Discriminação da mulher no mercado de trabalho
Discriminação da mulher no mercado de trabalho
Alfredo Manuel de Azevedo Ferreira
Publicado em . Elaborado em .
Devemos mudar o encaminhamento do direito positivo, de forma que a proteção dada à mulher seja feita com anterior avaliação criteriosa entre o que é fisiológico e o que é discriminatório.
Resumo: Trabalho descritivo, cujo objeto se volta ao estudo da discriminação no mercado de trabalho, com enfoque voltado para o problema da mulher no referido mercado. Trata-se de estudo onde buscamos elucidar que as modificações nas leis, costumes e princípios protetivos dados à mulher ao longo dos anos não estão dando o resultado necessário à transformação da sociedade, pois se trata de forma reprimida o fato de que a pior discriminação é feita na mente das pessoas (homens e mulheres) que ainda acham que melhorar as condições da mulher no mercado de trabalho para que ela seja excessivamente protegida vai melhorar por si só a forma como as mulheres são tratadas no referido mercado. Ainda temos muito caminho a percorrer, tanto na mudança estrutural do Estado como na reestruturação das leis. As regras da Organização Internacional do Trabalho, através de suas convenções, estão sendo ratificadas, mas pouco está sendo feito no sentido de colocá-las em prática. Os artigos da norma consolidada recebem por vezes uma capa de proteção do entendimento jurisprudencial que choca com o pensamento doutrinário majoritário. Por outro lado, os empresários estão cada vez mais sendo exigidos para que a mulher ocupe o seu lugar sem ser discriminada, mas não levam a sério o problema e tentam burlar as normas de toda forma. De fato, a solução pode passar pelas normas protetivas, mas deve haver uma diferença entre quais as normas que tratam de proteção fisiológica e quais tratam de real discriminação. Mudar, criar e tentar executar leis por si só não resolve o problema. Nesse caso específico, os meios não estão solucionando os fins.
Palavras-chave: Trabalho e Mulher. Discriminação.Preconceito no mercado de trabalho.
Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. PRECONCEITO E DISCRIMINAÇÃO. 2.1. A diferença de conceitos e sua aplicação. 2.2. Princípios que norteiam a discriminação. 2.2.1. Igualdade. 2.2.2. Não discriminação. 3. A MULHER NO MERCADO DE TRABALHO. 3.1. Parte Histórica. 3.1.1. Período anterior à proclamação da república. 3.1.2. Período após a proclamação da república. 3.2. Situação atual da mulher no mercado de trabalho. 3.2.1. O obstáculo da dupla jornada de trabalho. 3.2.2. A maternidade. 3.2.3. Mulher chefe do lar. 3.2.4. Trabalho de mulher. 4. NORMAS PROTETIVAS. 4.1. Constituições. 4.2. Artigos da CLT. 4.3. Convenções da OIT. 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
As mudanças de comportamento da sociedade na seara laboral ao longo dos séculos é motivo de estudo em várias áreas, seja para incluir novos métodos e facilitar a vida social ou mesmo para normatizar costumes que surgem com o passar dos anos. Aliás, os costumes são o verdadeiro marco de criação das leis.
À medida que essas mudanças atingem um grupo de forma negativa, surgem novas maneiras de tentar equilibrar o convívio desse grupo discriminado ao restante da sociedade não atingida pelas mudanças. Nesse sentido, leis são criadas, revogadas, emendadas, e temos aqueles que apreciam as novas medidas, os que as repudiam e ainda os que são diretamente beneficiados ou prejudicados pela nova criação. No mercado de trabalho isso não poderia ser diferente, pois os costumes também atingem essa seara.
Historicamente, mulheres de todas as classes sociais e idade foram e são discriminadas no mercado de trabalho, inicialmente porque eram consideradas inúteis ou mesmo frágeis para a maioria dos trabalhos, depois por terem o valor de sua mão de obra desvalorizada a tal ponto que sequer atendia suas necessidades básicas de uma vida social digna, terminando por se esconderem atrás de maridos machistas que de uma forma ou de outra pretendiam excluí-las do seio laboral com escusas das mais variadas, como por exemplo a desculpa de que a mulher não precisava ganhar dinheiro.
Com as grandes guerras, as mulheres tiveram que, aos poucos, preencher lacunas no mercado de trabalho, e ali foram se consolidando, a despeito do gênero masculino que insistia em construir barreiras para que o inevitável acontecesse. Esse medo é justificável, pois as mulheres estão cada vez mais provando o seu valor e realizando as mais variadas tarefas que até bem pouco9tempo não seria aceitável ou mesmo imaginável, como pilotar caças da força aérea em combate.
O estudo a seguir exposto, visa não apenas à demonstração do certo e do errado em relação à discriminação no mercado de trabalho feminino, mas, principalmente a demonstrar que a verdadeira mudança não está apenas no mundo das ações onde se criam leis e todo tipo de normas protetivas para desfazer injustiças seculares que foram impostas. Deve existir também uma transformação no mundo das ideias. Apenas dessa forma conseguiremos a verdadeira justiça social.
Denadaadiantaacriaçãodenormasprotetivasquegarantam imediatamente um amparo às mulheres, se essas normas não servirem a uma mudança de pensamento, para que futuras sociedades possam desfrutá-las por completo, sem ter que emendá-las ou revogá-las. Seguindo no nosso estudo, no capítulo dois, iniciamos com uma breve explanação da diferença de conceitos importantes para o entendimento do nosso trabalho, onde poderemos discorrer sobre a aplicação deles e os princípios constitucionais que os norteiam, basicamente atentando para os princípios da igualdade, com a utilização do conceito de discrímen, e o princípio da não-discriminação.
Já no capítulo três, abordamos de forma geral o problema principal do trabalho, iniciando com um corte histórico da discriminação sofrida ao longo dos tempos pela mulher, de forma a iniciar um entendimento formado desde muito antes das leis protecionistas existentes hoje em dia. Falaremos sobre a situação atual da mulher no mercado de trabalho, fazendo um contraponto com seus principais obstáculos, como por exemplo, a dupla jornada e a maternidade. Terminamos o alusivo capítulo tentando elucidar o que hoje ainda é chamado de “trabalho de mulher” e as sérias consequências que esse pré-julgamento pode trazer para as futuras gerações.10
No capítulo quatro falaremos das normas protetivas, constituições, artigos da CLT e convenções internacionais da OIT, tentando demonstrar se são suficientemente protetivas ou se necessitam de maior eficácia, tratando o que pode ser protetivo de modo fisiológico e o que é apenas protetivo, podendo se tornar discriminatório.
Por fim, no capítulo cinco, teremos a conclusão do ponto de vista prático, já que as soluções apresentadas até o presente momento resumiram-se à normatizações que nem sempre deram a resposta que a mulher precisava para acabar de vez com a discriminação na seara laboral a ponto de ser vista como igual, conforme determina a nossa constituição.
O discorrer desse trabalho aborda de forma sucinta um costume que deverá ser modificado, pois os valores adquiridos através de nossa educação e vivência são primordiais para a formação de nosso convencimento diante de situações contraditórias.
Sabendo que a nossa formação predomina de uma sociedade machista em sua maioria, cada vez mais tentamos criar leis para abrandar o passado vergonhoso e discriminatório vivido pelo até então conhecido como “sexo frágil”, porém, da forma como estamos enfrentando o problema, veremos que frágil mesmo é o nosso poder de mudança.
A comprovação de que vivemos em uma sociedade machista se vê no dia a dia, em várias situações. A discriminação pode estar banida nos textos, mas se encontra arraigada na sociedade.11
2 PRECONCEITO E DISCRIMINAÇÃO
2.1 A diferença de conceitos e sua aplicação
Preconceito, nada mais é do que o juízo que fazemos antecipadamente, a forma como pensamos diante de situações que não conhecemos verdadeiramente. A discriminação é o preconceito sendo colocado em prática. Ou seja, se temos uma situação nova e achamos que ela não é boa, agimos com preconceito, porém quando resolvemos agir diante dessa mesma situação de forma negativa estamos aí discriminando.
Vamos citar como exemplo, presidiários e pessoas de determinadas “tribos sociais” que são cheias de tatuagens. Se não conhecemos essas pessoas, certamente teremos um preconceito sobre elas a ponto de nunca contratarmos essas pessoas para trabalhar na nossa empresa. Ou seja, quando pensamos em não contratá-las estamos apenas sendo preconceituosos, pois pensamos assim devido ao seu histórico, ou mesmo em relação às tatuagens, porém, quando não experimentamos uma eventual contratação para constatar se o preconceito estava certo ou errado, aí temos uma discriminação.
Assim, diante de tantos pensamentos acerca do favorecimento nas leis para facilitar a vida das mulheres, temos discriminações implícitas de legisladores que terminam por criar numa lei que deveria ser protetiva, a discriminação.
Trabalho:
Segundo a Convenção nº 111, de 1958 da Organização Internacional do
Art.1º1.Paraosfinsdapresenteconvenção,otermo “discriminação”compreende: a) Todadistinção,exclusão,ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir12
ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão; b) Qualquer outra distinção; exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão, que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores,quandoestasexistam,eoutrosorganismos adequados. 2. As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação [...]. (OIT, 1958).
Ora, vemos no texto acima, alínea a, que a preferência fundada em sexo é discriminação, fortalecendo nosso pensamento de que favorecer também é uma forma de discriminar. Logo, devemos ter muito cuidado ao criar normas que prestigiem determinado sexo em detrimento do outro, pois a simples falta de planejamento na elaboração das leis faz com que a ordem pareça bastante discriminatória.
Por exemplo, se criarmos uma lei protetiva e essa vir a cair no mundo real como uma norma difícil de ser cumprida, teremos uma forma de dificultar a entrada da mulher na seara laboral, ao invés de ajudá-la estamos prejudicando. A legislação protecionista deve ser eficaz, senão vejamos:
A discriminação ao trabalho da mulher é uma realidade no dia-a-dia da mulher que trabalha: se não uma realidade presente, há, pelo menos, a ameaça constante da discriminação. Seu combate se faz com uma legislação trabalhista eficaz e, acima de tudo, com educação formal, para que assim haja o devido respeito às diferenças. (CALIL, 2007, p.116).
Dessa forma, sabemos que existe o preconceito e a discriminação, e de certa forma acabamos por aceitá-los em nossas vidas, porém sem combatê-los diretamente e todos os dias, como deve ser feito.13
2.2 Princípios que norteiam a discriminação
2.2.1 Igualdade
Oconsagradoprincípioconstitucionaldaigualdadeédividido doutrinariamente em igualdade formal e material.
Vejamos o princípio abaixo, no estudo sobre a evolução do princípio da igualdade e sua aplicação sob a ótica material na Constituição Federal:
O princípio da igualdade impõe dois comandos, o primeiro, de que a lei não pode fazer distinções entre as pessoas que ela considera iguais, deve tratar todos do mesmo modo; o segundo, o de que a lei pode, ou melhor, deve fazer distinções para buscar igualar a desigualdade real existente no meio social, o que ela faz, por exemplo, isentando certas pessoas de pagar tributos; protegendo os idosos e os menores de idade; criando regras de proteção ao consumidor por ser ele vulnerável diante do fornecedor. (MARTINEZ,2012, p.1)
Nessa ótica, teremos no estudo em tela a verificação de que o mercado de trabalho no âmbito feminino vemsofrendo com a tentativa de igualar materialmente os gêneros, porém partindo de premissas validadas nos conceitos retrógrados machistas de legisladores que acham estar fazendo um bem às mulheres.
O estudo da igualdade vai muito além das leis, portanto devemos ter uma mudança de pensamento, de comportamento, para que a verdadeira igualdade seja posta em prática de forma correta. Vejamos o princípio abaixo, no estudo sobre a evolução do princípio da igualdade e sua aplicação sob a ótica material na Constituição Federal:14
O princípio da igualdade impõe dois comandos, o primeiro, de que a lei não pode fazer distinções entre as pessoas que ela considera iguais, deve tratar todos do mesmo modo; o segundo, o de que a lei pode, ou melhor, deve fazer distinções para buscar igualar a desigualdade real existente no meio social, o que ela faz, por exemplo, isentando certas pessoas de pagar tributos; protegendo os idosos e os menores de idade; criando regras de proteção ao consumidor por ser ele vulnerável diante do fornecedor. (MARTINEZ,2012, p.1)
Para desate do problema é insuficiente recorrer à notória afirmação de Aristóteles, assaz de vezes repetida, segundo cujos termos a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. (MELLO, 2003, p. 10).
Na busca de critérios que permitam inicialmente nos dizer quem são juridicamente considerados iguais, e quem são os desiguais, e de que forma poderíamos distinguir juridicamente leis para determinados grupos, temos no livro de Celso Antônio Bandeira de Mello:
A igualdade dos sujeitos na ordenação jurídica, garantida pela Constituição, não significa que estes devam ser tratados de maneira idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na Constituição. A igualdade assim entendida não é concebível: seria absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas obrigações ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem fazer distinção alguma entre eles, como, por exemplo, entre crianças e adultos, indivíduos mentalmente sadios e alienados, homens e mulheres. (MELLO, 2003, p.11).
Porém, o princípio da isonomia não impede o tratamento diversificado das situações quando houver elemento de discrímen razoável. Discrímen é um ato, ou efeito ou faculdade de discriminar, discernir, discernimento, discriminação. É aquilo que é levado em consideração para dar tratamento diferenciado a certas situações.
Na Constituição e nas leis existem várias normas discriminadoras, mas que assim são para garantir proporcionalmente o princípio da igualdade e razoabilidade. Se o discrímen for utilizado dezarrazoadamente será inconstitucional,15 porém se for utilizado razoavelmente será constitucional. Como exemplo temos o art. 201, § 7, II da CF/88:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: [...] § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: [...] II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (BRASIL, 1988).
Conforme se depreende do dispositivo em comento, a finalidade é a defesa da diferença fisiológica entre homens e mulheres.
Desde que se atine com a razão pela qual em um caso específico o discrímen é ilegítimo e em outro legítimo, ter-se-ão franqueadas as portas que interditam a compreensão clara do conteúdo da isonomia. (MELLO, 1993, p.12).
Os critérios para identificação do desrespeito à isonomia são definidos da seguinte forma:
Parece-nos que o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico especificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Só a conjunção dos três aspectos é que permite análise correta do problema. Isto é: a hostilidade ao preceito isonômico pode residir em quaisquer deles. Não basta, pois, reconhecer-se que uma regra de direito é ajustada ao princípio da igualdade no que pertine ao primeiro aspecto. Cumpre que o seja, também, com relação ao segundo e ao terceiro. É claro que a ofensa a requisitos do primeiro é suficiente para desqualificá-la. O mesmo, eventualmente, sucederá por desatenção a exigências dos demais, porém, quer-se deixar bem explícita a necessidade de que a norma jurídica observe cumulativamente aos16reclamos provenientes de todos os aspectos mencionados para ser inobjetável em face do princípio isonômico. (MELLO, 1993, p.22).
Ainda citando Mello (1993, p.23), “Com efeito, a igualdade é princípio que visa a duplo objetivo, a saber: de um lado propiciar garantia individual, [...] e, de outro, tolher favoritismos”. Para verificar a correlação lógica entre o fator de discrímen e a desequiparação procedida na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, temos:
Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço deligualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada. Exemplificando para aclarar: suponha-se hipotética lei que permitisse aos funcionários gordos afastamento remunerado para assistir a congresso religioso e o vedasse aos magros. No caricatural exemplo aventado, a gordura ou esbeltez é o elemento tomado como critério distintivo. Em exame perfunctório parecerá que o vício de tal lei, perante a igualdade constitucional, reside no elemento fático (compleição corporal) adotado como critério. Contudo, este não é, em si mesmo, fator insuscetível de ser tomado como fato deflagrador de efeitos jurídicos específicos. O que tornaria inadmissível a hipotética lei seria a ausência de correlação entre o elemento de discrímen e os efeitos jurídicos atribuídos a ela. Não faz sentido algum facultar aos obesos faltarem ao serviço para congresso religioso porque entre uma coisa e outra não há qualquer nexo plausível. Todavia, em outra relação, seria tolerável considerar a tipologia física como elemento discriminatório. Assim, os que excedem certo peso em relação à altura não podem exercer, no serviço militar, funções que reclamem presença imponente. (MELLO,1993, p.38).
Por fim, analisando através da ótica do ilustre autor Celso Antônio Bandeira de Mello, temos a consonância da discriminação com os interesses protegidos pela constituição:
Para que um discrímen legal seja convivente com a isonomia, consoantevistoatéagora,impendequeconcorramquatro elementos: a) que a desequiparação não atinja de modo atual e absoluto, um só indivíduo; b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferenciados; c) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre17os fatores diferenciais existente e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica; d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido seja pertinente em função dos interessesconstitucionalmenteprotegidos,istoé,resulteem diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa – ao lume do texto constitucional – para o bem público. (MELLO, 1993, p.41).
O Supremo Tribunal Federal, em seu julgado abaixo, retrata seu pensamento acerca do princípio isonômico em estudo:
O Plenário julgou procedente ação declaratória, ajuizada pelo presidente da República, para assentar a constitucionalidade dos arts. 1º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). (...) No mérito, rememorou-se posicionamento da Corte que, ao julgar o HC 106.212/MS (DJE de 13-6-2011), declarara a constitucionalidade do art. 41 da Lei Maria da Penha (...). Reiterou-se a ideia de que a aludida lei viera à balha para conferir efetividade ao art. 226, § 8º, da CF. Consignou-se que o dispositivo legal em comento coadunar-se-ia com o princípio da igualdade e atenderia à ordem jurídico- constitucional, no que concerne ao necessário combate ao desprezo às famílias, considerada a mulher como sua célula básica. Aplicou-se o mesmo raciocínio ao afirmar-se a constitucionalidade do art. 1º da aludida lei (...). Asseverou-se que, ao criar mecanismos específicos para coibir e prevenir a violência doméstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteção, assistência e punição, tomando como base o gênero da vítima, o legislador teria utilizado meio adequado e necessário para fomentar o fim traçado pelo referido preceito constitucional. Aduziu-se não ser desproporcional ou ilegítimo o uso do sexo como critério de diferenciação, visto que a mulherseriaeminentementevulnerávelnotocantea constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado. Frisou-se que, na seara internacional, a Lei Maria da Penha seria harmônica com o que disposto no art. 7º, item c, da Convenção de Belém do Pará (...) e com outros tratados ratificados pelo país. Sob o enfoque constitucional, consignou-se que a norma seria corolário da incidência do princípio da proibição de proteção insuficiente dos direitos fundamentais. Sublinhou-se que a lei em comento representaria movimento legislativo claro no sentido de assegurar às mulheres agredidas o acesso efetivo à reparação, à proteção e à justiça. Discorreu-se que, com o objetivo de proteger direitos fundamentais, à luz do princípio da igualdade, o legislador editara microssistemas próprios, a fim de conferir tratamento distinto e proteção especial a outros sujeitos de direito em situação de hipossuficiência, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente. (BRASIL, 2012).18
No caso acima o que prevaleceu para a decisão foi o fato de que a mulher seria eminentemente vulnerável no tocante a constrangimentos físicos, morais e psicológicos sofridos em âmbito privado, em sua maioria.
Sobre ofensa ao princípio da igualdade:
Concurso público da Polícia Militar. Teste de esforço físico por faixa etária: exigência desarrazoada, no caso. Ofensa aos princípios da igualdade e legalidade. O STF entende que a restrição da admissão a cargos públicos a partir da idade somente se justifica se previsto em lei e quando situações concretas exigem um limite razoável, tendo em conta o grau de esforço a ser desenvolvido pelo ocupante do cargo ou função. No caso, se mostra desarrazoada a exigência de teste de esforço físico com critérios diferenciados em razão da faixa etária. (BRASIL, 2010).
No caso em comenta, o policial de idade jovem passou num concurso para policial militar e foi-lhe exigido exercícios por critério de idade. Logo, os mais velhos não necessitariam realizar alguns exercícios que eram “privilégio” dos mais jovens. Entende o STF, seguindo o princípio da isonomia, que se o exercício não é exigido para o mais velho é porque não é tão importante para exercer o cargo. Logo, negaram provimento ao recurso interposto.
Concurso público – Fator altura. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. No âmbito da polícia, ao contrário do que ocorre com o agente em si, não se tem como constitucional a exigência de altura mínima, considerados homens e mulheres, de um metro e sessenta para a habilitação ao cargo de escrivão, cuja natureza é estritamente escriturária, muito embora de nível elevado. (BRASIL, 2001).
O princípio da igualdade foi respeitado, vez que o recurso não foi conhecido pelo Ministro do STF, uma vez que para exercer o cargo de escrivã de polícia não é razoável fazer discriminação quanto à compleição física, vez que o cargo é burocrático e administrativo. Ainda podemos citar parte do texto de19reportagem em que o Ministro Joaquim Barbosa afirma que ações afirmativas concretizam princípio constitucional da igualdade:
O ministro Joaquim Barbosa acompanhou o voto do relator da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 186, ministro Ricardo Lewandowski, e afirmou que sua manifestação foi tão convincente e abrangente que praticamente esgotou o tema. “O voto de Vossa Excelência está em sintonia com o que há de mais moderno na literatura sobre o tema”, afirmou. [...] “Acho que a discriminação, como componente indissociável do relacionamento entre os seres humanos, reveste-se de uma roupagem competitiva. O que está em jogo aqui é, em certa medida, competição: é o espectro competitivo que germina em todas as sociedades. Quanto mais intensa a discriminação e mais poderosos os mecanismos inerciais que impedem o seu combate, mais ampla se mostra a clivagem entre o discriminador e o discriminado”, afirmou. [...] “É natural, portanto, que as ações afirmativas [...], sofram o influxo dessas forças contrapostas e atraiam considerável resistência, sobretudo, é claro, da parte daqueles que historicamente se beneficiam ou se beneficiaram da discriminação de que são vítimas os grupos minoritários”, enfatizou. O ministro Joaquim Barbosa definiu as ações afirmativas como políticas públicas voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos perversos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física. “A igualdade deixa de ser simplesmente um princípio jurídico a ser respeitado por todos, e passa a ser um objetivo constitucional a ser alcançado pelo Estado e pela sociedade”, ressaltou. [...] Ele ressaltou também que nenhuma nação obtém o respeito no plano internacional enquantomantém,noplanointerno,grupospopulacionais discriminados. “Não se deve perder de vista o fato de que a história universal não registra, na era contemporânea, nenhum exemplo de Nação que tenha se erguido de uma condição periférica à condição de potência econômica e política, digna de respeito na cena política internacional, mantendo, no plano doméstico, uma política de exclusão, aberta ou dissimulada – pouco importa! Legal ou meramente estrutural ou histórica, pouco importa! –, em relação a uma parcela expressiva da sua população”, asseverou. (BRASIL,2012).
Dessa forma, bem entendemos que o princípio da igualdade está cada vez mais exercendo sua missão maior, a de proteção àqueles que mais precisam dele.20
2.2.2 Não discriminação
Vejamos o que pensa Calmon de Passos:
O acesso ao ensino, em nível superior, no Brasil, é restrito (não formalmente,masmaterialmente)aosmelhoraquinhoados financeiramente. Sendo gratuito, ele finda por desigualar mais ainda os desiguais. Favorece os ricos pela concorrência desleal na competição do vestibular; e acresce esse favorecimento com proporcionar-lhes ensino gratuito, compelindo os economicamente menos favorecidos a se socorrerem das Universidades pagas. Esses dadosnãosãofantasiosos,mas elesestãoaí,apurados objetivamente e ao dispor de quem deles deseje se inteirar. Há consequentemente, uma prática social discriminatória, quando o preceito constitucional é impositivo no sentido de estigmatizá-lo. (PASSOS, 2002, p.1).
Ora, quantos de nós não visualizamos essa realidade em nossas vidas? Tínhamos colegas de turma, quando não nós mesmos, estudando em cursinhos preparatórios e em boas escolas particulares, tirando completamente a chance daqueles que tinham apenas o ensino público como opção. E não é aqui para falar que o ensino nas escolas particulares deveria se rebaixar ao nível das escolas públicas, e sim o contrário.
Estudantes de escolas do governo deveriam ter professores bem remunerados que não quisessem ou tivessem que ir pra escolas particulares por motivos geralmente financeiros, e assim conseguirem o ensino adequado para uma futura concorrência que a vida exige nos dias atuais, concorrência essa que se torna cada vez mais desleal, dado o nível de insuficiência educacional que temos no setor público.
A dar-se ao princípio constitucional todo o alcance que precisa ter, teríamos, na espécie, uma inconstitucionalidade por omissão. O legislador deixou de promover a edição de leis que eliminem, na prática, esse tratamento desigual, constitucionalmente condenado, mas socialmente efetivado. (PASSOS, 2002, p.1).21
É muito importante a diferenciação dos conceitos e sua aplicabilidade no estudo da seara laboral feminina. Calmon fala da inconstitucionalidade por omissão, da mesma forma que atacaremos aqui a criação de normas sem a mudança de pensamento, o que poderíamos chamar de impulso com omissão de pensamento ou omissão de comportamento diante da realidade apresentada.
As mulheres estão cada vez mais conscientes de que as normas atuais não resolvem os seus problemas laborais, e estão correndo atrás do prejuízo.
Finalizando, Passos arrebata:
A magnitude do problema termina por convencer que, no mínimo, a inconstitucionalidade por omissão, em termos de não discriminação, redundará quase que em mero devaneio poético, se não houver, subjacente ao jurídico, uma forte e decisiva vontade política em condições de promover mudanças na correlação de forças existentes na sociedade, de modo a produzir condições materiais que eliminem, em termos substanciais, a desigualdade que o direito formalmente já proclama como inaceitável. Por força disso é que tenho insistido em dizer que constitui a mais perversa das alienações políticas o discurso mistificador, que transmite aos desfavorecidos a ilusória impressão de que obterão justiça com a só edição das leis, mesmo leis que por falta de suporte numa vontade política efetiva terminarão sendo apenas "lei para ler", como, entre surpreso, perplexo e revoltado me disse um ilustre mestre italiano, bom conhecedor de nossa realidade. (PASSOS, 2002, p.1).
Esse é o início de uma discussão de suma importância para o tema da discriminação da mulher no mercado de trabalho, pois ao citar que devem haver mudanças na correlação de forças existentes na sociedade, de modo a produzir condições materiais que eliminem, termina-se por aceitar que as leis criadas não resolvem o problema, pois não foram criadas de maneira a resolver inicialmente um problema de pensamento e atitude, mas sim de casos genéricos.
Quandoestamosrealmentecomprometidoscomareduçãodas desigualdades, tornando o mundo mais equilibrado, não podemos criar “leis para ler”, temos que mudar a forma de ver o problema, para não agirmos por omissão,22criando normas que de tão inúteis se tornam uma comprovação de omissão normativa, pois não foi pensada para resolver o problema, mas para protelá-lo.
Em seu estudo da interpretação de tratamento isonômico entre homens e mulheres com base no art. 384 da CLT, Maria Fernanda Pereira de Oliveira expõe que:
O art. 384 da CLT preceitua em seu texto, para a mulher, o direito ao intervalo de quinze minutos antes do início da jornada extraordinária, conforme se infere através da leitura do dispositivo legal inserido no Capítulo III da Lei Celetária, que trata da proteção do trabalho da mulher. (OLIVEIRA, 2008, p.1).
Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos, antes do início do período extraordinário de trabalho. (BRASIL, 1943).
O estudo do art. 384 da CLT e de sua constitucionalidade, será feito em capítulo ulterior.
Porém, em recente julgado, o Ministro do TST Ives Gandra, ao apreciar o IncidentedeInconstitucionalidadeemRecursodeRevistan.TST-IIN-RR-1540/2005-046-12-00.5, o Pleno do TST, em 17/11/2008, entendeu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República, não obstante a igualdade entre homens e mulheres prevista no inciso II do art. 5º da Carta Magna, in verbis:
MULHER - INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. 5º, I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela ConstituiçãoFederal,dada a plenaigualdadededireitose obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em 23 seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção de aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. 7º, XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de ser postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um desgaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a maxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado. (Ministro Ives Gandra Martins Filho, DJ 13.02.2009). (BRASIL, 2008).
No caso do ilustre julgado, o MM Ministro, ao citar “a igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos”, terminou por não se expressar acerca da diferenciação psicológica citada, o que, por si só já poderia enfraquecer a sua tese, tornando-a discriminatória. Não há que se falar em igualdade quando o ministro cita no item três a licença maternidade e paternidade.
Éóbvioquetodoopesoserásuportadopelamulher,porém, indiscutivelmente a licença paternidade não deixa de ser discriminatória, não só pelo fato de que afasta o pai do momento crucial na vida do bebê, como faz com que a mãe suporte toda a carga de trabalho, em muitos casos, desumana, com a criança.24
Dessa forma temos mais uma norma discriminatória na seara laboral, só que desta vez para os dois gêneros.25
3 A MULHER NO MERCADO DE TRABALHO
3.1 Parte histórica
Para entendermos o princípio do estudo do trabalho feminino é de suma importância que analisemos as causas do aparecimento da mulher no mercado de trabalho.
A primeira forma de divisão do trabalho nas sociedades primitivas ocorreu entre os dois sexos, sendo aos homens confiadas as atividades de caça e pesca e, à mulher, a coleta dos frutos, evoluindo para a cultura da terra. Na antiguidade, a história registra, sobretudo no Egito antigo, que as atividades eram divididas entre homens e mulheres. Dada a mediocridade de suas pretensões militares, as mulheresnãoeramconsideradasumserinferioretinham participação na divisão do trabalho, sobretudo na tecelagem. As mulheres mais pobres chegavam a trabalhar em grandes obras de construção. Na sociedade cretense a mulher ocupava lugar de destaque, desfrutando de uma certa liberdade, tendo papéis nas peças de teatro e nas celebrações religiosas. Por sua vez, a sociedade grega do período clássico não permitiu o acesso da mulher ao conhecimento, excetuado algumas cortesãs, situação que só começa a mudar um pouco com o helenismo, quando as mulheres passam a ter acesso à filosofia e às artes. Do século X ao XIV, as profissões comuns aos dois sexos se avolumaram, havendo mulheres escrivãs, medicas e professoras. No renascimento, as mulheres vão perdendo varias atividades que lhes pertenciam e se confinam nas atividades domésticas. Posteriormente, os trabalhos da mulher e do menor passam a ser solicitados na indústria têxtil da Inglaterra e da França. Com a descoberta de novas fontes de energia e com a migração de grandes contingentes humanos do campo para as cidades em busca de condições melhores de vida no século XVIII, ocorre a Revolução Industrial. As condições a que estavam submetidos os trabalhadores, com jornadas de até 16 horas diárias em condições absolutamente insalubres, mostrou a necessidade de normas que disciplinassem a exploração do trabalho humano. (NETO, 2011, p.1).
3.1.1 Período anterior à Proclamação da República
Nem sempre tivemos a igualdade de gêneros positivada na norma jurídica como temos hoje em dia no mercado de trabalho, senão vejamos:26
No período colonial, as mulheres livres eram minoria, tendo como único papel social o de esposa. As negras trabalhavam como escravas e laboravam ao lado dos negros, tendo, por vezes, trabalhos mais leves pela sua complexão física, morfológica. Os trabalhos mais penosos na extração do ouro são executados pelos negros e os mais fáceis pelas negras. Os primeiros tiram o cascalho do fundo do poço, as mulheres o carregam em gamelas, para ser lavado. Ainda no período colonial, a participação feminina era limitadaàpequenasindústriasdomésticas,emofícios predominantemente masculinos como panificação e alfaiataria ou ainda em atividades consideradas à época como exclusivamente femininas como doceiras, rendeiras e no comércio ambulante, quando recebiam a denominação de negras de tabuleiro. No Império, valorizou-se o papel da mulher como guardiã do lar, ao ponto que a medicina incentivava as mulheres a fazerem o máximo de atividades domésticas com o fim de combater o ócio. Porém, às mulheres pobres e escravas restava apenas trabalhar pelo sustento seu e de sua família enfrentando o preconceito de uma sociedade que via o espaço público como domínio privativo dos homens. (CALIL, 2007, p.19).
3.1.2 Período após a Proclamação da República
Somente após a Proclamação da República é que vivenciaríamos as primeiras normas de proteção ao trabalho laboral feminino, tornando possível a contratação de emprego pela mulher independente da autorização do marido, porém limitando ainda o horário noturno.
Mesmo assim, se analisarmos friamente, qual era a mulher que entraria em rota de colisão com seu marido por trabalho? Àquela época a mulher desquitada era extremamente repudiada pela sociedade, fazendo com que a norma nada mais fosse do que uma procrastinação para a mente feminina de que tempos melhores viriam.
Ainda assim, o ruído causado por tal emancipação fora deveras assustador, pois os parlamentares da época achavam um absurdo a mulher trabalhar independente da outorga marital. Incluía-se nas reclamações o fato de que o valor do trabalho feminino era muito menor que o masculino em termos econômicos. Outros ainda defendiam que o amparo salarial no período que antecede e procede ao parto era tornar a gravidez rendosa e cômoda profissão. (CALIL,2007, p. 28).27
Em 1962, o então presidente da república João Goulart, sancionou a Lei 4.121 (Estatuto da Mulher Casada), e a partir daí a mulher deixou de ser relativamente capaz para assumir um papel diferente na sociedade, conforme vemos em parte de seu texto:
Art. 1º Os artigos 6º, 233, 240, 242, 246, 248, 263, 269, 273, 326,380, 393, 1.579 e 1.611 do Código Civil e 469 do Código do Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: I - Código Civil
Art. 6º São incapazes relativamente a certos atos (art. 147, nº I), ou à maneira de os exercer:
I - Os maiores de 16 e os menores de 21 anos (arts. 154 e 156). II - Os pródigos.
III - Os silvícolas.
Parágrafo único. Os silvícolas ficarão sujeitos ao regime tutelar, estabelecido em leis e regulamentos especiais, o qual cessará à medida que se forem adaptando à civilização do País.(BRASIL,1962).
Art. 248. A mulher casada pode livremente:
I - Execer o direito que lhe competir sôbre as pessoas e os bens dos filhos de leito anterior (art. 393);
II -Desobrigar ou reivindicar os imóveis do casal que o marido tenha gravado ou alegado sem sua outorga ou suprimento do juiz (art. 235, número 1);
III - Anular as fianças ou doações feitas pelo marido com infração do disposto nos números III e IV do art. 285;
IV - Reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo marido à concubina (art. 1.177).
Parágrafo .único. Êste direito prevalece, esteja ou não a mulher em companhia do marido, e ainda que a doação se dissimule em venda ou outro contrato;
V - Dispor dos bens adquiridos na conformidade do número anterior e de quaisquer outros que possua, livres da administração do marido, não sendo imóveis;
VI - Promover os meios assecuratórios e as ações que, em razão do dote ou de outros bens seus, sujeitos à administração do marido, contra êste lhe competirem;28
VII - Praticar quaisquer outros atos não vedados por lei. (BRASIL,1962).
3.2 Situação atual da mulher no mercado de trabalho
Alguns dados estatísticos servem para termos uma visão geral e atual do assunto acerca da importância do trabalho da mulher.
Assim é que o índice de desocupação entre as mulheres é mais alto do que entre os homens. [...] Mais de 70% das mulheres concentram- se na área de serviços, principalmente serviços domésticos. Outros serviços também contam com grande presença feminina como a educação, saúde e demais serviços sociais, o que explica a predominância de mulheres entre os estatutários. [...] Mesmo com a participação no mercado de trabalho menor que a masculina, as mulheres tem se tornado, cada vez mais, referencial da renda familiar. Em 20 anos, esse percentual cresceu 24,7%, alcançando em 2002 o percentual de 27,3%. Dentre tais famílias, 65,1% são compostas unicamente pela mulher, sem cônjuge, e filhos. As mulheres ganham menos que os homens em todos os estados brasileiros e em todos os níveis de escolaridade. No ano de 2002, a renda média da mulher era de R$ 505,00, enquanto a do homem era de R$ 719,00, o que resulta em 70,2% do salário masculino. Além disso, existem mais mulheres do que homens que ganham até 2 salários mínimos, e o quadro é inverso quando a renda é superior a 5 salários. E ainda, 90% das mulheres ocupadas também exercem serviços domésticos. (NETO, 2011, p.1).
A legislação avançou bastante na proteção ao trabalho da mulher. Contudo, avanços ainda devem ser feitos para que se consiga, finalmente, a mais completa e devida isonomia de direitos entre homens e mulheres.
Na parte diretiva das empresas a situação é ainda pior:
Estudo da OIT realizado em 1997 revelou que na Alemanha somente
12% dos postos diretivos de alto nível médio e 60% de nível superior são ocupados por mulheres; na Grã-Bretanha a proporção de mulheres entre diretores não passa de 40%, na França 13% dos cargos de nível executivo são exercidos por mulheres, na Holanda 18% e no Brasil só 3% dos diretores de grandes empresas são mulheres. Nos Estados Unidos e Austrália, 43% dos cargos de 29 diretoria e de nível superior da administração pública são ocupados por mulheres. (SUSSEKIND, 2001, p.279, grifo nosso).
3.2.1 O obstáculo da dupla jornada de trabalho
Como costume, a mulher após um dia intenso de trabalho, ao chegar em casa assume tarefas domésticas que, na grande maioria dos casos, não são ajudadas pelo homem.
Se, antigamente, o espaço doméstico era o lugar privativo da mulher e os afazeres domésticos, sua obrigação, com a saída da mulher para o mercado de trabalho isto nada ou pouco mudou: na esmagadora maioria dos lares, o espaço doméstico e seus afazeres continuam sendo obrigação da mulher. [...] Assim, se o homem aceita de bom grado os rendimentos vindos do trabalho feminino para que este se junte ao seu para compor a renda familiar, a contrapartida não é verdadeira: poucos homens auxiliam no trabalho doméstica para diminuir a sobrecarga a que sua companheira é submetida ao tentar administrar seu trabalho e aquele que se acumula dentro de casa. (CALIL, 2007, p.80).
O que ocorre é que o homem pode levar serviço pra casa, aumentar sua produtividade, fazer um trabalho mais bem feito, pois além de sua jornada de 44 horas possui o tempo necessário a aperfeiçoá-la. Ao fazer isso, no dia seguinte, entrega um trabalho ou ideia para seu chefe, que o promove ou o tem como uma pessoa extremamente superior às outras.
A mulher, em contrapartida, sai do trabalho, vai pra casa, cuida do lar, lava roupa (ou coloca na máquina de lavar), faz jantar, limpa o que está sujo e às vezes ainda prepara almoço para o dia seguinte (muitas vezes dela e do marido). Não lhe sobra, desta forma, tempo pra trabalhos “extras”, criação de ideias novas e até de algum lazer que faça a sua mente “respirar” e atuar de forma mais tranquila no dia seguinte.
A jornada de trabalho das mulheres tornou-se muito extensa. A grande maioria dos homens não cozinha, não lava roupa, não passa,30 não limpa a casa e não faz as camas. Isso é feito por suas companheiras, ao longo de 30 horas por semana, em média, e que se somam a uma jornada de 44 horas, quando trabalham fora de casa. São quase 75 horas semanais. (PASTORE, 1998, apud CALIL, 2007, p.80).
Tomando essa maneira de pensar como o que mais acontece realmente no sistema, temos um homem que será valorizado acima da mulher porque teve tempo para realizar o seu trabalho, organizar suas ideias, e assim continuar o ciclo vicioso que logo se transformará em suposta “verdade” de que os homens são mais eficientes que as mulheres. Esse é apenas um exemplo que nos leva a pensar em como temos que mudar o pensamento e a forma de convívio com as mulheres.
A dupla jornada das mulheres é fator para que as mulheres recebam remuneração menor, pois sabendo desta carga maior que a mulher costuma ter, os empregadores deixam de promovê-las a cargos de maior responsabilidade e pagar salários maiores. Tudo faz parte de um ciclo vicioso, pois tendo a dupla jornada como obstáculo o empresário termina por ter receio de que isso prejudique o foco da funcionária no trabalho.
Apartirdessepensamento,oart.384daCLTfoiconsiderado constitucional pela nossa jurisprudência, conforme veremos a seguir:
Proteção do Trabalho da mulher. Elastecimento do intervalo intrajornada mediante acordo escrito. Impossibilidade. Inteligência do art. 383 da CLT. A gênese do art. 383 da CLT, ao proibir, expressamente, a majoração do intervalo intrajornada para a mulher, não concedeu direito desarrazoado às trabalhadoras. Ao contrário, objetivou preservá-las da nocividade decorrente da concessão de intervalo excessivamente elastecido, que gera um desgaste natural pelo longo período de tempo em que a trabalhadora fica vinculada ao local de trabalho, uma vez que precisa retornar à empresa para complementarsuajornadalaboral.Essaprevisãolegislativa considerou, para tanto, a condição física, psíquica e até mesmo social da mulher, pois é público e notório que, não obstante as mulheres venham conquistando merecidamente e a duras penas sua colocação no mercado de trabalho, em sua grande maioria ainda são submetidas a uma dupla jornada, tendo que cuidar de seus lares e de suas famílias. O Comando do art. 383 da CLT, recepcionado pelo princípio isonômico tratado no art. 5º, I, da Magna Carta, é expresso 31 em vedar essa prática, ao dispor que o intervalo não poderá ser “inferior a 1 (uma) hora nem superior a 2 (duas) horas salvo a hipótese prevista no art. 71, § 3º”. A única exceção à aludida proibição, admitida pelo legislador ordinário, é a do § 3º do art. 71 da CLT, que autoriza a diminuição do intervalo mínimo, o que não é o caso. O descumprimento do limite máximo legal destinado ao intervalo para refeição e descanso da mulher, tratado no art. 383 da CLT, importa pagamento de horas extraordinárias do período dilatado, por se tratar de norma de ordem pública, dirigida à proteção do trabalho da mulher, infensa à disposição das partes. Recurso de embargos conhecido e provido. TST, E-RR 51/2002-028-12-00.1, SDI-1, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DEJT 7.8.09. (SAAD, 2012, p.384).
Em apelação cível, julgado da magistrada Ramza Tartuce em 1997, citou o exemplo da dupla jornada em sua fundamentação para manter o direito da autora, vejamos:
PREVIDENCIÁRIO-APOSENTADORIAPROPORCIONALAO TEMPO DE SERVIÇO - COEFICIENTE - ART. 53 DA LEI 8213/91 - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 5, I, E 202, PAR.1, DA CF - PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA - RECURSO IMPROVIDO-SENTENÇAMANTIDA.5382135I202PAR.1CF 1. CONSIDERANDO QUE O RELATÓRIO DA SENTENÇA ABORDOU TODAS AS QUESTÕES SUSCITADAS PELAS PARTES, ALÉM DO QUE A DECISÃO SE ENCONTRA FUNDAMENTADA, DE FORMA SUBSTANCIOSA E CONSISTENTE, É DE SER REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE, ARGUIDA PELO AUTOR. 2. O ART. 53 DA LEI 8213/91 NÃO AFRONTA OS ARTIGOS 5, INCISO I, E 202, PAR.1, DA CF, ANTES COMPLEMENTA-OS, ATÉ PORQUE A LEI MAIOR REMETE A FIXAÇÃO DOS COEFICIENTES À LEI ORDINÁRIA.5382135I202PAR.1CF. 3. O ART. 5, INCISO I, DA CF, VEIO INSPIRADO NA NECESSIDADE DE SE ELIMINAR TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO.5ICF. 4. A REDUÇÃO DO TEMPO DE ATIVIDADE PARA A AQUISIÇÃO DA APOSENTADORIA, DEFERIDA À MULHER, SE JUSTIFICA EM RAZÃO DA DUPLA JORNADA DE TRABALHO QUE ELA É OBRIGADA A CUMPRIR, DENTRO E FORA DO LAR, ALÉM DAS PECULIARIDADES FÍSICAS E PSICOLÓGICAS QUE A DIFEREM DO HOMEM. 5. PRELIMINARREJEITADA.APELOIMPROVIDO.SENTENÇA MANTIDA. (22058 SP 97.03.022058-4, Relator: JUIZA RAMZA TARTUCE, Data de Julgamento: 30/06/1997, Data de Publicação: DJ DATA:26/08/1997 PÁGINA: 67657). (BRASIL, 1997).32
3.2.2 A maternidade
A maternidade é mais um obstáculo enfrentado pelas mulheres quando querem adentrar na seara laboral e que muitas vezes prejudica a contratação por parte dos empregadores pois acham que a mulher com filho será menos atenta ao trabalho por conta dos problema familiares. O que acontece na maioria das vezes é que nem sempre a mãe tem condições de trabalhar por conta de uma maternidade precoce, ou abandono do lar realizado pelo seu companheiro, ou até, em muitos casos, por não conhecer mesmo o pai da criança e ter que arcar com todo o arcabouço de problemas inerentes à função de chefe do lar.
A justiça de família nem sempre leva em consideração este problema para determinação da guarda, fazendo com que o homem saia com toda a liberdade para começar uma nova vida e a mulher arque com todo o ônus do relacionamento destruído. Nesse caso, é lógico que o homem tem muito mais chances de continuar no mercado de trabalho, pois a estrutura do nosso país para acolher a mãe obreira não permite, na maioria dos casos, que ela retorne ao mercado de trabalho de forma fácil. A mudança dessa estrutura, com criação de creches de qualidade para todos, iguais às nossas escolas particulares, com higiene, cuidados e excelente orientação e educação é de suma importância para trazer àquela mãe de volta ao mercado.
Apesar da proteção dada à mulher no mundo positivo, pouco ainda mudou na mente das pessoas. Para evitar a discriminação da mulher, é necessário haver escolas públicas de tempo integral, já que nem todos podem pagar uma empregada doméstica. O problema está na qualidade das escolas já existentes. Nenhuma mãe que tem maiores cuidados com seus filhos trabalha tranquila sabendo que teve que entregá-los à estrutura atualmente existente em nosso país.
A parte do Estado como protetor da dignidade da pessoa humana não está sendo bem cumprida, e por isso temos mães cada vez mais deixando de trabalhar para tentar dar o mínimo de conforto e educação para seus filhos, que o 33 Estado não consegue dar. No caso, não só a mulher seria beneficiada, mas o homem que cuida do lar e dos filhos também seria.
Em relação à mulher, o legislador, com o objetivo de assegurar o desenvolvimento demográfico e diminuir as desigualdades sociais, cuidade preservarasuafunçãofundamental quandoda maternidade. É que as normas que versam a respeito do trabalho da mulher grávida são necessárias por que dizem respeito tanto à sua função biológica, quanto à perpetuação e conservação da espécie. Afinal, não se pode esquecer que a maternidade tem uma função social, motivo pelo qual a finalidade do instituto é garantir à mulher a proteçãonecessáriaduranteagestação,noperíodode amamentação e parto, evitando determinados riscos que poderiam ameaçar a sua saúde e o desenvolvimento da gravidez e da criança. Nessa linha, o legislador constituinte estabeleceu as diretrizes da proteção à maternidade, [...], deixando a cargo do legislador ordinário o tratamento da matéria, que o fez nos artigos 391 e seguintes da CLT, sob o título "Da proteção à maternidade", esmerando-se na defesa da integridade orgânica e moral da empregada gestante. Contudo, é de se ressaltar que, com o movimento em busca de igualdade de tratamento entre homens e mulheres, sobreveio a progressiva retirada das normas de proteção ao trabalho da mulher. Afinal, a proteção em excesso implicava, na prática, restrições à admissão das trabalhadoras, fazendo com que o empregador desse preferência aos homens. A legislação brasileira, inspirada em convenções internacionais, proíbe o trabalho da gestante no período compreendido entre 4 (quatro) semanas antes e 8 (oito) semanas depois do parto (artigos 392 e 393 da CLT). Entretanto, a CF/88 ampliou essa licença para 120 dias, além de não ter se referido à expressão "antes e depois do parto". Assim, poder-se-ia pensar que houve um permissivo para que as legislações ordinárias fossem mais flexíveis quanto à distribuição da licença, mormente antes do parto. No entanto, é de se ter em mente que a CF se referiu à licença gestante, o que pressupõe que tal licença seja concedida antes do parto. Registre-se que os tribunais têm admitido a prova de gravidez mediante o seu adiantado estado aparente, como tem feito em caso de despedida da empregada nas proximidades do parto, com fundamento em fraude à lei. (NETO, 2011, p.1).
Se dermos tratamento do problema feminino como se fosse um problema de ambos os gêneros, acabamos por unir forças e criar normas verdadeiramente eficazes, que cumpram o seu propósito e atinjam um nível maior do que simplesmente regular as ações, mas sim o de igualar pensamentos e acabar com as discriminações e disputas entre homens e mulheres, tornando-os sujeitos de uma única realidade e guerreiros de uma mesma batalha contra a injustiça social.34
A partir daí, teremos uma disputa laboral mais justa e acirrada, baseada na competência e não na desigualdade de gêneros. Ainda que existam leis que tentem igualar as condições da mulher no momento da admissão, sempre existirá quem passe por cima da norma por motivos pessoais. A Lei 5.473/68 prevê sanções para a discriminação contra a mulher no provimento de empregos:
Art. 1º: São nulas as disposições e providências que, direta ou indiretamente, criem discriminações entre brasileiros de ambos os sexos, para o provimento de cargos sujeitos a seleção, assim nas empresas privadas, como nos quadros do funcionalismo público federal, estadual ou municipal, do serviço autárquico, de sociedades de economia mista e de empresas concessionárias de serviço público. (BRASIL, 1968).
Sabemos que empregadores burlam as normas, seja por falta de maior fiscalização ou mesmo por desconhecimento das proteções existentes.
Na CLT, os artigos 391 ao 400 tratam sobre a proteção à maternidade e seráobjetodeestudoemnossoquartocapítulo,ondecitamosalgumas jurisprudências sobre o tema.
3.2.3 Mulher chefe do lar
No mesmo problema encontramos a mulher chefe do lar, porém, nesse caso específico suponhamos que ela tenha o marido dentro de casa para ajudá-la. Ora, é inegável que ela estaria em situação mais confortável que as mães solteiras ou separadas, pois o suporte emocional se encontra em casa, ao retornar do labor diário. Porém, será que a mãe chefe do lar, em seu trabalho, recebe igual aos homens chefe dos seus lares que labutam na mesma empresa? Na maioria dos casos não. E qual é a diferença entre essa chefe do lar e os demais? Apenas a questão de gênero. Portanto, se dermos sempre à mulher uma desvalorizada posição, estaremos por condenar a sociedade a injustiças.35
Veja como o ciclo termina prejudicando os dois gêneros, no último caso, por questões de preconceitos, o marido foi prejudicado, pois se a esposa ganhasse mais dinheiro, ele poderia estudar enquanto seus filhos estivessem numa creche bem organizada e estruturada. Ou seja, a discriminação termina por atingir ambos os sexos, não interessando de onde ela tenha sido criada. E é exatamente por isso que não adianta pensar em medidas protetivas apenas para beneficiar A ou B, pois será uma solução paliativa, que terminará por causar um mal maior nas sociedades vindouras.
Para exemplificar uma norma que pode ser eficaz temos o exemplo do Projeto de Lei do Senado (PLS 525/11) de autoria da senadora Ana Rita, que aumenta de quatro para seis meses o seguro-desemprego para as mulheres que chefiam famílias. Vejamos o que diz a ementa:
Acresce § 2º ao art. 4º da Lei nº 7.998/90 (regula o Programa do Seguro-Desemprego, o Abono Salarial, institui o Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT) para prever que o benefício do seguro- desemprego será concedido; no caso de tratar-se de trabalhadora desempregada chefe de família, que percebia até 3 salários mínimos por ocasião da demissão sem justa causa; por um período máximo de 6 (seis) meses, de forma contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de 14 (quatorze) meses, contados da data de dispensa que deu origem à primeira habilitação. (BRASIL, 2011).
Esse projeto corrigirá uma desigualdade e será importante para que a mulher tenha um pouco mais de tranquilidade para de realocar no mercado de trabalho.
3.2.4 Trabalho de mulher
Trabalho de mulher é apenas uma expressão criada para dar o entendimentopreconceituosodequedeterminadasprofissõessão preferencialmente voltadas para o sexo feminino. Vejamos algumas opiniões:36
Ainda nos dias de hoje é recorrente a concentração de ocupações das mulheres no mercado de trabalho, sendo que 80% delas são professoras, cabeleireiras, manicures, funcionárias públicas ou trabalham em serviços de saúde. Mas o contingente das mulheres trabalhadoras mais importantes está concentrado no serviço doméstico remunerado; no geral, são mulheres negras, com baixo nível de escolaridade e com os menores rendimentos na sociedade brasileira. (CAMARGO, 2012, p.1).
No serviço doméstico:
O trabalho doméstico sempre foi tido como um trabalho exclusivo das mulheres. Se antes era tratado como “ajuda” às donas-de-casa, hoje é determinante na vida de homens e mulheres que trabalham fora. Nenhumacategoriaprofissionalexpressatãoclaramentea discriminação no mercado de trabalho como a do trabalho doméstico, realizado em sua maioria por mulheres negras. Sintetizando, assim, os efeitos da dupla discriminação, de gênero e de raça, presente no mercado de trabalho brasileiro. Dados de 2006 da PNAD/IBGE revelam a existência no Brasil, de cerca de 6,7 milhões de pessoas no trabalho doméstico, deste total, 6,2 milhões são mulheres, ou seja, 93,2% e 6,8%, são homens. O maior contingente é o das mulheres negras: as domésticas são 21,7% das mulheres ocupadas, ou seja, de cada 100 mulheres negras ocupadas no Brasil aproximadamente 22 são empregadas domésticas. A grande maioria das domésticas, cerca de 72,5%, não tem carteira assinada, desse contingente, 57,5% são negras. Para as mulheres, esta tem sido uma ocupação relevante, muitas vezes servindo como porta de entrada no mercado de trabalho para as jovens. Em cidades como Salvador e Distrito Federal, o trabalho doméstico abriga mais de 20% do total de jovens ocupadas de 18 a 24 anos (OIT/DIEESE, 2006). Além das jovens, ingressam neste, mulheres de maior idade, muitas vezes, pela primeira vez ou que retornam após períodos de inatividade. Em sua grande maioria, essas trabalhadoras têm baixa escolaridade. Nas regiões metropolitanas, cerca de 60% têm o ensino fundamental incompleto. (SILVA, 2008, p.1).
Mesmo com essa realidade, as domésticas foram desprestigiadas pela CLT, senão vejamos:
Art. 7º - Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, nãoseaplicam:[...]aosempregadosdomésticos,assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas. (BRASIL, 1943).37
O legislador deixou que a Lei 5859/72 tratasse dos empregados domésticos, e assim terminou por retirar proteções à mulher doméstica como, por exemplo, a fixação de jornada de trabalho para o cômputo de horas extraordinárias, o direito ao FGTS, entre outras. Ora, resta claro que a mulher ainda está presa a conceitos retrógrados que não mudam apenas com a criação de leis e sim com a forma de pensar. Os trabalhos ditos “de mulher” atravessaram épocas, desde o período colonial, passando pelo império, proclamação da república até os dias atuais.
Naquela época tínhamos as rendeiras, as negras de tabuleiro e hoje temos as professoras primárias, manicures, enfermeiras e empregadas domésticas em sua maioria exercendo as atividades que geralmente são as que menos remuneram no país. Quando falamos em arrumar uma empregada para exercer atividade doméstica, raramente pensamos em um empregado do sexo masculino lavando a louça, varrendo a casa. Quando falamos em enfermagem, é notório a maior quantidade de enfermeiras nos hospitais em relação ao paradigma do sexo oposto. O que temos mais nos hospitais em gênero masculino são médicos, refletindo claramente a diferença social que há em outras profissões, pois é essa a cultura.
As mulheres, por vários motivos já expostos aqui, (dupla jornada, maternidade, entre outros) aceitam ou aceitavam até pouco tempo, de bom grado, qualquer emprego que lhe venha a calhar na situação em que vivem, pois historicamente já sofreram a discriminação social. É como se o impacto de aceitar um trabalho humilhante fosse menor para elas do que para eles. Dados do IBGE confirmam isso:
Orendimentomédiodasmulherescorrespondea67%da remuneração dos homens no Brasil, a pesquisa realizada em 2003 revela que apenas 17% dos cargos executivos das 100 melhores empresas para trabalhar são ocupados por mulheres. (Guia Exame2003, apud CALIL, 2007, p.62).38
Isso porque estamos falando das melhores empresas para trabalhar, que já são bem menos preconceituosas. Em empresas menores a realidade é que essa percentagem cai bastante, fazendo com que o percentual de mulheres em cargos de direção seja mínimo.
Ao estudarmos esse assunto, devemos tentar mudar o pensamento no sentido de enfrentarmos o problema para ambos os gêneros. Ou seja, se um trabalho é indigno, que seja para as duas partes, homens e mulheres, apenas por ser indigno, e não porque é digno para as mulheres e indigno para os homens, pois essa mudança de pensamento deve ocorrer já, uma vez que não permanecem os motivos para a continuidade de retrógrados pensamentos.
Se não mudarmos essa realidade, é porque ainda não nos preparamos como devíamos para enfrentar o problema, e criar normas com esse preconceito embutido na alma certamente descambará em normas machistas e discriminatórias, onde por vezes achamos que estamos protegendo as mulheres, mas na verdade estamos é protegendo os homens da possível aceleração produtiva que as mulheres poderiam dar ao mercado de trabalho.39
4 NORMAS PROTETIVAS
4.1 Constituições
Inicialmente citaremos algumas proteções existentes e comentaremos acerca delas, por fim, fazendo um comparativo de sua eficácia no atual mercado de trabalho.
Vejamos como era tratada a evolução constitucional do trabalho:
A Constituição de 1824 não se referiu à questão da igualdade entre os sexos; tampouco fez menção ao trabalho da mulher, preterindo-a na sucessão ao império, caso estivesse no mesmo grau de um elemento do sexo masculino. As normas desta Constituição que tratam da mulher são basicamente estas que tratam da sucessão imperial, sempre alocando a mulher para um segundo plano. A Constituição de 1891 também se omitiu sobre o trabalho da mulher. O Código Civil de 1916, elaborado sob a vigência da Constituição de 1891, estabeleceu restrições à mulher casada, arrolando-a entre os relativamente incapazes, o que só mudaria em 1962 com a publicação da Lei nº 4.121, revogando tal dispositivo do código e que, tacitamente, também revogou parte do caput do art. 446. Mencionado artigo possibilitava ao marido e ao pai desfazerem o contratoempregatícioquandohouvesseriscosdeocasionar prejuízos aos vínculos familiares ou às características peculiares da mulher. A Constituição de 1934 assegurava a igualdade de salário entre homens e mulheres e proibia o trabalho destas últimas em condições insalubres; preconizava a assistência médica e sanitária à gestante, garantindo-lhe um descanso antes e depois do parto. Esta constituição se ocupa longamente da proteção a maternidade, garantindo, além do descanso remunerado, os benefícios da previdência em favor da maternidade. Esta constituição assegurou à mulher o direito de voto nos casos em que exercesse função pública remunerada. A Constituição de 1937, embora contendo o preceito formal da igualdade de todos perante a lei, eliminou o dispositivo da constituição anterior que vedava a diferença de salários por motivo de sexo, mantendo a proibição do trabalho das mulheres em locais insalubres. A Constituição de 1946 proibia, assim como a de 1934, a diferença de salário para um mesmo trabalho, por motivo de sexo. Vedava o trabalho das mulheres em condições insalubres. A Constituição de 1967 proibia a diferença de salário por motivo de sexo e estado civil. A constituição de 1988 considera homens e mulheres iguais em direitos e obrigações, prevendo diretrizes e 40 prescrevendo meios para a efetivação dessa igualdade. (NETO, 2011, p.1). temos:
Na Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, incisos XX e XXX,
Art 7º: XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. (BRASIL, 1988).
Sabemos que no plano real, essa proibição do art. 7º, XXX, da CF/88 é muitas vezes driblada pelos empregadores, como no caso de achar que contratar um homem de 18 anos é melhor do que contratar uma mulher, pois ela pode engravidar e ele ter que arcar com o tempo sem a mesma, ou perder uma pessoa treinada exaustivamente para uma função específica por conta da maternidade.
Estamos lidando com conceitos anteriores à contratação, o que não ocorre nos casos em que o emprego é apropriado para uma pessoa de mais idade, pois a mulher mais madura tem menos pré-disposição a ter filhos. A melhor forma de combater esta prática será abordada ao final. Continuando temos:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. […] III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições: sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. (BRASIL, 1988).
Art 201, § 7º: É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta 41 anos de contribuição, se mulher; II - sessenta e cinco anos de idade, sehomem,esessentaanosdeidade,semulher[…]. (BRASIL,1998).
Não podemos recriminar a diferenciação de cinco anos a mais para o homem se aposentar apenas pelo fato de que temos aí uma distinção fisiológica. A mulher tem menos resistência física para aguentar jornadas mais pesadas e isto é compensado com os cinco anos a menos de trabalho. No estudo de proteções e leis revogadas, temos o seguinte entendimento:
A Constituição de 88 de forma corajosa eliminou do direito brasileiro qualquer prática discriminatória contra a mulher trabalhadora, na medida em que revogou todo o arcabouço legislativo que, embora se apresentasse com as vestes de generosidade ou de tutela, na realidade produzia um evidente efeito discriminatório em relação à mulher trabalhadora. Nesse aspecto vale citar que o caput do art. 5º da Suprema Carta ao estabelecer que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" e que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos esta Constituição", acabou com a odiosa discriminação que havia entre o homem e a mulher no âmbito jurídico. (FILHO, 2002, p.1)
Ou seja, ainda em 1988 tínhamos leis criadas com a capa de proteção ao labor feminino, mas na verdade terminavam se tornando discriminatórias, de forma que foram revogadas pela Carta Maior na definição do princípio da igualdade.
Entendemos que algumas proteções são de suma importância para a igualdade de condições de trabalho, tornando o ambiente mais justo e harmônico na medida em que cada um dá seu suor pela quantidade justa de trabalho que lhe é atribuída.
4.2 Artigos da CLT
As leis existentes possuem uma diferença básica ao protegerem as mulheres no âmbito laboral. Quando protegem de forma fisiológica, estão tratando do Princípio da Igualdade no sentido que devemos tratar os iguais igualmente e os 42 desiguais desigualmente, na medida de suas desigualdades. Porém, ao tratar de assuntos que não se referem à diferenciação fisiológica entre os gêneros, terminam, por vezes, a exercer nessas leis a discriminação contra a mulher, seja em forma de “capa” protecionista, seja em forma de favorecimentos que terminam por dificultar a sua inserção no mercado de trabalho.
Há diferenças entre homens e mulheres que são de fundo biológico, como é o caso da gestação e da maternidade, ou ainda a força física feminina em comparação à masculina. A lei protege a gestante e mãe ao estabelecer medidas como estabilidade à gestante, licença- maternidade, dispensa do horário de trabalho para exames pré- natais e, inclusive, repassando o ônus do pagamento do salário durante os meses de licença-maternidade ao Estado, porque impô-lo ao empregador seria criar uma barreira de acesso ao emprego de mulheres em idade reprodutiva. E também limita em 20 quilos (em trabalho contínuo, e 25, em ocasional) o montante de força muscular que uma mulher pode aplicar em seu serviço, quando, para homens o limite é de 60 quilos. Ou seja, nestes exemplo legais verifica-se que a lei diferencia o tratamento naquilo em que a natureza de ambos é determinante diferente. (CALIL, 2007, p.92).
Vejamos alguns artigos da CLT e as proteções fisiológicas e ou discriminatórias existentes e as jurisprudências e entendimentos doutrinários que os acompanham.
O art. 372 da CLT, em seu parágrafo único, retira a proteção das mulheres que trabalham em empresas familiares, senão vejamos:
Art. 372 - Os preceitos que regulam o trabalho masculino são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não colidirem com a proteção especial instituída por este capítulo. Parágrafo único - Não é regido pelos dispositivos a que se refere este artigo o trabalho nas oficinas em que sirvam exclusivamente pessoas da família da mulher e esteja esta sob a direção do esposo, do pai, da mãe, do tutor ou do filho. (BRASIL, 1943).
Alguns comentários de Valentin Carrion às proteções dadas às mulheres:43
Em princípio, onde trabalhem exclusivamente pessoas da família, não há relação de emprego. Exceções: Quando assim quiser o cabeça e empresário, arcando com os ônus previdenciários; Quando ogrupo nãoestiveragindocomespíritoverdadeiramente comunitário; Forma de aplicabilidade da proteção à mulher na CLT: a) Quando menor que 18 anos, aplicam-se as normas que protegem os menores; b) Quando não colidirem com as proteções especiais, as do trabalho masculino; c) Quando colidirem com as normas de proteçãoespecialíssimasdas mulheres,aplicam-seestas. (CARRION, 2009, p.257).
O art. 373 da CLT prevê que a duração normal de trabalho da mulher será de 8 (oito) horas diárias, exceto nos casos para os quais for fixada duração inferior.
Antes da CF/88, era necessária a intervenção sindical para a fixação do horário de compensação, hoje não, conforme preceitua a Carta Maior em seu art.7º, XIII:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...] XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. (BRASIL, 1988).
A lei 9799/99 inclui na CLT em seu art. 373-A o que segue:
Art. 373-A - Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho ecertasespecificidadesestabelecidasnosacordos trabalhistas, é vedado: I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidadeou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; V - impedir o acesso ou adotarcritériossubjetivosparadeferimento de inscriçãoou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez; VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou 44 funcionárias. Parágrafo único - O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher. (BRASIL, 1943).
A Jurisprudência, porém, entende que nos casos do inciso IV (revista íntima), não há dano quando a revista é feita em todos os trabalhadores, de forma discreta, indiscriminadamente, senão vejamos:
Título: DANO MORAL E MATERIAL
Subtítulo:Indenizaçãopordanomoralemgeral
Acórdão: 20120726712 Turma: 18 Data Julg.: 27/06/2012 Data Pub.:
02/07/2012
Processo : 20110627540 Relator: REGINA MARIA VASCONCELOS DUBUGRAS
DANOMORAL.REVISTA INTIMA. PODER FISCALIZADOR.
LIMITES E CARACTERIZAÇÃO. Não há dano de natureza moral no procedimento darevistapatronal comdiscriçãoa todos os trabalhadores, indiscriminadamente, não extrapolando os limites do poder diretivo. Recurso ordinário do autor que se nega provimento. (BRASIL, TRT2ªR, 2012).
A Lei nº 7.855, de 24-10-89, revogou o art.374 da CLT, pois como ele dizia que a duração normal do trabalho diurno da mulher poderia ser no máximo elevada de mais duas horas diárias, com limite de quarenta e oito horas semanais, sendo que a hora suplementar seria acrescida de 20%, a jurisprudência exigia o acréscimo de 20% sobre o horário de compensação do sábado, e isso ia de encontro à Carta Maior, que declarava que homens e mulheres são iguais, proibindo diferenças. (CARRION, 2007, p.259).
Já o art. 376 da CLT, também revogado pela lei 7.855, de 24-10-89, trazia em seu antigo texto proteção excessiva à mulher com relação às horas extraordinárias, senão vejamos:
Art. 376. Somente em casos excepcionais, por motivo de força maior, poderá a duração do trabalho diurno elevar-se além do limite legal ou convencionado, até o máximo de doze horas, e o salário-hora será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior ao da hora normal. (BRASIL, 1943).45
A distinção de normas em favor da mulher ficou sem eficácia com o princípio da isonomia entre ambos; só permanecem aquelas que se justificam em razão de circunstâncias objetivas, como por exemplo a distinção de limites de peso em transporte de mercadorias. (CARRION, 2009).
Notadamente a preocupação do legislador foi com o caráter fisiológico, que diferencia homens e mulheres.
A Lei nº 7.855/89 revogou os artigos 379 e 380 da CLT, afastando qualquer restrição ao trabalho noturno da mulher. A Constituição Federal de 1988 não vedou qualquer restrição ao trabalho da mulher, quer seja noturno, perigoso ou insalubre, deixando a seu critério a opção desejada. A CLT prevê proteção ao trabalho noturno feminino:
Art. 381 - O trabalho noturno das mulheres terá salário superior ao diurno. § 1º - Para os fins desse artigo, os salários serão acrescidos duma percentagem adicional de 20% (vinte por cento) no mínimo. § 2º - Cada hora do período noturno de trabalho das mulheres terá 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. (BRASIL, 1943).
Temos ainda a permissão do DL 546/69, que dispõe sobre o trabalho noturno em estabelecimentos bancários, nas atividades que especifica:
Art. 1º É permitido, inclusive à mulher, o trabalho noturno em estabelecimento bancário, para a execução de tarefa pertinente ao movimentodecompensaçãodechequesouacomputação eletrônica, respeitado o disposto no artigo 73, e seus parágrafos da Consolidação das Leis do Trabalho. § 1º A designação para o trabalhonoturnodependerá deconcordância expressado empregado. § 2º O trabalho após as vinte e duas horas será realizado em turnos especiais, não podendo ultrapassar seis horas. § 3º É vedado aproveitar em outro horário o bancário que trabalhar no período da noite, bem como utilizar em tarefa noturna o que trabalhar durante o dia, facultada, contudo a adoção de horário misto, na forma prevista no § 4º do precitado artigo 73 da Consolidação das Leis do Trabalho. § 4º O disposto neste artigo poderá ser estendido, em casos especiais, a atividade bancária de outra natureza, mediante autorização do Ministério do Trabalho e Previdência Social. (BRASIL, 1969). 46
Sobre os períodos de descanso da mulher, o art. 383 da CLT prevê que o intervalo intrajornada feminino não poderá ser inferior à uma hora nem superior a duas horas, diferentemente do art. 71 do mesmo diploma legal, que deixa para o homem a possibilidade de negociar a elasticidade dessas duas horas através de acordo escrito ou contrato coletivo. Resta claro que o art. 383 da CLT não se encontra ferindo a Carta Maior, pois prevê o obstáculo da dupla jornada que a mulher enfrenta em sua maioria, diariamente.
Assim, o que seria discriminatório, torna-se uma proteção fisiológica à mulher. Resta saber se essa proteção não será vista pelos empregadores de forma discriminatória, para realizar uma manobra de exclusão no processo de seleção, caso a sua empresa se enquadre no rol das empresas que necessitam do elastecimento de intervalo intrajornada, por interesse próprio.
Não há que se falar em encurtar a hora mínima do intervalo intrajornada através de acordos ou convenções coletivas, conforme entendimento jurisprudencial, senão vejamos:
Título: JORNADA. Subtítulo: Intervalo legal. Acórdão: 20120709753. Turma: 11 Data Julg.: 26/06/2012 Data Pub.: 29/06/2012
Processo:20120021639Relator:WILMAGOMESDASILVA HERNANDES. O art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho assegura a concessão de intervalocomduração mínima e ininterrupta de uma hora; trata-se de norma de proteçãoao trabalhadorquetem por objetivo preservar sua higidez física e mental. A autorizaçãoparaobservânciade acordos ou convenções coletivas contidano citado dispositivo restringe-se ampliação do período de intervalo por tempo superior a 2 horas. (BRASIL, 2012).
A natureza não fez homens e mulheres iguais: a desigualdade é visível e não poderia ser modificada por simples vontade do legislador. A regra de proteção ao trabalho da mulher insculpida no art. 383 da CLT é lógica e razoável. Trata-se de norma cogente do Direito do Trabalho, recepcionada pela CF/88, não podendo ser modificada por acordo entre as partes (TST, RR 48.478/92.1, Armando de Brito, Ac. 5ª T. 2656/94). (CARRION, 2009, p.261).47
O polêmico art. 384 da CLT prevê:
Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho. (BRASIL, 1943).
Porém, ao trabalhador do sexo masculino não é dado esse direito, o que no entendimento doutrinário dominante é ferir o princípio da igualdade previsto no in- ciso I, art. 5º da Carta Maior. Vejamos:
O estatuído no art. 384 da CLT contraria o preceituado no inciso I, do art. 5º da Constituição da República: Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Na prorrogação do trabalho do empregado do sexo masculino não se exige um descanso de 15 minutos. Contrariando esse nosso pensamento, a 4ª Turma do TST entendeu que esse dispositivo teria sido recepcionado pela Constituição/88, passando ao largo de que esta prevê igualdade em direitos e obrigações entre homens e mulheres. Como consequência, garantiu- se o pagamento à mulher como extra desses 15 minutos de intervalo entre a jornada comum e a sua prorrogação (RR 4506/2001-011-09-00.1). O Supremo Tribunal Federal ainda não foi instado a se manifestar, conclusivamente, sobre essa questão. (SAAD, 2012,p.451).
Título:JORNADA Subtítulo:Prorrogação
Acórdão: 20120635504. Turma: 08 Data Julg.: 31/05/2012 Data Pub.:
19/06/2012. Processo: 20120020950 Relator: SIDNEI ALVES TEIXEIRA
INTERVALO ENTRE A JORNADA CONTRATUAL E O LABOR EXTRAORDINÁRIO.O artigo 384, da CLT não fere o artigo 5º, I, da Lex Legum, pois a norma constitucional deve ser analisada sistematicamente e a própria Constituição Federal assegura a validade dopreceitoceletistaao elencar como direito dos trabalhadores a redução de riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Recurso Ordinário da reclamante ao qual se dá provimento parcial. (BRASIL, 2012).
Título:JORNADA Subtítulo:Prorrogação
Acórdão: 20120300375 Turma: 12 Data Julg.: 09/02/2012 Data
Pub.:23/03/2012.Processo:20110636329Relator:SILVANA LOUZADA LAMATTINA. ARTIGO 384 DA CLT NÃO CONTRARIA ACONSTITUIÇÃOFEDERAL.PROVADASALEGAÇÕES INCUMBE À PARTE QUE AS FIZER. O artigo 384 da CLT não 48 contraria a Constituição Federal. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. (BRASIL, 2012).
Título: JORNADA Subtítulo: Prorrogação
Acórdão: 20110617589 Turma: 17 Data Julg.: 12/05/2011 Data Pub.: 20/05/2011. Processo: 20090509468 Relator: SORAYA GALASSI LAMBERT. INTERVALO DO ARTIGO 384, DA CLT. HORAS EXTRAS DEVIDAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIODAISONOMIAINSERTO NO ARTIGO 5o, I, DA CARTA MAGNA VIGENTE. O artigo 384, do Estatuto Consolidado, dispositivo inserto no capítulo que trata da proteção do trabalho da mulher, é norma que visa à manutenção da higidez física e mental dalaborista.Nemse argumente, outrossim, que o referido dispositivo legal não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1.988, por ferir o princípio da isonomia insculpido no artigo 5o, I, da Carta Magna vigente. As diferenças de estrutura física e o consequente maior desgaste sofridopelamulhertrabalhadora, que, em regra, acaba desenvolvendo tripla jornadaemseu dia a dia, não foram desconsiderados pelo legislador constituinte, o qual, a título exemplificativo, garantiu limite de idade diferente para a aposentadoria de homens (65 anos) e mulheres (60 anos). Dessa forma, merece reparo a r. sentença para determinar o pagamento como horas extraordinárias dos 15 (quinze) minutos que antecedem a jornada extraordinária, nosdiasem quehouve prestação de horas extras, nos exatos termos do preconizado pelo artigo 384, da CLT. (BRASIL, 2011).
Partimos agora para outro artigo considerado por muitos doutrinadores como inconstitucional:
Art. 386 - Havendo trabalho aos domingos, será organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical. (BRASIL, 1943).
Observe-se que a Constituição Federal, vigente à época, era taxativa ao determinar a folga semanal coincidindo com o domingo. Todavia, a CLT previu a possibilidade de haver trabalho nesse mesmo dia da semana e, além disso, só regu- lamentou a necessidade de incidência da folga semanal, aos domingos, para as mu- lheres. Em relação aos homens, a CLT foi, e ainda é omissa.49
Na Constituição Federal de 1988, as mulheres passaram a ter os mesmos direitos do homem e, com isso, não podem usufruir desse benefício mais favorável a elas. Com isso, entendemos que o art. 386 da CLT, criado na época em que a mu- lher ainda era considerada relativamente capaz, não foi recepcionado pela Carta de outubro de 1988.
O art. 389 da CLT, principalmente em seus parágrafos 1 e 2, expõe a pre- ocupação do legislador com o período em que a mulher precisa mais ainda do auxí- lio estatal, ao se preocupar com as creches.
Art. 389 - Toda empresa é obrigada:
I - a prover os estabelecimentos de medidas concernentes à higienização dos métodos e locais de trabalho, tais como ventilação e iluminação e outros que se fizerem necessários à segurança e ao conforto das mulheres, a critério da autoridade competente;
II - a instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos, em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico;
III - a instalar vestiários com armários individuais privativos das mulheres,excetoosestabelecimentoscomerciais,escritórios, bancos e atividades afins, em que não seja exigida a troca de roupa e outros, a critério da autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho, admitindo-se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences;
IV - a fornecer, gratuitamente, a juízo da autoridade competente, os recursos de proteção individual, tais como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele, de acordo com a natureza do trabalho.
§ 1º - Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação.
§ 2º - A exigência do § 1º poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais. (BRASIL, 1943).50
Temos ainda o art. 208, IV da Carta Maior prevê que é dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.
Alguns precedentes normativos importantes:
Precedente Normativo n.º 6 do TST - Garantia de salário no período de amamentação.É garantidoàs mulheres,no períodode amamentação, o recebimento do salário, sem prestação de serviços, quando o empregador não cumprir as determinações dos §§ 1º e 2º do art. 389 da CLT. (Ex-PN nº 6). (BRASIL, 1992).
Precedente Normativo n.º 22 da SDC do TST - Determina-se a instalação de local destinado à guarda de crianças em idade de amamentação, quando existentes na empresa mais de 30 (trinta) mulheres maiores de 16 (dezesseis) anos, facultado o convênio com creches. (Ex-PN nº 22). (BRASIL, 1992).
Já no art. 390, teremos uma preocupação fisiológica do legislador:
Art. 390 - Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional. Parágrafo único - Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos. (BRASIL, 1943).
O art. 390 B, C, D e E têm redação dada pela Lei n.º 9.799, de 26.5.99. No art. 390-B temos:
Art. 390-B - As vagas dos cursos de formação de mão-de-obra, ministradosporinstituiçõesgovernamentais,pelospróprios empregadores ou por qualquer órgão de ensino profissionalizante, serão oferecidas aos empregados de ambos os sexos. (BRASIL,1999).
Conforme entendimento doutrinário:51
Ressalvados os casos de profissões que, por sua natureza, são discriminatórias quanto ao sexo, é incomum o lançamento de cursos de formação profissional, custeados pelo poder público ou pelas empresas privadas, que não sejam destinados a ambos os sexos. (SAAD, 2012, p.454).
Logo, não há que se falar em discriminação atual nesse caso específico. No art. 390-E temos:
Art. 390-E - A pessoa jurídica poderá associar-se a entidade de formação profissional, sociedades civis, sociedades cooperativas, órgãos e entidades públicas ou entidades sindicais, bem como firmar convênios para o desenvolvimento de ações conjuntas, visando à execução de projetos relativos ao incentivo ao trabalho da mulher. (BRASIL, 1999).
O art. 390-E, conforme cita Saad (2012, p.454), sugere uma providência facultativa ao empresário: incentivar o trabalho feminino. Trata-se, em verdade, de norma de marketing eleitoral. Vejamos agora algumas proteções da Seção V do Ca- pítulo III da CLT que falam sobre Proteção à Maternidade.
Art. 391 - Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez. Parágrafo único - Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez. (BRASIL, 1943).
OJ-SDC 30 - Estabilidade da gestante. Renúncia ou transação de direitos constitucionais. Impossibilidade. (Inserida em 19.08.1998) (Republicada em virtude de erro material DJe 19.09.2011). Nos termos do art. 10, II, "b", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativodoempregadorapossibilidadededespedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º, da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário. (BRASIL, 2011).52
Nos termos do art. 391 e OJ 30 da SDC, podemos ver que a proteção à vida está ali garantida. O que poderíamos tratar em sede de isonomia é de um futuro ato normativo que garanta ao homem que exerce o papel de pai, uma garantia tam- bém de estabilidade no emprego até um período seguro para a sobrevivência do bebê dignamente, pois um pai desempregado não dará todo o sustento necessário à criação daquele recém-nascido. Isso daria tranquilidade para a mãe, terminando por fortalecer a união e os cuidados com a criança. Sobre o tema podemos incluir o acórdão abaixo:
RECURSODEREVISTA.GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DEMORA INJUSTIFICADA PARA AJUIZAR AÇÃO BUSCANDO GARANTIA DE EMPREGO, IMPOSSIBILIDADE DE SE PRESUMIRABUSODEDIREITO.INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
A regra legal, contida no artigo 10, II, letra b, do ADCT, dispõe que é vedada a despedida da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O abuso de direito não se presume. Decorre ele da demonstração de que a parte utiliza o controle jurisdicional com o fim de, maliciosamente, retirar da outra parte a possibilidade de reparar, por outro meio, a lesão de direito ou a minorar seus efeitos. A demora injustificada para o ajuizamento da reclamação trabalhista não é motivação excludente da reparação do direito violado. A opção de uma das partes da relação jurídica em conduzir-se contrariamente à ordem jurídica atrai a ilicitude do ato praticado, provocando a lesão a um direito. Na ordem constitucional a finalidade da proteção à maternidade mais se dirige ao nascituro do que propriamente à mãe. Daí, objetivamente, não há que se perquirir culpa. O tempo decorrido entre a dispensa e a propositura da ação não revela abuso. Ao contrário, está a revelar a inércia; a negligência que, ao fim irá desaguar no interesse social da segurança das relações jurídicas, consubstanciada no direito tornado incerto. Para tanto, a prescrição, o que não ocorreu no presente caso. Recurso de revista conhecido e provido. (BRASIL, 2011).
Já o art. 392 limita a licença-maternidade em 120 dias e dá outras garantias:
A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. § 1º - A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste. § 2º - Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico. § 3º - Em caso de parto antecipado, a 53 mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo. (BRASIL, 2012). § 4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;
II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares. (BRASIL, 1999)
Conforme afirma Carrion (2009, p.264), na Constituição Federal temos já a proteção do art. 392, caput, da CLT, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; (BRASIL, 1988).
Para Saad (2012, p.455), “a prova de que, entre nós, não se descura no trato desse problema é que encontramos normas sobre ele na CF/88, na CLT e na Lei 8.213/91”.
Ora, o que o doutrinador quis dizer é que o problema da proteção à ma- ternidade é tão seriamente tratado pelo nosso ordenamento jurídico que além da Carta Maior ainda há proteção em outros textos normativos. Entendemos que a pro- teção dada aqui é à vida, à perpetuação da espécie.
Porém, se o trabalho for por prazo determinado, a doutrina e jurisprudên- cia já deram as mãos para o fato de que o que as partes acordaram na celebração do contrato não pode ser modificado por fato superveniente, como o estado gravídi- co, senão vejamos:
Súmula 244, TST - Gestante. Estabilidade provisória. (Res. 15/1985, DJ 09.12.1985. Redação alterada - Res 121/2003, DJ 19.11.2003. Nova redação em decorrência da incorporação das Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ.20.04.2005). I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização 54 decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ nº 88 – DJ 16.04.2004). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – Res. 121/2003, DJ 19.11.2003). III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 - Inserida em 08.11.2000). (BRASIL,2005).
O inciso III da súmula 244 do TST corrobora com o pensamento dominan- te anteriormente citado, porém temos mais um exemplo:
CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – ESTABILIDADE – GESTANTE – Contratação firmada por empregada menor que não demanda acompanhamento de representante legal. Contrato por experiência válido, não ensejando o enquadramento da obreira na norma de proteção à gestante (ADCT, artigo 10, II, b), mormente quando tal condição era conhecida pelas partes no momento da contratação. Argumentação inovatória que não ampara o direito vindicado pela autora. Contrato que não extrapolou os limites do prazo, inexistindo prorrogação irregular. Pretensões à reintegração ou indenização substitutiva e reflexos que não se mostram viáveis. Recurso negado. Honorários advocatícios. Mantida a improcedência da ação, não são devidos honorários. Indenização. Imposto de renda. Ausência de condenação. Incidência tributária inexistente, não havendo falar-se em indenização substitutiva. Recurso ao qual se nega provimento. (TRT 4ª R. – RO 00828.371/01-6 – 1ª T. – Relª Juíza Denise Maria de Barros – J. 17.10.2002. (BRASIL, 2002).
No estudo do artigo 392-A da CLT, temos a proteção à mãe adotiva, se- não vejamos:
Mãe adotiva. Com a inclusão do art. 392-A pela Lei 10.421/02, o legislador faz justiça com a criança adotada. Se o que pretende a lei, com a licença-gestante, é que mãe e filho tenham um contato e uma integração maior nos primeiros dias de vida da criança, a adoção também é a chegada de um novo ser para um relacionamento mãe e filho que se inicia. Nada mais justo que tenham o mesmo direito que a mãe biológica. [...]. (CARRION, 2009, P.268).
No estudo do art. 394, CLT, temos:55
Art. 394 - Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação. (BRASIL, 1943).
O artigo acima dá o direito à mulher romper o compromisso de trabalho, nesse caso, sem o pagamento de aviso prévio ao empregador, o que é logicamente devido à situação fisiológica da gestante e à proteção à vida da criança.
Conforme preceitua Saad (2012, p. 463), “Escusado dizer que, aí, não tem ela direito à indenização”.
Sobre o art. 395 da CLT, temos:
Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento. (BRASIL, 1943).
É silente a CLT sobre a quem cabe a responsabilidade por esse ônus: a empresa ou o INSS. A nosso ver, o encargo é da empresa porque a hipótese é a mesma da doença que afasta a empregada do serviço, quando o empregador tem de remunerar os primeiros quinze dias de afastamento. (SAAD, 2012, P.463)
ESTABILIDADE– GESTANTE–PARTOPREMATURO– FALECIMENTODOSRECÉM-NASCIDOS–NÃO RECONHECIMENTO – O escopo da estabilidade deferida à gestante é a proteção à vida, à criança. Assim, o falecimento dos recém- nascidos após parto prematuro não gera direito à estabilidade. Reconhece-se apenas o direito ao repouso durante o período estabelecido pelo atestado médico. Após a alta médica, deve a obreira retornar ao emprego no desempenho normal de suas funções. (TRT 15ª R. – Proc. 11012/01 – (12716/02) – 2ª T. – Rel. p/o Ac. Juiz Luís Carlos Cândido Martins Sotero da Silva – DOESP 08.04.2002 – p. 34). (BRASIL, 2002).
Assim, temos que em casos de aborto não criminoso, a gestante não fará jus à estabilidade pós-parto, mas apenas ao período concedido pelo atestado médico. Porém, conforme citado na jurisprudência, se ainda estiver grávida, a gestante tem o direito à estabilidade até o aborto espontâneo, senão vejamos:56
Aborto espontâneo. Estabilidade provisória. A empregada tem direito à estabilidade provisória até o momento do aborto espontâneo, fazendo jus, a partir daí, ao repouso semanal remunerado de duas semanas disposto no art. 395 da CLT. Até o momento em que sofre o aborto, justifica-se a estabilidade no emprego, tendente a proteger a saúde e subsistência do nascituro, que, neste lapso, ainda está presente no corpo de sua genitora, carente de proteção. TRT 3ªR., RO 0000132-97.2010.5.03.0034, 2ªT., Rel Des. Sebastião Geraldo de Oliveira, DEJT 25.2.11. (SAAD, 2012, p.464).
O art. 396 protege ainda o recém-nascido, porém haverá polêmica, senão vejamos:
Art. 396 - Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. Parágrafo único - Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis)mesespoderáserdilatado,acritériodaautoridade competente. (BRASIL, 1943).
Ora, considera-se aí que a sala para aleitamento esteja dentro da empresa, que não terá um trabalho para esta mulher que prejudique um turno de revezamen- to, pois meia hora não dá para realizar deslocamento para outro local e amamentar ao mesmo tempo. Vejamos entendimento doutrinário semelhante:
Elaboração de plano realístico de proteção da mulher: Mulher que se ache sob a proteção do artigo marginado e que realiza, na empresa, trabalho encadeado a um outro, que não pode ser interrompido sem grave prejuízo para o serviço, cria sério problema para o sistema produtivo da empresa. Urge a organização de um programa realístico que proteja efetivamente a mulher gestante. (SAAD, 2012, P.464).
Descanso especial para a mulher amamentar o filho: O artigo em epígrafe manda conceder à empregada dois descansos especiais de meia hora cada um para amamentar o filho. É o pressuposto, no caso, de que a creche se encontre dentro dos muros da empresa. Se, porém, a empresa tiver usado da faculdade contida no § 2º do artigo 389, desta Consolidação, aqueles descansos especiais terão que ser dilatados a fim de que a empregada possa ir à creche distrital amamentar o filho e retornar ao serviço. Ainda na hipótese sob estudo, se a empresa não tiver creche nem celebrado convênio nos termos do supracitado § 2º do artigo 389, entendemos que, durante os seis meses da amamentação, a empregada terá direito ao ressarcimento de despesas que fizer devido ao descumprimento da norma legal pelo empregador. (SAAD, 2012, p.464).57
Precedente Normativo 6 - Garantia de salário no período de amamentação. (positivo). (DJ 08.09.1992). É garantido às mulheres, no período de amamentação, o recebimento do salário, sem prestação de serviços, quando o empregador não cumprir as determinações dos §§ 1º e 2º do art. 389 da CLT. (Ex-PN nº 6). (BRASIL, 1992).
Por fim, mas não menos importante, terminamos o estudo do presente Capí- tulo da Norma Consolidada com seu art. 400, in verbis:
Art. 400 - Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária. (BRASIL, 1943).
Precedente normativo 22 - Creche. (DJ 08.09.1992)
Determina-se a instalação de local destinado à guarda de crianças em idade de amamentação, quando existentes na empresa mais de 30 (trinta) mulheres maiores de 16 (dezesseis) anos, facultado o convênio com creches. (Ex-PN nº 22). (BRASIL, 1992).
Esse, porém, mesmo sendo um artigo de proteção ao recém-nascido, por estar perto da mãe, pode ser um empecilho à contratação de mulheres nas empre - sas que não desejem ter essa despesa extra.
4.3 CONVENÇÕES DA OIT
As convenções da OIT (Organização Internacional do Trabalho) têm como intuito promover a igualdade das condições de trabalho em todo o planeta. Como a população, em sua maioria, vive do fruto do próprio trabalho, igualar as condições de como é prestado e remunerado tal labor, indica promoção de igualdade de condições para trabalhadores de diferentes países.
Sobre trabalho em condições insalubres, perigosas e com transporte de carga temos:58
A Convenção nº 45/1935 veda o emprego do trabalho da mulher, de qualquer idade, nos serviços em subterrâneo de minas. É atribuída uma certa flexibilidade à legislação nacional na permissão da execução dessas atividades, a saber: ocupantes de cargo de direção, desde que não realizem um trabalho manual; serviços de saúde e serviços sociais; no exercício de determinados estudos que exijam prática na parte subterrânea de uma mina, a título de formação profissional; qualquer mulher que eventualmente necessite descer ao interior de uma mina no exercício de uma profissão que não seja de caráter manual. A Convenção nº 127/1967 trata a respeito do peso máximo de carga que pode ser transportado por um trabalhador, bem como a limitação do transporte manual de carga pesada realizada pela mão-de-obra feminina. E que, quando for ocupada em serviços que demandem emprego de força muscular, o peso deverá ser inferior ao admitido para homens. A Convenção nº 127/1967 foi complementada pela Recomendação nº 128/1967, acrescentando que, sempre que possível, não se deve empregar mulheres no transporte manual de cargas. Menciona, também, a higiene e segurança do trabalho, bem como a prevenção de acidentes e proteção à saúde das trabalhadoras. A Convenção nº 136/1971, complementada pela Recomendação nº 144, refere-se à proteção contra os riscos de intoxicação pelo benzeno, do emprego de mulheres grávidas ou que estejam amamentando em locais que envolvam exposição ao benzeno ou produtos que o contenham. O Brasil aprovou o texto desta Convenção, através do Decreto Legislativo nº 76, de 1992. As limitações contidas no texto referem- se, exclusivamente, às mulheres grávidas ou que amamentam.
Trata-se, pois, de uma situação circunstancial de ordem fisiológica e social. (NETO, 2011, p.1).
Com relação ao trabalho feminino, a Convenção de nº 3 da OIT (1934), relativa ao emprego das mulheres antes e depois do parto (Proteção à Maternidade), denunciada, como resultado da ratificação da Convenção n.º 103 em 26 de julho de 1961, garantia à mulher trabalhadora uma licença remunerada compulsória de seis semanas antes e depois do parto, prevendo ainda dois intervalos de meia hora para amamentação durante a jornada de trabalho, assegurando no seu afastamento uma remuneração suficiente ao sustento seu e de seu filho, mediante a comprovação de parto por atestado médico.
A dispensa no período de gravidez ou de afastamento compulsório era considerada ilegal (estabilidade da gestante garantida nos dias atuais).59
Já a convenção relativa ao trabalho noturno das Mulheres, proibia o trabalho da mulher no período noturno (22 às 5h) nas empresas públicas e privadas.
A convenção da OIT de nº 45, que trata do emprego de mulheres nos trabalhos subterrâneos das minas, ratificada pelo Brasil em 22 de setembro de 1938,tem em seu artigo 2º que nos trabalhos subterrâneos das minas não poderá ser empregada nenhuma pessoa do sexo feminino, seja qual for a sua idade.
Porém, a mesma convenção dá no seu artigo terceiro a exceção à regra, senão vejamos:
Art. 3º — A legislação nacional poderá excetuar desta proibição: a) as mulheres que ocupem cargo de direção e não realizem trabalho manual; b) as mulheres empregadas em serviço de saúde e em serviços sociais; c) as mulheres que, durante seus estudos, realizem práticas na parte subterrânea de uma mina, para efeitos de formação profissional; d) a qualquer outra mulher que ocasionalmente tenha que baixar à parte subterrânea de uma mina, no exercício de uma profissão que não seja de caráter manual. (OIT, 1938).
Na convenção da OIT nº 100, ratificada pelo Brasil em 25 de abril de 1957 temos a igualdade de remuneração de homens e mulheres trabalhadores por trabalho de igual valor, que em seu artigo 2º preceitua que:
Art. 2º — 1. Cada Membro deverá, por meios adaptados aos métodos em vigor para a fixação das taxas de remuneração, incentivar e, na medida em que tudo isto é compatível com os ditos métodos, assegurar a aplicação a todos os trabalhadores do princípio de igualdade de remuneração para a mão-de-obra (sic) masculina e a mão-de-obra (sic) feminina por um trabalho de igual valor.(OIT,1957).
No entanto, não obstante às convenções citadas, a Constituição “Polaca” de Getúlio Vargas (1937) omitiu a garantia de emprego à gestante e não prestigiou a isonomia salarial entre homens e mulheres, dando margem à criação, em 1940, de Decreto-lei que preconizava a possibilidade de mulheres perceberem salários até dez por cento menores do que os pagos aos homens.60
Temos a Convenção Sobre a Eliminação se Todas as Formas De Discriminação contra a Mulher:
Art. 5º - Os Estados-partes tomarão todas as medidas apropriadas para: a) modificar os padrões sócio-culturais de conduta de homens e mulheres, com vistas a alcançar a eliminação de preconceitos e práticas consuetudinárias e de qualquer outra índole que estejam baseados na idéia da inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos ou em funções estereotipadas de homens e mulheres.
b) garantir que a educação familiar inclua uma compreensão adequada da maternidade como função social e o reconhecimento da responsabilidade comum de homens e mulheres, no que diz respeitoàeducaçãoeaodesenvolvimentodeseusfilhos, entendendo-se que o interesse dos filhos constituirá a consideração primordial em todos os casos. (OIT, 1979).
Claramente vemos na citada Convenção Sobre a Eliminação se Todas as Formas De Discriminação contra a Mulher a mudança no mundo das ideias, suscitada desde o início deste trabalho, onde as práticas consuetudinárias discriminatórias devem ser modificadas de forma a alcançarmos a verdadeira justiça social e igualdade de gêneros no mercado laboral.
Com o decreto nº 41.721, de 25/5/57, o Brasil ratificou a convenção nº 89 da OIT, que proíbe o trabalho noturno da mulher em empresa industrial, pública ou privada, excetuada as empresas onde somente são empregados membros de uma mesma família, como se infere da leitura do art. 3º e seguintes da convenção nº 89 do ano de 1957 da OIT:
Art. 3 — As mulheres, sem distinção de idade, não poderão ser empregadas durante a noite, em nenhuma empresa industrial, pública ou privada, ou em dependência de uma dessas empresas, excetuadas as empresas onde somente são empregados membros de uma mesma família. Art. 4 — O art. 3 não será aplicado: a) em caso de força maior, quando em uma empresa se produza uma interrupção de exploração impossível de prever e não seja de caráter periódico; b) no caso em que o trabalho se faça com matérias-primas ou matérias em elaboração, que sejam suscetíveis de alteração rápida, quando esse trabalho noturno é necessário para salvar tais matérias de perda inevitável. Art. 5 — 1. Quando, em razão de circunstâncias particularmente graves, o interesse nacional o exigir, a 61 interdição do trabalho noturno das mulheres poderá ser suspensa por decisão do governo, depois de consulta às organizações de empregadores e de empregados interessadas. 2. Tal suspensão deverá ser notificada ao Diretor-Geral da Repartição Internacional do Trabalho, pelo governo interessado em seu relatório anual sobre a aplicação da Convenção. Art. 6 — Nas empresas industriais sujeitas às influências das estações, e em todos os casos em que circunstâncias excepcionais o exigirem, a duração do período noturno, indicado no art. 2, poderá ser reduzida há dez horas durante sessenta dias do ano. Art. 7 — Nos países em que o clima torne o trabalho diurno particularmente penoso, o período noturno pode ser mais curto que o fixado nos artigos acima, com a condição de ser concedido um repouso compensador durante o dia. Art. 8 — A presente convenção não se aplica: a) às mulheres que ocupam postos de responsabilidade de direção ou de natureza técnica; b) às mulheres ocupadas em serviços de higiene e bem-estar que não executem normalmente trabalho manual. (OIT, 1957).
Todavia, a Constituição Federal estabelece a igualdade da mulher e o homem, não podendo, portanto, haver distinção entre ambos quanto a esta matéria.
Sobre essa mesma matéria do trabalho da mulher em período noturno, o art. 7º da Convenção n.º 171 da OIT, estabelece normas específicas para ela além daquelas inscritas para todo e qualquer trabalhador. Essa Convenção foi ratificada pelo Brasil, sem ressalva alguma, pelo Decreto n.º 5.005, de 8.3.04. (SAAD, 2012, p.450).
Vejamos então o que diz o art. 7º da Convenção n.º 171 da OIT:
1. Deverão ser adotadas medidas para assegurar que existe uma alternativa do trabalho noturno para as trabalhadoras que, a falta dessa alternativa, teriam que realizar esse trabalho: a) antes e depois do parto, durante o período de, pelo menos, dezesseis semanas, das quais oito, pelo menos, deverão ser tomadas antes da data estimada para o parto; b) com prévia apresentação de certificado médico indicando que isso é necessário para a saúde da mãe ou do filho, por outros períodos compreendidos; i) durante a gravidez; ii) durante um lapso determinado além do período posterior ao parto estabelecido em conformidade com o item a) do presente parágrafo, cuja duração será determinada pela autoridade competente e prévia consulta junto às organizações mais representativas dos empregadores e de trabalhadores. 2. As medidas referidas no § 1 do presente Artigo poderão consistir da colocação em trabalho diurno quando for viável, a concessão dos benefícios de seguridade social ou a prorrogação da licença maternidade. 3. Durante os períodos referidos no § 1 do presenteArtigo:a)nãodeveráserdemitida,nemreceber comunicação de demissão, a trabalhadora em questão, salvo por 62 causas justificadas não vinculadas à gravidez ou ao parto; b) os rendimentos da trabalhadora deverão ser mantidos em nível suficiente para garantir o sustento da mulher e do seu filho em condições de vida adequadas. A manutenção desses rendimentos poderá ser assegurada mediante qualquer uma das medidas indicadas no § 2 deste Artigo, por qualquer outra medida apropriada, ou bem por meio de uma combinação dessas medidas; c) a trabalhadora não perderá benefícios relativos a grau, antigüidade e possibilidades de promoção que estejam vinculados ao cargo de trabalho noturno que desempenha regularmente. 4. As disposições do presente Artigo não deverão ter como efeito a redução da proteção e os benefícios relativos à licença maternidade. (OIT, 2004). 63
5 CONCLUSÃO
Ora, diante de todo o exposto, faz-se necessária uma breve reflexão acerca das mudanças propostas. Enfrentamos o problema da forma errada, mudamos o mundo exterior, mas não atentamos para a história, para a criação de leis protetivas e sua não resolução dos problemas laborais femininos. Quando tentamos mudar a forma de pensar, esbarramos em obstáculos antigos, que já não deveriam estar lá, mas que persistem em tentar bloquear as nossas ideias, a nossa correta forma de agir. São pensamentos retrógrados e que nada ajudam a solucionar o verdadeiro problema.
Se partirmos de um princípio que os nossos valores são formados por cincopilaresprincipais,quaissejam,educaçãocaseira,formaçãoescolar, experiências no lazer, experiências no mercado de trabalho e na leitura e convivência com as leis do nosso ordenamento, temos aí uma boa forma de explicar como o mundo se fecha para novos pensamentos igualitários, que visem cumprir com a verdadeira igualdade.
Iniciaremos com a educação caseira, aquela que se recebe desde quando saímos do confortável lar inicial, a barriga materna, e provavelmente o pilar mais importante para a formação do caráter. Ora, o que presenciamos na maioria das vezes é um pai provedor e uma mãe ou ganhando menos do que ele, ou assumindo responsabilidades domésticas em frente ao filho. A criança já cresce determinando a liderança ao pai. Em simples ações como uma repreensão a algo errado, sempre notamos que o pai é o mais temido, logo, o líder do grupo.
O mesmo acontece com os outros pilares. Na escola, a vivência errônea no lar traz para o seio escolar toda a carga de preconceito contra as mulheres, e pior, por ser o labor de professora primária algo muito mal remunerado e aceito pelas mulheres de forma mais tranquila, a criança termina por entender que 64 professora primária é um “cargo feminino”, sem que ninguém precise explicar isso a ela. Formamos aí mais uma visão machista e preconceituosa.
No lazer, vemos muitas vezes mulheres donas de seus veículos cederem a “chave” do carro para o homem dirigir, pois é menos humilhante ela não ter status social do que ele não possuir um carro e ter que andar no da mulher, assim, as próprias mulheres encaram essa “humilhação” masculina de forma normal e por gostarem de seu parceiro, querem agradá-lo em detrimento de qualquer preconceito ou discriminação que possa perdurar por conta dessa atitude.
No trabalho, os chefes homens preferem sair pra pequenas reuniões de lazer após o trabalho com os homens daquele labor, pois assim podem colocar pra fora atitudes e pensamentos que não fariam sentido com uma mesa de bar mista, continuando assim a criar um clã masculino e consequentemente um círculo de confiança inquebrável, dando futuramente os melhores cargos àqueles parceiros de mesa de bar, em detrimento de qualquer competência maior demonstrada pelas mulheres que estão na mesma empresa. É um ciclo vicioso, que só será vencido quando as normas de promoções nas empresas ultrapassarem o poder diretivo machista e se fizerem por méritos estabelecidos anteriormente e sem possibilidade de escolha protecionista do chefe para com o subordinado amigo.
Por fim, no último pilar, mas não menos importante, temos as leis, que, por si só já demonstram carga histórica machista. O pior não são elas, mas a forma como são burladas, mal interpretadas e violadas de toda sorte por patrões que insistem em fraudar uma tentativa de igualdade constitucionalmente protegida e defendida. As fiscalizações ainda são escassas, como em todas as áreas do direito, tornando fácil o descumprimento e a discriminação.
A criação de leis protetivas para a mulher indiscriminadamente pode esbarrar em outro plano, o do favorecimento, proibido em nosso ordenamento jurídico por ser uma forma de discriminação.65
A mudança de estrutura social para facilitar a vida daquelas mulheres que querem crescer no mercado de trabalho é imperiosa. Podemos aproveitar normas que deram certo em outros países.
Mudando o compromisso com a vida em sociedade, pensando em maneiras de diminuir a jornada dupla, de estruturar o Estado para que ele faça o seu trabalho enquanto protetor da dignidade da pessoa humana, teremos uma sociedade justa, digna, forte o suficiente para não apenas complementar, mas para dobrar sua capacidade produtiva, pois se antes tínhamos a mulher como uma pessoa que ajudava no orçamento, podemos tê-la como a real companheira, que anda junto na evolução da espécie, trazendo para o mundo positivado leis que correspondam ao novo mundo das ideias, o mundo da não discriminação de gêneros.
Mudar, portanto, nas ideias, é o primeiro passo para darmos, uma vez que criar leis com os pensamentos machistas que temos hoje é subsidiar mais inércia de pensamentos e consequentemente atrasar a evolução da mulher no mercado de trabalho e na vida social como um todo.
Para termos sucesso nessa busca, devemos primeiramente mudar a concepção de educação, pois só adentrando na área da mudança de valores, conseguiremos atingir o objetivo principal, que é a busca da justiça social, que nada mais é do que a busca do equilíbrio entre partes desiguais.
Além disso, devemos mudar o encaminhamento do direito positivo, de forma que a proteção dada à mulher seja feita com anterior avaliação criteriosa entre o que é fisiológico e o que é discriminatório.66
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 6 jul. 2012.
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
FERREIRA, Alfredo Manuel de Azevedo. Discriminação da mulher no mercado de trabalho. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3551, 22 mar. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24024. Acesso em: 28 mar. 2024.