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Análise do acórdão do STJ em recurso especial nº 1.202.077/MS à luz da teoria da nova retórica de Chaïm Perelman

Análise do acórdão do STJ em recurso especial nº 1.202.077/MS à luz da teoria da nova retórica de Chaïm Perelman

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Ao locador deve ser dado o direito de escolher se quer ou não firmar contrato de locação com o adquirente no trespasse. Chäim Perelman, fazendo uma releitura da teoria de Aristóteles, buscou construir uma nova retórica aplicada às ciências jurídicas que se afasta da lógica formal métrica de Descartes e se utiliza principalmente dos recursos de argumentação.

Resumo: Trata-se de ensaio que busca verificar o uso da argumentação da nova retórica e da lógica jurídica de Chäim Perelman aplicada à decisão do Recurso Especial n. 1.202.077 – MS, proferida pelo Superior Tribunal de Justiça.

Palavras-chave: nova retória; Chäim Perelman; análise de acordão.

Sumário: 1 A TEORIA DA NOVA RETÓRICA: 1.1 A Retórica de Aristóteles; 1.2 A Nova Retórica de Perelman. 2. O DISCURSO JURÍDICO COMO RETÓRICA. 3. CASO CONCRETO. A DECISÃO DO STJ EM SEDE DO RECURSO ESPECIAL N. 1.202.077 – MS E A APLICAÇÃO DA TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO E DA LÓGICA JURÍDICA DE PERELMAN: 3.1. O Recurso Especial e o seu Objeto; 3.2. Decisão e Teses Jurídicas Adotadas. Análise à Luz da Teoria da Retórica de Chaïm Perelman


1 A TEORIA DA NOVA RETÓRICA

O termo retórica, tem sua origem do “grego rhetoriké, "arte da retórica", subentendendo-se o substantivo téchne”[1], e tem sido conceituada como a arte de falar bem, “de demonstrar eloquência diante de um público para o conquistar para a nossa causa” [2], ou seja, a arte de convencer através do bom uso dos argumentos e do discurso. Por isso, ela também é considerada como uma forma de comunicação, chegando a ser classificada como uma ciência que se ocupa dos princípios e das técnicas dessa comunicação[3]. Ela se aplica “desde a persuasão à vontade de agradar: tudo depende precisamente da causa, do que está em causa, do problema que motiva alguém a dirigir-se a outrem”[4].

Ela tem sido objeto de estudos ao longo de muito tempo, merecendo na contemporaneidade destaque para a Teoria da Argumentação e Nova Retórica de Chäim Perelman, que reescrevendo o pensamento retórico de Aristóteles, construiu uma teoria de argumentação prática para a seara jurídica.

1.1 A Retórica de Aristóteles

Para entender a nova retórica é importante estudar a retórica segundo Aristóteles, principalmente verificando que ele não a trata só como uma teoria, mas sim como um saber científico, que envolve tanto o teórico quanto o técnico, o artístico e o científico puro[5], ou seja, ele a trata como um conhecimento aplicável a vários conhecimentos. Isso porque, a retórica aristotélica tinha como foco principal a persuasão, o convencimento, independentemente de qual fosse o conhecimento aplicado.

É certo falar que Aristóteles não estava preocupado com o texto escrito, mas sim com o discurso público, como bem ressalta Perelman, ao afirmar que na retórica antiga o “uso da linguagem falada, do discurso, perante uma multidão reunida na praça pública, com o intuito de obter a adesão desta a uma tese que se lhe apresentava”[6]. Mas isso, como decorrência do próprio momento histórico e social no qual ele estava inserido, não podendo ser levado em consideração para minimizar a importância dos seus ensinamentos. Ensinamentos estes que tem como foco principal o persuadir.

A importância da persuasão na teoria aristotélica é percebida logo na conceituação, quando o próprio afirma que a retórica é “a capacidade de descobrir o que é adequado a cada caso com o fim de persuadir”[7]. Isso porque a retórica é “a faculdade de descobrir os meios de persuasão sobre qualquer questão dada”[8].

Aristóteles inicia o seu estudo sobre a retórica afirmando que, apesar de poder ser utilizada nos mais diversos ramos científicos, tal como a seara política, é de suma importância na área jurídica, isso porque a verdade e a justiça são por natureza mais fortes que os seus contrários. Entretanto, estes só podem ser alcançados de um método de convencimento, que abarque a oratória deliberativa, através do discurso judicial.[9]

Esse discurso é, a despeito de ser jurídico, tem conteúdo científico e pode ser estudado como disciplina autônoma, visto que é, nas palavras de Aristóteles, “[...] necessário que as provas por persuasão e os raciocínios se formem de argumentos comuns [...]”[10]. E completa:

Além disso, é preciso ser capaz de argumentar persuasivamente sobre coisas contrárias, como também acontece nos silogismos; não para fazer uma e outra coisa – pois não se deve persuadir o que é imoral – mas para que nos não escape o real estado da questão e para que, sempre que alguém argumentar contra a justiça, nós próprios estejamos habilitados a refutar os seus argumentos. Ora nenhuma das outras artes obtém conclusões sobre contrários por meio de silogismos a não ser a dialética e a retórica, pois ambas se ocupam igualmente dos contrários. [...].[11]

Afirma Joelson Santos Nascimento que para Aristóteles a retórica era o “estudo do método da persuasão aplicado a casos distintos”[12]. Isto é, independente da área do científica adotada, o orador sempre tem que tentar convencer, através de argumentos que, o seu público de que ele está correto.

A persuasão, como visto e já salientado, é o elemento central da teoria de Aristóteles e ele a divide em três espécies: “umas residem no carácter moral do orador; outras, no modo como se dispõe o ouvinte; e outras, no próprio discurso, pelo que este demonstra ou parece demonstrar”[13].

Na primeira espécie há a persuasão quando este é “proferido de tal maneira que deixa a impressão de o orador ser digno de fé”[14], ou seja, quando não há dúvida de que o discurso está sendo apresentado por pessoa capaz para tanto. É o que chamamos de juízo de autoridade. A pessoa do orador é tão importante, conhecido ou mesmo renomado que não duvidamos do que ele esteja falando.

Na segunda espécie verifica-se quando os ouvintes “são levados a sentir emoção por meio do discurso, pois os juízos que emitimos variam conforme sentimos tristeza ou alegria,  amor ou ódio”[15]. Esse discurso tenta produzir no interlocutor um sentimento tal que o induza a concordar com o discurso. E a terceira e última espécie é “persuadir pelo discurso, quando mostramos a verdade ou o que parece verdade, a partir do que é persuasivo em cada caso particular”[16].

Essa persuasão pode ser tanto feita através da indução – como os exemplos – e do silogismo – no caso das entimemas –, mas para terem sua eficácia é necessário que tanto um quanto tenham base em premissas sólidas e que sejam capazes de ensejar retórica[17]. Em ambos os casos o orador já tem em mente os argumentos, os lugares-comuns, para o convencimento de acordo com a ciência estudada[18].

Como parte dos entimemas, Aristóteles destaca a máxima que “é uma afirmação geral que não se aplica, certamente, a aspectos particulares”[19], mas sim a aspectos gerais. Ela “é uma afirmação de cunho geral não aplicável a todas as coisas, mas somente àquelas em que estão envolvidas ações deliberativas”[20]. Elas generalizam determinada situação.

Na formação do discurso, com o fim de persuadir, dever ser observado a escolha das premissas. Primeiramente, deve-se buscar premissas gerais e comuns ao discurso; depois o orador deve escolher premissas próximas dos ouvintes, mas sempre se atendendo ao assunto abordado, de forma a que a sua opinião seja facilmente compreendida.[21]

A escolha dessas premissas faz com que o discurso seja demonstrativo – quando “a conclusão se obtém a partir de premissas com as quais se está de acordo”[22] – ou refutativo – quando “conduz a conclusões que o adversário não aceita”[23]. Na demonstração, o fim é conseguido através de premissas onde ambos os conclusão é obtida através de premissas com os quais os interlocutores concordam; já na refutação o convencimento se dá quando o interlocutor conclui algo que não é aceito pelo adversário[24].

A despeito de ponderar sobre os dois tipos de argumentação, Aristóteles conclui que somente há retórica quando se trata de demonstração, pois ambos tem que concordar com o que está sendo dito, e salienta que

Na retórica, por outro lado, os argumentos devem ser assentidos por ambas as partes (o interpelado e a audiência) e as premissas não são verdadeiras no sentido estrito ou científico do termo, pois, enquanto a verdade das demonstrações científicas depende da universalidade das suas proposições, o assentimento à deliberação retórica depende das circunstâncias em que são pronunciados seus argumentos.[25]

Aristóteles, também, afirma que o discurso, para ser persuasivo, deve ser construído observando os seguintes elementos: a clareza, que é importante para a comunicação, pois um discurso rebuscado afasta o ouvinte, pois faz parecer solene; a esterilidade do estilo, caracterizado pela ausência de palavras compostas, de utilização de glosas, de epítetos extensivos e repetitivos e das metáforas; o uso de símiles, que são metáforas menos rebuscadas, mas que proporcionam estilo a linguagem; a correção gramatical, observado no uso correto das partículas coordenativas, falar pelos termos específicos de cada ciência, sem uso de vocábulos ambíguos distinguindo os gêneros das palavras e empregando corretamente os plurais, duais e singulares; o uso de expressões enunciativas, que consiste em escrever a descrição do termo ao invés do termo em si; a adequação do estilo ao assunto; o ritmo, pois proporcionará o devido convencimento; e a construção das frases, de forma a dá um aspecto de continuidade ao discurso; tudo buscando a construção de uma retórica de forma elegante tanto ao leitor quanto ao ouvinte.[26]

Destaca Manuel Alexandre Junior que

A grande invocação de Aristóteles foi o lugar dado ao argumento lógico como elemento central na arte de persuasão. A sua Retórica é sobretudo uma retórica da prova, do raciocínio, do silogismo retórico; isto é, uma teoria da argumentação persuasiva. E uma das suas maiores qualidades reside no facto de ela ser uma técnica aplicável a qualquer assunto.[27]

Tal fato é facilmente percebível na obra de Aristóteles quando este afirma que “os discursos persuasivos tem por objecto formular um juízo”[28], independentemente da ciência para a qual está servindo. Aristóteles construiu uma forma de raciocínio que serve a todos os tipos de conhecimentos.

1.2 A Nova Retórica de Perelman

Na introdução a sua obra sobre a Teoria da Argumentação e Nova Retórica, Perelman afirma que vai retomar o pensamento aristotélico, pois a lógica moderna, baseada nos ensinamentos de Descartes e em raciocínios matemáticos, é “livre para elaborar como lhe aprouver a linguagem artificial do sistema que constrói, para determinar os signos e combinações de signos que poderão ser utilizados”[29]. Ele entende que o pensamento construído com base na lógica métrica produz ciências experimentais e indutivas, que se preocupam tão somente com a conformidade com os fatos, mas não com a sua verdade.

Segundo Margaria Maria Lacombe Camargo,

Perelman parte do princípio de que o raciocínio valorativo viu-se marginalizado da filosofia ocidental nos últimos séculos, por ter sido equiparado à irracionalidade ou à ausência da razão. Assim era visto porque fugia do modelo geométrico admitido como o único verdadeiro cientítico. Mas Perelman percebe que nem tudo se sujeita ao campo da matemática, que exibe como verdade apenas aquilo que é rigorosamente demonstrável ou provado como evidente. Admite existir um outro âmbito da existência cujas relações não se sujeitam ao argumento da indiscutibilidade, qual seja, o das relações humanas. Trata-se da práxis ou prática deliberativa conduzida pela ação moral, relativa à tomada de decisão. Decisão esta, tida por seu agente como a mais adequada para determinada situação.”[30]

 E destaca que “no trânsito da antiga para a nova retórica, ela naturalmente transformou-se da arte da comunicação persuasiva em ciência hermenêutica de interpretação”[31], ou seja, a argumentação perdeu o seu papel como instrumento de persuasão, fundamento da teoria de Aristóteles, e passou a ser meramente um meio através do qual se analisa os textos e os discursos.

Na busca pelo resgate da retórica, Perelman dedica a primeira parte de sua obra Teoria da Argumentação para a abordagem sobre os elementos que devem estar presentes, dando ênfase aos sujeitos – orador e auditório –, sendo estes os elementos centrais da sua teoria[32]. De forma simplificada, o orador é aquele que argumenta, que expõe o seu pensamento, e o auditório é todo aquele que, de alguma forma, está sujeito aos argumentos explanados.

Verifica-se, desde logo, que a teoria de Perelman se diferencia do pensamento de Aristóteles por dois pontos: o primeiro porque Perelman terá como objeto de estudo o texto escrito, mas mantendo a ideia de que todo discurso, seja oral ou não, é dirigido a um auditório[33]; e o segundo é o elemento central, enquanto Aristóteles tem como foco a persuasão em si, Perelman fixa no elemento subjetivo.

Mas a construção do discurso da nova retórica também segue regras, assim como na retórica antigo, pois o orador deve se preocupar não só com o assunto, mas também com a linguagem que será utilizada para abordá-lo, pois, deve haver um contato com o auditório a fim de manter a comunicação, sendo este o “conjunto daqueles que o orador quer influenciar com sua argumentação”[34].

O discurso do orador deve ser voltado ao tipo de auditório para o qual está trabalhando ou que precisa convencer ou se comunicar, por isso “o conhecimento daqueles que se pretende conquistar é, pois, uma condição prévia de qualquer argumentação eficaz”[35]. E mais importante é “na argumentação, não é saber o que o próprio orador considera verdadeiro ou probatório, mas qual é o parecer daqueles a quem ela se dirige”[36].

Analisando mais profundamente o auditório, o autor, distingue entre o particular e o universal. O auditório universal consiste em uma universalidade, uma unanimidade, que o orador imagina, constituindo uma questão de direito[37], que é constituído pela humanidade inteira, considerando todos os adultos e normais[38]. Por sua vez, o auditório particular ou de elite é destinado a um grupo de pessoas que tem conhecimento prévio sobre o assunto, é caracterizado por uma situação hierarquicamente superior[39], caracterizado pelo diálogo[40].

Segundo Perelman, a finalidade da argumentação depende do objetivo do orador, podendo ser persuadir e/ou convencer o ouvinte. O primeiro é destinado a quem se preocupa com os resultados, pois, “persuadir é mais do que convencer, pois a convicção não passa da primeira fase que leva à ação”[41]; já “para quem está preocupado com o caráter racional da adesão, convencer é mais do que persuadir”[42]. E complementa: “Se a convicção é fundamentada na verdade de seu objeto e, por isso, válida para qualquer ser racional, apenas ela pode ser provada, pois a persuasão tem um alcance unicamente individual”[43].

Correlacionando as finalidades do discurso com os tipos de auditório, Perelman faz a seguindo proposição: “chamar persuasiva a uma argumentação que pretende valer só para um auditório particular e chamar de convincente àquela que deveria obter a adesão de todo ser racional”[44].

Independente do que se almeja – convencer e/ou persuadir – o orador deve ter em mente que precisa provocar ou aumentar a “adesão dos espíritos às teses que se apresentam a seu assentimento”, isso porque,

uma argumentação eficaz é a que consegue aumentar essa intensidade de adesão, de forma que se desencadeie nos ouvintes a ação pretendida (ação positiva ou abstenção) ou, pelo menos, crie neles uma disposição para a ação, que se manifestará no momento oportuno.[45]

Isso faz com que se perceba duas coisas, como salienta Gustavo de Britto Freire Pacheco: primeiro, que a retórica exerce essa persuasão/convencimento através do discurso, e, segundo, que a retórica está mais preocupada com a adesão às ideias do argumento pelo auditório, do que com a verdade destes.[46]

Para atingir os objetivos o orador, sempre pensando no auditório, deve primeiramente fazer corretamente a escolha das premissas que vai usar no discurso, isso porque são elas que vão proporcionar a adesão do auditório para com os argumentos. Esse é o que Perelman chama de acordo, ou seja, tudo que o auditório reconheça previamente como válido, podendo ser fatos, verdades, presunções e mesmo valores sobre os quais o orador já sabe que há consenso.[47] Eles “são determinadas proposições incontroversas que já se encontram aceitas pelo auditório antes do início do discurso”[48].

Esses acordos são mais comuns quanto trabalhamos com os auditórios particulares, pois se presume que esse grupo é especializado ou as pessoas presentes nele estão ali por terem um elo de ligação, elo este que já é constituído por uma série de elementos em comuns que facilitam as escolhas das premissas de acordo. Isso é o que acontece na seara jurídica.[49]

Entretanto, na construção do novo discurso retórico de Perelman, não basta somente traçar os acordo, pois estes são somente o ponto inicial para conseguir a atenção do auditório. É necessário desenvolver os argumentos. Para tanto o orador deve primeiramente escolher os dados, interpretar e prever os problemas que deles podem surgir, através dos questionamentos que o auditório pode formular. Isso é importante pois a escolha errada dos dados ou mesmo uma má interpretação pode invalidar toda a construção dos argumentos, tornando inútil o discurso.[50]

O orador também deve ter cuidado com a qualificação que ele vai fazer dos dados escolhidos, isto é a “seleção visível de uma qualidade que se enfatiza e que deve completar nosso conhecimento do objeto”[51]. Esse cuidado tem correlação com a noção que o argumento passa ao auditório, e se feito da forma errada, ao invés de esclarecer pode provocar efeito contrário, obscurecendo-o.[52]

Por fim, tão importante quanto os dados em si, é a forma como estes vão ser apresentados e salienta Perelman:

Uma apresentação eficaz, que impressiona a consciência dos ouvintes, é essencial não só em toda argumentação visando à ação imediata, mas também naquela que visa a orientar o espírito de uma certa forma, a fazer que prevaleçam certos esquemas interpretativos, a inserir os elementos de acordo num contexto que os torne significativos e lhes confira o lugar que lhe compete num conjunto.[53]

Para Gustavo de Britto Freire Pacheco, Chäim Perelman defenderia neste ponto o uso da linguagem do dia-a-dia, da linguagem comum, corriqueira, cotidiana, pois o discurso é destinado a todas as pessoas e não a um grupo específico[54]. Entretanto, neste ponto, tenho que discordar, para afirmar que a apresentação do orador deve ser feita de acordo com o auditório que esteja trabalhando, verificar a correta aplicação do tempo verbal, a correta modalidade de pensamento a ser aplicada, a melhor forma do discurso, o uso correto das figuras de retórica, sempre tendo como objetivo a persuasão e/ou convencimento. Ou seja, se o auditório é universal, a linguagem será sim de uso comum corriqueiro, pois uma linguagem rebuscada pode afastar o interlocutor; mas caso para o auditório particular o não uso dos termos técnicos podem causar ao espectador a impressão de que o discurso não lhe é dirigido.

O próprio Perelman afirma que a “Nova Retórica é o estudo das técnicas discursivas que visam a provocar ou a intensificar a adesão de certo auditório às teses apresentadas”[55]. Ou seja, é a meio através do qual o orador, usando-se do seu conhecimento prévio sobre o auditório, argumenta de forma a convencê-lo ou persuadi-lo.


2. O DISCURSO JURÍDICO COMO RETÓRICA

No estudo da retórica tanto Aristóteles quanto Perelman, apesar de a apresentarem como teoria de argumentação aplicada a toda e qualquer ciência, reconhecem que no que toca ao conhecimento jurídico, deve ser observada com algumas considerações.

Aristóteles dividia a retórica em três gêneros, com base no tipo de discurso, no tempo por eles trabalhados e no fim: deliberativo, judicial e epidíctico. O primeiro é caracterizado por ser composto por conselhos, no particular, e dissuasão, no público, com foco no futuro e por ter como finalidade o conveniente ou o prejudicial; o judicial, por sua vez, é marcado pela existência de duas partes – acusação e defesa – que pleiteiam de forma opostas, mas sobre coisas que já passaram e objetivam o justo e o injusto; e o epidíctico destaca-se nos elogios e nas censuras que está no presente, no hoje e tem como finalidade o belo e o feio.[56]

Especificamente sobre o discurso jurídico Aristóteles salienta que deve observar três considerações: primeiramente “a natureza e o número das razões pelas quais se comete injustiça; segundo, a disposição dos que a cometem; terceiro, o carácter e a disposição dos que a sofrem”[57].

Por sua vez, Chäim Perelman dedica-se ao estudo da lógica jurídica em sua obra, com o mesmo nome, onde ele analisa esta ligada à ideia que se faz do direito de forma geral e de como este de adapta às relações sociais, marcados por incessantes controvérsias. É esse último ponto que distingue a ciência jurídica das demais ciências com raciocínio dedutivo lógico.[58]

Concentrando-nos no estudo deste último filósofo, temos que ele faz uma crítica à forma como o pensamento de justiça foi construído ao longo dos tempos, principalmente após a Revolução Francesa e a entrada em vigor do Código de Napoleão. Segundo Perelman, a busca incansável pela justiça fez com que o direito mergulhasse em um “raciocínio puramente formal que se contentaria em controlar a correção das inferências, sem fazer um juízo sobre o valor da conclusão”[59].

A sua obra sobre a Lógica Jurídica está dividida em duas partes: na primeira parte ele estuda a construção do raciocínio jurídico positivado no Continente Europeu, desde o Código Civil Francês de 1708 até o momento em que a obra foi escrita, fazendo uma analise crítica de como a escola exegética e as concepções teleológicas, funcionais e sociológicas influenciaram na construção de um direito formal, baseada na dedução; na segunda parte ele demonstra como o pensamento jurídico segue, não a lógica forma, mas a teoria da argumentação da nova retórica, já descrita por ele e analisada no presente trabalho. É no estudo dessa segunda parte que estará o foco do presente trabalho.

Logo de inicial Perelman salienta que o método positivista não serve para o estudo da ciência jurídica porque ele se baseia na busca de uma “solução razoável, que implique a possibilidade do uso prático da razão”[60] o que ele não admite. Isso porque

Inicialmente, um sistema jurídico não é tão formal e impessoal quanto os sistemas axiomáticos, lógicos ou matemáticos. Constituído um sistema formal, existe a possibilidade de um estudo objetivo de suas propriedades totalmente independente da vontade do lógico ou do matemático. A prova da coerência de um sistema formal (ausência de uma proposição e sua negação), ou de sua completude (possibilidade de demonstração da existência de qualquer afirmação ou sua negação), toma como base apenas sua própria estrutura.[61]

Ele também reconhece que não há uma técnica específica para a ciência jurídica e que, neste caso, a retórica é o melhor caminho a ser seguido. Isso porque, apesar de o direito buscar a verdade dos fatos, nem sempre é esta que está em debate, mas “o valor de uma decisão, de uma escolha, de uma ação, consideradas justas, equitativas, razoáveis, oportuna, louvável, ou conformes ao direito”[62].

Para tanto, Perelman reconhece que os Juízes tem um papel importante, pois são eles quem vão decidir o caso concreto e não podem abster-se de julgar sob a alegação de que não há lei ou norma que se aplique. Desta forma, ele salienta que “o papel específico dos juízes é dizer o direito – e não o criar – embora frequentemente a obrigação de julgar, imposta ao juiz, leve-o a completar a lei, a reinterpretá-la e a torná-la mais flexível”[63].

Nessa atividade judicial, a argumentação vai aparecer quando da motivação das sentenças, vez que, como destaca Sauvel, citado por Perelman, “os motivos bem redigidos devem fazer-nos conhecer com fidelidade todas as operações da mente que conduziram o juiz ao dispositivo por ele adotado”[64]. Diferentemente do sistema positivista clássico onde o juiz “limitava-se o mais das vezes a indicar a prova dos fatos e, eventualmente, a regra de direito aplicável”[65].

Mas isso não significa que o juiz pode usar-se de seus convencimentos pessoais esquecendo os ditames legais. Os motivos e os argumentos que utiliza no seu convencimento e no convencimento do auditório deve ter fundamento no direito vigente, “tal como é entendido pelas instâncias superiores e pela opinião dos juristas qualificados”[66].

Nesse argumentar, não basta a busca pela verdade, o juiz tem que convencer um auditório particular ao qual se dirige de que o quanto ali está explanado é essa verdade, com o uso dos recursos da retórica. A sentença nada mais é do que um instrumento de “diálogo”.[67]

Mas não é só o juiz que tem papel importante e de destaque na construção do discurso jurídico. O advogado não pode ser esquecido e tem papel crucial, isto porque, é ele quem fornece as teorias, as premissas, sobre as quais o juiz vai formalizar o discurso de convencimento, que é a sentença. Nesse processo de argumentação, ele não pode usar de meios ardilosos ou tentar ludibriar, a fim de conseguir o que deseja, devendo agir com boa-fé e usando-se dos meios permitidos pela deontologia profissional.[68]

Seja na qualidade de juiz ou na de advogado, o discurso deve estar adaptado ao conflito judicial e às questões de fato e de direito envolvidas, pois disso vai depender a forma de apresentação e interpretação das provas, dos indícios, das testemunhas e de todos os demais atos do processo.[69]

Desta forma, conclui Perelman que a lógica jurídica apresenta-se não como uma “lógica formal, mas como uma argumentação que depende do modo como os legisladores e os juízes concebem sua missão e da ideia que têm do direito e de seu funcionamento na sociedade”[70]. Ou seja, a atuação os juízes, legisladores e mesmo dos legisladores devem ter em mente não um sistema fechado por leis e normas, mas um sistema aberto que permite argumentar cada caso concreto da melhor forma na busca da verdade e de atender aos anseios sociais.


3. CASO CONCRETO. A DECISÃO DO STJ EM SEDE DO RECURSO ESPECIAL N. 1.202.077 – MS E A APLICAÇÃO DA TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO E DA LÓGICA JURÍDICA DE PERELMAN

Feita a análise da teoria da nova retórica de Perelman e da sua teoria da lógica jurídica, cabe agora analisar a aplicação desta no caso concreto, como me proponho o presente ensaio. Para tanto, escolho a decisão do Recurso Especial n. 1.202.077 – MS que trata sobre a possibilidade de aplicação do artigo 13 da Lei do Inquilinato nas locações comerciais com formalização de trespasse.

3.1. O Recurso Especial e o seu Objeto

O Recurso Especial nº 1.202.077 – MS, com origem no processo n. 2010/0134382-4, tem como parte Recorrente Eletro Uehara Ltda e outro e Recorrido Marcílio Reis de Oliveira e outro, tendo sido relatado pelo Ministro Vasco Della Giustina.

O processo trata-se de uma ação de despejo cumulada com cobrança de alugueis, promovido pela Recorrente contra os Recorridos, em virtude de o contrato de locação comercial ter sido objeto de cessão em trespasse realizado pelos Recorridos, com consequente extinção de garantia fideijussória. Mas o tema central da discussão é saber se o artigo 13 da Lei de Inquilinato aplica-se ou não aos contratos de locação comercial.

Os Recorrentes alegam que, independente de ser tratar de transferência de fundo de comércio exclusivo dos Recorridos, por imposição do artigo 13 da Lei n. 8.245/91, deveria ter sido fornecido o seu consentimento expresso para a validade da cessão do contrato de locação. Os Recorridos, por sua vez, sustentam que o fundo de comércio pertencem somente a este e que o contrato de locação é objeto deste, somente se aplicando o mencionado dispositivo nas locações residenciais.

Tanto o juízo a quo, quanto o Tribunal de Justiça do Mato Grosso entenderam que, havendo contrato de trespasse, perfeito e acabado, não há a exigência da observância do artigo 13 da Lei do Inquilinato, pois esta não se aplica às locações comerciais.

Analisando os institutos de direito empresarial presentes no processo – trespasse e a locação comercial – o Relator Ministro Vasco Della Giustina, entendeu que a locação é um contrato pessoal e que para a sua cessão deve-se obter o consentimento do locador. Isso independente de reconhecer que em mente que o trespasse é um contrato corriqueiro e que tem como objeto a alienação de todo o fundo comercial – bens móveis e imóveis do empresário, incluindo o contrato de locação.

Desta forma, o voto, consolidado no acórdão, foi no sentido de que, tendo em vista os princípios da liberdade de contratar, da segurança jurídica e da propriedade, o contrato de locação comercial não pode ser cedido sem o consentimento do locador.

3.2. Decisão e Teses Jurídicas Adotadas. Análise à Luz da Teoria da Retórica de Chaïm Perelman

Segundo o quanto analisado até o presente momento sobre a teoria de Chäim Perelman, temos que ele, fazendo uma releitura da teoria da retórica de Aristóteles, buscou construir uma nova retórica aplicada às ciências jurídicas que se afasta da lógica formal métrica de Descartes e se utiliza principalmente dos recursos de argumentação. Isso tudo buscando o persuadir e o convencer.

No julgado ora analisado, verifica-se que o Ministro Relator, a despeito dos entendimentos proferidos anteriormente nos autos, tem que persuadir os seus pares. Falo em persuadir, pois segundo Perelman, este ocorre quando se trata de auditório particular, ao contrário do convencer que é destinado ao auditório universal.

Trata-se de um auditório particular pois, em um primeiro momento, o voto é destinado aos demais Ministros que compõe o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, e posteriormente, o acórdão é destinado às partes do processo  e a comunidade jurídica de forma geral. Então, ainda que se fale de uma generalidade de pessoas que podem ser atingidas, estas não são consideradas universais, pois há um ponto em comum que os torna detentores de conhecimento específico.

Falando a um auditório particular, o Ministro Relator já tem como referência alguns acordos previamente estabelecidos, tais como o que é um fundo de comércio, o que é um trespasse, o que é uma locação comercial, o que distingue este último de um contrato de locação residencial. Isso faz com que ele não se preocupe em explicá-los novamente no corpo do voto ou mesmo na ementa do acórdão, podendo se ater às premissas selecionadas para a busca da verdade.

Como premissas fundamentadoras da decisão, foram escolhidas a liberdade de contratar, a segurança jurídica e o direito de propriedade. Com base nelas o Ministro Relator afastou a tese de que nas locações comerciais não há a exigência de consentimento do proprietário do bem, para afirmar que está deve ser solicitada em qualquer tipo de contrato de locação.

Assim, argumentou que, apesar de o contrato de trespasse ter como objeto todo o fundo comercial, inclusive o contrato de locação, a cessão deste implica na substituição de um dos pólos destes ultimo contrato. Sendo assim, ao locador deve ser dado o direito de escolher se quer ou não firmar contrato de locação com o adquirente no trespasse, pois caso contrário haveria uma ofensa aos princípios da segurança jurídica – certeza com que o contrato foi firmado – e ao direito de propriedade.

Desta forma, verifica-se, no caso concreto que a análise do direito, assim como afirma Chäim Perelman, não é uma simples subsunção da lei ao caso concreto, deve haver uma construção de um raciocínio lógico, através de argumentos, premissas e acordos que busquem convencer o auditório universal e/ou persuadir o auditório particular.


REFERÊNCIAS

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ARISTÓTELES. Retórica. Vol. III, Tomo I. 2. ed. rev. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005.

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PACHECO, Gustavo de Britto Freire. Retórica e nova retórica: a tradição grega e a teoria da argumentação de Chaim Perelman. Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/25334-25336-1-PB.pdf>. Acesso em: 01 jul. 2012.

PERELMAN, Chaïm. A Teoria Pura do Direito e a Argumentação. Disponível em: <http://www.scarpinellabueno.com.br/Textos/Perelman%202.pdf>.  Acesso em: 17 jul. 2012.

______. Lógica Jurídica: a nova retórica. São Paulo: Martins-Fontes, 1998.

______. Tratado da Argumentação: a nova retórica. 2. ed. São Paulo: Martins-Fontes, 2005.


Notas

[1] PACHECO, Gustavo de Britto Freire. Retórica e nova retórica: a tradição grega e a teoria da argumentação de Chaim Perelman. Disponível em: < http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/25334-25336-1-PB.pdf>. Acesso em: 01 jul. 2012, p. 01.

[2] MEYER, Michel. Retórica e Comunicação. Disponível em: <http://filosofia.esmonserrate.org/turmas10_11/textos/textos/ret_e_com.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2012, p. 31.

[3] ALEXANDRE JUNIOR, Manuel. Introdução. In ARISTÓTELES. Retórica. Vol. III, Tomo I. 2. ed. rev. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 24.

[4] MEYER. Op. Cit., p. 31.

[5] ALEXANDRE JUNIOR. Op. Cit., p. 10.

[6] PERELMAN, Chaïm. Tratado da Argumentação: a nova retórica. 2. ed. São Paulo: Martins-Fontes, 2005, p. 06.

[7] ARISTÓTELES. Retórica. Vol. III, Tomo I. 2. ed. rev. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2005, p. 95.

[8] Ibidem, p. 96.

[9] Ibidem, p. 92-93.

[10] Ibidem, p. 93.

[11] Ibidem, p. 93.

[12] NASCIMENTO, Joelson Santos. O entimema e o exemplo na retórica de Aristóteles. In Prometeus. Ano 5, N. 9, Jan/Jun 2012. Disponível em: <http://200.17.141.110/periodicos/prometeus/9/7.pdf>. Acesso em: 20 jul. 2012, p. 04.

[13] ARISTÓTELES. Op. Cit., p. 96.

[14] Ibidem, p. 96.

[15] Ibidem, p. 97.

[16] Ibidem, p. 97.

[17] Ibidem, p. 99-100.

[18] Ibidem, p. 102-103.

[19] Ibidem, p. 208.

[20] NASCIMENTO. Op. Cit., p. 07.

[21] ARISTÓTELES. Op. Cit., p. 213-215.

[22] Ibidem, p. 216.

[23] Ibidem, p. 216.

[24] NASCIMENTO. Op. Cit., p. 05.

[25] Ibidem, p. 05-06.

[26] ARISTÓTELES. Op. Cit., p. 244-275.

[27] ALEXANDRE JUNIOR. Op. Cit., p. 34.

[28] ARISTÓTELES. Op. Cit., p. 201.

[29] PERELMAN. Tratado da Argumentação. Op. Cit., p. 15-16.

[30] CAMARGO. Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 3. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 188.

[31] ALEXANDRE JUNIOR. Op. Cit., p. 10.

[32] CAMARGO. Op. Cit., p. 201.

[33] PERELMAN. Tratado da Argumentação. Op. Cit., p. 07-08.

[34] Idibem, p. 22.

[35] Idibem, p. 23.

[36] Idibem, p. 26-27.

[37] Idibem, p. 35.

[38] Idibem, p. 33-34.

[39] Idibem, p. 37-38.

[40] Idibem, p. 33-34.

[41] Idibem, p. 30.

[42] Idibem, p. 30.

[43] Idibem, p. 32.

[44] Idibem, p. 31.

[45] Idibem, p. 50.

[46] PACHECO. Op. Cit., p. 01.

[47] PERELMAN. Tratado da Argumentação. Op. Cit., p. 73-90.

[48] PACHECO. Op. Cit., p. 08.

[49] PERELMAN. Tratado da Argumentação. Op. Cit., p. 112-117.

[50] Idibem, p. 131-143.

[51] Idibem, p. 143.

[52] Idibem, p. 147-156.

[53] Idibem, p. 161.

[54] PACHECO. Op. Cit., p. 01.

[55] PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica: a nova retórica. São Paulo: Martins-Fontes, 1998, p. 154.

[56] ARISTÓTELES. Op. Cit., p. 104-105.

[57] ARISTÓTELES. Op. Cit., p. 130.

[58] PERELMAN. Lógica Jurídica. Op. Cit., p. 07-08.

[59] Ibidem, p. 13.

[60] Ibidem, p. 137.

[61] PERELMAN, Chaïm. A Teoria Pura do Direito e a Argumentação. Disponível em: <http://www.scarpinellabueno.com.br/Textos/Perelman%202.pdf>.  Acesso em: 17 jul. 2012, p. 03-04.

[62] PERELMAN. Lógica Jurídica. Op. Cit., p.139-140.

[63] Ibidem, p. 209.

[64] Ibidem, p. 213.

[65] Ibidem, p. 211.

[66] Ibidem, p. 220.

[67] Ibidem, p. 215-216.

[68] Ibidem, p. 216-218.

[69] Ibidem, p. 224-225.

[70] Ibidem, p. 243.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SOUZA, Nadialice Francischini de. Análise do acórdão do STJ em recurso especial nº 1.202.077/MS à luz da teoria da nova retórica de Chaïm Perelman. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3587, 27 abr. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24256. Acesso em: 28 mar. 2024.