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A vedação ao discurso do ódio na Constituição Federal de 1988

A vedação ao discurso do ódio na Constituição Federal de 1988

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O discurso do ódio, longe de contribuir para a formação de de um debate plural, por apresentar a pretensão de destruir um determinado segmento social, não pode ser tolerado.

Resumo

A proteção constitucional à liberdade de expressão representa um dos mais importantes instrumentos consagrados pela Constituição Federal de 1988, na medida em que possibilita a construção de ambiente caracterizado pela pluralidade política, religiosa e cultural, viabilizando a formação de uma sociedade em que os diversos pontos de vista se façam ouvir.

Em razão da proteção a outros bens igualmente relevantes, e orientada a Carta Magna pelo princípio da dignidade da pessoa humana, faz-se necessário analisar se se encontra protegido pela liberdade de expressão o chamado discurso do ódio, tomando-se como parâmetro, para fins de análise, o entendimento jurisprudencial norte-americano, cuja Constituição tem por princípio básico a proteção da liberdade.

Considerando essa diferença fundamental, podem ser analisadas as razões pelas quais o chamado discurso do ódio não se encontra albergado pela liberdade de expressão no Brasil, podendo ensejar a responsabilização, inclusive criminal, nos termos das leis brasileiras, ao contrário do que ocorre nos Estados Unidos da América, em que tal modalidade de expressão é tolerada pela Suprema Corte.

Palavras-chave: Discurso do ódio. Proteção constitucional.


1. INTRODUÇÃO

A liberdade, característica intrínseca à vida do homem, deve se manifestar em toda sua plenitude, possibilitando à humanidade o alcance de todas as suas potencialidades, tornando concretas as perspectivas que se abrem a todos. A preservação de tal direito, que se projeta em diversas esferas, deve ser assegurada pelo Estado e pela Sociedade, não podendo sofrer limitações, salvo no caso de ofensas à dignidade da pessoa humana e a outros direitos de igual relevância.

Uma das projeções da liberdade mais caras à humanidade vem a ser a livre manifestação de pensamento. Tal direito, reconhecido como fundamental pelo artigo 5º, incisos IV e IX, da Constituição Federal de 1988, possibilita ao homem pensar e livremente veicular suas ideias através da ação. Ao fazê-lo, criando o novo, transforma o mundo que o cerca, impulsionando-o a novas descobertas.

A Carta Magna, em seu artigo 220, caput, também estabelece, ao tratar da Comunicação Social, que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. Reconheceu o constituinte, assim, a impossibilidade de, ao firmar as bases de um Estado Democrático, deixar de assegurar o valor da liberdade, ao mesmo fortemente relacionado.

A busca pela essência do que se entende por justo, atributo de que o Direito deve se revestir, tomando por parâmetro o Direito Natural, assim considerado aquele pressuposto, modelo para o Direito posto, passa pelo reconhecimento da democracia como um dos seus pilares. A democracia não se limita à mera representatividade, cada vez mais restrita ante os vícios inerentes ao processo eleitoral. Antes, busca assegurar participação popular efetiva na gestão da coisa pública, pressupondo discussão ampla e aberta acerca da atuação estatal, em ambiente de máxima pluralidade. Sobre a mesma, leciona a doutrina:

Evidencia-se, ainda, o quanto ela, a democracia, depende do respeito à liberdade e à igualdade. Liberdade, para que as pessoas possam manifestar seus pontos de vista, das mais diversas formas, a fim de que os demais deles tenham conhecimento e por eles sejam influenciados [...]. A importância da multiplicidade de pontos de vista ressalta, ainda, a necessidade de se prestigiartambém como pressuposto da liberdade, da igualdade e da democraciaa tolerância....[1]

A preservação da liberdade, em suas diversas formas, não pode se verificar em outro ambiente que não no Estado Democrático de Direito. O instituto da democracia, por sua vez, não se coaduna com restrições indevidas a que a voz de todos se faça ouvir. A participação popular se dá não apenas no momento em que se deposita o voto na urna, mas também quando a mesma participa, se fazendo ouvir, de um debate plural, caracterizado pela exposição e troca de ideias, resultando na formação de um consenso que a todos beneficia.

Tal participação não se restringe ao aspecto político, mas também abrange questões religiosas (as quais estão, inclusive, relacionadas à origem da própria liberdade de manifestação de pensamento), culturais, artísticas e científicas, sendo em todas essas esferas possibilitado ao homem expor suas convicções em ambiente de liberdade e pluralismo. A multiplicidade de pontos de vista sobre os mais diversos temas será necessariamente benéfica à humanidade, inclusive porque temas que hoje não mais despertam maiores controvérsias eram pelas gerações anteriores vistos como autênticos tabus.

Conforme André Ramos Tavares, “o certo é que o termo liberdade de expressão não se reduz ao externar sensações e sentimentos. Ela abarca tanto a liberdade de pensamento, que se restringe aos juízos intelectivos, como também o externar sensações”.[2] Trata-se de direito fundamental que se projeta à tutela da liberdade de comunicação através de diversos meios de imprensa, inclusive aqueles que dependem de concessão estatal, e fortemente potencializado com o advento da internet, graças a qual toda ideia pode ser exposta a cidadãos do mundo inteiro em tempo real.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, consagra entre os fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, autêntico vetor que orienta toda a interpretação atinente aos direitos fundamentais, que ao mesmo tempo que dela decorrem, também a realizam quando implementados. Trata-se de norma de cunho principiológico, em oposição às chamadas normas-regra.

A análise das normas que disciplinam a liberdade de manifestação de pensamento, notadamente à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, faz surgir a seguinte indagação: todo e qualquer discurso, entendido como manifestação do pensamento, será objeto da proteção outorgada pelo artigo 5º, incisos IV e IX, os quais vedam a censura? Existem direitos dotados de hierarquia superior na Carta Magna de 1988?

Infelizmente não com pouca frequência, tem sido noticiada a prática de uma série de atos que evidenciam a intolerância racial, étnica, decorrente de orientação sexual, etc., que encontram eco e ressonância, por vezes em proporções alarmantes, inclusive com propagação instantânea com a consolidação da internet e a popularização das chamadas redes sociais. O discurso do ódio, assim, ainda se faz presente em um mundo que se pretende evoluído e moderno.

Ideias são expostas com cada vez maior facilidade, dado o acesso facilitado ao computador, muitas vezes sem atentar para as graves consequências que podem fazer surgir. Por outro lado, ideias que hoje se apresentam como odiosas poderão representar, no futuro, a expressão da maioria, ante as constantes transformações sociais. Cabe indagar: pode ser proibida a divulgação das mesmas, ainda que se afigurem como odiosas ao senso comum e no atual estágio evolutivo?

É fato que na sociedade brasileira atual, especialmente após a superveniência da Constituição Federal de 1988, tem-se quadro de pluralismo político, embora associado a uma uniformização cultural, em parte provocada pelos meios de comunicação. Embora não se punam pessoas por expressarem suas opiniões de cunho político, surgem controvérsias em razão da intolerância à veiculação de determinados discursos.

Ainda que a liberdade de manifestação de pensamento tenha surgido para dar voz a minorias políticas e religiosas, contribuindo para a formação de um ambiente marcado pela mais acentuada pluralidade de pontos de vista, é sabido, notadamente a partir de uma análise histórica, que as palavras se apresentam, em dadas circunstâncias, tão ou mais poderosas que as armas. Poderia o Estado, sob qualquer fundamento, impedir a divulgação de determinadas ideias, sem que com isso viesse a ser caracterizado como anti democrático?

Uma resposta às indagações acima formuladas pode ser alcançada a partir da análise de dois casos distintos, no Brasil e nos Estados Unidos da América (Caso Mayara Petruso e Brandenburg vs. Ohio, respectivamente), com desfechos também diferentes, cuja análise também contribui para o entendimento acerca de divergências fundamentais na compreensão do tema segundo a jurisprudência dos dois países acima referidos, como se expõe a seguir.


2. A livre manifestação de pensamento

Os direitos fundamentais podem ser considerados como decorrentes da positivação, no texto constitucional, dos direitos naturais, conceito ao qual se pode equiparar, para os fins do presente estudo, o de direitos humanos. De fato, o reconhecimento, por texto com força normativa, de um conjunto de direitos e garantias aptos a proteger o cidadão em face do Estado, e em face dos demais cidadãos, representa importante conquista dos tempos atuais, representando fruto de lutas revolucionárias. Na lição de Paulo Bonavides, “não Constituição sem garantia efetiva dos direitos fundamentais”.[3]

Todos os direitos fundamentais, notadamente os ditos de primeira geração (tomada a expressão em termos cronológicos, e não de suposta hierarquia, segundo a clássica lição de Karel Vasak), podem, direta ou indiretamente, ser remetidos à proteção do status libertatis do indivíduo, o qual se manifesta de diversas formas, notadamente através da ação e da palavra. Trata-se de concepção que influenciou fortemente o constitucionalismo moderno. Extrai-se da doutrina:

Não direitos fundamentais sem reconhecimento duma esfera própria das pessoas, mais ou menos ampla, frente ao poder político; não direitos fundamentais em Estado totalitário ou, pelo menos, em totalitarismo integral. Em contrapartida, não verdadeiros direitos fundamentais sem que as pessoas estejam em relação imediata com o poder, beneficiando de um estatuto comum e não separadas em razão de grupos ou das condições a que pertençam; não direitos fundamentais sem Estado ou, pelo menos, sem comunidade política integrada.[4]

Na lição de Ingo Sarlet, “o processo de elaboração doutrinária dos direitos humanos,  foi acompanhado, na esfera do direito positivo, de uma progressiva recepção de direitos, liberdades e deveres individuais que podem ser considerados os antecedentes dos direitos fundamentais”.[5]

É no exercício de sua liberdade que o homem pode alcançar todas as suas imensas potencialidades de criar, desenvolver e transformar a sociedade e a realidade em que vive e convive com seus semelhantes. A conquista de tal direito, em suas bases atuais, decorre de intensas lutas travadas, notadamente por meio da Revolução Francesa e da independência das colônias norte-americanas.

No dizer de Bobbio, mencionando a doutrina de Kant, centrada na supremacia da liberdade, ...o homem natural tem um único direito, o direito de liberdade, entendida a liberdade como 'independência em face de todo constrangimento imposto pela vontade do outro', que todos os demais direitos, incluído o direito à igualdade, estão compreendidos nele.[6]

Tem-se por intrínseco à liberdade e à democracia, nesse sentido, a garantia a todos os homens de que suas vozes serão necessariamente ouvidas, ainda que não se apresentem em consonância com a voz da maioria. Dissertando acerca da experiência democrática ateniense, Fustel de Coulanges salienta, em obra clássica, que a discussão era indispensável porque todas as questões sendo mais ou menos obscuras, a palavra podia iluminar a verdade. O povo ateniense queria que cada assunto lhe fosse apresentado sob todos os seus diferentes aspectos e que lhe mostrassem claramente os prós e os contras.[7] Do mesmo modo, poderão se expressar de forma artística, intelectual ou científica sem que possa o Estado tolhê-los previamente.

Em regimes totalitários, a perda do direito de expressão pelos indivíduos e a perseguição aos veículos de comunicação será uma das primeiras medidas implementadas pelos novos titulares do poder, que se pretendem perpétuos, rechaçando com violência seus críticos, de forma a não permitir o surgimento de focos de contestação ao poder ilegítimo, combatendo os mesmos, com idênticas intensidades, tanto o poderia da oposição bélica quanto o poderio da oposição pela palavra.

Com a superveniência da Constituição Federal de 1988, foi inserido no extenso rol previsto no artigo 5°, em capítulo dedicado aos direitos e deveres  individuais e coletivos, o direito de todos à  todos a livre manifestação de pensamento, vedando contudo o anonimato. Prevê ainda em seu inciso IX, ser “livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. As normas em tela, assim como as demais introduzidas pela CF/88, decorrem de um contexto de redemocratização nacional.

Em seu artigo 220, § 2º, a Lex Magna também estabelece ser vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística, passando o Constituinte a dispor acerca do exercício da liberdade de informação jornalística e da manifestação do pensamento, criação, expressão e informação, o que representa uma proteção mais intensa à liberdade de discurso público, o qual deve necessariamente se processar em ambiente livre, limitando-se o poder estatal com o escopo de permitir o alcance de todas as potencialidades individuais. Colhe-se da doutrina:

A Constituição opta, pois, pela sociedade pluralista que respeita a pessoa humana e sua liberdade, em lugar de uma sociedade monista que mutila os seres e engendra as ortodoxias opressivas. O pluralismo é uma realidade, pois a sociedade se compõe de uma pluralidade de categorias sociais, de classes, grupos sociais, econômicos, culturais e ideológicos. Optar por uma sociedade pluralista significa acolher uma sociedade conflitiva, de interesses contraditórios e antinômicos.[8]


3. A dignidade da pessoa humana

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1°, ao consagrar entre os  fundamentos da República Federativa do Brasil, entre outros, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e o pluralismo político, traz um importante elemento que direciona a interpretação dos direitos e garantias fundamentais, contemplados a partir do seu artigo 5º, dos quais não pode o intérprete se desvincular.

Lecionando acerca da dignidade da pessoa humana, erigida a fundamento constitucional dos direitos ali assegurados, traço que assinala o constitucionalismo na pós-modernidade, Carlos Roberto Siqueira Castro destaca que “pode-se afirmar que o Estado Constitucional Democrático da Atualidade é um Estado de abertura constitucional radicado no princípio da dignidade do ser humano”.[9]

Na lição de Jorge Miranda, após ressaltar a unidade axiológica do texto da Constituição Portuguesa, “a Constituição, confere uma unidade de sentido (...) ao sistema de direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, (...), ou seja, na concepção que faz da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado”.[10]

Independentemente de qualquer concepção que se adote no que tange à origem dos direitos fundamentais, não se pode deixar de reconhecer que os mesmos não podem deixar de ser considerados como autênticos produtos inerentes à dignidade da pessoa humana, decorrentes do status superior do homem em relação a todos os demais seres vivos, salientando a doutrina cristã, a respeito, que o homem teria sido criado à imagem e semelhança do seu próprio criador.

Superada a concepção de origem metafísica dos direitos fundamentais, as diversas lutas travadas pelo homem ao longo dos séculos resultaram no reconhecimento de um mínimo necessário de direitos para que possa se desenvolver enquanto tal, pelo que se pode afirmar que os mesmos têm sede axiológica precisamente na dignidade do homem, tornando-o diferenciado em relação a todos os bens jurídicos tuteláveis pelo ordenamento. Sobre o tema, leciona Fábio Konder Comparato:

Na perspectiva da antropologia filosófica, a dignidade humana está ligada, como foi visto, à sua condição de animal racional, nas diferentes manifestações da razãoespeculativa, técnica, artística e ética, e à consciência, individual e coletiva, dessa sua singularidade no mundo.

Se a dignidade da pessoa humana, como acabamos de ver, é o fundamento de toda a vida ética, desse fundamento ou raiz mais profunda decorrem, logicamente, normas universais de comportamento, as quais representam a expressão dessa dignidade em todos os tempos e lugares, e têm por objetivo preservá-la.[11]

Destaca-se que, por se tratar de conceito jurídico indeterminado, os quais permeiam os textos constitucionais, como a própria dignidade, justiça social, entre outros, por vezes resultantes da necessidade de serem firmados compromissos políticos, com inegáveis reflexos jurídicos, demandando do intérprete uma autêntica complementação de significado, indispensável à sua aplicabilidade, em um processo do qual não se pode afastar a valoração na hermenêutica.

Assim, para que se aplique a norma, dando concreção à linguagem adotada pelo legislador, sempre exigir-se-á do intérprete seu preenchimento, a partir da pré-compreensão do texto normativo. Segundo Germana de Oliveira Moraes, “as características de imprecisão e contextualidade do significado das palavras, presentes na linguagem comum, projetam-se na linguagem jurídica e geram dificuldades no processo de interpretação e aplicação dessas normas”.[12]

Embora se trate de conceito de valor, será fácil, embora se apresente revestido de subjetividade, constatar uma série de situações nas quais o direito à dignidade será claramente violado, afirmando que determinadas condutas praticadas pelos particulares e pelo Estado se apresentam frontalmente ofensivas. A abertura do conceito não poderá ser utilizada, dessa forma, para ocultar ou dissimular sua violação.

Após assinalar traduzir o mesmo o valor fundamental da pessooa humana, Edilsom Pereira de Farias registra que “o princípio em epígrafe é um princípio semântico e estruturalmente aberto, de 'abertura valorativa', o que faz com que o mesmo seja em grande parte colmatado pelos agentes jurídicos no momento da interpretação e aplicação das normas jurídicas”.[13]

 Não obstante se revista de forte carga axiológica, não se pode deixar de associar à dignidade da pessoa humana o reconhecimento do homem como destinatário do Direito, elemento basilar da sociedade. Desse modo, a violação a tal direito elementar do homem atingirá de forma violenta toda a humanidade, razão pela qual deve o jurista buscar sua incessante tutela, o fazendo através de medidas concretas, inclusive quando da promoção, aplicação e interpretação de todos os direitos fundamentais. Extrai-se da doutrina:

A dignidade da pessoa humana, hoje, não é mais um conceito transcendental, expressão de uma necessidade metafísica. Expressa isso sim, uma imprescindibilidade da condição humana. A sua concretização é uma imposição dos tempos atuais do grau de desenvolvimento das sociedades, do nível de aprofundamento da investigação cientifica a que se propõe a nascente dogmática dos direitos fundamentais.

Isto posto, resta claro que a dignidade da pessoa humana, sobre ser limitadora da ação do Estado, juntamente com os direitos fundamentais se apresenta como um dos pilares do moderno, pós-positivista e por conseguinte, concretizador, direito constitucional.[14]

A relevância do tema sob compreensão pode ser evidenciada quando se constata que, imediatamente após e em reação às atrocidades cometidas na 2ª Guerra Mundial, a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, no preâmbulo da Declaração Universal  dos Direitos Humanos, assentou que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.

Importante ainda destacar que, dada sua positivação no texto constitucional, com o status de fundamento da República Federativa do Brasil, juntamente com valores como a soberania e a cidadania, todos os demais direitos deverão ser interpretados segundo suas disposições, sob pena, em caso de exegese que a olvide ou mesmo contrarie, ter-se a prática de ato inconstitucional.

Seu campo de atuação, seja através da efetivação do direito, seja por ocasião da hermenêutica dos direitos fundamentais, estender-se-á à proteção dos interesses das minorias, de grupos sociais marginalizados e, inclusive, para evitar que, a pretexto do exercício de um direito de forma abusiva, se atinja a esfera mínima de proteção na qual se podem abrigar todos os indivíduos. A liberdade de manifestação de pensamento, assim, deverá se orientar segundo o príncípio da dignidade da pessoa humana.

Cabe salientar ainda que o atual quadro fático que atravessamos no Brasil, vivendo em um país plenamente democrático, no qual se observam valores como o pluralismo político e existência de grandes grupos midiáticos, com pouca ou nenhuma restrição estatal, não autoriza sejam considerados como atos de censura as restrições ao discurso que venham a ser impostas em decorrência da tutela a outros direitos fundamentais, notadamente se fundamentada em violação ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A dificuldade acerca da compreensão do tema emerge da absoluta impossibilidade de estabelecer, a priori, um método ou mesmo a edição de uma norma, ainda que de status constitucional, que venha a resolver os problemas emergentes, exatamente porque estarão em choque normas com estrutura principiológica, imbuídas de forte conteúdo axiológico. A respeito, colhe-se da doutrina que “somente o exame meticuloso e casuístico da hipótese poderá fornecer o caminho a seguir”.[15]


4. O discurso do ódio

Prescreve a lei fundamental a necessidade de observância a outros dispositivos também igualmente relevantes, como a honra, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, sem que se possa falar, no caso brasileiro, da existência de qualquer direito fundamental superior aos demais. No dizer de Dimoulis e Martins,  o constituinte brasileiro, seguindo uma prática geral, não desejou criar direitos 'superiores' ou 'absolutos'. Todos são proclamados no mesmo texto, havendo equivalência normativa”.[16]

A existência de restrições ao direito à livre manifestação de pensamento, ainda que se trate de medida excepcional, decorre da própria natureza das relações jurídicas, caracterizadas pela bilateralidade, com a assunção de deveres e os direitos que daí emergem. Assim, ao titular do direito não serão conferidas apenas direitos, ao mesmo tempo que o exercício de deveres não impõe ao obrigado uma perspectiva necessariamente negativa.

O Direito representa elemento indispensável ao convívio em sociedade, já que, através das normas jurídicas, se compartilham direitos e deveres, bem como liberdades e responsabilidades. Sendo o homem um ser social, no exercício de seus direitos não poderá agir de forma abusiva, sob pena de grave ofensa às normas jurídicas. Assim é que, na lição de Arnaldo Vasconcelos, existir implica coexistir, ou seja, limitação recíproca de liberdade, apontando ainda que “a norma jurídica objetiva o propósito histórico de conciliar o individual com o social”.[17]

Nos termos do artigo 34 do Pacto de São José da Costa Rica, promulgado pelo Decreto nº 678, de 06 de novembro de 1992, reconhecendo a necessária conciliação entre os direitos fundamentais no mesmo previstos, “os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, numa sociedade democrática”.

Sob essa perspectiva, e considerando a inexistência de normas constitucionais dotadas de hierarquia superior às demais, atuando o princípio da dignidade humana como elemento de unidade axiológica entre a liberdade de manifestação de pensamento, de um lado, e a proteção a valores como honra, imagem e privacidade, de outro, tem-se por inadmissível, à luz do ordenamento jurídico pátrio, a proteção ao discurso do ódio.

O discurso do ódio pode ser conceituado como o ataque a grupos étnicos, raciais, religiosos, minorias sexuais ou a qualquer outro grupo vítima de preconceito, inclusive em decorrência de origem territorial, caracterizado por pregar a intolerância em relação aos discriminados, buscando ou propondo, direta ou indiretamente, sua exclusão da sociedade, eliminação física, remoção do lugar em que vivem, etc.

Trata-se de discurso em geral apto a provocar repulsa em qualquer homem, por afrontar de forma violenta convicções solidamente estabelecidas na sociedade (ao menos em tese), inclusive em decorrência de violências historicamente infligidas a determinados grupos, como a necessidade de combate ao racismo e de punição aos líderes do regime nazista pela matança de judeus. Questiona-se, assim, acerca da aceitação a esse discurso, ainda que apenas para fins de debate sobre os temas propostos.

A resposta a esse questionamento se apresenta bastante distinta, caso se observe a orientação da jurisprudência norte-americana e o entendimento adotado nos tribunais pátrios. De fato, no caso dos Estados Unidos da América, país sob forte orientação de um constitucionalismo eminentemente liberal, tem sido tolerado o discurso do ódio, sendo propagada a ideia de que devem ser toleradas inclusive as manifestações mais odiosas, ao passo que, no Brasil, tem se firmado orientação em sentido oposto.

Segundo a 1ª Emenda à Constituição norte-americana, limitando o Poder Legislativo, tem-se por vedado ao mesmo editar leis “a respeito do estabelecimento de uma religião, ou a proibir seu livre exercício, diminuir a liberdade de expressão ou de imprensa; ou sobre o direito das pessoas de se reunirem pacificamente ou de peticionar ao governo para a reparação de ofensas”.

A tradição liberal norte-americana ensejou a construção de jurisprudência robusta no sentido da admissibilidade de qualquer discurso, ainda que odioso, sob o fundamento de que ideias, mesmo reputadas como gravemente equivocadas, deveriam ser combatidas mediante debate público, em processo de construção dialética. Aplicam-se aqui os dizeres de Norberto Bobbio, para quem “responder ao intolerante com a intolerância pode ser formalmente irreprochável, mas é certamente algo eticamente pobre e talvez também politicamente inoportuno”.[18]

O século XX observou a formação de jurisprudência sólida, passando por casos os mais diversos, como Schenk vs. United States, Abrams vs. United States, Whitney vs. California, New York Times vs. Sullivan, Paul Robert Cohen vs. California e Brandenburg vs. Ohio, nos quais se assentou tradição fortemente liberal, no sentido acima exposto, de proteção ao discurso, não obstante odioso, independentemente de seu conteúdo. O último caso acima referido se apresenta emblemático da tradição dos Estados Unidos da América.

Em 1964, Clarence Brandenburg, líder da conhecida organização racista denominada Ku Klux Klan, promoveu discurso gravado por repórteres de rede de televisão local, no qual, além de realizar críticas aos governantes norte-americanos, os quais estariam a afrontar a superioridade da raça caucasiana, bem como realizar atos típicos como a queima de uma cruz por homens usando a vestimenta tradicional, inclusive encapuzados, proferiu afirmações como “o negro deve ser devolvido à África”, e “o judeu deve ser devolvido a Israel”. Propôs o mesmo ainda a vingança contra negros e judeus, bem como a seus apoiadores, inclusive lideranças políticas.

Brandenburg foi condenado pela Corte do Condado de Hamilton com base em lei do Estado de Ohio a uma pena de multa, no valor de US$ 1,000.00 (mil dólares americanos), bem como a pena privativa de liberdade de 1 (um) a 10 (dez) anos, sob o fundamento de haver, com seu discurso, incitado ao crime contra negros e judeus, em decisão posteriormente confirmada pelo 1º Distrito de Apelações de Ohio e pela Suprema Corte do Estado.

Ante a condenação, foi interposto recurso por Brandenburg, acolhido pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 09 de junho de 1969 (395 US 444 1969), sob o fundamento de que não seria admissível, à luz da 1ª Emenda à Constituição, a punição ao ilícito de incitação ao crime de forma meramente abstrata, desvinculada de qualquer perigo concreto, usando a corte a expressão “perigo real e imediato”, em doutrina que subsiste até a presente data, como teste para a criminalização do discurso.

Considerou a Suprema Corte, de forma unânime, a inexistência de qualquer prova no sentido de que o réu estivesse de fato disposto a agir, de forma imediata, concretamente contra negros, judeus ou lideranças políticas que os apoiassem, pelo que, ao condená-lo, os órgãos judiciários inferiores teriam criminalizado o discurso, e não ações concretas, afrontando a já referida norma constitucional.[19]

No caso brasileiro, situação fática semelhante, embora não tenha partido de agente engajado em atividades racistas ou atuante em organizações dedicadas a esse propósito, ocorreu no ano de 2010, no que tange a fatos relacionados às eleições presidenciais ocorridas naquele ano. Na ocasião, considerando que a maioria dos votos atribuídos à então candidata Dilma Roussef seriam provenientes de eleitores da região nordeste, a estudante de Direito Mayara Petruso postou, no dia 31 de outubro de 2010, a seguinte mensagem na rede social Twitter, em fato amplamente divulgado: “Nordestisto (sic) não é gente. Faça um favor a Sp: mate um nordestino afogado”.

Embora o caso tramite em segredo de justiça, atualmente perante o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, após a propositura de ação penal pela Procuradoria da República no Estado de São Paulo, pode-se afirmar apresentar o mesmo algumas semelhanças fáticas no que tange aos fatos relatados em Brandenburg vs. Ohio. Em ambos os casos, pode-se afirmar não haver intenção, ao menos imediata, de realização do mal que se afirmava em face de uma minoria étnica (nordestinos, no caso brasileiro, negros e judeus, no caso norte-americano).

Considerando o alcance universal da internet, a veiculação da mensagem ganhou repercussão inimaginável, fazendo emergir uma série de manifestações em sentidos os mais diversos, tanto para apoiá-la, também pregando o ódio a nordestinos, quanto para refutá-la, inclusive, em alguns casos, pregando o ódio em sentido oposto, de nordestinos para com paulistas.

Foi proposta pelo Ministério Público Federal ação penal com fundamento no artigo 20, § 2º, da Lei nº 7.716/89 (“praticar, induzir ou incitar a discriminação ou o preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”), por intermédio de meio de comunicação social, a qual foi julgada procedente, resultando na condenação da ré a pena de 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direito, nos autos do Processo nº 0012786-89.2010.403.61.81. Extrai-se da sentença:

“Mayara pode não ser preconceituosa; aliás, acredita-se que não seja. O problema é que fez um comentário preconceituoso. Naquele momento a acusada imputou o insucesso eleitoral (sob a ótica do seu voto) a pessoas de uma determinada origem.

A palavra tem grande poder, externando um sentimento ou um pensamento e produz muito efeito, como se no caso em tela, em que milhares de mensagens ecoaram a frase da acusada.

Ocorre que a mesma ideia, de irresignação em face do resultado eleitoral, poderia ter sido veiculada, inclusive para efeito de atribui-lo aos nordestinos, como autores de voto em sentido contrário ao que acreditava correto a autora, de forma distinta, pelas mais variadas razões, sem que se fizesse necessário, para tanto, adotar atitude que instigasse, ainda que não na forma de um perigo concreto e imediato, o ódio contra os egressos da região nordeste.

Quais as razões, então, teriam levado a uma radical diferença de resultados, pelo menos até essa oportunidade, no julgamento realizado perante a Suprema Corte dos Estados Unidos e aquele realizado perante a Justiça Federal em Sâo Paulo, considerando a semelhança entre as situações fáticas? (Assinala-se que no primeiro caso os fatos se afiguravam ainda mais graves, já que, embora o alcance tenha sido menor, foi proferido por líder de organização racista, que se utilizava de métodos sabidamente violentos e intimidatórios). Reforçando a exegese adotada nos Estados Unidos, leciona Ronald Dworkin:

“É muito importante que a Suprema Corte confirme que a Primeira Emenda protege até mesmo essas formas de expressão; que ela protege, como disse Holmes, até mesmo as expressões que odiamos. Isso é importantíssimo pelo motivo sublinhado pela justificação constitutiva da liberdade de expressão: porque somos uma sociedade liberal comprometida com a responsabilidade moral individual, e nenhuma censura de conteúdo é compatível com esse compromisso”.[20]

Destaca-se ainda  não ser a jurisprudência brasileira isolada, já que, seguindo a tradição jurisprudencial européia, em especial da Alemanha, na qual se criminaliza inclusive o discurso de megação do holocausto, tem decidido no sentido da relatividade do direito à liberdade de expressão, sem lhe conferir caráter absoluto, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal no conhecido caso Ellwanger, no julgamento do Habeas Corpus nº 82.424.

Nos referidos autos, em que se buscava afastar a condenação de editor gaúcho responsável pela edição de livros com forte conteúdo antissemita, em que se sustentavam, entre outros fatos, a inexistência do extermínio de judeus em câmaras de gás durante a 2ª Guerra Mundial, o Supremo Tribunal Federal assentou a existência de limitação externa à liberdade de expressão, afastando seu caráter absoluto, já que indispensável ao seu resguardo a necessária e imprescindível observância ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, dentro do qual se exerce tal liberdade.

Embora uma das principais questões de fundo discutidas no acórdão tenha se relacionado à condição das vítimas, posto que sustentado no voto do relator, Min. Moreira Alves, tratarem-se os judeus de povo, e não raça, questão superada no voto condutor do Min. Maurício Corrêa, o tema atinente à liberdade de expressão, invocado pelo réu para afastar sua condenação, também veio a baila, tendo proferido brilhante voto sobre o tema o Min. Celso de Mello, do qual se podem extrair, entre outras, as seguintes passagens:

“Com efeito, há, na espécie, norma constitucional que objetiva preservar, no processo de livre expressão do pensamento, a incolumidade dos direitos da personalidade, como a essencial dignidade da pessoa humana, buscando inibir, desse modo, comportamentos abusivos que possam, impulsionados por motivações racistas, disseminar, criminosamente, o ódio contra outras pessoas, mesmo porque a incitação – que constitui um dos núcleos do tipo penal – reveste-se de caráter proteiforme, dada a multiplicidade de formas executivas que esse comportamento pode assumir, concretizando assim, qualquer que tenha sido o meio empregado, a prática inaceitável do racismo.

Presente esse contexto, cabe reconhecer que os postulados da igualdade e da dignidade pessoal dos seres humanos constituem  limitações externas à liberdade de expressão, que não pode e não deve ser exercida com o propósito subalterno de veicular práticas criminosas, tendentes a fomentar e a estimular situações de intolerância e de ódio público”.

A solução adotada pelo sistema norte-americano, de condicionar qualquer punição ao discurso do ódio à prova do surgimento de um perigo real e imediato causado pela mesma manifestação, não se apresenta como suficiente à garantia de paz social, na medida em que possibilita sejam propagadas ideias cuja difusão busca única e exclusicamente a destruição de outros grupos políticos, étnicos e sociais, caracterizando-se situação fática contrária aos propósitos do surgimento da liberdade de expressão, que era exatamente a garantia de tolerância e pluralismo. A respeito, sustenta Daniel Sarmento:

Mas este ambiente é simplesmente inviabilizado pelo hate speech, que está muito mais próximo de um ataque do que de uma participação num debate de opiniões. Diante de uma manifestação de ódio, dois comportamentos prováveis da vítima: revidar com a mesma violência, ou retirar-se da discussão, amedrontada e humilhada. Nenhum deles contribui minimamente para 'a busca da verdade'.

Portanto, não é só porque as ideias associadas ao hate speech são moralmente erradas que o Estado deve coibir esta forma de discurso. O fato de uma ideia ser considerada errada não é base suficiente para a sua supressão da arena de discussão. Este é o pilar fundamental da liberdade de expressão, que não deve ser ameaçado. Mais relevantes do que o erro é a constatação de que as expressões de ódio, intolerância e preconceito manifestadas na esfera pública não só não contribuem para um debate racional, como comprometem a própria continuidade da discussão. Portanto, a busca da verdade e do conhecimento na justifica a proteção ao hate speech, mas, pelo contrário, recomenda a sua proibição”.[21]


5. CONCLUSÃO

O papel desempenhado pela livre manifestação de pensamento, reconhecida como um direito fundamental na Constituição Federal de 1988, se apresenta como de inegável contribuição ao fortalecimento do regime democrático, ao pluralismo político e cultural, possibilitando que mediante um debate o mais amplo possível circule o conhecimento humano em suas mais diversas formas e modalidades, com a máxima amplitude.

Conforme se expôs, embora o direito à livre manifestação de pensamento seja reconhecido tanto na Constituição dos Estados Unidos quanto na Constituição Federal de 1988, vê-se que situações fáticas semelhantes obtém respostas distintas pelo Poder Judiciário, posto que, no primeiro caso, em razão de inspiração fortemente liberal e individualista, prevalece como direito hierarquicamente superior aos demais com que venha a entrar em confronto.

No caso brasileiro, ao contrário, embora se assegure a liberdade na manifestação do pensamento, estebeleceu o constituinte uma série de balizas que devem ser observadas para que se possa falar no exercício lícito do direito em tela, norteados pelo princípio da dignidade da pessoa humana,as quais, caso não sejam observadas, implicarão em abuso da livre manifestação de pensamento, podendo também ensejar a responsabilidade criminal dos autores.

O caminho trilhado pela jurisprudência pátria, seguido pelo entendimento jurisprudencial também adotado em outros países com menor inclinação liberal, se apresenta como mais adequado à vida em sociedade, a qual pressupõe uma compartição de liberdades, em que se exige à licitude do exercício de qualquer direito o respeito aos direitos dos demais, notadamente em se tratando de minorias étnicas, raciais, religiosas e grupos socialmente discriminados.

Por essa razão, o discurso do ódio, longe de contribuir para a formação de de um debate plural, por apresentar a pretensão de destruir um determinado segmento social, não pode ser tolerado. A mera divulgação de ideias e discursos odiosos já se apresenta suficientemente danosa ao princípio da dignidade da pessoa humana, elemento de unidade axiológica e ao qual podem ser remetidas as liberdades conferidas pela Carta Magna de 1988, inclusive a liberdade de expressão.

A divulgação de ideias odiosas também se apresenta suficientemente danosa e perigosa na medida em que faz com que encontrem eco estereótipos fortemente ofensivos às vítimas do discurso, contribuindo para que seja alimentado um ciclo de diminuição de auto-estima dos grupos estigmatizados, ao mesmo tempo em que pode criar nos destinatários do discurso ânimo irracional de seguimento a ideias deturpadas.


8. BIBLIOGRAFIA

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Notas

[1] MACHADO Segundo, Hugo de Brito. Fundamentos do Direito. São Paulo: Atlas, 2010, p. 131.

[2] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo, Saraiva, 2008, p. 577.

[3]BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 31.

[4] MIRANDA, JORGE. Manual de Direito Constitucional, Tomo IVDireitos Fundamentais. 2ª edição. Lisboa: Coimbra Editora, 1993, p. 8.

[5] SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 8ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 49.

[6] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 10ª. edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 1.

[7] COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. Rio de Janeiro: EDIOURO, 2004, p. 419.

[8] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 18a. edição. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 147.

[9] CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição aberta e os direitos fundamentais – ensaios sobre o constitucionalismo pós-moderno e comunitário. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 19/20.

[10] MIRANDA, JORGE. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV – Direitos Fundamentais. 2ª edição. Lisboa: Coimbra Editora, 1993, p. 166.

[11] COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral e religião no mundo moderno. São Paulo, Companhia das Letras, 2006, p. 483/4.

[12] MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisridicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 1999, p. 56.

[13]FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 3ª edição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2008, p. 59.

[14]MORENO JACINTHO, Jussara Maria. Dignidade humana – princípio constitucional. Curitiba: Juruá, 2006, p. 25.

[15] CARVALHO, Luís Gustavo Grandinetti Castanho de. Liberdade de informação e o direito difuso à informação verdadeira. Rio de Janeiro: RENOVAR, 1994, p. 87.

[16] DIMOULIS, Dimitri e MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3ª. edição. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011, p. 17.

[17]VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da Norma Jurídica. 3ª edição. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 12.

[18]Op. cit., p. 196/197.

[19]Registros do julgamento podem ser encontrados no site http://supreme.justia.com/cases/federal/us/395/444/case.html

[20]DWORKIN, Ronald.  O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 327.

[21]SARMENTO, Daniel.  Livres e Iguais: estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 236/237.


Abstract

The constitutional protection of freedom of speech is one of the most important instruments guaranteed by the Constitution of 1988, in that it allows the construction of environment characterized by political pluralism, religious and cultural, enabling the formation of a society in which the various points of views are heard.

Due to the protection of other rigths equally relevant, and protecting the Constitution the principle of human dignity, it is necessary to consider whether it is protected by freedom of expression the so called hate speech, taking as parameter, for analysis, understanding jurisprudential from the United States, whose constitution has like the basic principle of protecting freedom.                                                         Given this fundamental difference, we should analyze the reasons why the so-called hate speech is not hosted by freedom of expression in Brazil, allowing potential liability, including criminal, under Brazilian law, contrary to what occurs in the United States of America, where this mode of expression is tolerated by the Supreme Court.

Keywords: Hate Speech. Constitutional Protection.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

CONRADO, Rômulo Moreira. A vedação ao discurso do ódio na Constituição Federal de 1988. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3555, 26 mar. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24047. Acesso em: 28 mar. 2024.