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Discriminação da mulher no mercado de trabalho

Discriminação da mulher no mercado de trabalho

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Devemos mudar o encaminhamento do direito positivo, de forma que a proteção dada à mulher seja feita com anterior avaliação criteriosa entre o que é fisiológico e o que é discriminatório.

Resumo: Trabalho descritivo, cujo objeto se volta ao estudo da discriminação no mercado de trabalho, com  enfoque voltado para o problema da mulher no referido mercado. Trata-se de estudo onde buscamos elucidar que as modificações nas leis, costumes e  princípios  protetivos  dados  à  mulher  ao  longo  dos  anos  não  estão  dando  o resultado necessário à transformação da sociedade, pois se trata de forma reprimida o  fato  de  que  a  pior  discriminação  é  feita  na  mente  das  pessoas  (homens  e mulheres) que ainda acham que melhorar as condições da mulher no mercado de trabalho para que ela seja excessivamente protegida vai melhorar por si só a forma como as mulheres são tratadas no referido mercado. Ainda temos muito caminho a percorrer, tanto na mudança estrutural do Estado como na reestruturação das leis. As regras da Organização Internacional do Trabalho, através de suas convenções, estão sendo ratificadas, mas pouco está  sendo feito no sentido de colocá-las em prática. Os artigos da norma consolidada recebem por vezes uma capa de proteção do entendimento jurisprudencial que choca com o pensamento doutrinário majoritário. Por outro lado, os empresários estão cada vez mais sendo exigidos para que a mulher ocupe o seu lugar sem ser discriminada,  mas não levam a sério o problema e tentam burlar as normas de toda forma. De fato, a solução pode passar pelas normas protetivas, mas deve haver uma diferença entre quais as normas que tratam de proteção fisiológica e quais tratam de real discriminação. Mudar, criar e tentar executar  leis por si só não resolve o problema. Nesse caso específico, os meios não estão solucionando os fins.

Palavras-chave: Trabalho e Mulher. Discriminação.Preconceito no mercado de trabalho.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. PRECONCEITO E DISCRIMINAÇÃO. 2.1. A diferença de conceitos e sua aplicação. 2.2. Princípios que norteiam a discriminação. 2.2.1. Igualdade. 2.2.2. Não discriminação. 3. A MULHER NO MERCADO DE TRABALHO. 3.1. Parte Histórica. 3.1.1. Período anterior à proclamação da república. 3.1.2. Período após a proclamação da república. 3.2. Situação atual da mulher no mercado de trabalho. 3.2.1. O obstáculo da dupla jornada de trabalho. 3.2.2. A maternidade. 3.2.3. Mulher chefe do lar. 3.2.4. Trabalho de mulher. 4. NORMAS PROTETIVAS. 4.1. Constituições. 4.2. Artigos da CLT. 4.3. Convenções da OIT. 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.


1 INTRODUÇÃO

As mudanças de comportamento da sociedade na seara laboral ao longo dos séculos é motivo de estudo em várias áreas, seja para incluir novos métodos e facilitar a vida social ou mesmo para normatizar costumes que surgem com o passar dos anos. Aliás, os costumes são o verdadeiro marco de criação das leis.

À medida que essas mudanças atingem um grupo de forma negativa, surgem novas maneiras de tentar equilibrar o convívio desse grupo discriminado ao restante da sociedade não atingida pelas mudanças. Nesse sentido, leis são criadas, revogadas, emendadas, e temos aqueles que apreciam as novas medidas, os que as repudiam e ainda os que são diretamente beneficiados ou prejudicados pela nova criação. No mercado de trabalho isso não poderia ser diferente, pois os costumes também atingem essa seara.

Historicamente, mulheres de todas as classes sociais e idade foram e são discriminadas  no  mercado  de  trabalho,  inicialmente  porque  eram  consideradas inúteis ou mesmo frágeis para a maioria dos trabalhos, depois por terem o valor de sua mão de obra desvalorizada a tal ponto que sequer atendia suas necessidades básicas de uma vida social digna, terminando por se esconderem atrás de maridos machistas que de uma forma ou de outra pretendiam excluí-las do seio laboral com escusas das mais variadas, como por exemplo a desculpa de que a mulher não precisava ganhar dinheiro.

Com  as  grandes  guerras,  as  mulheres  tiveram  que,  aos  poucos, preencher lacunas no mercado de trabalho, e ali foram se consolidando, a despeito do  gênero  masculino  que  insistia  em  construir  barreiras  para  que  o  inevitável acontecesse.  Esse  medo  é  justificável,  pois  as  mulheres  estão  cada  vez  mais provando o seu valor e realizando as mais  variadas tarefas que até bem pouco9tempo não seria aceitável ou mesmo imaginável, como pilotar caças da força aérea em combate.

O estudo a seguir exposto, visa não apenas à demonstração do certo e do  errado  em  relação  à  discriminação  no  mercado  de  trabalho  feminino,  mas, principalmente a demonstrar que a verdadeira mudança não está apenas no mundo das  ações  onde  se  criam  leis  e  todo  tipo  de  normas  protetivas  para  desfazer injustiças seculares que foram impostas. Deve existir também uma transformação no mundo das ideias. Apenas dessa forma conseguiremos a verdadeira justiça social.

Denadaadiantaacriaçãodenormasprotetivasquegarantam imediatamente um amparo às mulheres, se essas normas não servirem a uma mudança de  pensamento, para que futuras sociedades possam desfrutá-las por completo, sem ter que  emendá-las ou revogá-las. Seguindo no nosso estudo, no capítulo  dois,  iniciamos  com  uma  breve  explanação  da  diferença  de  conceitos importantes  para  o  entendimento  do  nosso  trabalho,  onde  poderemos  discorrer sobre a aplicação deles e os princípios constitucionais que os norteiam, basicamente atentando  para  os  princípios  da  igualdade,  com  a  utilização  do   conceito   de discrímen, e o princípio da não-discriminação.

Já no capítulo três, abordamos de forma geral o problema principal do trabalho,  iniciando com um corte histórico da discriminação sofrida ao longo dos tempos pela mulher, de forma a iniciar um entendimento formado desde muito antes das leis protecionistas existentes hoje em dia. Falaremos sobre a situação atual da mulher  no  mercado  de  trabalho,  fazendo  um  contraponto  com  seus  principais obstáculos, como por exemplo, a dupla jornada e a  maternidade. Terminamos o alusivo capítulo tentando elucidar o que hoje ainda é chamado de  “trabalho de mulher” e as sérias consequências que esse pré-julgamento pode trazer para as futuras gerações.10

No capítulo quatro falaremos das normas protetivas, constituições, artigos da  CLT  e   convenções  internacionais  da  OIT,  tentando  demonstrar  se  são suficientemente protetivas ou se necessitam de maior eficácia, tratando o que pode ser protetivo de modo fisiológico e o que é  apenas protetivo, podendo se tornar discriminatório.

Por fim, no capítulo cinco, teremos a conclusão do ponto de vista prático, já  que  as   soluções  apresentadas  até  o  presente  momento  resumiram-se  à normatizações que nem  sempre deram a resposta que a mulher precisava para acabar de vez com a discriminação na seara laboral a ponto de ser vista como igual, conforme determina a nossa constituição.

O discorrer desse trabalho aborda de forma sucinta um costume que deverá ser  modificado, pois os valores adquiridos através de nossa educação e vivência  são  primordiais  para  a  formação  de  nosso  convencimento  diante  de situações contraditórias.

Sabendo que a nossa formação predomina de uma sociedade machista em  sua  maioria,  cada  vez  mais  tentamos  criar  leis  para  abrandar  o  passado vergonhoso e  discriminatório vivido pelo até então conhecido como “sexo frágil”, porém, da forma como estamos enfrentando o problema, veremos que frágil mesmo é o nosso poder de mudança.

A comprovação de que vivemos em uma sociedade machista se vê no dia a dia, em várias situações. A discriminação pode estar banida nos textos, mas se encontra arraigada na sociedade.11


2 PRECONCEITO E DISCRIMINAÇÃO

2.1 A diferença de conceitos e sua aplicação

Preconceito, nada mais é do que o juízo que fazemos antecipadamente, a forma como pensamos diante de situações que não conhecemos verdadeiramente. A discriminação é o preconceito sendo colocado em prática. Ou seja, se temos uma situação  nova  e  achamos que  ela  não  é boa,  agimos com  preconceito,  porém quando resolvemos agir diante dessa mesma situação de forma negativa estamos aí discriminando.

Vamos citar  como  exemplo,  presidiários  e  pessoas  de  determinadas “tribos sociais” que são cheias de tatuagens. Se não conhecemos essas pessoas, certamente  teremos  um  preconceito  sobre  elas  a  ponto  de  nunca  contratarmos essas pessoas para trabalhar na  nossa empresa. Ou seja, quando pensamos em não  contratá-las estamos  apenas  sendo  preconceituosos, pois  pensamos  assim devido ao seu histórico, ou mesmo em relação às  tatuagens, porém, quando não experimentamos uma eventual contratação para constatar se o preconceito estava certo ou errado, aí temos uma discriminação.

Assim, diante de tantos pensamentos acerca do favorecimento nas leis para facilitar  a  vida das mulheres, temos discriminações implícitas de legisladores que terminam por criar numa lei que deveria ser protetiva, a discriminação.

Trabalho:

Segundo a Convenção nº 111, de 1958 da Organização Internacional do

Art.1º1.Paraosfinsdapresenteconvenção,otermo “discriminação”compreende:  a) Todadistinção,exclusão,ou preferência  fundada  na  raça,  cor,  sexo,  religião,  opinião  política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir12

ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de  emprego ou profissão; b) Qualquer outra distinção; exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que  poderá  ser especificada  pelo  Membro  interessado  depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores,quandoestasexistam,eoutrosorganismos adequados. 2. As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações  exigidas  para  um  determinado  emprego  não  são consideradas como discriminação [...]. (OIT, 1958).

Ora, vemos no texto acima, alínea a, que a preferência fundada em sexo é discriminação, fortalecendo nosso pensamento de que favorecer também é uma forma  de  discriminar.  Logo,  devemos  ter  muito  cuidado  ao  criar  normas  que prestigiem  determinado  sexo  em  detrimento  do  outro,  pois  a  simples  falta  de planejamento  na  elaboração  das  leis  faz  com  que  a  ordem  pareça  bastante discriminatória.

Por exemplo, se criarmos uma lei protetiva e essa vir a cair no mundo real como uma norma difícil de ser cumprida, teremos uma forma de dificultar a entrada da mulher na seara laboral, ao invés de ajudá-la estamos prejudicando. A legislação protecionista deve ser eficaz, senão vejamos:

A discriminação ao trabalho da mulher é uma realidade no dia-a-dia da  mulher que trabalha: se não uma realidade presente, há, pelo menos, a ameaça constante da discriminação. Seu combate se faz com  uma   legislação  trabalhista  eficaz  e,  acima  de  tudo,  com educação  formal,   para  que  assim  haja  o  devido  respeito  às diferenças. (CALIL, 2007, p.116).

Dessa forma, sabemos que existe o preconceito e a discriminação, e de certa forma  acabamos por aceitá-los em nossas vidas, porém sem combatê-los diretamente e todos os dias, como deve ser feito.13

2.2 Princípios que norteiam a discriminação

2.2.1 Igualdade

Oconsagradoprincípioconstitucionaldaigualdadeédividido doutrinariamente em igualdade formal e material.

Vejamos o princípio abaixo, no estudo sobre a evolução do princípio da igualdade e sua aplicação sob a ótica material na Constituição Federal:

O princípio da igualdade impõe dois comandos, o primeiro, de que a lei  não  pode fazer distinções entre as pessoas que ela considera iguais, deve tratar todos do mesmo modo; o segundo, o de que a lei pode,  ou   melhor,  deve  fazer  distinções  para  buscar  igualar  a desigualdade  real  existente  no  meio  social,  o  que  ela  faz,  por exemplo, isentando certas pessoas de pagar tributos; protegendo os idosos  e  os  menores  de  idade;  criando  regras  de  proteção  ao consumidor por ser ele vulnerável diante do fornecedor. (MARTINEZ,2012, p.1)

Nessa ótica, teremos no estudo em tela a verificação de que o mercado de  trabalho   no  âmbito   feminino  vemsofrendo  com  a  tentativa  de  igualar materialmente os gêneros, porém partindo de premissas validadas nos conceitos retrógrados  machistas  de  legisladores  que  acham  estar  fazendo  um  bem  às mulheres.

O estudo da igualdade vai muito além das leis, portanto devemos ter uma mudança de pensamento, de comportamento, para que a verdadeira igualdade seja posta em prática de forma correta. Vejamos o princípio abaixo, no estudo sobre a evolução  do  princípio  da  igualdade  e  sua  aplicação  sob  a  ótica  material  na Constituição Federal:14

O princípio da igualdade impõe dois comandos, o primeiro, de que a lei  não  pode fazer distinções entre as pessoas que ela considera iguais, deve tratar todos do mesmo modo; o segundo, o de que a lei pode,  ou   melhor,  deve  fazer  distinções  para  buscar  igualar  a desigualdade  real  existente  no  meio  social,  o  que  ela  faz,  por exemplo, isentando certas pessoas de pagar tributos; protegendo os idosos  e  os  menores  de  idade;  criando  regras  de  proteção  ao consumidor por ser ele vulnerável diante do fornecedor. (MARTINEZ,2012, p.1)

Para desate do problema é insuficiente recorrer à notória afirmação de  Aristóteles, assaz de vezes repetida, segundo cujos termos a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. (MELLO, 2003, p. 10).

Na busca de critérios que  permitam  inicialmente  nos dizer quem são juridicamente  considerados  iguais,  e  quem  são  os  desiguais,  e  de  que  forma poderíamos distinguir juridicamente leis para determinados grupos, temos no livro de Celso Antônio Bandeira de Mello:

A  igualdade  dos  sujeitos  na  ordenação  jurídica,  garantida  pela Constituição, não significa que estes devam ser tratados de maneira idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituição. A igualdade assim entendida não é concebível: seria absurdo  impor  a  todos  os  indivíduos  exatamente  as  mesmas obrigações  ou  lhes  conferir  exatamente  os  mesmos  direitos  sem fazer distinção alguma entre eles, como, por exemplo, entre crianças e adultos,  indivíduos  mentalmente  sadios  e  alienados,  homens  e mulheres. (MELLO, 2003, p.11).

Porém, o princípio da isonomia não impede o tratamento diversificado das situações quando houver elemento de discrímen razoável. Discrímen é um ato, ou efeito ou faculdade de discriminar, discernir, discernimento, discriminação. É aquilo que é levado em consideração para dar tratamento diferenciado a certas situações.

Na Constituição e nas leis existem várias normas discriminadoras, mas que  assim   são  para  garantir  proporcionalmente  o  princípio  da  igualdade  e razoabilidade. Se o discrímen for utilizado dezarrazoadamente será inconstitucional,15 porém se for utilizado razoavelmente será constitucional.  Como exemplo temos o art. 201, § 7, II da CF/88:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral,  de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: [...] § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral  de  previdência   social,  nos  termos  da  lei,  obedecidas  as seguintes condições: [...] II -  sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade,  se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de  economia familiar, nestes  incluídos  o  produtor  rural,  o  garimpeiro  e   o   pescador artesanal. (BRASIL, 1988).

Conforme  se  depreende  do  dispositivo  em  comento, a  finalidade é  a defesa da diferença fisiológica entre homens e mulheres.

Desde que se atine com a razão pela qual em um caso específico o discrímen é ilegítimo e em outro legítimo, ter-se-ão franqueadas as portas que interditam a compreensão clara do conteúdo da isonomia. (MELLO, 1993, p.12).

Os critérios para identificação do desrespeito à isonomia são definidos da seguinte forma:

Parece-nos  que  o  reconhecimento  das  diferenciações  que  não podem   ser  feitas  sem  quebra  da  isonomia  se  divide  em  três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata entre  o   fator  erigido  em  critério  de  discrímen  e  a  disparidade estabelecida no tratamento jurídico especificado; c) a terceira atina à consonância desta  correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional  e destarte juridicizados. Só a conjunção dos três aspectos é que permite análise correta do problema. Isto é: a hostilidade ao preceito isonômico pode residir em quaisquer deles. Não basta, pois, reconhecer-se que uma regra de direito é ajustada ao  princípio  da  igualdade  no  que  pertine  ao   primeiro  aspecto. Cumpre que o seja, também, com relação ao segundo e ao terceiro. É  claro  que  a  ofensa  a  requisitos  do  primeiro  é  suficiente  para desqualificá-la. O mesmo, eventualmente, sucederá por desatenção a  exigências  dos  demais,  porém,  quer-se  deixar  bem  explícita  a necessidade de que a norma jurídica observe cumulativamente aos16reclamos provenientes de todos os aspectos mencionados para ser inobjetável em face do princípio isonômico. (MELLO, 1993, p.22).

Ainda citando Mello (1993, p.23), “Com efeito, a igualdade é princípio que visa a duplo  objetivo, a saber: de um lado propiciar garantia individual, [...] e, de outro,  tolher  favoritismos”.  Para  verificar  a  correlação  lógica  entre  o  fator  de discrímen e a desequiparação procedida na  visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, temos:

Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional   para,  à  vista  do  traço  deligualador  adotado,  atribuir  o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada. Exemplificando para aclarar: suponha-se hipotética lei que permitisse  aos  funcionários  gordos  afastamento  remunerado  para assistir a congresso religioso e o vedasse aos magros. No caricatural exemplo aventado, a gordura ou esbeltez é o elemento tomado como critério distintivo. Em exame perfunctório parecerá que o vício de tal lei,  perante  a  igualdade  constitucional,  reside  no  elemento  fático (compleição corporal) adotado  como critério. Contudo, este não é, em si mesmo, fator insuscetível de ser tomado como fato deflagrador de  efeitos  jurídicos  específicos.  O  que   tornaria  inadmissível  a hipotética lei seria a ausência de correlação  entre o elemento de discrímen e os efeitos jurídicos atribuídos a ela.  Não faz sentido algum  facultar  aos  obesos  faltarem  ao  serviço  para   congresso religioso  porque  entre  uma  coisa  e  outra  não  há  qualquer  nexo plausível. Todavia, em  outra  relação,  seria  tolerável  considerar  a tipologia   física   como   elemento   discriminatório.   Assim,  os   que excedem certo peso em relação à altura não podem exercer, no serviço militar, funções que reclamem presença imponente. (MELLO,1993, p.38).

Por  fim,  analisando  através  da  ótica  do  ilustre  autor  Celso  Antônio Bandeira  de  Mello,  temos  a  consonância  da  discriminação  com  os  interesses protegidos pela constituição:

Para  que  um  discrímen  legal  seja  convivente  com  a  isonomia, consoantevistoatéagora,impendequeconcorramquatro elementos: a) que a desequiparação  não atinja de modo atual e absoluto,  um  só  indivíduo;  b)   que   as  situações  ou   pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferenciados; c) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre17os fatores diferenciais existente e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica; d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja  pertinente em função dos interessesconstitucionalmenteprotegidos,istoé,resulteem diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa – ao lume  do texto constitucional – para o bem público. (MELLO, 1993, p.41).

O  Supremo  Tribunal  Federal,  em  seu  julgado  abaixo,  retrata  seu pensamento acerca do princípio isonômico em estudo:

O  Plenário  julgou  procedente  ação  declaratória,  ajuizada  pelo presidente  da  República,  para  assentar  a  constitucionalidade  dos arts. 1º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). (...) No mérito, rememorou-se posicionamento da Corte que, ao julgar o  HC 106.212/MS (DJE de 13-6-2011), declarara a constitucionalidade do art.  41  da Lei Maria da Penha (...). Reiterou-se a ideia de que a aludida lei viera à balha para conferir efetividade ao art. 226, § 8º, da CF. Consignou-se que o dispositivo legal em comento coadunar-se-ia com   o   princípio   da   igualdade   e   atenderia   à   ordem   jurídico- constitucional, no que concerne ao necessário combate ao desprezo às famílias, considerada a mulher como sua célula básica. Aplicou-se o mesmo raciocínio ao afirmar-se a constitucionalidade do art. 1º da aludida lei (...). Asseverou-se que, ao criar mecanismos específicos para  coibir  e  prevenir  a  violência  doméstica  contra  a  mulher  e estabelecer medidas  especiais de proteção, assistência e punição, tomando como base o  gênero da vítima, o legislador teria utilizado meio  adequado  e  necessário  para  fomentar  o  fim  traçado  pelo referido preceito  constitucional. Aduziu-se não ser desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulherseriaeminentementevulnerávelnotocantea constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. Frisou-se que, na seara internacional, a Lei Maria da Penha seria harmônica com o que disposto no art. 7º, item c, da Convenção de Belém  do Pará (...) e com outros tratados ratificados pelo país. Sob  o  enfoque  constitucional,  consignou-se  que  a  norma  seria corolário  da   incidência   do  princípio  da  proibição  de  proteção insuficiente dos  direitos fundamentais. Sublinhou-se que a lei em comento  representaria  movimento  legislativo  claro  no  sentido  de assegurar às mulheres  agredidas o acesso efetivo à reparação, à proteção e à justiça.  Discorreu-se que, com o objetivo de proteger direitos fundamentais, à luz  do princípio da igualdade, o legislador editara microssistemas próprios, a fim de conferir tratamento distinto e  proteção  especial  a  outros  sujeitos  de  direito  em  situação  de hipossuficiência, como o Estatuto do Idoso e  o da Criança e do Adolescente. (BRASIL, 2012).18

No caso acima o que prevaleceu para a decisão foi o fato de que a mulher seria  eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado, em sua maioria.

Sobre ofensa ao princípio da igualdade:

Concurso público da Polícia Militar. Teste de esforço físico por faixa etária:  exigência desarrazoada, no caso. Ofensa aos princípios da igualdade e legalidade. O STF entende que a restrição da admissão a cargos públicos  a partir da idade somente se justifica se previsto em  lei  e  quando  situações  concretas  exigem  um  limite  razoável, tendo em conta o grau de esforço a ser desenvolvido pelo ocupante do cargo ou função. No caso, se mostra desarrazoada a exigência de teste de esforço físico com critérios diferenciados em razão da faixa etária. (BRASIL, 2010).

No caso em comenta, o policial de idade jovem passou num concurso para policial militar e foi-lhe exigido exercícios por critério de idade. Logo, os mais velhos não necessitariam realizar alguns exercícios que eram “privilégio” dos mais jovens. Entende o STF, seguindo o princípio da isonomia, que se o exercício não é exigido para o mais velho é porque não é tão importante para exercer o cargo. Logo, negaram provimento ao recurso interposto.

Concurso público – Fator altura. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. No âmbito da polícia, ao contrário do que ocorre  com o agente em si, não se tem como constitucional a exigência de altura mínima, considerados homens e mulheres, de um metro  e  sessenta  para  a  habilitação  ao  cargo  de  escrivão,  cuja natureza é estritamente escriturária, muito embora de nível elevado. (BRASIL, 2001).

O  princípio  da  igualdade  foi  respeitado,  vez  que  o  recurso  não  foi conhecido pelo Ministro do STF, uma vez que para exercer o cargo de escrivã de polícia não é razoável  fazer discriminação quanto à compleição física, vez que o cargo  é  burocrático  e  administrativo.  Ainda  podemos  citar  parte  do  texto  de19reportagem  em  que  o  Ministro  Joaquim  Barbosa  afirma  que  ações  afirmativas concretizam princípio constitucional da igualdade:

O  ministro  Joaquim  Barbosa  acompanhou  o  voto  do  relator  da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, ministro Ricardo Lewandowski, e afirmou que sua manifestação foi tão convincente e abrangente que praticamente esgotou o tema. “O voto de  Vossa Excelência está em sintonia com o que há de mais moderno  na  literatura  sobre  o  tema”,  afirmou.  [...]  “Acho  que  a discriminação,  como  componente  indissociável  do  relacionamento entre os seres humanos, reveste-se de uma roupagem competitiva. O  que  está  em  jogo  aqui  é,  em  certa  medida,  competição:  é  o espectro competitivo que germina em todas as sociedades. Quanto mais  intensa  a  discriminação  e  mais  poderosos  os  mecanismos inerciais  que  impedem  o  seu  combate,  mais  ampla  se  mostra  a clivagem entre o  discriminador  e o discriminado”, afirmou. [...] “É natural,  portanto,  que  as  ações  afirmativas  [...],  sofram  o  influxo dessas  forças  contrapostas   e  atraiam  considerável  resistência, sobretudo,  é  claro,  da  parte   daqueles  que  historicamente  se beneficiam ou se beneficiaram da discriminação de que são vítimas os  grupos  minoritários”,  enfatizou.  O   ministro  Joaquim  Barbosa definiu  as  ações  afirmativas  como  políticas  públicas  voltadas  à concretização do princípio constitucional da  igualdade  material e à neutralização  dos  efeitos  perversos  da   discriminação  racial,  de gênero, de idade, de origem  nacional e de  compleição  física. “A igualdade  deixa  de  ser  simplesmente  um  princípio  jurídico  a  ser respeitado por todos, e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcançado pelo Estado e pela sociedade”, ressaltou. [...] Ele ressaltou também que nenhuma nação obtém o respeito no plano internacional enquantomantém,noplanointerno,grupospopulacionais discriminados. “Não se deve perder de vista o fato de que a história universal não registra, na era contemporânea, nenhum exemplo  de Nação que tenha se erguido de uma condição periférica à condição de potência econômica e política, digna de respeito na cena política internacional,  mantendo,  no  plano  doméstico,  uma  política  de exclusão,   aberta   ou   dissimulada   –   pouco   importa!   Legal   ou meramente estrutural ou histórica, pouco importa! –, em relação a uma  parcela  expressiva  da sua  população”,  asseverou. (BRASIL,2012).

Dessa forma, bem entendemos que o princípio da igualdade está cada vez mais exercendo sua missão maior, a de proteção àqueles que mais precisam dele.20

2.2.2 Não discriminação

Vejamos o que pensa Calmon de Passos:

O acesso ao ensino, em nível superior, no Brasil, é restrito (não formalmente,masmaterialmente)aosmelhoraquinhoados financeiramente. Sendo gratuito, ele finda por desigualar mais ainda os   desiguais.  Favorece  os  ricos  pela  concorrência  desleal  na competição  do   vestibular;  e  acresce  esse   favorecimento  com proporcionar-lhes  ensino  gratuito,  compelindo  os  economicamente menos favorecidos a se socorrerem das Universidades pagas. Esses dadosnãosãofantasiosos,mas elesestãoaí,apurados objetivamente e ao dispor de quem deles deseje se inteirar. Há consequentemente,  uma  prática  social  discriminatória,  quando  o preceito  constitucional  é  impositivo  no  sentido  de  estigmatizá-lo. (PASSOS, 2002, p.1).

Ora, quantos de nós não visualizamos essa realidade em nossas vidas? Tínhamos  colegas de turma, quando não nós mesmos, estudando em cursinhos preparatórios  e  em  boas  escolas  particulares,  tirando  completamente  a  chance daqueles que tinham apenas o ensino público como opção. E não é aqui para falar que o ensino nas escolas particulares deveria se  rebaixar ao nível das escolas públicas, e sim o contrário.

Estudantes  de  escolas  do  governo  deveriam  ter  professores  bem remunerados  que não quisessem ou tivessem que ir pra escolas particulares por motivos geralmente financeiros, e assim conseguirem o ensino adequado para uma futura concorrência que a vida exige nos dias atuais, concorrência essa que se torna cada vez mais desleal, dado o nível de insuficiência educacional que temos no setor público.

A dar-se ao princípio constitucional todo o alcance que precisa ter, teríamos,  na  espécie,  uma  inconstitucionalidade  por  omissão.  O legislador deixou de promover a edição de leis que eliminem, na prática,  esse tratamento desigual, constitucionalmente condenado, mas socialmente efetivado. (PASSOS, 2002, p.1).21

É muito importante a diferenciação dos conceitos e sua aplicabilidade no estudo da seara laboral feminina. Calmon fala da inconstitucionalidade por omissão, da mesma forma que  atacaremos aqui a criação de normas sem a mudança de pensamento, o que poderíamos chamar de impulso com omissão de pensamento ou omissão de comportamento diante da realidade apresentada.

As mulheres estão cada vez mais conscientes de que as normas atuais não resolvem os seus problemas laborais, e estão correndo atrás do prejuízo.

Finalizando, Passos arrebata:

A magnitude do problema termina por convencer que, no mínimo, a inconstitucionalidade por omissão, em termos de não discriminação, redundará quase que em mero devaneio poético, se não houver, subjacente  ao  jurídico,  uma  forte  e  decisiva  vontade  política  em condições de promover mudanças na correlação de forças existentes na sociedade, de modo a produzir condições materiais que eliminem, em termos substanciais, a desigualdade que o direito formalmente já proclama como inaceitável. Por força disso é que tenho insistido em dizer  que   constitui  a  mais  perversa  das  alienações  políticas  o discurso  mistificador,  que  transmite  aos  desfavorecidos  a  ilusória impressão de que obterão justiça com a só edição das leis, mesmo leis que por falta de suporte numa vontade política efetiva terminarão sendo  apenas  "lei  para  ler",  como,  entre  surpreso,  perplexo  e revoltado me disse um ilustre  mestre italiano, bom conhecedor de nossa realidade. (PASSOS, 2002, p.1).

Esse é o início de uma discussão de suma importância para o tema da discriminação da mulher no mercado de trabalho, pois ao citar que devem haver mudanças na  correlação de forças existentes na sociedade, de modo a produzir condições materiais que  eliminem, termina-se por aceitar que as leis criadas não resolvem o problema, pois não foram criadas de maneira a resolver inicialmente um problema de pensamento e atitude, mas sim de casos genéricos.

Quandoestamosrealmentecomprometidoscomareduçãodas desigualdades, tornando o mundo mais equilibrado, não podemos criar “leis para ler”, temos que mudar a forma de ver o problema, para não agirmos por omissão,22criando  normas  que  de  tão  inúteis  se  tornam  uma  comprovação  de  omissão normativa, pois não foi pensada para resolver o problema, mas para protelá-lo.

Em seu estudo da interpretação de tratamento isonômico entre homens e mulheres com base no art. 384 da CLT, Maria Fernanda Pereira de Oliveira expõe que:

O art. 384 da CLT preceitua em seu texto, para a mulher, o direito ao intervalo de quinze minutos antes do início da jornada extraordinária, conforme se infere através da leitura do dispositivo legal inserido no Capítulo III da Lei Celetária, que trata da proteção do trabalho da mulher. (OLIVEIRA, 2008, p.1).

Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um  descanso de 15 (quinze) minutos, antes do início do período extraordinário de trabalho. (BRASIL, 1943).

O estudo do art. 384 da CLT e de sua constitucionalidade, será feito em capítulo ulterior.

Porém, em recente julgado, o Ministro do TST Ives Gandra, ao apreciar o IncidentedeInconstitucionalidadeemRecursodeRevistan.TST-IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, o Pleno do TST, em 17/11/2008, entendeu que o art. 384 da CLT foi  recepcionado pela Constituição da República, não obstante a igualdade entre homens e mulheres prevista no inciso II do art. 5º da Carta Magna, in verbis:

MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA  -  CONSTITUCIONALIDADE  DO  ART.  384  DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela ConstituiçãoFederal,dada   a   plenaigualdadededireitose obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural   diferenciação   fisiológica   e   psicológica   dos   sexos,   não escapando  ao  senso  comum  a  patente  diferença  de  compleição física entre homens  e  mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em 23 seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo  que  cuida  da  proteção  do  trabalho  da  mulher  e  que, versando  sobre  intervalo  intrajornada,  possui  natureza  de  norma afeta  à  medicina  e segurança  do  trabalho,  infensa  à  negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu  diferentes  condições  para  a  obtenção  de  aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da  licença-maternidade  e  paternidade  (CF,  art.  7º,  XVIII  e  XIX; ADCT,  art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de ser postergar o gozo da  licença-maternidade para depois  do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho,  pois   ainda  realizam  as  atividades  domésticas  quando retornam à casa. Por  mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos  filhos  acaba  recaindo  sobre  a  mulher.  5.  Nesse  diapasão, levando-se em consideração a  maxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha   a   mulher   trabalhadora   corresponde   o   bônus   da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se  rejeitar  a  pretensa  inconstitucionalidade  do  art.  384  da  CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de  revista rejeitado. (Ministro Ives Gandra Martins Filho, DJ 13.02.2009). (BRASIL, 2008).

No caso do ilustre julgado, o MM Ministro, ao citar “a igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos”,  terminou  por não se expressar  acerca da diferenciação psicológica citada, o que, por si só já  poderia enfraquecer a sua tese, tornando-a discriminatória. Não há que se falar em igualdade quando o ministro cita no item três a licença maternidade e paternidade.

Éóbvioquetodoopesoserásuportadopelamulher,porém, indiscutivelmente a licença paternidade não deixa de ser discriminatória, não só pelo fato de que afasta o pai do momento crucial na vida do bebê, como faz com que a mãe suporte toda a carga de trabalho, em muitos casos, desumana, com a criança.24

Dessa forma temos mais uma norma discriminatória na seara laboral, só que desta vez para os dois gêneros.25


3 A MULHER NO MERCADO DE TRABALHO

3.1 Parte histórica

Para entendermos o princípio do estudo do trabalho feminino é de suma importância que analisemos as causas do aparecimento da mulher no mercado de trabalho.

A primeira forma de divisão do trabalho nas sociedades primitivas ocorreu  entre  os  dois  sexos,  sendo  aos  homens  confiadas  as atividades de caça e pesca e, à mulher, a coleta dos frutos, evoluindo para a cultura da terra. Na antiguidade, a história registra, sobretudo no Egito  antigo, que as atividades eram divididas entre homens e mulheres. Dada  a mediocridade de suas pretensões  militares, as mulheresnãoeramconsideradasumserinferioretinham participação  na  divisão  do  trabalho,  sobretudo  na  tecelagem.  As mulheres mais pobres chegavam a trabalhar em grandes obras de construção.  Na  sociedade  cretense  a  mulher  ocupava  lugar  de destaque,  desfrutando  de  uma  certa  liberdade,  tendo  papéis  nas peças   de  teatro  e  nas  celebrações  religiosas.  Por  sua  vez,  a sociedade  grega  do  período  clássico  não  permitiu  o  acesso  da mulher ao conhecimento, excetuado algumas cortesãs, situação que só começa a mudar um pouco com o helenismo, quando as mulheres passam a ter acesso à filosofia e às artes. Do século X ao XIV, as profissões   comuns   aos   dois   sexos   se   avolumaram,   havendo mulheres  escrivãs,  medicas  e  professoras.  No  renascimento,  as mulheres vão perdendo varias atividades que lhes pertenciam e se confinam nas atividades domésticas. Posteriormente, os trabalhos da mulher e do menor passam a  ser solicitados na indústria têxtil da Inglaterra e da França. Com a descoberta de novas fontes de energia e com a migração de grandes contingentes humanos do campo para as cidades em busca de condições melhores de vida no século XVIII, ocorre   a   Revolução   Industrial.   As   condições   a   que   estavam submetidos os trabalhadores, com jornadas de até 16 horas diárias em condições absolutamente insalubres, mostrou a necessidade de normas  que  disciplinassem  a  exploração  do   trabalho   humano. (NETO, 2011, p.1).

3.1.1 Período anterior à Proclamação da República

Nem sempre tivemos a igualdade de gêneros positivada na norma jurídica como temos hoje em dia no mercado de trabalho, senão vejamos:26

No período colonial, as mulheres livres eram minoria, tendo como único  papel  social  o  de  esposa.  As  negras  trabalhavam  como escravas  e   laboravam  ao  lado  dos  negros,  tendo,  por  vezes, trabalhos  mais  leves  pela  sua  complexão  física,  morfológica.  Os trabalhos mais  penosos na extração do ouro são executados pelos negros e os mais fáceis pelas negras. Os primeiros tiram o cascalho do fundo do poço, as  mulheres o carregam em gamelas, para ser lavado.  Ainda  no  período   colonial,  a  participação  feminina  era limitadaàpequenasindústriasdomésticas,emofícios predominantemente  masculinos  como  panificação  e  alfaiataria  ou ainda  em  atividades  consideradas  à  época  como  exclusivamente femininas   como  doceiras,  rendeiras  e  no  comércio  ambulante, quando recebiam a denominação de negras de tabuleiro. No Império, valorizou-se o papel da mulher como guardiã do lar, ao ponto que a medicina incentivava as mulheres a fazerem o máximo de atividades domésticas  com  o  fim  de  combater  o  ócio.  Porém,  às  mulheres pobres e escravas restava apenas trabalhar pelo sustento seu e de sua família enfrentando o preconceito de  uma sociedade que via o espaço público como domínio privativo dos  homens. (CALIL, 2007, p.19).

3.1.2  Período após a Proclamação da República

Somente  após  a  Proclamação  da  República  é  que vivenciaríamos  as primeiras  normas de proteção ao trabalho laboral feminino, tornando possível a contratação de emprego pela mulher independente da autorização do marido, porém limitando ainda o horário noturno.

Mesmo assim, se analisarmos friamente, qual era a mulher que entraria em rota de colisão com seu marido por trabalho? Àquela época a mulher desquitada era extremamente repudiada pela sociedade, fazendo com que a norma nada mais fosse do que uma procrastinação  para a mente feminina de que tempos melhores viriam.

Ainda  assim,  o  ruído  causado  por  tal  emancipação  fora  deveras assustador, pois os parlamentares da época achavam um absurdo a mulher trabalhar independente da outorga marital. Incluía-se nas reclamações o fato de que o valor do trabalho feminino era muito menor   que  o  masculino  em  termos  econômicos.  Outros  ainda defendiam que o amparo salarial no período que antecede e procede ao parto era tornar a gravidez rendosa e cômoda profissão. (CALIL,2007, p. 28).27

Em 1962, o então presidente da república João Goulart, sancionou a Lei 4.121  (Estatuto  da  Mulher  Casada),  e  a  partir  daí  a  mulher  deixou  de  ser relativamente capaz para assumir um papel diferente na sociedade, conforme vemos em parte de seu texto:

Art. 1º Os artigos 6º, 233, 240, 242, 246, 248, 263, 269, 273, 326,380,  393,  1.579  e  1.611  do  Código  Civil  e  469  do  Código  do Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: I - Código Civil

Art. 6º São incapazes relativamente a certos atos (art. 147, nº I), ou à maneira de os exercer:

I - Os maiores de 16 e os menores de 21 anos (arts. 154 e 156). II - Os pródigos.

III - Os silvícolas.

Parágrafo  único.  Os  silvícolas  ficarão  sujeitos  ao  regime  tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessará à medida  que  se  forem  adaptando  à  civilização  do  País.(BRASIL,1962).

Art. 248. A mulher casada pode livremente:

I - Execer o direito que lhe competir sôbre as pessoas e os bens dos filhos de leito anterior (art. 393);

II -Desobrigar ou reivindicar os imóveis do casal que o marido tenha gravado ou alegado sem sua outorga ou suprimento do juiz (art. 235, número 1);

III - Anular as fianças ou doações feitas pelo marido com infração do disposto nos números III e IV do art. 285;

IV - Reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo marido à concubina (art. 1.177).

Parágrafo .único. Êste direito prevalece, esteja ou não a mulher em companhia do marido, e ainda que a doação se dissimule em venda ou outro contrato;

V - Dispor dos bens adquiridos na conformidade do número anterior e de quaisquer outros que possua, livres da administração do marido, não sendo imóveis;

VI - Promover os meios assecuratórios e as ações que, em razão do dote  ou de outros bens seus, sujeitos à administração do marido, contra êste lhe competirem;28

VII - Praticar quaisquer outros atos não vedados por lei. (BRASIL,1962).

3.2 Situação atual da mulher no mercado de trabalho

Alguns dados estatísticos servem para termos uma visão geral e atual do assunto acerca da importância do trabalho da mulher.

Assim é que o índice de desocupação entre as mulheres é mais alto do que entre os homens. [...] Mais de 70% das mulheres concentram- se na área de serviços, principalmente serviços domésticos. Outros serviços  também  contam  com  grande  presença  feminina  como a educação,   saúde  e  demais  serviços  sociais,  o  que  explica  a predominância de mulheres entre os estatutários. [...] Mesmo com a participação no  mercado  de  trabalho menor que  a masculina, as mulheres  tem  se  tornado,  cada  vez  mais,  referencial  da  renda familiar. Em 20 anos,  esse percentual cresceu 24,7%, alcançando em 2002 o percentual de  27,3%. Dentre tais famílias, 65,1% são compostas  unicamente  pela   mulher,  sem  cônjuge,  e  filhos.  As mulheres  ganham  menos  que  os  homens  em  todos  os  estados brasileiros e em todos os níveis de escolaridade. No ano de 2002, a renda média da mulher era de R$ 505,00, enquanto a do homem era de R$ 719,00, o que resulta em 70,2% do  salário masculino. Além disso, existem mais mulheres do que homens  que ganham até 2 salários mínimos, e o quadro é inverso quando a renda é superior a 5 salários. E ainda, 90% das mulheres ocupadas também  exercem serviços domésticos. (NETO, 2011, p.1).

A  legislação  avançou  bastante  na  proteção  ao  trabalho  da  mulher. Contudo, avanços ainda devem ser feitos para que se consiga, finalmente, a mais completa e devida isonomia de direitos entre homens e mulheres.

Na parte diretiva das empresas a situação é ainda pior:

Estudo da OIT realizado em 1997 revelou que na Alemanha somente

12% dos postos diretivos de alto nível médio e 60% de nível superior são   ocupados  por  mulheres;  na  Grã-Bretanha  a  proporção  de mulheres  entre diretores não passa de 40%, na França 13% dos cargos de nível  executivo são exercidos por mulheres, na Holanda 18% e no Brasil só 3% dos diretores de grandes empresas são mulheres.  Nos  Estados  Unidos  e  Austrália,  43%  dos  cargos  de 29 diretoria e de nível superior da administração pública são ocupados por mulheres. (SUSSEKIND, 2001, p.279, grifo nosso).

3.2.1 O obstáculo da dupla jornada de trabalho

Como costume, a mulher após um dia intenso de trabalho, ao chegar em casa  assume  tarefas  domésticas  que,  na  grande  maioria  dos  casos,  não  são ajudadas pelo homem.

Se, antigamente, o espaço doméstico era o lugar privativo da mulher e os  afazeres domésticos, sua obrigação, com a saída da mulher para  o   mercado  de  trabalho  isto  nada  ou  pouco  mudou:  na esmagadora maioria dos lares, o espaço doméstico e seus afazeres continuam  sendo  obrigação  da  mulher.  [...]  Assim,  se  o  homem aceita de bom grado os  rendimentos vindos do trabalho feminino para  que  este  se  junte  ao  seu  para  compor  a  renda  familiar,  a contrapartida não é verdadeira: poucos homens auxiliam no trabalho doméstica  para  diminuir  a  sobrecarga  a  que  sua  companheira  é submetida  ao  tentar  administrar  seu  trabalho  e  aquele  que  se acumula dentro de casa. (CALIL, 2007, p.80).

O que ocorre é que o homem pode levar serviço pra casa, aumentar sua produtividade,  fazer um trabalho mais bem feito, pois além de sua jornada de 44 horas possui o tempo  necessário a aperfeiçoá-la. Ao fazer isso, no dia seguinte, entrega um trabalho ou ideia para seu chefe, que o promove ou o tem como uma pessoa extremamente superior às outras.

A mulher, em contrapartida, sai do trabalho, vai pra casa, cuida do lar, lava roupa (ou coloca na máquina de lavar), faz jantar, limpa o que está sujo e às vezes ainda prepara almoço para o dia seguinte (muitas vezes dela e do marido). Não lhe sobra, desta forma, tempo pra trabalhos “extras”, criação de ideias novas e até de algum lazer que faça a sua mente “respirar” e atuar de forma mais tranquila no dia seguinte.

A jornada  de  trabalho  das  mulheres  tornou-se  muito  extensa.  A grande maioria dos homens não cozinha, não lava roupa, não passa,30 não  limpa  a  casa  e  não  faz  as  camas.  Isso  é  feito  por  suas companheiras, ao longo de 30 horas por semana, em média, e que se  somam a uma jornada de 44 horas, quando trabalham fora de casa. São quase 75 horas semanais. (PASTORE, 1998, apud CALIL, 2007, p.80).

Tomando essa maneira de pensar como o que mais acontece realmente no sistema,  temos um homem que será valorizado acima da mulher porque teve tempo para realizar o seu trabalho, organizar suas ideias, e assim continuar o ciclo vicioso que logo se transformará em suposta “verdade” de que os homens são mais eficientes que as mulheres. Esse é apenas um exemplo que nos leva a pensar em como temos que mudar o pensamento e a forma de convívio com as mulheres.

A dupla jornada das mulheres é fator para que as mulheres recebam remuneração menor, pois sabendo desta carga maior que a mulher costuma ter, os empregadores deixam de promovê-las a cargos de maior responsabilidade e pagar salários maiores. Tudo faz parte de um  ciclo vicioso, pois tendo a dupla jornada como obstáculo o empresário termina por ter receio de que isso prejudique o foco da funcionária no trabalho.

Apartirdessepensamento,oart.384daCLTfoiconsiderado constitucional pela nossa jurisprudência, conforme veremos a seguir:

Proteção   do   Trabalho   da   mulher.   Elastecimento   do   intervalo intrajornada mediante acordo escrito. Impossibilidade. Inteligência do art.   383  da  CLT.  A  gênese  do  art.  383  da  CLT,  ao  proibir, expressamente, a majoração do intervalo intrajornada para a mulher, não  concedeu direito desarrazoado às trabalhadoras. Ao contrário, objetivou  preservá-las da nocividade decorrente da concessão de intervalo  excessivamente elastecido, que gera um desgaste natural pelo longo período de tempo em que a trabalhadora fica vinculada ao local de  trabalho,  uma vez que precisa  retornar à empresa  para complementarsuajornadalaboral.Essaprevisãolegislativa considerou,  para  tanto,  a  condição  física,  psíquica  e  até  mesmo social  da  mulher,  pois  é  público  e  notório  que,  não  obstante  as mulheres venham conquistando merecidamente e a duras penas sua colocação no mercado de trabalho, em sua grande maioria ainda são submetidas a uma dupla jornada, tendo que cuidar de seus lares e de suas famílias. O Comando do art. 383 da CLT, recepcionado pelo princípio isonômico tratado no art. 5º, I, da Magna Carta, é expresso 31 em vedar essa prática, ao dispor que o intervalo não poderá ser “inferior  a  1  (uma)  hora  nem  superior  a  2  (duas)  horas  salvo  a hipótese  prevista  no  art.  71,  §  3º”.  A  única  exceção  à  aludida proibição, admitida pelo legislador ordinário, é a do § 3º do art. 71 da CLT, que autoriza a diminuição do intervalo mínimo, o que não é o caso.  O   descumprimento  do  limite  máximo  legal  destinado  ao intervalo para refeição e descanso da mulher, tratado no art. 383 da CLT,  importa   pagamento  de  horas  extraordinárias   do  período dilatado, por se tratar de norma de ordem pública, dirigida à proteção do trabalho da mulher, infensa à disposição das partes. Recurso de embargos  conhecido  e  provido.  TST,  E-RR  51/2002-028-12-00.1, SDI-1, Rel. Min. João Batista  Brito Pereira, DEJT 7.8.09. (SAAD, 2012, p.384).

Em apelação cível, julgado da magistrada Ramza Tartuce em 1997, citou o exemplo da dupla jornada em sua fundamentação para manter o direito da autora, vejamos:

PREVIDENCIÁRIO-APOSENTADORIAPROPORCIONALAO TEMPO DE SERVIÇO - COEFICIENTE - ART. 53 DA LEI 8213/91 - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5, I, E 202, PAR.1, DA CF  -   PRELIMINAR   DE   NULIDADE   REJEITADA   -   RECURSO IMPROVIDO-SENTENÇAMANTIDA.5382135I202PAR.1CF  1. CONSIDERANDO QUE O RELATÓRIO DA SENTENÇA ABORDOU TODAS AS QUESTÕES SUSCITADAS PELAS PARTES, ALÉM DO QUE A DECISÃO SE  ENCONTRA FUNDAMENTADA, DE FORMA SUBSTANCIOSA  E  CONSISTENTE,  É  DE  SER  REJEITADA  A PRELIMINAR DE NULIDADE, ARGUIDA PELO AUTOR. 2. O ART. 53 DA LEI 8213/91 NÃO AFRONTA OS ARTIGOS 5, INCISO I, E 202, PAR.1, DA CF, ANTES COMPLEMENTA-OS, ATÉ PORQUE A LEI  MAIOR REMETE A FIXAÇÃO DOS COEFICIENTES À LEI ORDINÁRIA.5382135I202PAR.1CF. 3. O ART. 5, INCISO I, DA CF, VEIO INSPIRADO NA NECESSIDADE DE SE ELIMINAR TODAS AS FORMAS  DE DISCRIMINAÇÃO.5ICF. 4. A REDUÇÃO DO TEMPO DE   ATIVIDADE   PARA   A   AQUISIÇÃO   DA   APOSENTADORIA, DEFERIDA  À  MULHER,  SE  JUSTIFICA  EM  RAZÃO  DA  DUPLA JORNADA DE  TRABALHO QUE ELA É OBRIGADA A CUMPRIR, DENTRO   E   FORA   DO   LAR,   ALÉM   DAS   PECULIARIDADES FÍSICAS  E  PSICOLÓGICAS  QUE  A  DIFEREM  DO  HOMEM.  5. PRELIMINARREJEITADA.APELOIMPROVIDO.SENTENÇA MANTIDA.  (22058  SP  97.03.022058-4,  Relator:  JUIZA  RAMZA TARTUCE, Data de Julgamento: 30/06/1997, Data de Publicação: DJ DATA:26/08/1997 PÁGINA: 67657). (BRASIL, 1997).32

3.2.2 A maternidade

A maternidade é mais um obstáculo enfrentado pelas mulheres quando querem adentrar na seara laboral e que muitas vezes prejudica a contratação por parte dos empregadores pois acham que a mulher com filho será menos atenta ao trabalho por conta dos problema familiares. O que acontece na maioria das vezes é que nem sempre a mãe tem condições de trabalhar por conta de uma maternidade precoce, ou abandono do lar realizado pelo seu  companheiro, ou até, em muitos casos, por não conhecer mesmo o pai da criança e ter que  arcar com todo o arcabouço de problemas inerentes à função de chefe do lar.

A justiça de família nem sempre leva em consideração este problema para determinação da guarda, fazendo com que o homem saia com toda a liberdade para começar uma nova vida e a mulher arque com todo o ônus do relacionamento destruído. Nesse caso, é lógico que o homem tem muito mais chances de continuar no mercado de trabalho, pois a estrutura do nosso país para acolher a mãe obreira não permite, na maioria dos casos, que ela retorne ao mercado de trabalho de forma fácil. A mudança dessa estrutura, com criação de creches de qualidade para todos, iguais às nossas escolas particulares, com higiene, cuidados e excelente orientação e educação é de suma importância para trazer àquela mãe de volta ao mercado.

Apesar da  proteção  dada  à  mulher  no  mundo  positivo,  pouco  ainda mudou na mente das pessoas. Para evitar a discriminação da mulher, é necessário haver escolas públicas de  tempo integral, já que nem todos podem pagar uma empregada doméstica. O problema está  na  qualidade das escolas já existentes. Nenhuma  mãe  que  tem  maiores  cuidados  com  seus  filhos  trabalha  tranquila sabendo que teve que entregá-los à estrutura atualmente existente em nosso país.

A parte do Estado como protetor da dignidade da pessoa humana não está sendo  bem cumprida, e por isso temos mães cada vez mais deixando de trabalhar para tentar dar o mínimo de conforto e educação para seus filhos, que o 33 Estado não consegue dar. No caso, não só a mulher seria beneficiada, mas o homem que cuida do lar e dos filhos também seria.

Em relação à mulher, o legislador, com o objetivo de assegurar o desenvolvimento demográfico e diminuir as desigualdades sociais, cuidade  preservarasuafunçãofundamental quandoda maternidade. É que as normas que versam a respeito do trabalho da mulher grávida são necessárias por que dizem respeito tanto à sua função  biológica, quanto à perpetuação e conservação da espécie. Afinal,  não se pode esquecer que a maternidade tem uma função social, motivo pelo qual a finalidade do instituto é garantir à mulher a proteçãonecessáriaduranteagestação,noperíodode amamentação e parto, evitando determinados riscos que poderiam ameaçar a sua saúde e o desenvolvimento da gravidez e da criança. Nessa  linha, o legislador constituinte estabeleceu as diretrizes da proteção à maternidade, [...], deixando a cargo do legislador ordinário o tratamento da  matéria, que o fez nos artigos 391 e seguintes da CLT, sob o título "Da  proteção à maternidade", esmerando-se na defesa  da  integridade  orgânica  e  moral  da  empregada  gestante. Contudo, é de se ressaltar  que, com o movimento em busca de igualdade  de  tratamento  entre  homens  e  mulheres,  sobreveio  a progressiva retirada das normas de proteção ao trabalho da mulher. Afinal, a proteção  em excesso  implicava,  na prática, restrições  à admissão das trabalhadoras, fazendo com que o empregador desse preferência  aos  homens.  A  legislação   brasileira,  inspirada  em convenções internacionais, proíbe o trabalho da gestante no período compreendido entre 4 (quatro) semanas antes e 8  (oito) semanas depois do parto (artigos 392 e 393 da CLT). Entretanto,  a CF/88 ampliou essa licença para 120 dias, além de não ter se referido  à expressão "antes e depois do parto". Assim, poder-se-ia pensar que houve um permissivo para que as legislações ordinárias fossem mais flexíveis quanto à distribuição da licença, mormente antes do parto. No  entanto, é de se ter em mente que a CF se referiu à licença gestante, o que pressupõe que tal licença seja concedida antes do parto. Registre-se que os tribunais têm admitido a prova de gravidez mediante o seu adiantado estado aparente, como tem feito em caso de  despedida  da   empregada  nas  proximidades  do  parto,  com fundamento em fraude à lei. (NETO, 2011, p.1).

Se dermos tratamento do problema feminino como se fosse um problema de ambos os  gêneros, acabamos por unir forças e criar normas verdadeiramente eficazes,  que  cumpram  o   seu  propósito  e  atinjam  um  nível  maior  do  que simplesmente regular as ações, mas sim o de igualar pensamentos e acabar com as discriminações e disputas entre homens e mulheres,  tornando-os sujeitos de uma única realidade e guerreiros de uma mesma batalha contra a injustiça social.34

A partir daí, teremos uma disputa laboral mais justa e acirrada, baseada na  competência e não na desigualdade de gêneros. Ainda que existam leis que tentem igualar as condições da mulher no momento da admissão, sempre existirá quem passe por cima da norma por motivos pessoais. A Lei 5.473/68 prevê sanções para a discriminação contra a mulher no provimento de empregos:

Art.  1º:  São  nulas  as  disposições  e  providências  que,  direta  ou indiretamente, criem discriminações entre brasileiros de ambos os sexos,  para o provimento de cargos sujeitos a seleção, assim nas empresas  privadas,  como  nos  quadros  do  funcionalismo  público federal, estadual ou municipal, do serviço autárquico, de sociedades de  economia  mista  e  de  empresas  concessionárias  de  serviço público. (BRASIL, 1968).

Sabemos que empregadores burlam as normas, seja por falta de maior fiscalização ou mesmo por desconhecimento das proteções existentes.

Na CLT, os artigos 391 ao 400 tratam sobre a proteção à maternidade e seráobjetodeestudoemnossoquartocapítulo,ondecitamosalgumas jurisprudências sobre o tema.

3.2.3 Mulher chefe do lar

No mesmo problema encontramos a mulher chefe do lar, porém, nesse caso específico suponhamos que ela tenha o marido dentro de casa para ajudá-la. Ora, é inegável que ela estaria em situação mais confortável que as mães solteiras ou separadas, pois o suporte emocional se encontra em casa, ao retornar do labor diário. Porém, será que a mãe chefe do lar,  em seu trabalho, recebe igual aos homens chefe dos seus lares que labutam na mesma  empresa? Na maioria dos casos não. E qual é a diferença entre essa chefe do lar e os demais?  Apenas a questão  de  gênero.  Portanto,  se  dermos  sempre  à  mulher  uma  desvalorizada posição, estaremos por condenar a sociedade a injustiças.35

Veja como o ciclo termina prejudicando os dois gêneros, no último caso, por questões de preconceitos, o marido foi prejudicado, pois se a esposa ganhasse mais dinheiro, ele poderia  estudar enquanto seus filhos estivessem numa creche bem organizada e estruturada. Ou seja, a discriminação termina por atingir ambos os sexos, não interessando de onde ela tenha sido criada. E é exatamente por isso que não adianta pensar em medidas protetivas apenas para beneficiar A ou B, pois será uma solução paliativa, que terminará por causar um mal maior nas sociedades vindouras.

Para exemplificar uma norma que pode ser eficaz temos o exemplo do Projeto de Lei do Senado (PLS 525/11) de autoria da senadora Ana Rita, que aumenta de quatro  para  seis  meses  o  seguro-desemprego  para  as  mulheres  que  chefiam famílias. Vejamos o que diz a ementa:

Acresce § 2º ao art. 4º da Lei nº 7.998/90 (regula o Programa do Seguro-Desemprego, o Abono Salarial, institui o Fundo de Amparo ao  Trabalhador  -  FAT)  para  prever  que  o  benefício  do  seguro- desemprego será concedido; no caso de tratar-se de trabalhadora desempregada chefe de família, que percebia até 3 salários mínimos por ocasião da demissão sem justa causa; por um período máximo de 6 (seis) meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de 14 (quatorze) meses, contados da data de dispensa que deu origem à primeira habilitação. (BRASIL, 2011).

Esse projeto corrigirá uma desigualdade e será importante para que a mulher tenha  um pouco mais de tranquilidade para de realocar no mercado de trabalho.

3.2.4 Trabalho de mulher

Trabalho  de  mulher  é  apenas  uma  expressão  criada  para  dar  o entendimentopreconceituosodequedeterminadasprofissõessão preferencialmente voltadas para o sexo feminino. Vejamos algumas opiniões:36

Ainda nos dias de hoje é recorrente a concentração de ocupações das  mulheres no mercado de trabalho, sendo que 80% delas são professoras,   cabeleireiras,   manicures,   funcionárias   públicas   ou trabalham em serviços de saúde. Mas o contingente das mulheres trabalhadoras mais importantes está concentrado no serviço doméstico remunerado; no geral, são mulheres negras, com baixo nível de escolaridade e com os menores rendimentos na sociedade brasileira. (CAMARGO, 2012, p.1).

No serviço doméstico:

O trabalho doméstico sempre foi tido como um trabalho exclusivo das mulheres. Se antes era tratado como “ajuda” às donas-de-casa, hoje é determinante na vida de homens e mulheres que trabalham fora. Nenhumacategoriaprofissionalexpressatãoclaramentea discriminação no mercado de trabalho como a do trabalho doméstico, realizado em sua maioria por mulheres negras. Sintetizando, assim, os efeitos da dupla discriminação, de gênero e de raça, presente no mercado  de  trabalho  brasileiro.  Dados  de  2006  da  PNAD/IBGE revelam a existência no Brasil, de cerca de 6,7 milhões de pessoas no trabalho  doméstico, deste total, 6,2 milhões são mulheres, ou seja,  93,2%  e  6,8%,  são  homens.  O  maior  contingente  é  o  das mulheres negras: as domésticas são 21,7% das mulheres ocupadas, ou   seja,   de   cada   100   mulheres   negras   ocupadas   no   Brasil aproximadamente 22 são empregadas domésticas. A grande maioria das domésticas, cerca de 72,5%, não tem carteira assinada, desse contingente, 57,5% são negras. Para as mulheres, esta tem sido uma ocupação relevante, muitas vezes servindo como porta de entrada no mercado de trabalho para as jovens. Em cidades como Salvador e Distrito Federal, o trabalho doméstico abriga mais de 20% do total de jovens ocupadas de 18 a 24 anos (OIT/DIEESE,  2006). Além das jovens, ingressam neste, mulheres de maior idade,  muitas vezes, pela primeira vez ou que retornam após períodos de inatividade. Em sua  grande  maioria,  essas  trabalhadoras  têm  baixa  escolaridade. Nas regiões metropolitanas, cerca de 60% têm o ensino fundamental incompleto. (SILVA, 2008, p.1).

Mesmo com essa realidade, as domésticas foram desprestigiadas pela CLT, senão vejamos:

Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, nãoseaplicam:[...]aosempregadosdomésticos,assim considerados,  de  um  modo  geral,  os  que  prestam  serviços  de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. (BRASIL, 1943).37

O  legislador  deixou  que  a  Lei  5859/72  tratasse  dos  empregados domésticos, e  assim terminou por retirar proteções à mulher doméstica como, por exemplo, a fixação de jornada de trabalho para o cômputo de horas extraordinárias, o direito ao FGTS, entre outras. Ora, resta claro que a mulher ainda está presa a conceitos retrógrados que não mudam apenas com a criação de leis e sim com a forma de pensar. Os trabalhos ditos “de mulher” atravessaram  épocas, desde o período  colonial,  passando  pelo  império,  proclamação  da  república  até  os  dias atuais.

Naquela época tínhamos as rendeiras, as negras de tabuleiro e hoje temos as professoras primárias, manicures, enfermeiras e empregadas domésticas em  sua  maioria  exercendo  as  atividades  que  geralmente  são  as  que  menos remuneram no país. Quando  falamos em arrumar uma empregada para exercer atividade doméstica, raramente pensamos em  um empregado do sexo masculino lavando a louça, varrendo a casa. Quando falamos em  enfermagem, é notório a maior quantidade de enfermeiras nos hospitais em relação ao paradigma  do sexo oposto.  O  que  temos  mais  nos  hospitais  em  gênero  masculino  são  médicos, refletindo claramente a diferença social que há em outras profissões, pois é essa a cultura.

As  mulheres,  por  vários  motivos  já  expostos  aqui,  (dupla  jornada, maternidade, entre outros) aceitam ou aceitavam até pouco tempo, de bom grado, qualquer  emprego  que  lhe   venha  a  calhar  na  situação  em  que  vivem,  pois historicamente já sofreram a discriminação social. É como se o impacto de aceitar um trabalho humilhante fosse menor para elas do que  para  eles. Dados do IBGE confirmam isso:

Orendimentomédiodasmulherescorrespondea67%da remuneração dos homens no Brasil, a pesquisa realizada em 2003 revela  que apenas 17% dos cargos executivos das 100 melhores empresas para trabalhar são ocupados por mulheres. (Guia Exame2003, apud CALIL, 2007, p.62).38

Isso porque estamos falando das melhores empresas para trabalhar, que já são bem menos preconceituosas. Em empresas menores a realidade é que essa percentagem cai bastante, fazendo com que o percentual de mulheres em cargos de direção seja mínimo.

Ao estudarmos esse assunto, devemos tentar mudar o pensamento no sentido  de  enfrentarmos  o  problema  para  ambos  os  gêneros.  Ou  seja,  se  um trabalho é indigno, que seja para as duas partes, homens e mulheres, apenas por ser indigno, e não porque é digno para as mulheres e indigno para os homens, pois essa mudança de pensamento deve ocorrer já, uma vez que não permanecem os motivos para a continuidade de retrógrados pensamentos.

Se não mudarmos essa realidade, é porque ainda não nos preparamos como  devíamos para enfrentar o problema, e criar normas com esse preconceito embutido na alma certamente descambará em normas machistas e discriminatórias, onde por vezes achamos que  estamos protegendo as mulheres, mas na verdade estamos é protegendo os homens da possível aceleração produtiva que as mulheres poderiam dar ao mercado de trabalho.39


4 NORMAS PROTETIVAS

4.1 Constituições

Inicialmente  citaremos  algumas  proteções  existentes  e  comentaremos acerca delas, por fim, fazendo um comparativo de sua eficácia no atual mercado de trabalho.

Vejamos como era tratada a evolução constitucional do trabalho:

A Constituição de 1824 não se referiu à questão da igualdade entre os sexos; tampouco fez menção ao trabalho da mulher, preterindo-a na  sucessão  ao  império,  caso  estivesse  no  mesmo  grau  de  um elemento  do  sexo  masculino.  As  normas  desta  Constituição  que tratam da  mulher  são basicamente estas que tratam da sucessão imperial,  sempre  alocando  a  mulher  para  um  segundo  plano.  A Constituição de 1891 também se omitiu sobre o trabalho da mulher. O Código Civil de 1916, elaborado sob a vigência da Constituição de 1891, estabeleceu restrições à mulher casada, arrolando-a entre os relativamente  incapazes,  o  que  só  mudaria  em  1962  com  a publicação da Lei nº 4.121, revogando tal dispositivo do código e que,  tacitamente,  também  revogou  parte  do  caput  do  art.  446. Mencionado  artigo possibilitava ao marido e ao pai desfazerem o contratoempregatícioquandohouvesseriscosdeocasionar prejuízos aos vínculos familiares ou às características peculiares da mulher. A Constituição de 1934 assegurava a igualdade de salário entre  homens e mulheres e proibia o trabalho destas últimas em condições insalubres; preconizava a assistência médica e sanitária à gestante, garantindo-lhe um descanso antes e depois do parto. Esta constituição  se   ocupa  longamente  da  proteção  a  maternidade, garantindo,   além   do   descanso   remunerado,   os   benefícios   da previdência em favor da maternidade. Esta constituição assegurou à mulher o direito de voto nos casos em que exercesse função pública remunerada. A Constituição de  1937, embora contendo o preceito formal da igualdade de todos perante a lei, eliminou o dispositivo da constituição anterior que vedava a diferença  de salários por motivo de sexo, mantendo a proibição do trabalho das mulheres em locais insalubres. A Constituição de 1946 proibia, assim como a de 1934, a diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de  sexo. Vedava  o  trabalho  das  mulheres  em  condições  insalubres.  A Constituição de 1967 proibia a diferença de salário por motivo de sexo  e  estado  civil.  A constituição  de  1988  considera  homens  e mulheres  iguais  em  direitos  e  obrigações,  prevendo  diretrizes  e 40 prescrevendo  meios  para  a  efetivação  dessa  igualdade.  (NETO, 2011, p.1). temos:

Na Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, incisos XX e XXX,

Art 7º: XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos  específicos,  nos  termos  da  lei;  XXX  -  proibição  de diferença  de  salários,  de  exercício  de  funções  e  de  critério  de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. (BRASIL, 1988).

Sabemos que no plano real, essa proibição do art. 7º, XXX, da CF/88 é muitas  vezes  driblada pelos empregadores, como no caso de achar que contratar um homem de 18  anos  é melhor do que contratar uma mulher, pois ela pode engravidar e ele ter que arcar com o tempo sem a mesma, ou perder uma pessoa treinada exaustivamente para uma função específica por conta da maternidade.

Estamos  lidando  com  conceitos  anteriores  à  contratação,  o  que  não ocorre nos casos em que o emprego é apropriado para uma pessoa de mais idade, pois a mulher mais madura tem menos pré-disposição a ter filhos. A melhor forma de combater esta prática será abordada ao final. Continuando temos:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados,  do  Distrito  Federal  e  dos  Municípios,  incluídas  suas autarquias  e  fundações,  é  assegurado  regime  de  previdência  de caráter  contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente  público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. […] III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco  anos  no  cargo  efetivo  em  que  se  dará  a  aposentadoria, observadas as seguintes condições: sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se  homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade,  se  homem,  e  sessenta  anos  de  idade,  se  mulher,  com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (BRASIL, 1988).

Art  201,  §  7º:  É  assegurada  aposentadoria  no  regime  geral  de previdência  social,  nos  termos  da  lei,  obedecidas  as  seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta 41 anos de contribuição, se mulher; II - sessenta e cinco anos de idade, sehomem,esessentaanosdeidade,semulher[…]. (BRASIL,1998).

Não podemos recriminar a diferenciação de cinco anos a mais para o homem se aposentar apenas pelo fato de que temos aí uma distinção fisiológica. A mulher tem menos resistência física para aguentar jornadas mais pesadas e isto é compensado com os cinco anos a menos de trabalho. No estudo de proteções e leis revogadas, temos o seguinte entendimento:

A Constituição de 88 de forma corajosa eliminou do direito brasileiro qualquer  prática  discriminatória  contra  a  mulher  trabalhadora,  na medida em que revogou todo o arcabouço legislativo que, embora se apresentasse  com  as  vestes  de  generosidade  ou  de  tutela,  na realidade produzia um evidente efeito discriminatório em relação à mulher trabalhadora. Nesse aspecto vale citar que o caput do art. 5º da Suprema Carta ao estabelecer que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" e que "homens e mulheres são iguais  em  direitos  e  obrigações,  nos  termos  esta  Constituição", acabou com a odiosa  discriminação que havia entre o homem e a mulher no âmbito jurídico. (FILHO, 2002, p.1)

Ou seja, ainda em 1988 tínhamos leis criadas com a capa de proteção ao labor feminino, mas na verdade terminavam se tornando discriminatórias, de forma que foram revogadas pela Carta Maior na definição do princípio da igualdade.

Entendemos que algumas proteções são de suma importância para a igualdade de condições de trabalho, tornando o ambiente mais justo e harmônico na medida em que cada um dá seu suor pela quantidade justa de trabalho que lhe é atribuída.

4.2  Artigos da CLT

As leis existentes possuem uma diferença básica ao protegerem as mulheres no âmbito laboral. Quando protegem de forma fisiológica, estão tratando do Princípio da Igualdade no sentido que devemos tratar os iguais igualmente e os 42 desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades. Porém, ao tratar de assuntos que não se referem à diferenciação fisiológica entre os gêneros, terminam, por vezes, a exercer nessas leis a discriminação contra a mulher, seja em forma de “capa” protecionista, seja em forma de favorecimentos que terminam por dificultar a sua inserção no mercado de trabalho.

Há diferenças entre homens e mulheres que são de fundo biológico, como é o caso da gestação e da maternidade, ou ainda a força física feminina em  comparação à masculina. A lei protege a gestante e mãe ao estabelecer medidas como estabilidade à gestante, licença- maternidade,  dispensa  do  horário  de  trabalho  para  exames  pré- natais  e,  inclusive,  repassando  o  ônus  do  pagamento  do  salário durante os meses de licença-maternidade ao Estado, porque impô-lo ao empregador seria criar  uma barreira de acesso ao emprego de mulheres em idade reprodutiva.  E  também limita em 20 quilos (em trabalho contínuo, e 25, em ocasional) o montante de força muscular que uma mulher pode aplicar em seu serviço, quando, para homens o limite é de 60 quilos. Ou seja, nestes exemplo legais verifica-se que a lei diferencia o tratamento naquilo em que a natureza de ambos é determinante diferente. (CALIL, 2007, p.92).

Vejamos  alguns  artigos  da  CLT  e  as  proteções  fisiológicas  e  ou discriminatórias existentes e as jurisprudências e entendimentos doutrinários que os acompanham.

O art. 372 da CLT, em seu parágrafo único, retira a proteção das mulheres que trabalham em empresas familiares, senão vejamos:

Art.  372  -  Os  preceitos  que  regulam  o  trabalho  masculino  são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não colidirem com a proteção especial instituída por este capítulo. Parágrafo único - Não é regido pelos dispositivos a que se refere este artigo o trabalho nas oficinas em que sirvam exclusivamente pessoas da família da mulher e esteja esta sob a direção do esposo, do pai, da mãe, do tutor ou do filho. (BRASIL, 1943).

Alguns  comentários  de  Valentin  Carrion  às  proteções  dadas  às mulheres:43

Em princípio, onde trabalhem exclusivamente pessoas da família, não  há  relação  de  emprego.  Exceções:  Quando  assim  quiser  o cabeça e empresário, arcando com os ônus previdenciários; Quando ogrupo nãoestiveragindocomespíritoverdadeiramente comunitário; Forma de aplicabilidade da proteção à mulher na CLT: a) Quando menor que 18 anos, aplicam-se as normas que protegem os menores; b) Quando não  colidirem com as proteções especiais, as do trabalho masculino; c)  Quando colidirem com as normas de proteçãoespecialíssimasdas mulheres,aplicam-seestas. (CARRION, 2009, p.257).

O art. 373 da CLT prevê que a duração normal de trabalho da mulher será de 8  (oito) horas diárias, exceto nos casos para os quais for fixada duração inferior.

Antes da CF/88, era necessária a intervenção sindical para a fixação do horário de compensação, hoje não, conforme preceitua a Carta Maior em seu art.7º, XIII:

Art. 7º São  direitos dos trabalhadores urbanos  e rurais, além  de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...] XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (BRASIL, 1988).

A lei 9799/99 inclui na CLT em seu art. 373-A o que segue:

Art. 373-A - Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as  distorções  que  afetam  o  acesso  da  mulher  ao  mercado  de trabalho   ecertasespecificidadesestabelecidasnosacordos trabalhistas,  é  vedado:  I  -  publicar  ou  fazer  publicar  anúncio  de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e  notoriamente, assim o exigir; II - recusar emprego, promoção ou motivar  a  dispensa  do  trabalho  em  razão  de  sexo,  idade,  cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; IV - exigir  atestado ou exame, de qualquer natureza,   para   comprovação   de   esterilidadeou   gravidez,   na admissão ou permanência no  emprego; V - impedir o acesso ou adotarcritériossubjetivosparadeferimento de inscriçãoou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;  VI – proceder o empregador  ou  preposto  a  revistas  íntimas  nas  empregadas  ou 44 funcionárias. Parágrafo único - O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se   destinam  a  corrigir  as  distorções  que  afetam  a  formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher. (BRASIL, 1943).

A Jurisprudência, porém, entende que nos casos do inciso IV (revista íntima), não há dano quando a revista é feita em todos os trabalhadores, de forma discreta, indiscriminadamente, senão vejamos:

Título:  DANO  MORAL  E  MATERIAL

Subtítulo:Indenizaçãopordanomoralemgeral

Acórdão: 20120726712 Turma: 18 Data Julg.: 27/06/2012 Data Pub.:

02/07/2012

Processo  : 20110627540 Relator: REGINA MARIA VASCONCELOS DUBUGRAS

DANOMORAL.REVISTA  INTIMA.  PODER  FISCALIZADOR.

LIMITES E CARACTERIZAÇÃO. Não há dano de natureza moral no procedimento   darevistapatronal   comdiscriçãoa   todos   os trabalhadores, indiscriminadamente, não extrapolando os limites do poder diretivo. Recurso ordinário do autor que se nega provimento. (BRASIL, TRT2ªR, 2012).

A Lei nº 7.855, de 24-10-89, revogou o art.374 da CLT, pois como ele dizia que a duração normal do trabalho diurno da mulher poderia ser no  máximo  elevada  de  mais  duas  horas  diárias,  com  limite  de quarenta e oito horas semanais, sendo que a hora suplementar seria acrescida de 20%, a jurisprudência exigia o acréscimo de 20% sobre o horário de compensação do sábado, e isso ia de encontro à Carta Maior, que declarava que homens e mulheres são iguais, proibindo diferenças. (CARRION, 2007, p.259).

Já o art. 376 da CLT, também revogado pela lei 7.855, de 24-10-89, trazia  em  seu  antigo  texto  proteção  excessiva  à  mulher  com  relação  às  horas extraordinárias, senão vejamos:

Art. 376. Somente em casos excepcionais, por motivo de força maior, poderá a duração do trabalho diurno elevar-se além do limite legal ou convencionado, até o máximo de doze horas, e o salário-hora será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior ao da hora normal. (BRASIL, 1943).45

A distinção de normas em favor da mulher ficou sem eficácia com o princípio da isonomia entre ambos; só permanecem aquelas que se justificam em razão de circunstâncias objetivas, como por exemplo a distinção   de   limites   de   peso   em   transporte   de   mercadorias. (CARRION, 2009).

Notadamente a preocupação do legislador foi com o caráter fisiológico, que diferencia homens e mulheres.

A Lei nº 7.855/89 revogou os artigos 379 e 380 da CLT, afastando qualquer  restrição ao trabalho noturno da mulher. A Constituição Federal de 1988 não vedou qualquer restrição ao trabalho da mulher, quer seja noturno, perigoso ou insalubre, deixando  a seu critério  a  opção  desejada. A CLT prevê  proteção  ao trabalho noturno feminino:

Art. 381 - O trabalho noturno das mulheres terá salário superior ao diurno. § 1º - Para os fins desse artigo, os salários serão acrescidos duma percentagem adicional de 20% (vinte por cento) no mínimo. § 2º - Cada hora do período noturno de trabalho das mulheres terá 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. (BRASIL, 1943).

Temos ainda a permissão do DL 546/69, que dispõe sobre o trabalho noturno em estabelecimentos bancários, nas atividades que especifica:

Art. 1º É permitido, inclusive à mulher, o trabalho noturno em estabelecimento bancário, para a execução de tarefa pertinente ao movimentodecompensaçãodechequesouacomputação eletrônica, respeitado o disposto no artigo 73, e seus parágrafos da Consolidação  das  Leis  do  Trabalho.  §  1º  A  designação  para  o trabalhonoturnodependerá deconcordância  expressado empregado.  §  2º  O  trabalho  após  as  vinte  e  duas  horas  será realizado em turnos especiais, não podendo ultrapassar seis horas. § 3º É vedado aproveitar em outro horário o bancário que trabalhar no período da noite, bem como utilizar em tarefa noturna o que trabalhar durante o dia, facultada, contudo a adoção de horário misto, na forma prevista no § 4º do precitado artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho. § 4º O disposto neste artigo poderá ser estendido, em casos  especiais, a atividade bancária de outra natureza, mediante autorização do Ministério do Trabalho e Previdência Social. (BRASIL, 1969). 46

Sobre os períodos de descanso da mulher, o art. 383 da CLT prevê que o intervalo  intrajornada feminino não poderá ser inferior à uma hora nem superior a duas horas,  diferentemente  do art. 71 do mesmo diploma legal, que deixa para o homem a possibilidade de  negociar a elasticidade dessas duas horas através de acordo escrito ou contrato coletivo.  Resta  claro que o art. 383 da CLT não se encontra ferindo a Carta Maior, pois prevê o obstáculo da  dupla jornada que a mulher enfrenta em sua maioria, diariamente.

Assim, o que seria discriminatório, torna-se uma proteção fisiológica à mulher. Resta saber se essa proteção não será vista pelos empregadores de forma discriminatória, para realizar  uma manobra de exclusão no processo de seleção, caso  a  sua  empresa  se  enquadre  no  rol   das  empresas  que  necessitam  do elastecimento de intervalo intrajornada, por interesse próprio.

Não há que se falar em encurtar a hora mínima do intervalo intrajornada através de acordos ou convenções coletivas, conforme entendimento jurisprudencial, senão vejamos:

Título: JORNADA. Subtítulo: Intervalo legal. Acórdão: 20120709753. Turma:   11   Data   Julg.:   26/06/2012   Data   Pub.:   29/06/2012

Processo:20120021639Relator:WILMAGOMESDASILVA HERNANDES. O art. 71  da  Consolidação  das  Leis  do  Trabalho assegura  a  concessão  de  intervalocomduração  mínima  e ininterrupta  de  uma  hora;  trata-se  de  norma  de  proteçãoao trabalhadorquetem por objetivo preservar sua higidez física e mental.  A autorizaçãoparaobservânciade  acordos  ou convenções  coletivas  contidano  citado  dispositivo  restringe-se ampliação do período de intervalo por tempo superior a 2 horas. (BRASIL, 2012).

A natureza não fez homens e mulheres iguais: a desigualdade é visível   e  não  poderia  ser  modificada  por  simples  vontade  do legislador. A regra de proteção ao trabalho da mulher insculpida no art. 383 da CLT é lógica e razoável. Trata-se de norma cogente do Direito  do  Trabalho,  recepcionada  pela  CF/88,  não  podendo  ser modificada  por  acordo   entre  as  partes  (TST,  RR  48.478/92.1, Armando de Brito, Ac. 5ª T. 2656/94). (CARRION, 2009, p.261).47

O polêmico art. 384 da CLT prevê:

Art.  384  -  Em  caso  de  prorrogação  do  horário  normal,  será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho. (BRASIL, 1943).

Porém, ao trabalhador do sexo masculino não é dado esse direito, o que no entendimento doutrinário dominante é ferir o princípio da igualdade previsto no in- ciso I, art. 5º da Carta Maior. Vejamos:

O estatuído no art. 384 da CLT contraria o preceituado no inciso I, do art. 5º da Constituição da República: Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Na prorrogação do trabalho do empregado do  sexo  masculino  não  se  exige  um  descanso  de  15  minutos. Contrariando esse nosso pensamento, a 4ª Turma do TST entendeu que esse dispositivo teria sido  recepcionado pela Constituição/88, passando  ao  largo  de  que  esta  prevê  igualdade  em  direitos  e obrigações entre homens e mulheres. Como consequência, garantiu- se o pagamento à mulher como extra desses 15 minutos de intervalo entre a jornada comum e a sua prorrogação (RR 4506/2001-011-09-00.1).  O  Supremo  Tribunal  Federal  ainda  não  foi  instado  a  se manifestar,  conclusivamente,  sobre  essa  questão.  (SAAD,  2012,p.451).

Título:JORNADA Subtítulo:Prorrogação

Acórdão: 20120635504. Turma: 08 Data Julg.: 31/05/2012 Data Pub.:

19/06/2012.  Processo:  20120020950  Relator:  SIDNEI  ALVES TEIXEIRA

INTERVALO  ENTRE  A  JORNADA  CONTRATUAL  E  O  LABOR EXTRAORDINÁRIO.O artigo 384, da CLT não fere o artigo 5º, I, da Lex   Legum,   pois   a   norma   constitucional   deve   ser   analisada sistematicamente  e  a  própria  Constituição  Federal  assegura  a validade  dopreceitoceletistaao  elencar  como  direito  dos trabalhadores a redução de riscos  inerentes ao trabalho por meio de normas  de  saúde,  higiene  e  segurança.  Recurso  Ordinário  da reclamante ao qual se dá provimento parcial. (BRASIL, 2012).

Título:JORNADA Subtítulo:Prorrogação

Acórdão: 20120300375 Turma: 12 Data Julg.: 09/02/2012 Data

Pub.:23/03/2012.Processo:20110636329Relator:SILVANA LOUZADA LAMATTINA. ARTIGO 384  DA  CLT  NÃO CONTRARIA ACONSTITUIÇÃOFEDERAL.PROVADASALEGAÇÕES INCUMBE À  PARTE  QUE  AS  FIZER. O  artigo  384  da  CLT  não 48 contraria a Constituição Federal. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. (BRASIL, 2012).

Título: JORNADA Subtítulo: Prorrogação

Acórdão: 20110617589 Turma: 17 Data Julg.: 12/05/2011 Data Pub.:   20/05/2011.  Processo:  20090509468  Relator:  SORAYA GALASSI   LAMBERT.  INTERVALO  DO  ARTIGO  384,  DA  CLT. HORAS  EXTRAS  DEVIDAS.  INEXISTÊNCIA  DE  VIOLAÇÃO  AO PRINCÍPIODAISONOMIAINSERTO  NO  ARTIGO  5o,  I,  DA CARTA MAGNA VIGENTE. O artigo  384, do Estatuto Consolidado, dispositivo inserto no capítulo que trata da  proteção  do  trabalho  da mulher, é norma que visa à manutenção da higidez física  e  mental dalaborista.Nemse  argumente,  outrossim,  que  o  referido dispositivo  legal não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1.988, por ferir  o  princípio  da  isonomia  insculpido  no  artigo 5o, I, da Carta Magna vigente.  As  diferenças  de  estrutura  física  e o consequente maior desgaste sofridopelamulhertrabalhadora, que, em regra, acaba desenvolvendo tripla jornadaemseu  dia  a dia,   não   foram   desconsiderados   pelo   legislador constituinte,   o qual,   a   título   exemplificativo,   garantiu   limite de idade diferente para a  aposentadoria de homens (65 anos) e mulheres (60 anos). Dessa forma,   merece   reparo   a   r.   sentença   para determinar o pagamento como horas extraordinárias dos 15 (quinze) minutos que antecedem a jornada  extraordinária, nosdiasem  quehouve prestação   de   horas   extras,   nos   exatos termos do preconizado pelo artigo 384, da CLT. (BRASIL, 2011).

Partimos agora para outro artigo considerado por muitos doutrinadores como inconstitucional:

Art. 386 - Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical. (BRASIL, 1943).

Observe-se que a Constituição Federal, vigente à época, era taxativa ao determinar a  folga semanal coincidindo com o domingo. Todavia, a CLT previu a possibilidade de haver trabalho nesse mesmo dia da semana e, além disso, só regu- lamentou a necessidade de incidência da folga semanal, aos domingos, para as mu- lheres. Em relação aos homens, a CLT foi, e ainda é omissa.49

Na Constituição Federal de 1988, as mulheres passaram a ter os mesmos direitos do homem e, com isso, não podem usufruir desse benefício mais favorável a elas. Com isso, entendemos que o art. 386 da CLT, criado na época em que a mu- lher ainda era considerada relativamente capaz, não foi recepcionado pela Carta de outubro de 1988.

O art. 389 da CLT, principalmente em seus parágrafos 1 e 2, expõe a pre- ocupação do legislador com o período em que a mulher precisa mais ainda do auxí- lio estatal, ao se preocupar com as creches.

Art. 389 - Toda empresa é obrigada:

I  -  a  prover  os  estabelecimentos  de  medidas  concernentes  à higienização dos métodos e locais de trabalho, tais como ventilação e iluminação e outros que se fizerem necessários à segurança e ao conforto das mulheres, a critério da autoridade competente;

II - a instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras  ou  bancos,  em  número  suficiente,  que  permitam  às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico;

III  -  a  instalar  vestiários  com  armários  individuais  privativos  das mulheres,excetoosestabelecimentoscomerciais,escritórios, bancos e atividades afins, em que não seja exigida a troca de roupa e   outros,  a  critério  da  autoridade  competente  em  matéria  de segurança e higiene do trabalho, admitindo-se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences;

IV - a fornecer, gratuitamente, a juízo da autoridade competente, os recursos de proteção individual, tais como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele, de acordo com a natureza do trabalho.

§ 1º  -  Os  estabelecimentos  em  que  trabalharem  pelo  menos  30 (trinta)  mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local  apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação.

§ 2º - A exigência do § 1º poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais. (BRASIL, 1943).50

Temos ainda o art. 208, IV da Carta Maior prevê que é dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.

Alguns precedentes normativos importantes:

Precedente Normativo n.º 6 do TST - Garantia de salário no período de   amamentação.É   garantidoàs   mulheres,no   períodode amamentação, o recebimento do salário, sem prestação de serviços, quando o empregador não cumprir as determinações dos §§ 1º e 2º do art. 389 da CLT. (Ex-PN nº 6). (BRASIL, 1992).

Precedente  Normativo  n.º  22  da  SDC  do  TST  -  Determina-se  a instalação  de local destinado  à guarda de  crianças em idade de amamentação, quando existentes na empresa mais de 30 (trinta) mulheres maiores de 16 (dezesseis) anos, facultado o convênio com creches. (Ex-PN nº 22). (BRASIL, 1992).

Já no art. 390, teremos uma preocupação fisiológica do legislador:

Art. 390 - Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que  demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para  o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho  ocasional.  Parágrafo  único  -  Não  está  compreendida  na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos. (BRASIL, 1943).

O art. 390 B, C, D e E têm redação dada pela Lei n.º 9.799, de 26.5.99. No art. 390-B temos:

Art. 390-B  -  As  vagas dos  cursos  de  formação  de  mão-de-obra, ministradosporinstituiçõesgovernamentais,pelospróprios empregadores ou por qualquer órgão de ensino profissionalizante, serão  oferecidas  aos empregados  de  ambos  os sexos. (BRASIL,1999).

Conforme entendimento doutrinário:51

Ressalvados os casos de profissões que, por sua natureza, são discriminatórias quanto ao sexo, é incomum o lançamento de cursos de  formação  profissional,  custeados  pelo  poder  público  ou  pelas empresas  privadas, que não sejam destinados a ambos os sexos. (SAAD, 2012, p.454).

Logo, não há que se falar em discriminação atual nesse caso específico. No art. 390-E temos:

Art. 390-E -  A pessoa jurídica  poderá  associar-se a  entidade de formação  profissional,  sociedades  civis,  sociedades  cooperativas, órgãos e entidades públicas ou entidades sindicais, bem como firmar convênios para o desenvolvimento de ações conjuntas, visando à execução de projetos relativos ao incentivo ao trabalho da mulher. (BRASIL, 1999).

O art. 390-E, conforme cita Saad (2012, p.454), sugere uma providência facultativa ao empresário: incentivar o trabalho feminino. Trata-se, em verdade, de norma de marketing eleitoral. Vejamos agora algumas proteções da Seção V do Ca- pítulo III da CLT que falam sobre Proteção à Maternidade.

Art. 391 - Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho  da  mulher  o  fato  de  haver  contraído  matrimônio  ou  de encontrar-se em estado de gravidez. Parágrafo único - Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou  individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez. (BRASIL, 1943).

OJ-SDC 30 - Estabilidade da gestante. Renúncia ou transação de direitos constitucionais. Impossibilidade. (Inserida em 19.08.1998) (Republicada  em  virtude  de  erro  material  DJe  19.09.2011).  Nos termos  do art. 10, II, "b", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida  à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativodoempregadorapossibilidadededespedir arbitrariamente a  empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º, da CLT,  torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das  garantias  referentes  à   manutenção  do  emprego  e  salário. (BRASIL, 2011).52

Nos termos do art. 391 e OJ 30 da SDC, podemos ver que a proteção à vida está ali garantida. O que poderíamos tratar em sede de isonomia é de um futuro ato normativo que garanta ao homem que exerce o papel de pai, uma garantia tam- bém de estabilidade no emprego até um  período seguro para a sobrevivência do bebê dignamente, pois um pai desempregado não dará todo o sustento necessário à criação daquele recém-nascido. Isso daria tranquilidade para a mãe, terminando por fortalecer a união e os cuidados com a criança. Sobre o tema podemos incluir o acórdão abaixo:

RECURSODEREVISTA.GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DEMORA INJUSTIFICADA PARA AJUIZAR AÇÃO BUSCANDO GARANTIA DE EMPREGO, IMPOSSIBILIDADE DE SE PRESUMIRABUSODEDIREITO.INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

A regra legal, contida no artigo 10, II, letra b, do ADCT, dispõe que é vedada a despedida da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O abuso de direito não se presume.  Decorre  ele  da  demonstração  de  que  a  parte  utiliza  o controle  jurisdicional com o fim de, maliciosamente, retirar da outra parte a possibilidade de reparar, por outro meio, a lesão de direito ou a minorar seus efeitos. A demora injustificada para o ajuizamento da reclamação trabalhista não é motivação excludente da reparação do direito violado. A  opção de uma das partes da relação jurídica em conduzir-se  contrariamente à ordem jurídica atrai a ilicitude do ato praticado, provocando a lesão a um direito. Na ordem constitucional a finalidade da proteção à maternidade mais se dirige ao nascituro do que propriamente à mãe. Daí, objetivamente, não há que se perquirir culpa. O tempo decorrido entre a dispensa e a propositura da ação não revela abuso. Ao contrário, está a revelar a inércia; a negligência que,  ao  fim  irá  desaguar  no  interesse  social  da  segurança  das relações jurídicas, consubstanciada  no direito tornado incerto. Para tanto, a prescrição, o que não ocorreu no presente caso. Recurso de revista conhecido e provido. (BRASIL, 2011).

Já o art. 392 limita a licença-maternidade em 120 dias e dá outras garantias:

A empregada  gestante  tem  direito  à  licença-maternidade  de  120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. § 1º - A empregada   deve,   mediante   atestado   médico,   notificar   o   seu empregador  da  data  do  início  do  afastamento  do  emprego,  que poderá ocorrer entre o  28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. § 2º - Os períodos de repouso, antes e depois do parto,  poderão  ser  aumentados  de  2  (duas)  semanas  cada  um, mediante atestado médico. § 3º - Em  caso de parto antecipado, a 53 mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo. (BRASIL, 2012). § 4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares. (BRASIL, 1999)

Conforme afirma Carrion (2009, p.264), na Constituição Federal temos já a proteção do art. 392, caput, da CLT, in verbis:

Art. 7º São  direitos dos trabalhadores urbanos  e rurais, além  de outros  que visem  à melhoria de sua  condição  social: [...]  XVIII - licença à  gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; (BRASIL, 1988).

Para Saad (2012, p.455), “a prova de que, entre nós, não se descura no trato desse problema é que encontramos normas sobre ele na CF/88, na CLT e na Lei 8.213/91”.

Ora, o que o doutrinador quis dizer é que o problema da proteção à ma- ternidade é  tão seriamente tratado pelo nosso ordenamento jurídico que além da Carta Maior ainda há proteção em outros textos normativos. Entendemos que a pro- teção dada aqui é à vida, à perpetuação da espécie.

Porém, se o trabalho for por prazo determinado, a doutrina e jurisprudên- cia já deram as mãos para o fato de que o que as partes acordaram na celebração do contrato não pode ser modificado por fato superveniente, como o estado gravídi- co, senão vejamos:

Súmula 244, TST - Gestante. Estabilidade provisória. (Res. 15/1985, DJ  09.12.1985. Redação alterada - Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova  redação  em  decorrência  da  incorporação  das  Orientações Jurisprudenciais  nºs  88  e  196  da  SDI-1  -  Res.  129/2005,  DJ.20.04.2005).  I  -  O  desconhecimento  do  estado  gravídico  pelo empregador  não  afasta  o  direito  ao  pagamento  da  indenização 54 decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 – DJ 16.04.2004). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – Res.  121/2003, DJ 19.11.2003). III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do  término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000). (BRASIL,2005).

O inciso III da súmula 244 do TST corrobora com o pensamento dominan- te anteriormente citado, porém temos mais um exemplo:

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – ESTABILIDADE – GESTANTE – Contratação firmada por empregada menor que não demanda acompanhamento de representante legal. Contrato por experiência válido,  não ensejando o enquadramento da obreira na norma de proteção à  gestante (ADCT, artigo 10, II, b), mormente quando tal condição era  conhecida pelas partes no momento da contratação. Argumentação  inovatória que não ampara o direito vindicado pela autora. Contrato que não extrapolou os limites do prazo, inexistindo prorrogação  irregular.  Pretensões  à  reintegração  ou  indenização substitutiva e reflexos que não se mostram viáveis. Recurso negado. Honorários advocatícios. Mantida a improcedência da ação, não são devidos  honorários.  Indenização.  Imposto  de  renda.  Ausência  de condenação. Incidência tributária  inexistente, não havendo falar-se em indenização substitutiva. Recurso  ao  qual se nega provimento. (TRT 4ª R. – RO 00828.371/01-6 – 1ª T. – Relª Juíza Denise Maria de Barros – J. 17.10.2002. (BRASIL, 2002).

No estudo do artigo 392-A da CLT, temos a proteção à mãe adotiva, se- não vejamos:

Mãe adotiva. Com a inclusão do art. 392-A pela Lei 10.421/02, o legislador faz justiça com a criança adotada. Se o que pretende a lei, com a licença-gestante, é que mãe e filho tenham um contato e uma integração  maior nos primeiros dias de vida da criança, a adoção também é a chegada de um novo ser para um relacionamento mãe e filho que se inicia. Nada mais justo que tenham o mesmo direito que a mãe biológica. [...]. (CARRION, 2009, P.268).

No estudo do art. 394, CLT, temos:55

Art. 394 - Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação. (BRASIL, 1943).

O artigo acima dá o direito à mulher romper o compromisso de trabalho, nesse caso, sem o pagamento de aviso prévio ao empregador, o que é logicamente devido à situação fisiológica da gestante e à proteção à vida da criança.

Conforme preceitua Saad (2012, p. 463), “Escusado dizer que, aí, não tem ela direito à indenização”.

Sobre o art. 395 da CLT, temos:

Art.  395  -  Em  caso  de  aborto  não  criminoso,  comprovado  por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas)  semanas,  ficando-lhe  assegurado  o  direito  de  retornar  à função que ocupava antes de seu afastamento. (BRASIL, 1943).

É silente a CLT sobre a quem cabe a responsabilidade por esse ônus: a empresa ou o INSS. A nosso ver, o encargo é da empresa porque a hipótese é a mesma da doença que afasta a empregada do serviço, quando o empregador tem de remunerar os primeiros quinze dias de afastamento. (SAAD, 2012, P.463)

ESTABILIDADE–  GESTANTE–PARTOPREMATURO– FALECIMENTODOSRECÉM-NASCIDOS–NÃO RECONHECIMENTO – O escopo da estabilidade deferida à gestante é a  proteção à vida, à criança. Assim, o falecimento dos recém- nascidos  após  parto  prematuro  não  gera  direito  à  estabilidade. Reconhece-se   apenas  o  direito  ao  repouso  durante  o  período estabelecido  pelo  atestado  médico.  Após  a  alta  médica,  deve  a obreira  retornar  ao   emprego  no  desempenho  normal  de  suas funções. (TRT 15ª R. – Proc. 11012/01 – (12716/02) – 2ª T. – Rel. p/o Ac. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva – DOESP 08.04.2002 – p. 34). (BRASIL, 2002).

Assim, temos que em casos de aborto não criminoso, a gestante não fará jus à estabilidade pós-parto, mas apenas ao período concedido pelo atestado médico. Porém, conforme citado na jurisprudência, se ainda estiver grávida, a gestante tem o direito à estabilidade até o aborto espontâneo, senão vejamos:56

Aborto espontâneo. Estabilidade provisória. A empregada tem direito à  estabilidade  provisória  até  o  momento  do  aborto  espontâneo, fazendo jus, a partir daí, ao repouso semanal remunerado de duas semanas disposto no art. 395 da CLT. Até o momento em que sofre o aborto, justifica-se a estabilidade no emprego, tendente a proteger a saúde e  subsistência do nascituro, que, neste lapso, ainda está presente no corpo de sua genitora, carente de proteção. TRT 3ªR., RO  0000132-97.2010.5.03.0034, 2ªT., Rel Des. Sebastião Geraldo de Oliveira, DEJT 25.2.11. (SAAD, 2012, p.464).

O art. 396 protege ainda o recém-nascido, porém haverá polêmica, senão vejamos:

Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis)  meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2  (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. Parágrafo único - Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis)mesespoderáserdilatado,acritériodaautoridade competente. (BRASIL, 1943).

Ora, considera-se aí que a sala para aleitamento esteja dentro da empresa, que não terá um trabalho para esta mulher que prejudique um turno de revezamen- to, pois meia hora não dá para realizar deslocamento para outro local e amamentar ao mesmo tempo. Vejamos entendimento doutrinário semelhante:

Elaboração de plano realístico de proteção da mulher: Mulher que se ache sob a proteção do artigo marginado e que realiza, na empresa, trabalho encadeado a um outro, que não pode ser interrompido sem grave prejuízo  para o serviço, cria sério problema para o sistema produtivo da empresa. Urge a organização de um programa realístico que proteja efetivamente a mulher gestante. (SAAD, 2012, P.464).

Descanso especial para a mulher amamentar o filho: O artigo em epígrafe manda conceder à empregada dois descansos especiais de meia  hora cada um para amamentar o filho. É o pressuposto, no caso, de  que  a creche se encontre dentro dos muros da empresa. Se, porém, a empresa tiver usado da faculdade contida no § 2º do artigo 389, desta  Consolidação, aqueles descansos especiais terão que ser dilatados a fim de que a empregada possa ir à creche distrital amamentar  o  filho  e  retornar  ao  serviço.  Ainda  na  hipótese  sob estudo, se a empresa não tiver creche nem celebrado convênio nos termos do supracitado § 2º do artigo 389, entendemos que, durante os  seis  meses  da  amamentação,  a  empregada  terá  direito  ao ressarcimento de despesas que fizer devido ao descumprimento da norma legal pelo empregador. (SAAD, 2012, p.464).57

Precedente  Normativo  6  -  Garantia  de  salário  no  período  de amamentação. (positivo). (DJ 08.09.1992). É garantido às mulheres, no   período  de  amamentação,  o  recebimento  do  salário,  sem prestação   de  serviços,  quando  o  empregador  não  cumprir  as determinações  dos  §§ 1º e 2º do art. 389 da CLT. (Ex-PN nº 6). (BRASIL, 1992).

Por fim, mas não menos importante, terminamos o estudo do presente Capí- tulo da Norma Consolidada com seu art. 400, in verbis:

Art. 400 - Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária. (BRASIL, 1943).

Precedente normativo 22 - Creche. (DJ 08.09.1992)

Determina-se a instalação de local destinado à guarda de crianças em idade de amamentação, quando existentes na empresa mais de 30 (trinta) mulheres maiores de 16 (dezesseis) anos, facultado o convênio com creches. (Ex-PN nº 22). (BRASIL, 1992).

Esse, porém, mesmo sendo um artigo de proteção ao recém-nascido, por estar perto da mãe, pode ser um empecilho à contratação de mulheres nas empre - sas que não desejem ter essa despesa extra.

4.3 CONVENÇÕES DA OIT

As convenções da OIT (Organização Internacional do Trabalho) têm como intuito promover a igualdade das condições de trabalho em todo o planeta. Como a população, em sua maioria, vive do fruto do próprio trabalho, igualar as condições de como  é  prestado  e  remunerado   tal  labor,  indica  promoção  de  igualdade  de condições para trabalhadores de diferentes países.

Sobre trabalho  em  condições  insalubres,  perigosas  e  com  transporte  de  carga temos:58

A Convenção nº 45/1935 veda o emprego do trabalho da mulher, de qualquer idade, nos serviços em subterrâneo de minas. É atribuída uma   certa  flexibilidade  à  legislação  nacional  na  permissão  da execução   dessas  atividades,  a  saber:  ocupantes  de  cargo  de direção, desde  que não realizem um trabalho manual; serviços de saúde e serviços sociais; no exercício de determinados estudos que exijam  prática  na   parte  subterrânea  de  uma  mina,  a  título  de formação profissional; qualquer mulher que eventualmente necessite descer ao interior de uma  mina no exercício de uma profissão que não  seja  de  caráter  manual.  A  Convenção  nº  127/1967  trata  a respeito do peso máximo de carga que pode ser transportado por um trabalhador, bem como a limitação do  transporte manual de carga pesada  realizada  pela  mão-de-obra  feminina.  E  que,  quando  for ocupada em serviços que demandem emprego de força muscular, o peso deverá ser inferior ao admitido para homens. A Convenção nº 127/1967 foi complementada pela Recomendação nº 128/1967, acrescentando que, sempre que possível, não se deve empregar mulheres  no  transporte manual  de  cargas. Menciona,  também,  a higiene  e  segurança  do  trabalho,  bem  como  a  prevenção  de acidentes e proteção à saúde das trabalhadoras. A Convenção nº 136/1971, complementada pela Recomendação nº 144, refere-se à proteção contra os riscos de intoxicação pelo benzeno, do emprego de mulheres grávidas ou que estejam amamentando em locais que envolvam exposição ao benzeno ou produtos que o contenham. O Brasil  aprovou  o  texto  desta  Convenção,  através  do  Decreto Legislativo nº 76, de 1992. As limitações contidas no texto referem- se,  exclusivamente,  às  mulheres  grávidas  ou  que  amamentam.

Trata-se, pois, de uma situação circunstancial de ordem fisiológica e social. (NETO, 2011, p.1).

Com relação ao trabalho feminino, a Convenção de nº 3 da OIT (1934), relativa ao emprego das mulheres antes e depois do parto (Proteção à Maternidade), denunciada, como resultado da ratificação da Convenção n.º 103 em 26 de julho de 1961, garantia à mulher trabalhadora uma licença remunerada compulsória de seis semanas antes e depois do parto, prevendo ainda dois intervalos de meia hora para amamentação durante a jornada de trabalho, assegurando no seu afastamento uma remuneração suficiente ao sustento seu e de seu filho, mediante a comprovação de parto por atestado médico.

A dispensa no período de gravidez ou de afastamento compulsório era considerada ilegal (estabilidade da gestante garantida nos dias atuais).59

Já a  convenção  relativa  ao  trabalho  noturno  das  Mulheres,  proibia  o trabalho da mulher no período noturno (22 às 5h) nas empresas públicas e privadas.

A convenção da OIT de nº 45, que trata do emprego de mulheres nos trabalhos subterrâneos das minas, ratificada pelo Brasil em 22 de setembro de 1938,tem em seu artigo 2º que nos trabalhos subterrâneos das minas não poderá ser empregada nenhuma pessoa do sexo feminino, seja qual for a sua idade.

Porém, a mesma convenção dá no seu artigo terceiro a exceção à regra, senão vejamos:

Art. 3º — A legislação nacional poderá excetuar  desta proibição: a) as mulheres que ocupem cargo de direção e não realizem trabalho manual; b)  as mulheres empregadas em serviço de saúde e em serviços sociais; c) as mulheres que, durante seus estudos, realizem práticas na parte subterrânea de uma mina, para efeitos de formação profissional; d) a  qualquer outra mulher que ocasionalmente tenha que baixar à parte  subterrânea de uma mina, no exercício de uma profissão que não seja de caráter manual. (OIT, 1938).

Na convenção da OIT nº 100, ratificada pelo Brasil em 25 de abril de 1957 temos  a  igualdade  de  remuneração  de  homens  e  mulheres  trabalhadores  por trabalho de igual valor, que em seu artigo 2º preceitua que:

Art.  2º  —  1.  Cada  Membro  deverá,  por  meios  adaptados  aos métodos  em  vigor  para  a  fixação  das  taxas  de  remuneração, incentivar e, na medida em que tudo isto é compatível com os ditos métodos, assegurar a aplicação a todos os trabalhadores do princípio de igualdade de remuneração para a mão-de-obra (sic) masculina e a  mão-de-obra (sic) feminina por um trabalho de igual valor.(OIT,1957).

No entanto, não obstante às convenções citadas, a Constituição “Polaca” de Getúlio Vargas (1937) omitiu a garantia de emprego à gestante e não prestigiou a isonomia salarial entre homens e mulheres, dando margem à criação, em 1940, de Decreto-lei que preconizava a  possibilidade de mulheres perceberem salários até dez por cento menores do que os pagos aos homens.60

Temos a Convenção Sobre a Eliminação se Todas as Formas De Discriminação contra a Mulher:

Art. 5º - Os Estados-partes tomarão todas as medidas apropriadas para: a) modificar os padrões sócio-culturais de conduta de homens e mulheres,  com vistas a alcançar a eliminação de preconceitos e práticas  consuetudinárias e de qualquer outra índole que estejam baseados na idéia da inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos ou em funções estereotipadas de homens e mulheres.

b)  garantir  que  a  educação  familiar  inclua  uma  compreensão adequada da maternidade como função social e o reconhecimento da  responsabilidade  comum  de  homens  e  mulheres,  no  que  diz respeitoàeducaçãoeaodesenvolvimentodeseusfilhos, entendendo-se que o interesse dos filhos constituirá a consideração primordial em todos os casos. (OIT, 1979).

Claramente vemos na citada Convenção Sobre a Eliminação se Todas as Formas  De  Discriminação  contra  a  Mulher  a  mudança  no  mundo  das  ideias, suscitada  desde  o  início   deste  trabalho,  onde  as  práticas  consuetudinárias discriminatórias devem ser modificadas de forma a alcançarmos a verdadeira justiça social e igualdade de gêneros no mercado laboral.

Com o decreto nº 41.721, de 25/5/57, o Brasil ratificou a convenção nº 89 da OIT, que proíbe o trabalho noturno da mulher em empresa industrial, pública ou privada, excetuada as empresas onde somente são empregados membros de uma mesma família, como se infere da leitura do art. 3º e seguintes da convenção nº 89 do ano de 1957 da OIT:

Art. 3 — As mulheres, sem distinção de idade, não poderão ser empregadas  durante  a  noite,  em  nenhuma  empresa  industrial, pública ou privada, ou em dependência de uma dessas empresas, excetuadas as empresas onde somente são empregados membros de uma mesma família. Art. 4 — O art. 3 não será aplicado: a) em caso de  força maior, quando em  uma empresa  se produza  uma interrupção de exploração impossível de prever e não seja de caráter periódico; b) no caso em que o trabalho se faça com matérias-primas ou  matérias  em  elaboração,  que  sejam  suscetíveis  de  alteração rápida, quando esse  trabalho noturno é necessário para salvar tais matérias  de  perda  inevitável.  Art. 5  — 1.  Quando,  em  razão  de circunstâncias particularmente graves, o interesse nacional o exigir, a 61 interdição do trabalho noturno das mulheres poderá ser suspensa por decisão  do  governo,  depois  de  consulta  às  organizações   de empregadores  e  de  empregados  interessadas.  2.  Tal  suspensão deverá ser notificada ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho, pelo governo interessado em seu relatório anual sobre a aplicação da Convenção. Art. 6 — Nas empresas industriais sujeitas às   influências  das  estações,  e  em  todos  os  casos  em  que circunstâncias  excepcionais  o  exigirem,  a  duração  do  período noturno, indicado no art. 2, poderá ser reduzida há dez horas durante sessenta dias do ano. Art. 7 — Nos países em que o clima torne o trabalho diurno particularmente penoso, o período noturno pode ser mais  curto que o fixado nos artigos acima, com a condição de ser concedido  um  repouso  compensador  durante  o  dia.  Art.  8  —  A presente  convenção  não  se  aplica:  a)  às  mulheres  que  ocupam postos de responsabilidade de direção ou de natureza técnica; b) às mulheres  ocupadas em serviços de higiene e bem-estar que não executem normalmente trabalho manual. (OIT, 1957).

Todavia,  a  Constituição  Federal  estabelece  a  igualdade  da  mulher  e  o homem, não podendo, portanto, haver distinção entre ambos quanto a esta matéria.

Sobre  essa  mesma  matéria  do  trabalho  da  mulher  em  período noturno, o art. 7º da Convenção n.º 171 da OIT, estabelece normas específicas para ela além daquelas inscritas para todo e qualquer trabalhador. Essa Convenção foi ratificada pelo Brasil, sem ressalva alguma, pelo Decreto n.º 5.005, de 8.3.04. (SAAD, 2012, p.450).

Vejamos então o que diz o art. 7º da Convenção n.º 171 da OIT:

1. Deverão ser adotadas medidas para assegurar que existe uma alternativa do trabalho noturno para as trabalhadoras que, a falta dessa alternativa, teriam que realizar esse trabalho: a) antes e depois do parto, durante o período de, pelo menos, dezesseis semanas, das quais oito, pelo menos, deverão ser tomadas antes da data estimada para  o  parto;  b)  com  prévia  apresentação  de  certificado  médico indicando que isso é necessário para a saúde da mãe ou do filho, por outros períodos compreendidos; i) durante a gravidez; ii) durante um lapso determinado  além do período posterior ao parto estabelecido em conformidade com o item a) do presente parágrafo, cuja duração será determinada pela autoridade competente e prévia consulta junto às  organizações  mais   representativas  dos  empregadores  e  de trabalhadores. 2. As medidas  referidas no § 1 do presente Artigo poderão consistir da colocação em trabalho diurno quando for viável, a concessão dos benefícios de  seguridade social ou a prorrogação da licença maternidade. 3. Durante os períodos referidos no § 1 do presenteArtigo:a)nãodeveráserdemitida,nemreceber comunicação de  demissão, a trabalhadora em questão, salvo por 62 causas justificadas não vinculadas à gravidez ou ao parto; b) os rendimentos   da   trabalhadora   deverão   ser   mantidos   em   nível suficiente  para  garantir  o  sustento  da  mulher  e  do  seu  filho  em condições de vida adequadas. A manutenção desses rendimentos poderá   ser   assegurada   mediante   qualquer   uma   das   medidas indicadas no § 2 deste Artigo, por qualquer outra medida apropriada, ou   bem  por  meio  de  uma  combinação  dessas  medidas;  c)  a trabalhadora não perderá benefícios relativos a grau, antigüidade e possibilidades  de promoção  que  estejam  vinculados  ao  cargo de trabalho noturno que desempenha regularmente. 4. As disposições do  presente  Artigo  não  deverão  ter  como  efeito  a  redução  da proteção e os benefícios relativos à licença maternidade. (OIT, 2004). 63


5 CONCLUSÃO

Ora, diante de todo  o exposto, faz-se necessária  uma breve  reflexão acerca  das   mudanças  propostas.  Enfrentamos  o  problema  da  forma  errada, mudamos o mundo exterior, mas não atentamos para a história, para a criação de leis  protetivas  e  sua  não  resolução  dos  problemas  laborais  femininos.  Quando tentamos mudar a forma de pensar, esbarramos em obstáculos antigos, que já não deveriam estar lá, mas que persistem em tentar bloquear as nossas ideias, a nossa correta  forma  de  agir.  São  pensamentos  retrógrados  e  que  nada  ajudam  a solucionar o verdadeiro problema.

Se partirmos de um princípio que os nossos valores são formados por cincopilaresprincipais,quaissejam,educaçãocaseira,formaçãoescolar, experiências   no   lazer,  experiências  no  mercado  de  trabalho  e  na  leitura  e convivência com as leis do nosso ordenamento, temos aí uma boa forma de explicar como o mundo se fecha para novos  pensamentos igualitários, que visem cumprir com a verdadeira igualdade.

Iniciaremos com a educação caseira, aquela que se recebe desde quando saímos do  confortável lar inicial, a barriga materna, e provavelmente o pilar mais importante para a formação  do caráter. Ora, o que presenciamos na maioria das vezes é um pai provedor e uma mãe ou ganhando menos do que ele, ou assumindo responsabilidades domésticas em frente ao filho. A criança já cresce determinando a liderança ao pai. Em simples ações como uma repreensão a algo  errado, sempre notamos que o pai é o mais temido, logo, o líder do grupo.

O mesmo acontece com os outros pilares. Na escola, a vivência errônea no lar traz para o seio escolar toda a carga de preconceito contra as mulheres, e pior, por ser o labor de  professora primária algo muito mal remunerado e aceito pelas  mulheres  de  forma  mais  tranquila,  a  criança  termina  por  entender  que 64 professora primária é um “cargo feminino”, sem que ninguém precise explicar isso a ela. Formamos aí mais uma visão machista e preconceituosa.

No lazer, vemos muitas vezes mulheres donas de seus veículos cederem a “chave” do carro para o homem dirigir, pois é menos humilhante ela não ter status social do que ele não  possuir  um carro e ter que andar no da mulher, assim, as próprias mulheres encaram essa  “humilhação” masculina de forma normal e por gostarem de seu parceiro, querem agradá-lo em detrimento de qualquer preconceito ou discriminação que possa perdurar por conta dessa atitude.

No trabalho, os chefes homens preferem sair pra pequenas reuniões de lazer após o trabalho com os homens daquele labor, pois assim podem colocar pra fora atitudes e pensamentos que não fariam sentido com uma mesa de bar mista, continuando assim a criar um clã masculino  e consequentemente um círculo de confiança inquebrável, dando futuramente os melhores cargos àqueles parceiros de mesa de bar, em detrimento de qualquer competência maior demonstrada  pelas mulheres que estão na mesma empresa. É um ciclo vicioso, que só será vencido quando as  normas de promoções nas empresas ultrapassarem o poder diretivo machista e se fizerem por méritos estabelecidos anteriormente e sem possibilidade de escolha protecionista do chefe para com o subordinado amigo.

Por fim, no último pilar, mas não menos importante, temos as leis, que, por si só já demonstram carga histórica machista. O pior não são elas, mas a forma como são burladas, mal  interpretadas e violadas de toda sorte por patrões que insistem em fraudar uma tentativa de  igualdade constitucionalmente  protegida e defendida. As fiscalizações ainda são escassas, como em todas as áreas do direito, tornando fácil o descumprimento e a discriminação.

A criação  de  leis  protetivas  para  a  mulher  indiscriminadamente  pode esbarrar  em  outro  plano,  o  do  favorecimento,  proibido  em  nosso  ordenamento jurídico por ser uma forma de discriminação.65

A mudança de estrutura social para facilitar a vida daquelas mulheres que querem  crescer no mercado de trabalho é imperiosa. Podemos aproveitar normas que deram certo em outros países.

Mudando  o  compromisso  com  a  vida  em  sociedade,  pensando  em maneiras de diminuir a jornada dupla, de estruturar o Estado para que ele faça o seu trabalho  enquanto  protetor   da  dignidade  da  pessoa  humana,  teremos  uma sociedade justa, digna, forte o suficiente para não apenas complementar, mas para dobrar  sua  capacidade  produtiva,  pois  se  antes  tínhamos  a  mulher  como  uma pessoa que ajudava no orçamento, podemos tê-la como a real companheira,  que anda junto na evolução da espécie, trazendo para o mundo positivado leis que correspondam  ao  novo  mundo  das  ideias,  o  mundo  da  não  discriminação  de gêneros.

Mudar, portanto, nas ideias, é o primeiro passo para darmos, uma vez que criar leis  com os pensamentos machistas que temos hoje é subsidiar mais inércia  de  pensamentos  e  consequentemente  atrasar  a  evolução  da  mulher  no mercado de trabalho e na vida social como um todo.

Para termos  sucesso  nessa  busca,  devemos  primeiramente  mudar  a concepção  de  educação,  pois  só  adentrando  na  área  da  mudança  de  valores, conseguiremos atingir o objetivo principal, que é a busca da justiça social, que nada mais é do que a busca do equilíbrio entre partes desiguais.

Além disso, devemos mudar o encaminhamento do direito positivo, de forma que a proteção dada à mulher seja feita com anterior avaliação criteriosa entre o que é fisiológico e o que é discriminatório.66


REFERÊNCIAS

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Relator: SILVANA LOUZADA LAMATTINA. Disponível em <http://www.trtsp.jus.br/dwp/consultas/clt/index.php/clt/ementas/subtitulo/011204000>. Acesso em 7 jul. 2012.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FERREIRA, Alfredo Manuel de Azevedo. Discriminação da mulher no mercado de trabalho. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3551, 22 mar. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24024. Acesso em: 28 mar. 2024.