (Betinho) e pelo Instituto de Análises Sociais e Estatísticas – Ibase, no caso, para aquelas que vendam produtos ao mercado varejista e atacadista e estejam instaladas no Brasil. Para não prejudicar empresas produtoras que tiverem menos de 100 empregados (isentas do balanço social), permitir que essas usem um selo isenção do balanço social;

II. criem subsídio para publicação desses balanços sociais em jornais de grande circulação;

III. exijam das mesmas empresas, em notas explicativas, informações qualitativas sobre esses custos, evidenciando-os obrigatoriamente;

a)alterar a Lei n.º 8.666/93:

I. acrescentando ao artigo 27 da Lei n.º 8.666/93, que trata da habilitação dos interessados, um inciso que exija a apresentação do balanço social para empresas com mais de 100 empregados e de uma amostra da embalagem dos produtos a serem adquiridos em compras com o selo balanço social ou selo isenção, quando esses forem produzidos no território brasileiro;

II. modificando a ordem cronológica dos incisos do artigo 43 da Lei n.º 8.666/93, realizando-se primeiro o julgamento e depois a habilitação, como ocorre no pregão.

Alguns pontos do balanço social seriam verificados no momento da licitação, outros não, por exemplo: quanto aos aspectos ambientais, a Administração confirmaria a efetividade do licenciamento nos estados ou na União, quando for caso, e quanto à aplicação de investimentos oriundos de incentivos fiscais, bastaria a empresa informá-la.

A antecipação da fase de julgamento possibilitará que as licitantes e a própria Administração aumentem a fiscalização na fase de habilitação, pois só será aberta a documentação do primeiro colocado e, caso não habilitado, sucessivamente, na ordem de classificação do julgamento, a documentação dos demais. A menor quantidade de documentação a ser analisada resultará numa quantidade menor de recursos. Por conseguinte, essa menor quantidade de documentação analisada e de recursos permitirá que os processos licitatórios sejam, na maioria das vezes, menos morosos.

O selo balanço social garantirá que, para licitações onde se realizem compras, os produtos adquiridos pela Administração sejam produzidos por empresas que também tenham responsabilidade social, salvo quando a produtora dos bens a serem fornecidos sejam empresas estrangeiras ou tenham menos de 100 empregados, as quais terão selo isenção.

4.2 – Alguns aspectos importantes a serem considerados

Corroborando a solução apresentada, tem-se o seguinte:

a)haverá várias pessoas solidariamente responsáveis pela publicação desse balanço, nos mesmos moldes das outras demonstrações contábeis,. Conforme a Lei das Sociedades Anônimas, a Lei n.º 6.404, de 15/12/76, art. 177, § 4º, "as demonstrações financeiras serão assinadas pelos administradores e por contabilistas legalmente habilitados". É importante informar que:

I. só serão habilitados os contadores registrados nos Conselhos Regionais de Contabilidade – CRC;

II. entende-se como administradores, tanto a diretoria, a auditoria interna, como os conselhos de administração e fiscal. A mesma observação vale para as limitadas e comanditas;

a)haverá sanções de natureza penal, como as dispostas abaixo:

I. o balanço social será, por lei, um documento obrigatório, portanto, qualquer omissão de fato relevante, inserção de declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, seria um crime de falsidade ideológica, conforme o disposto no artigo 299 do Código Penal;

II. segundo o disposto na Lei n.º 8.666/93, art. 97, tanto o funcionário público quanto o responsável pela empresa serão responsabilizados quando for admitida na licitação ou for contratada empresa declarada inidônea (declaração disposta na Lei n.º 8.666/93, art. 88, cuja causa se encontra na alínea abaixo);

c)haverá também sanções de natureza não-penal, pois as empresas que fraudarem, no todo ou em parte, o balanço social ficarão impedidas de participarem de licitações e contratos da Administração Pública, pois serão consideradas empresas inidôneas e assim impedidas de se beneficiarem de incentivos fiscais e de programas de crédito oficiais, ficando também sujeitas à multa pecuniária num valor a ser definido pelo Executivo (item contido no projeto de lei do balanço social );

d)essas obrigações não substituirão quaisquer outras obrigações de prestação de informações aos órgãos públicos anteriormente estabelecidas por lei;

e)o custo para elaboração e publicação do balanço e do selo social será baixo, pois, além do subsídio a ser dado a essas publicações em jornais:

I. não é necessário aumentar a estrutura da empresa para elaborar essas informações: o mesmo contador, setor de contabilidade ou empresa contábil contratada podem obter facilmente as informações necessárias;

II. os selos, cujo modelo deverá ser padronizado, serão fixados ou impressos nas mesmas embalagens já utilizadas pelas empresas.

Pode-se inferir que o desemprego pode aumentar caso seja efetivada essa sugestão, já que, visando a ficarem isentas da apresentação do balanço social, algumas empresas realmente demitiriam funcionários para atingirem o limite de cem empregados, portanto este trabalho não seria uma boa sugestão. Entretanto, essa análise simplista deve ser evitada, pois: o emprego de alguns trabalhadores não justifica o não cumprimento de normas constitucionais e infraconstitucionais; a médio ou longo prazo, ceteris paribus, o nível de emprego no mercado de trabalho tenderia a se ajustar (incluindo nessa análise a economia informal); e, caso o aumento dos custos das empresas derivados da observância das normas em epígrafe se revertam em prol dos empregados, aumentando as suas rendas, poderá ocorrer o aumento do consumo, o qual forçaria o aumento da produção e a contratação de novos empregados.

A proposta não abrange compras de mercadorias estrangeiras devido à difícil implantação das medidas que seriam necessárias, já que a grande maioria dos países não exigem o balanço social e o selo relativo e o surgimento de um tratado ou convenção internacional sobre o assunto seria improvável ou, na melhor das hipóteses, moroso. Entretanto, quando os preços dos produtos estrangeiros a serem adquiridos estiverem muito baixos, inclusive pelas empresas produtoras não terem responsabilidade social, prejudicando a concorrência sadia no Brasil, caberia aos órgãos competentes do Ministérios da Fazenda -MF e do Desenvolvimento, da Indústria e do Comércio -MDIC aumentarem as alíquotas do imposto de importação^[4] ou utilizarem outras barreiras alfandegárias para restabelecer o equilíbrio do mercado.

Ao se sanar os custos em epígrafe por meio da ampla publicidade disposta nos incisos I a III da alínea "a" desse subitem, a qual resultará, durante o processo licitatório, num controle efetivo por parte de pessoas físicas (inclusive pelos empregados) e jurídicas (universidades, sindicatos e demais instituições públicas e privadas, empresas concorrentes e a própria Administração contratante), espera-se :

a)maior eficácia das normas infraconstitucionais relativas à responsabilidade social das empresas, inclusive da própria lei do balanço social;

b)que os artigos onde se inserem os direitos e garantias fundamentais que se relacionam a esses custos ganhem a ampla força normativa brilhantemente evidenciada por Konrad Hesse^[5].

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5 – O QUE É BALANÇO SOCIAL

Já que o balanço social é a base da sugestão deste trabalho e sendo um assunto relativamente novo no Brasil, resta explicitá-lo sucintamente, mostrando seu histórico (incluindo a situação atual no Brasil); definindo-o; apontando sua finalidade e seus usuários; e, finalmente, sugerindo um modelo.

5.1. Histórico

Embora já existissem relatórios sociais nos EUA a partir da década de sessenta, a elaboração de balanços sociais é uma experiência mais recente, sendo o primeiro elaborado pela empresa Singer em 1972, na França. Nesse País, sentindo-se a necessidade de uma avaliação mais sistemática das empresas no âmbito social, foi elaborada em 1977 a Lei n.º 77.769, que tornou obrigatória a realização de balanços sociais periódicos para todas as empresas com mais de 700 funcionários. Posteriormente, esse número foi reduzido para 300 funcionários. Noutros países europeus, tais como Inglaterra, Alemanha, Espanha, Bélgica, Holanda e Suécia, o balanço social também é bastante difundido, embora não seja exigido por lei.

No Brasil, a empresa Nitrofértil foi a primeira a produzir esse documento em 1984. Posteriormente, a Telebrás começou a produzi-lo. Na década de 90, outras empresas, embora em número reduzido, começaram a elaborá-lo. Hoje o número de empresas que o divulgam ainda é irrisório, mas está ocorrendo um amplo debate a respeito na sociedade, principalmente em universidades (seminários e teses de mestrado na área das Ciências Contábeis) e em ONGs como o Ibase. Segundo já exposto no item anterior, no Congresso Nacional, existe o Projeto de Lei n.º 0032 de 1999, do Deputado Federal Paulo Rocha, antes apresentado pelas Deputadas Federais Marta Suplicy, Maria da Conceição Tavares e Sandra Starling, que pretende exigir esse demonstrativo para empresas com mais de 100 empregados.

5.2. Definição

Conforme o artigo 2º do Projeto de Lei n.º 0032/99, o balanço social "é o documento pelo qual a empresa apresenta dados que permitam identificar o perfil de atuação social da empresa durante o ano, a qualidade de suas relações com os empregados, o cumprimento das cláusulas sociais, a participação dos empregados nos resultados econômicos da empresa e as possibilidades de desenvolvimento pessoal, bem como a forma de sua interação com a comunidade e sua relação com o meio ambiente". É, por conseguinte, um documento que trará, entre outras, informações sobre os valores gastos com:

a)empregados:

I. educação: treinamento profissional, programas de estágios, assinatura de revistas didáticas etc.;

II. saúde: plano de saúde, assistência médica, programa de medicina preventiva; programa de qualidade de vida etc.;

III. segurança do trabalho: equipamentos de proteção individual e coletiva;

IV. previdência

V. privada: planos especiais de aposentadoria, fundações previdenciárias, complementações etc.;

b)investimentos na comunidade: na área do esporte, lazer, cultura, saúde pública, educação etc.;

c)investimentos em meio ambiente: reflorestamento, despoluição, gastos com introdução de métodos não-poluentes etc.

5.3. Finalidade

Visa a reportar aos mais variados usuários, da forma mais transparente possível, vale dizer, a evidenciação plena (disclousure), informações de natureza econômico-financeiro-sociais do desempenho das entidades.

5.4. Usuários

O balanço social se dirige a trabalhadores das empresas de que fazem parte, clientes (incluindo pessoas jurídicas de direito público), fornecedores, atuais e futuros acionistas/cotistas, sindicatos dos trabalhadores, instituições financeiras, Administração Pública (autoridades fiscais, monetárias, trabalhistas), pesquisadores, professores, formadores de opinião pública e a comunidade.

5.5. Um modelo proposto

Apresenta-se um modelo de balanço social, a seguir, resultante da fusão entre as propostas da CVM e do Ibase. Ao resultado dessa fusão, foi acrescentada uma nota explicativa abaixo, para dar cumprimento ao disposto no subitem 4.1, alínea "b", inciso III.

Balanço Social

(Fusão entre Minuta da CVM , Modelo do Ibase e Sugestões do Autor deste trabalho)

1 – Base de Cálculo

2000 R$

2001 R$

1.1. Faturamento Bruto

1.2. Lucro Operacional

1.3. Folha de Pagamento Bruta

2. Indicadores Laboriais

2000

2001

Valor R$

% sobre 1.2

% sobre 1. 1

Valor R$

% sobre 1.2

% sobre 1.1

2.1. Alimentação

2.2. Encargos Sociais

2.3. Previdência Privada

2.4. Saúde

2.5. Educação

2.6. Participação dos trabalhadores nos Lucros ou Resultados

2.7. Outros Benefícios

Total – Indicadores Laboriais

3. Indicadores Sociais

2000

2001

Valor R$

% sobre 1.2

% sobre 1.1

Valor R$

% sobre 1.2

% sobre 1.1

3.1. Tributos (excluídos encargos sociais)

3.2. Contribuições para a Sociedade/Investimento na Cidadania

3.2.1. Educação e Cultura

3.2.2. Saúde e saneamento

3.2.3. Habitação

3.2.4. Esporte

3.2.5. Lazer

3.2.5. Creches

3.2.6. Alimentação

3.2.7. Outros

4. Indicadores do Corpo Funcional

2000

2001

Número

Variação %

Número

Variação %

4.1. Número de empregados ao final do período.

4.2. Número de admissões

4.3. Número de negros

4.4. Número de mulheres que trabalham na empresa

4.5. Percentual de cargos de chefia exercidos por mulher

4.6. Percentual de cargos de chefia exercidos por negros

4.7. Número de empregados portadores de deficiência

5. Notas Explicativas

5.1. Meio ambiente: informações sobre licenciamento ambiental , equipamentos antipoluição utilizados etc.

5.2. Benefícios fiscais: informações quanto à aplicação de recursos vinculados.

5.3. Segurança do trabalho: equipamentos utilizados, informações sobre o número de acidentes do trabalho etc.

5.4. Cultura e arte: informações sobre os gastos efetivados; quando, onde e quais projetos e peças financiados.

5.5. Participação no lucro: informações sobre participação no lucro ou resultado, desvinculada da remuneração.

5.5. Educação: informações sobre gastos com educação (tipos de curso, duração etc.).

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NOTAS

1.JUSTEN FILHO, Marçal, Concessões de Serviços Públicos, Comentários às Leis n.ºs 8.987 e 9.074, de 1995, editora Dialética, utiliza a expressão vantajosidade para indicar a proposta mais vantajosa.

2.MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, 6º edição, ed. Atlas, p.56, segundo esse autor, os direitos e garantias de 2ª geração são os direitos sociais, econômicos e culturais, enquanto os de 3º geração são os direitos de solidariedade e fraternidade.

3.Lucros acumulados e reservas de lucros derivam exclusivamente de lucros não distribuídos, entretanto, aqueles não têm uma destinação definida, enquanto estes sim.

4.conforme o §1º do art. 153 da Carta Magna, a alteração da alíquota desse imposto é exceção ao Princípio da Legalidade Tributária.

5.HESSE, Konrad, A Força Normativa da Constituição, Sérgio Antônio Fabris editor, Porto Alegre - RS, 1991.

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BIBLIOGRAFIA

[1] CRETELLA JUNIOR, José, Das licitações Públicas, Comentários à Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, republicada no Diário Oficial de 6 de julho de 1994, conforme determinação do artigo 3º da Lei n.º 8.883, de 8 de junho de 1994, 14ª edição, editora Forense, Rio de Janeiro – RJ, 1998.

[2] FILELLINI, Alfredo, Economia do Setor Público, editora Atlas S/A, São Paulo –SP, 1994.

[3] HESSE, Konrad, A Força Normativa da Constituição, Sérgio Antônio Fabris editor, Porto Alegre - RS, 1991.

[4] JUSTEN FILHO, Marçal, Concessões de Serviços Públicos, Comentários às Leis n.ºs 8.987 e 9.074, de 1995, editora Dialética, São Paulo – SP, 1997.

[5] LONGO, Carlos Alberto e TROSTER, Roberto Luís, Economia do Setor Público, editora Atlas, São Paulo - SP, 1993.

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[7] MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, Parte Especial – Arts. 235 a 361 do CP, editora Atlas, São Paulo –SP, 1999.

[8] MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, 6º edição, editora Atlas, São Paulo – SP, 1999.

[9] MOTA, Carlos Pinto Coelho, Eficácia nas Licitações e Contratos, Comentários à Lei n.º 8.666/93 alterada pela Lei n. º 8.883/94, 5º edição, editora Del Rey, Belo Horizonte –MG, 1995.

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[12] TINOCO, José E. Prudêncio, Balanço Social, Uma Abordagem Sócio-econômica da Contabilidade, Tese de Mestrado na USP, orientada pelo professor Sérgio de Iudícibus, São Paulo – SP, 1984.

[13] VARIAN, Hal R., Microeconomia, Princípios Básicos, editora Campus, 3º reimpressão, Rio de Janeiro –RJ, 1997.

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