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Análise histórica e conceitual da função do Defensor Público

Análise histórica e conceitual da função do Defensor Público

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É realizada uma comparação entre as atribuições do Defensor Público do Brasil e o Defensor del Pueblo da Argentina, bem como entre os Ministérios Públicos dos dois países.

Resgate histórico: Os historiadores atribuem a gênese normativa do constitucionalismo à Idade Média (476 - 1453), quando em 15 de junho de 1215, o então rei da Inglaterra “João Sem Terra”, outorgou a Magna Charta Libertatum[1], tornada definitiva em 1225 e conhecida como “Magna Carta” ou “Carta Magna”. Trata-se de um pacto entre o rei e seus vinte e cinco barões, reconhecida como o primeiro capítulo histórico-legislativo de um longo processo que levaria ao surgimento do constitucionalismo. Dentre outras garantias, a Magna Charta Libertatum previu: a liberdade da Igreja da Inglaterra, restrições tributárias, proporcionalidade entre delito e sanção; o princípio da justiça pública; a previsão do devido processo legal; a garantia do livre acesso à Justiça; e a liberdade de locomoção e livre entrada e saída do país[2]. Mas a grande inovação para a época foi a “instituição de uma autoridade para controlar o cumprimento dessas obrigações por parte do rei, tendo o poder de empregar meios repressivos”, o que significou o primeiro grande passo à monarquia constitucional e à moderna evolução do controle do poder em base legal[3].

Tal previsão aparece também em outros documentos da época a exemplo da Bula Aurea de André II da Hungria, datada de 1222 e que esteve em vigor até 1687, ao determinar, em seu artigo 31, que “em caso de violação das suas disposições por parte do rei, os súditos teriam o direito de resistir e contradizer, sem que tal atitude fosse considerada como infidelidade”. Trata-se, pois, de uma garantia constitucional de caráter realmente revolucionário. Textos semelhantes existiam no reino de Aragão, especialmente com a proclamação dos “Privilégios Gerais” por Pedro III, em 1283[4].

Palavras-chave: Defensor Público; análise histórica; conceituação.


1.CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Os citados documentos legais escritos na Idade Média constituem o início de um desenvolvimento que levaria, no decorrer dos séculos, ao moderno direito constitucional, até se chegar ao constitucionalismo dos direitos (direito civil) como vem ocorrendo desde meados do século XX. Trata-se de um processo no qual o direito é absorvido pela Constituição do país: “un derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitución invasiva, que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores políticos”. As principais condições de constitucionalização são assim apresentadas por Paolo Comanducci[5]:

1) La existencia de una Constitución rígida, que incorpora los derechos fundamentales. 2) La garantía jurisdiccional de la Constitución. 3) La fuerza vinculante de la Constitución (que no es un conjunto de normas “programáticas” sino “preceptivas”). 4) La “sobreinterpretación” de la Constitución (se le interpreta extensivamente y de ella se deducen principios implícitos). 5) La aplicación directa de las normas constitucionales, también para regular lãs relaciones entre particulares. 6) La interpretación adecuadora de las leyes. 7) La influencia de la Constitución sobre el debate político (grifos do original).

No constitucionalismo moderno, a Constituição estabelece “em termos de direito e com os meios do direito os instrumentos de governo, a garantir direitos fundamentais e a individualização de fins e tarefas”. Em seu conjunto, regras e princípios constitucionais valem como “lei”, ou seja, o “direito constitucional é direito positivo”[6]. Assim:

[...] se o direito constitucional é direito positivo e a constituição vale como lei, então as regras e princípios constitucionais devem obter normatividade regulando jurídica e efetivamente as relações da vida, dirigindo as condutas e dando segurança a expectativas de comportamentos[7].

O plexo normativo constitucional funciona como lei superior do Estado, vinculando todos os seus órgãos, sendo que as demais normas deverão se conformar com ela. Enquanto lei fundamental de país, a Constituição se impõe ao próprio legislador, que tem a tarefa de dinamizá-la, mas não tem o poder de subverter suas imposições.

Destarte, a busca da realização do bem comum deve desenvolver-se nos parâmetros da Constituição e, como decorrência, as instituições estatais e os agentes públicos encarregados de exercer o ativismo administrativo do Estado têm o dever de respeitar a Constituição, observando seus princípios e valores. Para proteger os direitos e garantias constitucionais do cidadão, foi criado o Ombudsman, como “órgão destinado a exercer controle sobre as atividades da Administração Pública, bem como defender interesses coletivos diversos, como, por exemplo, o Ombudsman do consumidor, o da liberdade econômica, o da imprensa, o da saúde pública, o estudantil, o empresarial”[8].

De acordo com Alexandre de Moraes, a criação da instituição do Defensor Público fundamenta-se na necessidade de existir instituições independentes, capazes de atuar em paralelo com o de demais Poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário) para defender o cidadão inclusive dos próprios Poderes Estatais, contra descumprimento e violações dos direitos fundamentais. Para tanto, recebe da Constituição o poder-dever de fiscalizar o cumprimento por parte do Estado das previsões constitucionais e legais e exigir a “cessação e reparação de eventuais ilegalidades ou abusos de poder ao Poder Judiciário”[9].

Portanto, foi o próprio constitucionalismo que exigiu a instituição de um Defensor do Povo para promover, defender e vigiar os direitos e garantias estabelecidos no texto constitucional. Ressalte-se que o Defensor do Povo é um órgão de controle ou fiscalização da atividade estatal, com poderes amplos de investigação e de recomendação, mas não de aplicação de penalidades, ou seja, o Defensor do Povo tem a função de requisitar a correção da violação de direitos ao órgão competente, não cabendo a si reparar e punir tais violações.

Na Argentina o constitucionalismo contemporâneo vem plasmado na Constitución de la Nacion Argentina[10], sancionada em 1853[11], com especial destaque para a reforma de 1994 que, dentre outras inovações, instituiu uma nova autoridade denominada “Defensor do Povo”, com a missão de defender e proteger os direitos humanos e demais direitos, garantias e interesses protegidos pela Constitución de la Nacion Argentina de 1853[12]. Com esta inclusão, segundo Emílio L. Fernández[13]:

[...] nuestro país se enrola en la línea que en la actualidad predomina en la teoria constitucional y que destaca que la presencia de este instituto en el regimen institucional comporta una de las notas distintivas que califican a Ia forma de gobierno existente como democrática.

No Brasil, a lei maior do país em vigor é a Constituição Federal de 1988[14], que de modo bastante peculiar não criou a figura do Defensor do Povo, apenas aproveitou a estrutura do Ministério Público para inserir dentre as funções do Promotor de Justiça a de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia” (artigo 129, inciso II, da Constituição Federal de 1988).

Com este trabalho, busca-se apresentar o Defensor do Povo, instituição constitucional que desenvolve funções essenciais à justiça pública, enquanto defensor dos interesses da sociedade, num estudo comparado entre as Constituições argentina e brasileira, com o intuito de identificar as principais similitudes e as diferenças.


2.ESTADO DA ARTE: SÍNTESE HISTÓRICA E DEFINIÇÃO DE MINISTÉRIO PÚBLICO

No Brasil, seguindo exemplo dos países que adotaram o sistema constitucionalista, a instituição do Ministério Público decorre do desenvolvimento da democracia.

Destarte, no Brasil Colonial, regido pelas Ordenações do Reino de Portugal, já existia uma espécie de Promotor de Justiça, cuja atribuição era fiscalizar a lei e acusar os criminosos, porém só depois da Independência do Brasil, em 1822, é que a sistematização das ações do Ministério Público teve início, notadamente por meio do Código de Processo Penal do Império, de 1832[15].

Depois da Proclamação da República, em 1889, foi editado o Decreto nº 848, de 11 de setembro de 1890, que além de criar e regulamentar a Justiça Federal brasileira dispôs em capítulo próprio sobre a estrutura e as atribuições do Ministério Público na esfera federal, destacando-se: “a) a indicação do procurador-geral pelo Presidente da República; e b) a função do procurador de cumprir as ordens do Governo da República relativas ao exercício de suas funções e de promover o bem dos direitos e interesses da União”[16].

O processo de codificação do direito brasileiro permitiu o crescimento institucional do Ministério Público, tendo em vista as várias atribuições que a instituição recebeu do Código Civil de 1916, do Código de Processo Civil de 1939 e do atual de 1973, do Código Penal de 1940 ainda em vigor, e o Código de Processo Penal de 1941 também vigente até hoje.

Na sequência, a Lei nº 1.341, de 30 de janeiro de 1951 (Lei orgânica do Ministério Público da União[17]), criou o Ministério Público da União, ramificando-o em Ministério Público Federal, Militar, Eleitoral e do Trabalho. Nesta época o Ministério Público da União pertencia ao Poder Executivo[18].

Mais tarde, a Lei Complementar nº 40, de 14 de dezembro de 1981[19] estabeleceu normas gerais a serem adotadas na organização do Ministério Público estadual, instituindo garantias, atribuições e vedações aos membros do órgão.

Com a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985[20]), a área de atuação dos membros do Ministério Público foi ampliada para a defesa dos interesses difusos e coletivos. Até essa data o Ministério Público desempenhava funções apenas na área criminal, com raríssimas exceções em assuntos civis e fiscais.

Na esfera constitucional, o Ministério Público aparece nas constituições democráticas e é suprimido das constituições editadas no regime militar.

A primeira constituição brasileira a fazer referência expressa ao Ministério Público, institucionalizando-o, foi a de 1934[21], cujo artigo 95, caput, dispunha que “o Ministério Público será organizado na União, no Distrito Federal e nos Territórios por lei federal, e, nos Estados, pelas leis locais”.

A próxima Constituição brasileira a mencionar o Ministério Público foi a de 1946[22], em capítulo próprio, sem vinculação a nenhum dos poderes do Estado.

Por sua vez, a Constituição de 1967[23] faz refere-se ao Ministério Público no capítulo destinado ao Poder Judiciário.

Já a Emenda constitucional de 1969 trata do Ministério Público no capítulo destinado ao Poder Executivo.

Porém, de fato, foi apenas com a Constituição Federal de 1988 que o Ministério Público adquiriu o caráter de “Instituição”, pois que desvinculou-se em definitivo “das amarras dos Poderes do Estado e vindo a situar-se em capítulo próprio”[24]. Assim, a Constituição Federal de 1988 em vigor faz referência expressa ao Ministério Público num capítulo específico intitulado “das funções essenciais à Justiça”, dando “evidência à instituição, tornando-a uma espécie de ouvidoria da sociedade brasileira”[25].

O referido capítulo está inserido no Título IV, do texto constitucional brasileiro, que intitulado “da Organização dos Poderes”. Esse título compõe-se de quatro capítulos. O Capítulo I trata do Poder Legislativo (artigos 44-75). O Capítulo II versa sobre o Poder Executivo (artigos 76-91). O Capítulo III dispõe sobre o Poder Judiciário (artigos 92-126). Por fim, o Capítulo IV é dedicado às “funções essenciais à Justiça”, subdividido em três seções: a primeira rege o Ministério Público (artigos 127-130); a segunda trata da Advocacia Pública (artigos 131 e 132); e a terceira seção faz referências à Advocacia e da Defensoria Pública (artigos 133-135).

Portanto, o Ministério Público brasileiro insere-se na parte da Constituição Federal de 1988 que trata da Organização dos Poderes do Estado, porém, encontra-se em capítulo independente dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, embora não seja tratado como um quarto Poder do Estado.

O artigo 127, caput, da Constituição Federal de 1988, define o Ministério Público, como uma “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”. Texto repetido ipsis litteris no artigo 1º, da Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993.

Segundo Deocleciano Torrieri Guimarães[26], o Ministério Público é um órgão de natureza administrativa encarregado de defender interesses da sociedade e de fiscalizar a aplicação e a execução das leis. Os membros do Ministério Público que atuam nas varas criminais são “promotores públicos”; os que operam nas falências e concordatas são os “curadores de massa falida”; também são curadores de ausentes e incapazes, de família e sucessões, de acidentes de trabalho e de menores. Atualmente a expressão usada em geral é “promotor de justiça”. Veja-se a previsão do artigo 7º, inciso IV, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993) que dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados: “artigo 7º: são órgãos de execução do Ministério Público: [...]; IV - os Promotores de Justiça”.

Em síntese, cabe ao Ministério Público brasileiro defender o regime democrático, a ordem jurídica e os interesses sociais e individuais indisponíveis. Mesmo sendo funcionário da Administração Pública, o Promotor de Justiça recebeu a incumbência de velar pelas fundações. Ademais, embora funcionalmente independente, o Ministério Público não é um quarto Poder do Estado, pois que suas atribuições, mesmo ampliadas à tutela de direitos indisponíveis e de interesses coletivos, são ontologicamente de natureza executiva, sendo, destarte, uma instituição vinculada ao Poder Executivo[27].

Ressalte-se que quando dos debates prévios travados na Assembléia Nacional Constituinte para a edição do texto da Constituição Federal de 1988, entrou em pauta a questão do controle da Administração Pública. Foi apresentada a proposta da criação da figura jurídica do Ombudsman - o mesmo Defensor do Povo argentino -, mas aqui inspirada pela Constituição espanhola, de 1978[28], que no artigo 54, instituiu o “Defensor del Pueblo”, e pela Constituição portuguesa de 1976[29], que acolheu o Provedor de Justiça no artigo 24 original, mantido no artigo 23 da reforma constitucional de 1982.

Curiosamente, tanto a Constituição espanhola (Capítulo IV - “de las garantías de las liberdades y derechos fundamentales”, artigos 53 e 54), quanto a Constituição portuguesa (Parte I - direitos e deveres fundamentais; Título I - princípios gerais, artigos 12º-23º) inserem a figura do Ombudsman no capítulo que trata dos direitos fundamentais. Contudo, a tendência prevalente é no sentido da inserção do Ombudsman na esfera legislativa, respeitando as origens do instituto imaginado como uma delegação do Poder Legislativo. Até mesmo Espanha e Portugal de algum modo atrelam o Defensor do Povo ao Poder Legislativo. A Espanha, embora o insira no capítulo dedicado aos direitos fundamentais, expressa no texto do artigo 54 que o Defensor do Povo é instituído como “alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas”. Também a Constituição portuguesa afirma que “o Provedor de Justiça é um órgão independente, sendo o seu titular designado pela Assembleia da República pelo tempo que a lei determinar”, embora o Ombudsman nasça de um artigo que se refere aos direitos e deveres fundamentais[30].

No entanto, face às peculiaridades do sistema jurídico brasileiro, chegou-se ao consenso de que o Ombudsman deveria ser desvinculado dos Poderes do Estado. Ademais, levou-se em consideração que:

[...] se o Brasil já dispunha do Ministério Público, organizado em carreiras em todo o país e devidamente estruturado para o exercício dessa função, mormente através do atendimento ao público, melhor seria confiar a essa instituição o papel de Ombudsman, apenas carreando-lhe as funções e os instrumentos para que assumisse novos e relevantes encargos, totalmente compatíveis com sua própria destinação[31].

Assim, a Constituição Federal de 1988 transformou o Ombudsman numa das funções do Ministério Público, dando-lhe, para melhor cumprir tal desiderato, o relevo instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado Democrático de Direito brasileiro, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Porém, mesmo assim, conforme José Afonso da Silva[32]:

[...] não é aceitável a tese de alguns que querem ver na instituição um quarto Poder do Estado, porque suas atribuições, mesmo ampliadas aos níveis acima apontados, são ontologicamente de natureza executiva, sendo, pois, uma instituição vinculada ao Poder Executivo, funcionalmente independente, cujos membros integram a categoria dos agentes políticos, e, como tal, hão de atuar com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Não são funcionários públicos em sentido estrito, nem se sujeitam ao regime estatutário comum. Têm normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos.

Foi essa orientação que guiou a conduta do Constituinte de 1988 para adotar como princípios norteadores das funções do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, assegurando-lhe autonomia administrativa e facultando-lhe propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas e de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira. Nessas matérias o Ministério Público brasileiro tem o poder de iniciativa de lei. Também cabe ao próprio Ministério Público elaborar sua proposta orçamentária, dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, contudo “não se lhe dá aí o poder de iniciativa da proposta orçamentária, devendo esta, por isso, integrar-se no orçamento geral a ser submetido ao Poder Legislativo pelo Poder Executivo”.

Optou-se, portando, por ampliar as funções do Ministério Publico brasileiro, inserindo entre elas a de “zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia” (inciso II, do artigo 129), que se traduz no próprio conceito de Ombudsman adotado pelas principais constituições européias.

Ressalte-se que muitas são as denominações adotadas pelas Constituições para Ombudsman, a exemplo de “Procurador (provedor) de Justiça”, de Portugal; do “Defensor do Povo”, da Argentina, da Espanha e do Peru; do “Procurador Geral de Autogestão”, da Iugoslávia; do Promotor de Justiça brasileiro e o próprio Ombudsman, traduzido habitualmente em espanhol como “Comissionado Parlamentário”. Essa variedade terminológica, embora possa trazer alguma confusão, não é nociva. O importante é que o texto constitucional e a lei que o regulamenta determine especificamente sua situação institucional e sua função, ou seja, “onde está e para que está”[33].

Na Europa, via de regra, o Ombudsman é instituído como delegado do Poder Legislativo, cujo critério antecedente que lhe deu origem é assim exposto por Emílio L. Fernández[34] “constituye el objeto de su misión el obrar administrativo abusivo de la Administración Pública por comisón u omisón”. Trata-se, portanto, de uma instituição de controle parlamentário da Administração pública. Porém, as funções variam de país para país, podendo ser: a) específicas: Ombudsman judicial - o Delegado Judicial do Parlamento para supervisionar a observação das leis pelos tribunais em suas atuações (modelo finlandês); Ombudsman militar - o Comissionado da Dieta para Assuntos Militares (Alemanha Federal); e Ombudsman para Autogestão - com a função de realizar a proteção social dos direitos de autogestão dos trabalhadores e da propriedade social (modelo iugoslavo); e b) amplas: atuação genérica do Ombudsman, a exemplo do Procurador de Justiça português, que pode formular queixas por ação ou omissão dos poderes públicos e oferecer recomendações para prevenir e reparar injustiças[35].

Na Argentina, o modelo adotado é o amplo, pois que o Defensor do Povo é um órgão independente, instituído no âmbito do Congresso Nacional, que atua com autonomia funcional plena com a missão de proteger e defender todos os direitos, garantias e interesses tutelados pela Constituição e pelas leis, podendo reclamar contra ações ou omissões da Administração Pública e controlar o exercício das funções administrativas públicas. Para tanto, o Defensor do Povo é provido de legitimidade processual. Extrai-se, do referido texto constitucional que o Defensor do Povo argentino é uma instituição de controle parlamentário da Administração. Nesse sentido é a interpretação de Jesús Véase González Pérez[36]:

Este carácter aparece netamente definido em el artículo 54 de la Constitución de 1978, al configurarle como alto comisionado de las Cortes españolas, centrándose sus ífunciones según el propio artículo, en la supervisión de la actividad de la Administración, dando cuenta a Ias Cortes Generales.

No Brasil, o Ministério Público é uma instituição vinculada ao Poder Executivo, exercendo, também, funções específica de Ombudsman, adotando um modelo significativamente amplo, pois que recebeu do Constituinte de 1988, dentre outras, a função de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia” (artigo 129, inciso II), bem como “promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos da Constituição” (artigo 129, inciso IV).

Na síntese de Marco Aurélio Lustosa Caminha[37]:

O Ministério Público tem legitimidade, outorgada pela Constituição (artigo 129), para promover, privativamente, a ação penal pública; como também a legitimidade - concorrente com a de outros entes - para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo; legitimidade para fazer a representação por inconstitucionalidade para intervenção da União em Estado-Membro ou no Distrito Federal, no caso de violação de princípio basilar da República Federativa do Brasil; e, ainda, legitimidade para promover a ação civil pública (concorrentemente) e quaisquer outras ações judiciais que se fizerem necessárias para requerer do Poder Judiciário a prestação jurisdicional, toda vez que for configurada a lesão ou ameaça de lesão de direitos e interesses difusos, coletivos, individuais homogêneos e individuais indisponíveis.

Em termos gerais, pode-se dizer que todas as funções próprias do Ombudsman, são exercidas pelo Ministério Público brasileiro, com destaque para “a função de defesa dos direitos sociais e dos direitos individuais indisponíveis, onde estão inseridos os direitos e garantias individuais (ou seja, os direitos fundamentais) e os direitos às prestações mínimas devidas pelo Estado (Social)”. Importa ressaltar, ainda, que “o Ministério Público brasileiro “apresenta uma grande vantagem sobre a figura do Ombudsman na sua concepção original, pois este não age em juízo e aquele pode agir tanto preventivamente quanto repressivamente, tanto em extrajudicialmente quanto judicialmente”[38], inclusive para “promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição” (artigo 129, inciso IV, da Constituição Federal de 1988).


3. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA: HISTÓRIA E DEFINIÇÃO DE DEFENSOR DO POVO

Na Argentina, a Defensoria do Povo foi primeiramente criada por uma lei orgânica, para só depois ser inserida no texto constitucional. Trata-se da Lei nº 24.284[39], promulgada pelo Decreto nº 2.469, de 02 de dezembro de 1993:

Artigo 1º - creación: se crea en el ámbito del Poder Legislativo de la Nación la Defensoría del Pueblo, la cual ejerce las funciones que establece la presente ley, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. El objetivo fundamental de esta institución es el de proteger los derechos e intereses de los individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la administración pública nacional [...].

Vê-se, portanto, que a Defensoria do Povo faz parte do Poder Legislativo, de modo diverso do que acontece no Brasil, onde o Ministério Público é colocado em capítulo independente daqueles que tratam dos três poderes estatais.

No âmbito constitucional, o Defensor do Povo, também chamado de ombudsman, foi incorporado pela reforma constitucional de 1994. O Constituinte de 1994 introduziu o Defensor do Povo na segunda parte da Constituição da Nação Argentina de 1853, intitulada “autoridades da nação”, composta de dos títulos. O Título I, distribuído em quatro seções, trata do Governo Federal: a primeira seção normatiza o Poder Legislativo (artigos 44-86); a segunda seção é dedicada ao Poder Executivo (artigos 87-107); a terceira seção trata do Poder Judiciário (artigos 108-119); e a quarta seção é dedicada ao Ministério Público (artigo 120). O Título II versa sobre os governos de província (artigos 121-129).

No que interessa para este estudo, a primeira seção do Título I, que trata do Poder Legislativo argentino, subdivide-se em sete capítulos, nessa ordem: Câmara dos Deputados, Senado, disposições comuns a ambas as Câmaras, atribuições do Congresso, da formação e sanção das leis, da Autoridade Geral da Nação, e do Defensor do Povo. Este último capítulo, de nº VII, possui apenas o artigo 86, in verbis:

Artigo 86: el Defensor del Pueblo es un órganos independiente instituído en el âmbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomia funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantias e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas. El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de las Câmaras. Goza de las inmunidades y privilégios de los legisladores. Durará en su cargo cinco anos, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y el funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.

A lei a que faz referência o citado dispositivo constitucional é a Lei nº 24.284, que precisou ser modificada para se adaptar à reforma constitucional, razão pela qual foi editada, em 1994, a Lei nº 14.379, promulgada pelo Decreto nº 1.756, de 1994[40]. A organização e o funcionamento da Defensoria do Povo rege-se pelo “Reglamento de Organización y Funcionamiento del Defensor del Pueblo[41], aprovado pela Resolução nº 1, de 26 de outubro de 1994, da Comissão Bicameral Permanente das Defensoria do Povo, publicada no Boletim Oficial de 02 de dezembro de 1994. Tal regimento expressa no artigo 1º que:

El Defensor dei Pueblo es una institución de carácter constitucional, con plena autonomia funcional, administrativa y financiera. No está sujeto a mandato imperativo alguno. No recibe instrucciones de ninguna autoridad y actúa de acuerdo a su critério. Su misión es ia defensa y protección de los derechos humanos y de los demás derechos, garantias e intereses tutelados en la Constitución Nacional y las leves, ante hechos, actos u omisiones de la Administración y el eontrol dei ejercicio de las funciones administrativas públicas.

Por sua vez, no artigo 120, da Constituição da Nação Argentina de 1853, único artigo da quarta seção do Título I, consta que o Ministério Público argentino é um órgão independente, com autonomia funcional e autarquia financeira, que tem a função de promover a atuação da justiça em defesa da legalidade, dos interesses gerais da sociedade, em coordenação com as demais autoridades da República daquele país. O Ministério Público argentino é composto por um Procurador Geral da Nação e um Defensor Geral da Nação, bem como pelos demais membros que a lei estabeleça. Seus membros gozam de imunidades funcionais e intangibilidade de remunerações.

De acordo com o Decreto nº 605, de 25 de abril de 1994[42], publicado no Boletim Oficial do dia 28 de abril do mesmo ano, o Ministério de Justiça é um departamento do Estado argentino que tem como função cooperar com a concretização de projetos voltados à otimização do funcionamento da Defensoria do Povo. A referida cooperação se efetivará “conforme a las modalidades y prestaciones del artículo 4º, de la Lei nº 23.283”, que “autoriza a la Secretaría de Justicia a celebrar convenios de cooperación técnica y financiera a la Dirección Nacional de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios con entidades públicas o privadas”.

Para finalizar esse tópico, importa a informação de que a sucessão legislativa (Lei nº 24.284, de 1993, modificada pela Lei nº 14.379, de 1994), “con una reforma consdtitucional entremedio, ha suscitado opiniones encontradas”. A doutrina argentina tem suscitado entendimentos discrepantes, em relação à legitimidade constitucional da Lei da Defensoria do Povo, tanto em sua redação originária quanto na versão atual. Porém, como pontua Emílio L. Fernández[43]:

Desde la perspectiva dogmática, la postura que sostiene la inaplicabilidad de la ley carece de respaldo. Sus directivas se encuentran vigentes, y los precedentes reiterados que sento el alto tribunal desde el caso “Frías Moliria” en adelante, que la aplico expresamente, dan por tierra con dicha postura (grifo do original).

Permanece, portanto, legítima e vigorante a lei argentina da Defensoria do Povo, instituição que tem por escopo a difícil tarefa de assegurar o equilíbrio entre autoridade e liberdade, funcionando como importante mecanismo para limitar e controlar a arbitrariedade do ativismo administrativo em todos os seus aspectos, amplo ou restrito. Para tanto, conta com a colaboração do Ministério Público argentino, no sentido da concretização de projetos voltados à otimização de seu funcionamento.


4. MINISTÉRIO PÚBLICO BRASILEIRO E DEFENSOR DO POVO ARGENTINO

4.1 Fundamentação legal do Ministério Público

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 dedicou os artigos 127 a 130 ao Ministério Público, inseridos como seção I do capítulo que trata das funções essenciais à Justiça.

O artigo 127 traz o conceito, os princípios institucionais, sua natureza e proposta orçamentária.

O Ministério Público brasileiro que, dentre outras, exerce a função de Ombudsman, é definido pela Constituição Federal de 1988 como uma instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, investida do poder-dever de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis (artigo 127, caput), norteado pelos princípios institucionais da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional (artigo 127, parágrafo 1º).

Na interpretação do Superior Tribunal de Justiça:

Ementa: Processo civil. Legitimidade do Ministério Público. [...]. 1. O Ministério Público possui legitimidade para defesa dos direitos individuais indisponíveis, mesmo quando a ação vise à tutela de pessoa individualmente considerada. 2. O artigo 127, da Constituição Federal de 1988, que atribui ao Ministério Público a incumbência de defender interesses individuais indisponíveis, contém norma auto-aplicável, inclusive no que se refere à legitimação para atuar em juízo. [...][44].

Para tanto, o Constituinte de 1988 assegurou, ao Ministério Público, autonomia funcional e administrativa, facultando-lhe, dentro dos limites legais de despesas com pessoal ativo e inativo da União (artigo 169), “propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira” (parágrafo 2º, do artigo 127). Nessas matérias, o Ministério Público brasileiro tem o poder de legislar.

Também é de competência do Ministério Público elaborar sua proposta orçamentária nos limites da Lei de Diretrizes Orçamentárias anual. Nesse particular, o Ministério Público não tem o poder de iniciativa da proposta orçamentária, devendo esta “integrar-se no orçamento geral a ser submetido ao Poder Legislativo pelo Poder Executivo”[45] (parágrafos 3º a 6º, do artigo 127).

No artigo 128, a Constituição Federal de 1988 trata da estrutura orgânica e das garantias do Ministério Público.

Diz o referido artigo que o Ministério Público abrange: a) o Ministério Público da União, que compreende o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; e b) os Ministérios Públicos dos Estados. Ressalte-se que além do Ministério Público da União e dos Ministérios Públicos dos Estados, o artigo 130 admite um Ministério Público Especial, não mencionado no artigo em comento, para atuar junto aos Tribunais de Constas, portanto, no âmbito de um órgão não jurisdicional. Importa considerar, também, que não há propriamente o Ministério Público Eleitoral, mas funções eleitorais do Ministério Público Federal.

O Ministério Público da União é chefiado pelo Procurador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de dois anos, permitida a recondução, que deverá seguir o mesmo procedimento da nomeação. Não foi limitado o número de reconduções para o Ministério Público da União. Os Ministérios Públicos dos Estados também são chefiados por um Procurador-Geral do Estado, nomeado pelo Chefe do Poder Executivo estatal, para mandato de dois anos, permitida apenas uma recondução, sem a necessidade dos procedimentos de nova eleição, bastando a renomeação do Chefe do Poder Executivo do Estado.

É no interior dessa estrutura orgânica multifária e diversificada que são realizados os princípíos da unidade, da indivisibilidade e da autonomia.

O objetivo do artigo 128 é dar “consequência ao princípio da unidade do Ministério Público” E por isso, “trata todos os Ministérios Públicos enumerados nos seus incisos e alíneas como se constituíssem uma instituição única de atuação no plano federal e estadual[46].

Há que se reconhecer as dificuldades em se construir unidade e indivisibilidade de instituições que se inserem num contexto de organização federativa como a brasileira, cuja própria natureza já é diversificante. Porém, o sentido desses princípios é possível ser identificado, se for considerado que:

No Brasil, em virtude da organização federativa, pode-se dizer que há um Parquet [Ministério Público] em cada Estado, além do que constitui o Ministério Público Federal e dos que funcionam junto às jurisdições especiais. Dentro de cada Parquet existe a unidade e indivisibilidade que estruturam a instituição como um corpo hierarquizado. De Parquet para Parquet há apenas unidade funcional sob a base da lei, pois na aplicação do direito existem laços de coordenação e igualdade[47].

O Ministério Público brasileiro é independente porque não existe subordinação intelectual entre os Promotores de Justiça. As convicções precisam ser respeitadas, isto é, os Promotores de Justiça exercem suas atribuições sempre de acordo com a consciência do que consideram justo, não podendo receber ordens de seus superiores para agir deste ou daquele modo[48]. Por exemplo, no caso de substituição, o sucessor não está obrigado a seguir a mesma linha de pensamento que o anterior, nem mesmo em se tratando de processo em andamento:

Ementa: Processual penal. Ministério Público. Princípios da unidade e da indivisibilidade. Alcance. Vinculação de pronunciamento de seus agentes. Inexistência. O princípio da unidade e da indivisibilidade do Ministério Público não implica vinculação de pronunciamentos de seus agentes no processo, de modo a obrigar que um promotor que substitui outro observe obrigatoriamente a linha de pensamento de seu antecessor. Se um representante do Ministério Público manifestou-se na fase das alegações finais em prol da exclusão de qualificantes, o que foi acolhido na sentença de pronúncia, um outro membro do Parquet que substitui no processo pode interpor recurso pugnando para que se preserve a acusação inicial, não merecendo abrigo a tese de falta de interesse processual” Recurso Especial conhecido e provido[49].

O ingresso à carreira como Promotor de Justiça se dá por meio de concurso público de provas e títulos. A Constituição Federal de 1988 enumera algumas garantias aos membros do Ministério Público, que funcionam não como privilégios, mas como mecanismo de asseguramento funcional, já que são agentes políticos e precisam de liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. São elas: vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado; inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa; e a irredutibilidade dos subsídios fixados pela lei.

Porém, ainda em razão da nobre função que realizam para a administração da Justiça, a Constituição Federal de 1988 veda aos membros do Ministério Público: receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; exercer a advocacia; participar de sociedade comercial, na forma da lei; exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; exercer atividade político-partidária; e receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei.

O artigo 129, por sua vez, trata das funções institucionais do Ministério Público. Em síntese, o Ministério Público brasileiro aparece na Constituição Federal de 1988 como[50]:

a) titular (legitimidade processual) para impetrar ação penal; ação civil pública para a tutela dos interesses públicos, coletivos, sociais e difusos; e ação direta da inconstitucionalidade genérica e interventiva, nos termos da Constituição Federal de 1988;

b) garantidor do respeito aos Poderes Públicos, aos serviços de relevância pública e aos direitos assegurados na Constituição Federal de 1988, podendo promover as medidas necessárias para a sua garantia;

c) defensor dos direitos e interesses das populações indígenas, além de outras de intervenção em procedimentos administrativos, de controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar, de requisição de diligências investigatórias e de instauração de inquérito policial, vedadas essas funções a quem não seja integrante da carreira, salvo quanto à legitimação para as ações civis que não impede seu exercício por terceiros; e

d) fiscal da lei (custos legis) junto aos Tribunais de Contas: é salutar que o Ministério Público continue vigilante junto aos tribunais de Contas, para que suas decisões sejam cada vez mais técnicas e menos políticas, e que o Ministério Público comum continue garantindo o cumprimento destas decisões na justiça e o efetivo respeito aos interesses públicos.

Sobre a legitimidade processual do Ministério Público Brasileiro, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

Ementa: Processual civil. Administrativo. Ação Civil Pública. [...]. Interesses individuais homogêneos. Legitimidade ativa do Ministério Público. [...]. 10. A nova ordem constitucional erigiu um autêntico concurso de ações entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos. 11. O novel artigo 129, inciso III, da Constituição Federal de 1988 habilitou o Ministério Público à promoção de qualquer espécie de ação na defesa de direitos difusos e coletivos não se limitando à ação de reparação de danos. 12. Hodiernamente, após a constatação da importância e dos inconvenientes da legitimação isolada do cidadão, não há mais lugar para o veto da legitimatio ad causam do Ministério Público para a Ação Popular, a Ação Civil Pública ou o Mandado de Segurança coletivo. 13. Em conseqüência, legitima-se o Parquet a toda e qualquer demanda que vise à defesa dos interesses difusos e coletivos, sob o ângulo material ou imaterial. 14. Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos. [...][51].

O constituinte, através do artigo 129 da Constituição Federal de 1988 tratou de estabelecer um elenco de funções institucionais do Ministério Público, para o alcance daquele desiderato, o qual, sem dúvida, é apenas exemplificativo, dado o infindável campo de relações que demanda a sua interferência. Entretanto, traz como função mestra a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Além dos citados dispositivos constitucionais, o Ministério Público é regulado por diversos textos legislativos.

O Ministério Público da União submete-se à Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993 (Estatuto do Ministério Público da União), que dispõe sobre sua organização, suas atribuições e seu Estatuto; pela Portaria nº 358, de 02 de junho de 1998[52], que traz o Regimento Interno do Ministério Público Federal; e pela Lei nº 11.415, de 15 de dezembro de 2006[53], que trata das carreiras dos servidores do Ministério Público da União e fixa os valores de sua remuneração.

O Ministério Público dos Estados é regido pela Lei nº 8.625, de 12 de dezembro de 1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), que trata das normas gerais para a organização do Ministério Púbico dos Estados.

Lembre-se que cada Estado-Membro possui legislação estadual própria.

Em síntese, o Ministério Público vem ocupando lugar cada vez mais destacado na organização do Estado brasileiro, notadamente com sua primordial função de Ombudsman, que promoveu um alargamento de suas funções no sentido da proteção de direitos indisponíveis e de direitos coletivos. A Constituição Federal de 1988 lhe dá o relevo de instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Os membros do Ministério Público, como agentes políticos que são, podem atuar com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição de 1988 e em leis especiais. Possuem normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos[54].

4.2 Marco jurídico do Defensor do Povo

Na Argentina, o Ministério Público é definido pela Constituição da Nação de 1853, como um órgão independente, com autonomia funcional e financeira, com a finalidade de promover a administração da Justiça na defesa da legalidade e dos interesses gerais da sociedade, em conjunto com as demais autoridades da República argentina. O Ministério Público argentino é composto por um Defensor Geral da Nação e demais membros estabelecidos por lei, que gozam de imunidades funcionais e intangibilidade de remunerações (artigo 120, da Constituição da Nação de 1853).

O artigo 120 está inserido na quarta seção do título que trata do Governo Federal, juntamente com as seções que o precedem, na seguinte ordem: seção primeira: Poder Legislativo; seção segunda: Poder Executivo e seção terceira: Poder Judicial.

Por meio do Decreto nº 605, de 25 de abril de 1994, o Ministério Público argentino recebeu a incumbência de colaborar com a concretização dos projetos visando optimizar o funcionamento da Defensoria do Povo.

Por sua vez, o Defensor do Povo não está vinculado ao Ministério Público como no Brasil, mas ao Poder Legislativo. Está regulado pelo artigo 86, da Constituição Nacional de 1853, inserido como último capítulo da seção primeira que versa sobre o Poder Legislativo. Grosso modo, não se trata de uma função do Ministério Público como acontece no Brasil, mas de um órgão independente e com plena autonomia funcional, instituído no âmbito do Congresso Nacional, com a função específica de defender e proteger os direitos humanos e demais direitos, garantias e interesses tutelados pela Constituição da Nação de 1853 e leis infraconstitucionais, diante de atos, fatos e omissões da Administração Pública; bem como de fiscalizar o exercício das funções administrativas públicas. Na definição de Eduardo Mondino, Defensor do Povo da Nação argentina:

El Defensor del Pueblo es una Institución de la Nación que actúa con plena independencia y autonomía funcional; sin recibir instrucciones de ninguna autoridad, para la defensa y protección de los derechos humanos y los demás derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y en las Leyes y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas[55].

Para tanto, o Constituinte de 1853 muniu o Defensor do Povo de legitimidade processual.

O Defensor Público argentino é designado e removido pelo Congresso Nacional, exigindo dois terços dos votos dos membros presentes de cada uma das Câmaras. Ademais, goza das mesmas imunidades e privilégios dos legisladores. O cargo de cada Defensor do Povo dura cinco anos, podendo ser reconduzido por apenas uma vez.

A organização e o funcionamento da instituição são regulados por lei especial que, no caso, é o Regulamento de Organização e Funcionamento do Defensor do Povo, aprovado pela Resolução nº 1, de 26 de outubro de 1994. Ressalte-se que a criação do Defensor do Povo se deu por meio da Lei nº 24.284, de 1993, revista pela Lei nº 14.379, de 1994.

Trata-se de um uma instituição de caráter constitucional, com autonomia funcional, administrativa e financeira. Destarte, não se sujeita a nenhum mandato imperativo, não recebe instruções de nenhuma autoridade e atua de acordo com seu critério de justiça (artigo 1º, do Regulamento de Organização e Funcionamento do Defensor do Povo).

O Defensor do Povo argentino “únicamente es responsable de su gestión ante el Congreso de la Nación”, sendo que “los Adjuntos, en su calidad de auxiliares del Defensor del Pueblo, son directamente responsables de su gestión ante el mismo, en virtud del carácter unipersonal de la institución” (artigo 3º, do Regulamento de Organização e Funcionamento do Defensor do Povo). No exercício de sua função, o Defensor do Povo poderá ser assistido por um Conselho de Administração (artigo 4º, do Regulamento de Organização e Funcionamento do Defensor do Povo).

No âmbito institucional, ao Defensor Público compete: representar a instituição, outorgar poderes genais ou especiais e constituir domicilio; propor os Adjuntos e a Comissão Bicameral Permanente; manter relações com o Congresso Nacional por meio da Comissão Bicameral Permanente; delimitar os âmbitos de funcionamento dos Adjuntos; subscrever acordos e convênios internacionais; propor modificações nas normas que ao seu critério são consideradas injustas o prejudiciais, bem como prever mecanismos que permitam eliminar ou diminuir os comportamentos falhos da Administração Pública; convocar e dirigir as deliberações do Conselho de Administração; dispor sobre a nomeação, a função e a remuneração dos funcionários da Instituição, com poder disciplinar sobre eles; ditar as normas relacionadas à organização e ao funcionamento da Instituição; determinar e administrar as necessidades “presupuestarias”; autorizar os processos de aquisição e contratação de bens e serviços; realizar todo ato, contrato ou operação necessária para o exercício de suas funções; e realizar modificações na estrutura organizativa e aprovar aberturas inferiores (6º, do Regulamento de Organização e Funcionamento do Defensor do Povo).

Portanto, a Instituição é composta: pelo Defensor do Povo, pelos Adjuntos, pelo Conselho de Administração, e pelo corpo de funcionários da instituição.

Em suma, o Defensor do Povo foi criado no âmbito do Poder Legislativo da Nação, embora não receba instruções de nenhuma autoridade, para exercer, fundamentalmente, a função de proteger os direitos e interesses dos indivíduos e da comunidade frente aos atos, fatos e omissões da Administração Pública Nacional, na forma do artigo 14, da Lei nº 24.284, de 2003, in verbis:

Artículo 14 - Actuación. Forma y alcance. El Defensor del Pueblo puede iniciar y proseguir de oficio o a petición del interesado cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la administración pública nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos o colectivos. Los legisladores, tanto Provinciales como Nacionales, podrán receptar quejas de los interesados de las cuales darán traslado en forma inmediata al defensor del pueblo.

Na enumeração de Emilio L. Fernández[56], as qualidades que definem o Defensor do Povo são:

[...] disfruta de enclave contitucional, circunstancia que desde La perspectiva piramidal del ordem normativo lo ubica como autoridad de La Nación, em um plano de máxima jerarquia, no sujeto a instruciones de ninguna outra, dado que La norma constitucional lo inviste como independente, y, em consecuencia, por La índole del atributo conferido ejerce su misión com autonomia funcional.

Por sua vez, Juan José Leo Basanta[57] entende que as notas características do Defensor do Povo podem ser assim agrupadas::

[...] la autonomía que le permite organizarse internamente, la independencia de los poderes públicos, la ausencia de solemnidad e informalismos en sus trámites, el origen parlamentario dado su designación, la obligación de rendir informes. La rapidez de las actuaciones se torna un imperativo categórico frente a la excesiva tardanza de los procedimientos administrativos.

A idéia de “órgão independente” que decorre do texto constitucional, numa interpretação literal, pode levar ao entendimento de que o Defensor do Povo argentino se distancia de suas origens, idealizado como “comissário parlamentário”. No entanto, o Constituinte argentino apenas quis dizer que o Defensor do Povo não depende do Congresso ou de outro Poder constituído, mas tem autonomia para fazer ou deixar de fazer, ou seja, “integra el andamaje administrativo del Congresso, pero no depende jerárquicamente del Congresso”. Destarte, “la eficácia institucional del Defensor del Pueblo estará dada em función de la independencia e imparcilidad de las personas a quiene se les confie el ejercicio de sus atributos”[58].

Quanto à função, o Constituinte argentino realiza uma distinção na incumbência que atribui ao Defensor do Povo: de um lado institui como missão “la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, para representar e proteger o cidadão argentino contra atos, fatos ou omissóes da Administração Pública que venham a lesionar, restringir alterar ou diminuir direitos e interesses de incidência coletiva. De outro lado atribui “el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas” (artigo 86, da Constituição da Nação de 1853), ou seja, o poder de controle preventivo contra abusos de gestão administrativa do aparato burocrático estatal encarregado de levar a cabo as funções administrativas do governo[59].

Como se vê, a Instituição argentina em apreço nasce e se desenvolve com o fim último de “garantizar los derechos de los ciudadanos y también para intermediar entre los ciudadanos y la administración del Estado”. Trata-se, portanto, de “un instituto creado para defender a la sociedad de los abusos de autoridad y de los funcionarios de la administración pública centralizada como descentralizada, entes autárquicos. No para la defensa de los gobernantes”[60].

Ressalte-se que o Defensor Público não substitui nem desconhece outros mecanismos de controle e fiscalização internos e externos da Administração Pública. Ao contrário, os complementa, haja vista que, enquanto órgão de controle independente, pode contribuir com uma postura crítica na busca de soluções, bem como denunciar abusos e excessos de poder.

Significa dizer “toma activa intervención ante un ejercicio ilegitimo, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, defectuosos, gravemente, negligente o inoportuno de la Administración Pública”. Para tanto, pode “iniciar acción de amparo para defender los derechos del medio ambiente y del consumidor y puede estar en juicio”, pois “tiene legitimación procesal goza de la inmunidades y privilegios de los legisladores”[61].

Conclui-se esse tópico com a constatação de que tanto o Promotor de Justiça brasileiro quanto o Defensor do Povo argentino estão comprometidos fundamentalmente com a proteção e defesa dos direitos humanos; dos direitos econômicos, sociais e culturais; dos direitos coletivos; dos direitos difusos e dos direitos tradicionais.


5 CONSIDERAÇÕES FINAIS: PRINCIPAIS DIFERENÇAS E SEMELHANÇAS ENTRE O MINSITÉRIO PÚBLICO E O DEFENSOR DO POVO

No Brasil, graças ao perfil que lhe deu a Constituição Federal de 1988, o Ministério Público figura, hoje, como uma das instituições de maior relevância na concretização do Estado Democrático de Direito, notadamente pela sua função de resgate da cidadania.

O Ministério Público brasileiro não está vinculado a nenhum dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Trata-se de uma instituição munida de autonomia e independência. A função de Ombudsman que na Argentina é realizada pelo Defensor do Povo, instituição criada justamente para proteger os direitos e interesses dos indivíduos e da comunidade (“defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes”) contra os desmandos da Administração Pública (“hechos, actos u omisiones de la Administración), bem como fiscalizar a gestão das atividades burocráticas do Estado (“control del ejercicio de las funciones administrativas públicas”), no Brasil foi adicionada às demais atividades do Ministério Público. Significa dizer que desde a Constituição Federal de 1988, o Ministério Público tem, também, a função de defensor do povo brasileiro, qual seja, a de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia”.

Do exposto infere-se que em termos gerais, os Ministérios Públicos dos dois países se assemelham notadamente no que diz respeito à organização federal. No entanto, quando o comparativo é entre o Defensor do Povo e o Ministério Público com a função de defensor do Povo, as diferenças são bastante nítidas.

A primeira delas refere-se à natureza jurídica das instituições. No Brasil o Ministério Público é um órgão institucional autônomo, de caráter permanente e essencial à administração da Justiça[62]. Na Argentina, o Defensor Público é um órgão independente, instituído “en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional”, num período de cinco anos, “pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez”.

Outro elemento caracterizador que existe no Ministério Público brasileiro mas que não é previsto para o Defensor do Povo argentino é a “titularidade exclusiva da ação penal pública pelo primeiro”. Também não se verifica na Argentina a amplitude de atuação do Minsitério Público brasileiro em matérias não-criminais. Conforme Juan José Leo Basanta[63]:

Nos dias atuais, o Ministério Público é o ente que mais atua, no Brasil, na defesa de interesses difusos e coletivos nas mais diferentes áreas, tais como no campo do trabalho e da Previdência Social, dos direitos dos consumidores, do meio ambiente, das populações indígenas, da improbidade na Administração Pública (defesa do patrimônio público e social) etc.

Também constitui característica que distingue o Ministério Público do Brasil em relação ao Parquet argentino o fato de o primeiro ser um dos principais legitimados da ação visando ao controle concentrado de constitucionalidade das leis e demais atos normativos em face da Constituição Federal. Na Argentina, apenas se verifica o controle difuso (39) da constitucionalidade das leis e atos normativos, não havendo papel a ser desempenhado pelo Ministério Público nessa área, a não ser exarar o parecer e interpor eventuais recursos no interesse público.

Mesmo a despeito de haver um órgão do Ministério Público argentino especializado no controle da Administração Pública (a Fiscalia Administrativa), não se tem notícias de uma atuação tão incisiva. O Ministério Público do Brasil, ao contrário, tem logrado o efetivo processamento e até mesmo a condenação de pessoas do mais alto escalão no cenário administrativo e político nacional, por atos (administrativos) de improbidade ou mesmo por cometimento de crimes contra a Administração Pública.

Todavia, não se pode deixar de registrar que a pouca atuação do Ministério Público argentino na parte atinente à tutela dos interesses difusos e coletivos (na esfera do direito comum ou não-penal, portanto) é, em parte, compensada com a figura do Defensor del Pueblo, que existe na Argentina mas não existe no Brasil. Neste país, as funções próprias do Defensor del Pueblo foram atribuídas ao próprio Ministério Público (especificamente no art. 129, II, da Constituição Federal).

Mas existe razão para considerar o modelo brasileiro melhor até mesmo em tal particularidade.

Com efeito, é certo que a Constituição Argentina em vigor confere ao Defensor del Pueblo até mesmo o poder de atuar judicialmente na defesa dos direitos humanos, podendo, conforme o art. 43, concorrentemente com associações que tenham finalidades semelhantes, promover a Ação de Amparo para defender os mais diferentes interesses coletivos da sociedade, tais como os relativos ao consumo e ao meio ambiente.

Entretanto, a despeito de ser inserido no Poder Legislativo, não se pode crer que o ombudsman argentino goze, concretamente, de independência - apesar de a Constituição Argentina afirmar o contrário - suficiente para lhe possibilitar o enfrentamento, sem interferências políticas, dos agentes que cometem desmandos com a coisa pública, notadamente no âmbito do Legislativo Federal, já que aquela instituição está inserida no âmbito deste Poder da Nação. O Ministério Público do Brasil, mesmo a despeito de acumular muitas outras funções mais peculiares a esse tipo de instituição, se afigura como um ótimo ombudsman, inclusive mais progressista do que o argentino, pois está razoavelmente aparelhado, em todos os sentidos, para a defesa dos interesses da sociedade, sendo menos vulnerável a interferências externas, eis que é um órgão extrapoder.

Ainda comporta afirmar a superioridade do Ministério Público do Brasil em relação ao da Argentina no fato de o primeiro possuir um perfil uniforme em todas as esferas de Governo, o que otimiza sobremaneira a atuação, sobretudo porque as investigações e as ações judiciais de um de seus órgãos, além de poderem ser realizadas conjuntamente por ramos distintos, ainda há a possibilidade de que investigações ou ações iniciadas por um órgão sejam continuadas por outro. Ademais, o fato de o Ministério Público ter estrutura e funções uniformes em todo o território permite que a população conheça a instituição e exija, com mais freqüência, a sua atuação em defesa da sociedade.


REFERÊNCIAS

CLÉVE, Clémerson Merlin. O ministério público e a reforma constitucional. São Paulo: RT nº 692. p. 23.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. São Paulo: Rideel, 1999.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 1994.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17. Ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

VALENTE, Maria Jovita Wolney. Advocacia-geral da união. Disponível em: <https://www.agu.gov.br/agu.htm>. Acesso em: 27 de Março de 2013.


Notas

[1] INGLATERRA, Constituição (1215). Magna Carta, outorgada pelo rei João Sem Terra, em Runnymede, perto de Windsor, no ano de 1215. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/magna.htm>. Acesso em: 10 mar. 2009.

[2] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral (comentários aos artigos 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil - doutrina e jurisprudência. Coleção Temas Jurídicos, v. 3, 2. ed. São Paulo: Atlas, 1998. p. 25-6.

[3] SODER, José. Direitos do homem. São Paulo: Companhia Editorial Nacional, 1960. p. 51.

[4] Idem, ibidem, p. 51.

[5] COMANDUCCI, Paolo. Constitucionalización y teoría del derecho. Conferencia pronunciada en el acto de recepción como académico correspondiente en La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales

Córdoba, 23 de Agosto 2005. Disponível em: <http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artconstitucionalizacionyteoriadelderecho/at_download/file.>. Acesso em: 10 mar. 2009. p. 1-2.

[6] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p.1176.

[7] Idem, ibidem, p.1176.

[8] MAZZILI, Hugo Nigro. Ministério público na constituição de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 101.

[9] MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral - comentários aos artigos 1 º a 5 º da constituição Federal de 1988, doutrina e jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 53.

[10] “A Constituição da Nação Argentina em vigor foi aprovada pela assembléia constituinte em 1853. O texto sofreu várias reformas, sendo a última em 1994. Sua estrutura é dividida em preâmbulo e duas partes. A primeira possui 2 capítulos, contendo 43 artigos. A segunda parte divide-se em 2 títulos, sendo o primeiro subdividido em 4 seções, contendo 77 artigos distribuídos em 13 capítulos. O segundo título contém 9 artigos. No total, a constituição possui 129 artigos e 17 disposições transitórias, que enumeram os direitos dos cidadãos e estabelecem a organização do Estado” (UFRGS, Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Constituição da Argentina. Porto Alegre/RS, [s.d.]. Disponível em: <http://www6.ufrgs.br/termisul/ferramentas/popup_ferramentas/esCOar.htm>. Acesso em: 10 mar. 2009. p. 1).

[11] ARGENTINA, Constituição (1853). Constitución de la Nacion Argentina, de 1853. 1. ed., 6ª reimpressão. Ciudad de Buenos Aires: Gráfica Sur Editora S.R.L., agosto de 2008.

[12] FERNÁNDEZ, Emílio L. El defensor Del pueblo está impedido de plantear la inconstitucionalidade de uma ley. In: Doctrina, JA 2004-II, fascículo nº 9. Buenos Aires, 2 de junho de 2004. p. 6.

[13] Idem, ibidem, p. 6.

[14] BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Brasileira, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 12 mar. 2009.

[15] BRASIL, Legislação. Código de Processo Penal do Império, de 19 de novembro de 1832. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/16420>. Acesso em: 12 mar. 2009.

[16] MPU, Ministério Público da União. Histórico do Ministério Público no Brasil. Brasília, [s.d.]. Disponível em: <http://www.mpu.gov.br/navegacao/institucional/historico>. Acesso em: 12 mar. 2009. p. 1.

[17] Hoje a Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público e dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados (BRASIL, Legislação. Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993. Institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8625.htm>. Acesso em: 12 mar. 2009); e a Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993 dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União (BRASIL, Legislação. Lei complementar nº 75, de 20 de maio de 1993. Dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp75.htm>. Acesso em: 12 mar. 2009).

[18] BRASIL, Legislação. Lei nº 1.341, de 30 de janeiro de 1951. Lei orgânica do Ministério Público da União. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/1950-1969/L1341.htm>. Acesso em: 12 mar. 2009.

[19] BRASIL, Legislação. Lei Complementar nº 40, de 14 de dezembro de 1981. Estabelece normas gerais a serem adotadas na organização do Ministério Público estadual. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp40.htm>. Acesso em: 12 mar. 2009.

[20] BRASIL, Legislação. Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (vetado) e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/Leis/L7347orig.htm>. Acesso em: 12 mar. 2009.

[21] BRASIL, Constituição (1934). Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 12 mar. 2009.

[22] BRASIL, Constituição (1946). Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao46.htm>. Acesso em: 12 mar. 2009.

[23] BRASIL, Constituição (1967). Constituição da República Federativa do Brasil, de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm>. Acesso em: 12 mar. 2009.

[24] CAMINHA, Marco Aurélio Lustosa. O Ministério Público, Ombudsman, Defensor do Povo ou função estatal equivalente, como instituição vocacionada para a defesa dos direitos humanos: uma tendência atual do constitucionalismo. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 4, nº 41, maio 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/279>. Acesso em: 13 mar. 2009. p. 2.

[25] MPU, Ministério Público da União. Op. cit., p. 1.

[26] GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário técnico jurídico. São Paulo: Rideel, 1999. p. 407.

[27] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 582-583.

[28] “Articulo 54: una ley orgánica regulará la institucion del Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales” (ESPANHA, Constituição (1978). Constituição espanhola, de 27 de dezembro de 1978. Disponível em: <http://www.boe.es/g/es/bases_datos/doc.php?coleccion=iberlex&id=1978/31229>. Acesso em: 12 mar. 2009).

[29] “Artigo 23º (Provedor de Justiça): 1. Os cidadãos podem apresentar queixas por acções ou omissões dos poderes públicos ao Provedor de Justiça, que as apreciará sem poder decisório, dirigindo aos órgãos competentes as recomendações necessárias para prevenir e reparar injustiças. 2. A atividade do Provedor de Justiça é independente dos meios graciosos e contenciosos previstos na Constituição e nas leis. 3. O Provedor de Justiça é um órgão independente, sendo o seu titular designado pela Assembleia da República pelo tempo que a lei determinar. 4. Os órgãos e agentes da Administração Pública cooperam com o Provedor de Justiça na realização da sua missão” (PORTUGAL, Constituição (1976). Constituição da República Portuguesa de 1976. Sétima revisão constitucional, 2005. Disponível em: <http://www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Portugal/Sistema_Politico/Constituicao/>. Acesso em: 12 mar. 2009).

[30] SAGÜÉS, Nestor Pedro. La Constitucionalização del Ombudsman: interrogantes y alternativas. p.653-665. Disponível em: <http://www.bibliojuridica.org/libros/2/641/32.pdf>. Acesso em: 12 mar. 2009. p. 658-659.

[31] CAMINHA, Marco Aurélio Lustosa. Op. cit., p. 2.

[32] SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 583.

[33] SAGÜÉS, Nestor Pedro. Op. cit., p. 656.

[34] FERNÁNDEZ, Emílio L. Op. cit., p. 7; 8.

[35] Idem, ibidem, p. 659-661.

[36] Jesús Véase González Pérez apud FERNÁNDEZ, Emílio L. Op. cit., p. 8.

[37] CAMINHA, Marco Aurélio Lustosa. Op. cit., p. 2.

[38] Idem, ibidem, p. 2.

[39] ARGENTINA, Legislação. Lei nº 24.284, sancionada em 1º de dezembro de 1993 e promulgada pelo Decreto nº 2.469 em 02 de dezembro de 1993. Disponível em: <http://www.unter.org.ar/documentos/leg/Ley24284del11293defensordelPueblo.htm>. Acesso em: 12 mar. 2009.

[40] FERNÁNDEZ, Emílio L. Op. cit., p. 6.

[41] ARGENTINA, Legislação. Reglamento de Organización y Funcionamiento del Defensor del Pueblo. aprovado pela Resolução nº 1, de 26 de outubro de 1994. Disponível em: <http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/textos%20actualizados/24284-defensoria%20del%20pueblo.pdf>. Acesso em: 12 mar. 2009.

[42] ARGENTINA, Legislação. Decreto nº 605, de 25 de abril de 1994, publicado no Boletim Oficial do dia 28 de abril de 1994. Disponível em: <http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/textos%20actualizados/24284-defensoria%20del%20pueblo.pdf>. Acesso em: 12 mar. 2009.

[43] FERNÁNDEZ, Emílio L. Op. cit., p. 6.

[44] BRASIL, Jurisprudência. Recurso Especial nº 899820/RS (2006/0231613-7). Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Teori Albino Zavascki. Julgado em 04 de junho de 2008. Publicado no DJe de 01 de julho de 2008. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 19 fev. 2009.

[45] SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 583.

[46] Idem, ibidem, p. 583.

[47] Frederico Marques apud SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 585-586.

[48] CLÉVE, Clémerson Merlin. O Ministério Público e a reforma constitucional. In: Revista dos Tribunais, junho de 1993, v. 692. São Paulo: RT, 1993. p. 23.

[49] BRASIL, Jurisprudência. Recurso Especial nº 92.666/RJ (1996/0021979-6). Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Vicente Leal. Julgado em 20 de maio de 1997. Publicado no DJ de 04 de agosto de 1997, p. 34901. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 19 fev. 2009.

[50] Base legal: artigo 129, da Constituição Federal de 1988; base doutrinária: SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 587.

[51] BRASIL, Jurisprudência. Recurso Especial nº 806.304/RS (2005/0212409-1). Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Luiz Fux. Julgado em 02 de dezembro de 2008. Publicado no DJ de 17 de dezembro de 2008. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 19 fev. 2009.

[52] BRASIL, Legislação. Portaria nº 358, de 02 de junho de 1998. Regimento Interno do Ministério Público Federal. Disponível em: <http://www.mpu.gov.br/navegacao/legislacao/reg_internoMPF.pdf>. Acesso em: 19 mar. 2009.

[53] BRASIL, Legislação. Lei nº 11.415, de 15 de dezembro de 2006. Dispõe sobre as carreiras dos servidores do Ministério Público da União, fixa os valores de sua remuneração; revoga a Lei nº 9.953, de 04 de janeiro de 2000, e a Lei nº 10.476, de 27 de junho de 2002, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11415.htm>. Acesso em: 19 mar. 2009.

[54] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 19. ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestro Aleixo e José Emanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 72.

[55] MONDINO, Eduardo. Institución. In: site oficial do Defensor del Pueblo de La Nación argentina, [s.d.]. Disponível em: <http://www.defensor.gov.ar/institucion/institucion-sp.htm>. Acesso em: 20 mar. 2009.

[56] FERNÁNDEZ, Emilio L. Op. cit., p. 11.

[57] BASANTA, Juan José Leo. El fenômeno del Defensor del Pueblo. Publicado em 15 de dezembro de 2008. Disponível em: <http://defensorpueblo.blogspot.com/2009/01/argentina-el-fenmeno-del-defensor-del.html>. Acesso em: 20 mar. 2009. p. 1

[58] FERNÁNDEZ, Emilio L. Op. cit., p. 12;13.

[59] FERNÁNDEZ, Emilio L. Op. cit., p. 14.

[60] BASANTA, Juan José Leo. Op. cit., p. 1.

[61] Idem, ibidem, p. 1.

[62] Sawen Filho apud BASANTA, Juan José Leo. Op. cit., p. 1.

[63] BASANTA, Juan José Leo. Op. cit., p. 1.


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SILVA, Luzia Gomes da; CASTRO, Monik Suélly da Silva. Análise histórica e conceitual da função do Defensor Público . Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3696, 14 ago. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24178. Acesso em: 18 jan. 2021.