Propriedade

Ao homem, de exclusivo, só sua essência, sua alma, tudo mais a que ele se agrega pode ou não lhe pertencer, de acordo com ideal político que conforma o sistema jurídico.

Percebe-se que existem duas grandes manifestações a determinar a condução da sociedade, quais sejam: o poder político e o poder econômico.

As grandes mudanças de regime político foram determinadas por razões econômicas, cujas bases políticas de sustentação eram lançadas por ideólogos de forma a legitimar o sistema.

Assim caminha e caminhará a Humanidade: O Poder Político a serviço do Poder Econômico.

Toda essa implicação surge quando o Homem passa a possuir algo mais que suas próprias vestes, precisando pois, criar vínculos com outros objetos materiais.

Criar vínculos jurídicos significa estabelecer regras de pertinência e exclusão em relação ao objeto jurídico cogitado.

Dessa forma, um objeto deve pertencer a um indivíduo com a exclusão de todos os outros, eis a base de entendimento para a propriedade individual.

Essa propriedade individual deve ter alguma utilidade para o seu titular, para uso direto ou como fator de troca em relação a outros bens.

Parece então, bem funcionar a sociedade considerando-se a propriedade como um direito absoluto e exclusivo, com sujeição integral ao interesses do proprietário. Desse modo, "cada qual por si, ao final temos a realização do interesse coletivo".

No entanto, vale considerar que a agregação social deve-se, fundamentalmente, à uma solidariedade por complementariedade e não mais pela utópica visão do congraçamento pela igualdade ou semelhança. O Homem precisa da Sociedade, assim como a Sociedade precisa do Homem, o Homem não é pleno em si.

A felicidade de cada um não é a felicidade de todos, pois inexistem bens suficientes para a total satisfação das necessidades humanas.

A propriedade vista como um direito absoluto não contribui para o crescimento da sociedade, ao contrário, dissocia ricos e pobres, que novamente se encontrarão num grande conflito, numa crise em busca de nova conformação social.

O Homem vive em sociedade para satisfazer necessidades espirituais e materiais, utiliza para tanto os variados bens disponíveis, estes por constatação limitados, portanto satisfazer todos os homens é impossível em todas as suas necessidades.

Entendida a solidariedade por complentariedade, tem-se que a primeira grande necessidade do Homem é viver em Sociedade, conviver harmonicamente com seus semelhantes.

O grau de agregação de uma sociedade é medido pelo tratamento que se dá à propriedade, mormente dos bens de produção.

Entendida a propriedade dos bens de produção como um direito absoluto, o homem estaria "serrando o galho, no qual está sentado".

Com efeito, por necessidade de preservação da sociedade e do próprio homem, a propriedade sujeita seu titular a deveres jurídicos perante o corpo social. É um direito subjetivo, porém vinculado a um dever jurídico. Para ANDRÉS MUÑOZ, concordando com BIELSA, " las restricciones al dominio definen su contenido normal, y son inehrentes a la propriedade como confines del ejercicio de tal derecho. Por ello, agregaba, hasta se les niega el nombre de limitaciones y se las considera condiciones legales del derecho de propiedad. No son sacrificios, sino condiciones de su ejercicio" ("Derecho de propiedad, urbanismo y principio de legalidad", Revista de Direito Público, São Paulo, RT, jun/1989, nº 90).

A propriedade passa a ser compreendida nas condições positivas e negativas de seu pleno exercício.

Tais parâmetros são definidos pela lei, que dispõe o que pode e o que não pode fazer o proprietário, estabelecendo as devidas sanções, no caso de eventual descumprimento.

A lei define uma exigência para o exercício do direito de propriedade, não apenas um indicativo. Essa função deve projetar seus efeitos benéficos para além dos interesses próprios de seu titular.

A propriedade consiste no anteparo constitucional entre o domínio privado e o público, havendo a sua tutela constitucional em razão da limitação imposta ao Estado no campo econômico, pois a apropriação particular dos bens econômicos não pode ser sacrificada.

Tanto que a mutação subjetiva que a desloque do particular para o Estado somente pode ocorrer mediante desapropriação nos termos da lei, conforme a necessidade de utilidade pública ou interesse social, após prévia indenização (cf. art. 5º, XXIV). "O Texto Constitucional, ao dar independência à proteção da propriedade, tornando-a objeto de um inciso próprio e exclusivo, deixa claro que a propriedade é assegurada por si mesma, erigindo-se em uma das opções fundamentais do Texto Constitucional, que assim repele modalidades outras de resolução da questão dominial como, por exemplo, a coletivização estatal" (Bastos, 1989: 193).

2 - Propriedade e Propriedades

Bem observou o Prof. Salvatore Pugliatti (1994:266), mestre da Universidade de Messina:

"Na atual concepção e disciplina positiva do instituto não se pode falar de um só tipo de propriedade, mas se deve falar de tipos diversos de propriedade, cada um dos quais assume o seu aspecto característico".

Nesse sentido, discorre José Afonso da Silva (1994: 266):

"A Constituição consagra a tese, que se desenvolveu especialmente na doutrina italiana, segundo a qual a propriedade não constitui uma instituição única, mas várias instituições diferenciadas, em correlação com os diversos tipos de bens e de titulares, de onde ser cabível falar não em propriedade, mas em propriedades. Agora, ela foi explícita e precisa. Garante o direito de propriedade em geral (art. 5º, XXII; garantia de um conteúdo mínimo essencial), mas distingue claramente a propriedade urbana (art. 182, §2º) e a propriedade rural (art. 5º, XXVI, e, especialmente, arts. 184, 185 e 186), com seus regimes jurídicos próprios, sem falar nas regras especiais para outras manifestações da propriedade.

Em verdade, uma coisa é a propriedade pública, outra a propriedade social e outra a privada; uma coisa é a propriedade agrícola, outra a industrial; uma, a propriedade rural, outra a urbana; uma, a propriedade de uso pessoal, outra a propriedade/capital.

Cada qual desses tipos pode estar sujeito, e por regra estará, a uma disciplina particular, especialmente porque, em relação a eles, o princípio da função social atua diversamente, tendo em vista a destinação do bem objeto da propriedade.

Tudo isso, aliás, não é difícil entender, desde que tenhamos em mente que o regime jurídico da propriedade não é uma função do direito civil, mas de um complexo de normas administrativas, urbanísticas, empresariais (comerciais) e civis (certamente), sob fundamento das normas constitucionais".

2.1 - Propriedade Estática e Propriedade Dinâmica

As propriedades estáticas referem-se às propriedades imobiliárias, os créditos e as relações jurídicas delas derivadas para os seus titulares, que são regidas eminentemente pelo Código Civil (Vaz, 1993: 145).

Já as propriedades dinâmicas estão relacionadas com as atividades econômicas, industriais e comerciais, que se destinam "a produzir e promover a circulação, a distribuição e consumo de bens", estando sua regulamentação parcialmente assentada em outros diplomas legais (Vaz, 1993: 145). Estas tratam diretamente dos bens de produção, e, enquanto que aquelas, dos bens de consumo.

Valiosa essa diferenciação quanto à definição de metas funcionais, conforme lembra Isabel Vaz (1993: 151):

"Retirar o capital, os bens de produção do estado de ócio (aspecto estático), consiste, pois, em utilizá-los em qualquer empresa proveitosa a si mesma e à comunidade. É dinamizá-los para produzirem novas riquezas, gerando empregos e sustento aos cooperadores da empresa e à comunidade. É substituir o dever individual, religioso, de dar esmola pelo dever jurídico inspirado no compromisso com a comunidade, de proporcionar-lhe trabalho útil e adequadamente remunerado"

3 - Propriedade Privada e Propriedade Social

3. 1 - Teorias sobre a origem da propriedade privada

Várias teorias tentam explicar a origem da propriedade privada, as mais relevantes são:

3.1.1 - Teoria do regime coletivista

Foi no século passado que a teoria do regime coletivista da propriedade teve sua maior repercussão. Este coletivismo começou primeiramente com a compropriedade da terra, que a seu turno foi fruto do próprio comunismo sexual. Difundiu-se pela Espanha, especialmente, evoluindo, paulatinamente, do comunismo sexual para um comunismo patrimonial familiar (Tobeñas, 1963: 33).

Gumersindo de Azcárate afirma que a sociedade primitiva não conheceu outra forma de propriedade a não ser a familiar, a grupal e a tribal. Seguem-no Pérez, Pujol Costa, Ureña, Altamira, etc.

José Puig Brutau também salienta o caráter coletivista que assumiu a propriedade primitiva. Segundo o civilista, a primeira forma de propriedade conhecida foi a propriedade coletiva.

Da mesma opinião de Brutau é o Professor Washington de Barros Monteiro (1975: 8), para quem a propriedade primitiva parecia ser coletiva.

3.1.2 - Teoria da coexistência da propriedade individual e da propriedade coletiva

Todavia, se com respeito ao solo alguns autores admitem a propriedade coletiva, no tocante à propriedade mobiliária predominou o domínio individual. Isso porque não se concebia o uso coletivo de certos móveis, tais como as vestes, coisas estritamente pessoais, armas, etc. Já os demais bens, v.g., as tornas, as casas, os utensílios de trabalho, o uso coletivo não só era aconselhável para possibilitar-lhes melhor exploração, como também podiam pertencer comodamente a mais de uma pessoa. Foi assim que se passou a admitir a coexistência da propriedade individual e da propriedade coletiva, sendo certo, não obstante, que a propriedade individual precedeu a propriedade coletiva.

3.1.3 - Teoria da propriedade familiar

Segundo J. M. Hedelmann (Tobeñas, 1963: 35), houve época em que não se atribuía a propriedade por cabeça, isto é, individualmente, mas sim a um grupo, especialmente à família.

3.2 - Gênese da propriedade privada

A propriedade privada é um sentimento que acompanha o homem desde a tenra idade. Ela não só minora os anseios da vida em coletividade, como também é uma necessidade imanente ao homem.

3.3 - A propriedade individual

Segundo o critério privatístico de propriedade, consiste esta na faculdade assegurada ao proprietário de usar, gozar e dispor de seus bens, bem como de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua. Tal conceito só não se pode dizer absoluto porque a própria lei civil impõe algumas restrições ao direito do proprietário, v.g., direitos de vizinhança.

3.4 - Conceito privatístico de propriedade

Tal conceito é extraído do art. 524 do Código Civil Brasileiro, que dispõe:

"A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua".

Aqui a propriedade se consolida quase plena em mãos do proprietário que dela usa e goza tanto quanto melhor lhe aprouver.

3.5 - Primado da propriedade privada no sistema capitalista

É nos países de regime capitalista que a propriedade privada ganha maior foro. Aliás, nesse particular é que se distingue o sistema socialista do sistema capitalista.

No primeiro, o Estado detém, sozinho, todos os meios de produção, enquanto no segundo estes meios são propriedades do particular.

Logo, a tônica do capitalismo reside na propriedade privada dos meios de produção, erigindo-se, dessa forma, a propriedade em cânone do sistema capitalista.

Todavia, como já se ressaltou, não é absoluto o direito à propriedade privada. Desde que haja interesse social e lei anterior que o permita, a propriedade pode sofrer intervenção por parte da Administração.

E nem poderia ser de forma diversa, haja vista que é verdade que sobre a propriedade privada sempre pesa um ônus social, não é menos verdade que o Estado de Direito tem sua ação totalmente limitada pela lei.

4 - A Intervenção no Domínio Alheio

4.1 - Modalidades de aquisição da propriedade pelo Estado

São três as modalidades pelas quais se adquire a propriedade.

A primeira se dá por meio de aquisição originária, isto é, aquela em que os bens sempre pertenceram ao Estado.

A segunda é a denominada aquisição derivada, qual seja, a aquisição operada segundo as regras do direito civil, v.g., transcrição no registro imobiliário, acessão, usucapião, especificação, tradição, etc.

A terceira, também chamada aquisição derivada, tem sua sede no direito constitucional e administrativo pelo processo de desapropriação.

4.2 - Fundamento da intervenção estatal no domínio alheio

Já nos referimos que entre nós vigem as regras que consagram a propriedade privada. Daí a resistência natural que sempre se opõe quando há iminência de sacrifício dessa propriedade.

Todavia, para que haja intervenção estatal no domínio particular, é mister que haja motivação, pois sem esta nem mesmo a soberania do poder dá embasamento àquela intervenção.

Constitui forma por excelência de intervenção estatal no domínio alheio a desapropriação, que a seu turno assenta na função social que sempre paira sobre a propriedade privada, bem como na utilidade pública que possa ter o bem expropriado.

4.3 - A desapropriação como modalidade de perda e aquisição da propriedade

Vale lançar o conceito de desapropriação, segundo o ilustre mestre Hely Lopes Meirelles (1994: 558):

"Desapropriação ou expropriação é a transferência compulsória da propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para a superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), salvo as exceções constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subutilizada ou não utilizada (CF, art. 182, §4º, III) e de pagamento em títulos da dívida agrária, no caso de reforma agrária, por interesse social (CF, art. 184).

Segundo dispõe o art. 590 do Código Civil Brasileiro, perde-se a propriedade imóvel pela desapropriação por necessidade ou utilidade pública, enumerando, em seguida, aquele diploma quais os casos de necessidade e utilidade pública capazes de ensejar a desapropriação.

Para o direito civil, a desapropriação é forma de perda da propriedade privada, eis que aquela é ato unilateral administrativo que retira a propriedade do particular, mediante indenização, a fim de integrá-la no patrimônio público; já para o direito administrativo interessa cuidar da desapropriação enquanto forma de aquisição da propriedade, posto que, com aquela, a propriedade passa a integrar o patrimônio público.

5 - A Função Social da Propriedade

No final do século XIX, os distúrbios sociais ganharam notoriedade e a exploração do homem pelo homem e a questão do direito de propriedade foram alvo de questionamentos.

Desta forma o absolutismo, quase que monárquico, a respeito da concepção individualista da propriedade teve que ser revisto.

Neste contexto é que surge a idéia de condicionar o direito à propriedade à sua utilização para o bem comum.

Imputar uma função social à propriedade não significa estabelecer um direito ou um dever ao bem. "O capital não é sujeito de direitos e deveres, que apenas mediatamente lhes podem ser impostos como funções ao cumprir, através do reconhecimento e da imposição de direitos e deveres ao seu titular" (Vaz, 1993: 149)

Os pensadores, em sua maioria, passam a aceitar "limitações" ao direito de propriedade.

Lúcida a constatação de José Gláucio Veiga

"A grande contradição dialética das Constituições na área das propriedades está em resolver, por adjetivos o que pede solução através de substantivos. (...) Na abóbada constitucional a chave que sustenta esta cúpula é a propriedade privada que dia a dia torna-se menos individual e mais social, menos privada e mais associativa" ( notas esparsas).

A doutrina de que a propriedade deve atender uma função social cria corpo e se espalha pelas constituições nascentes no início do século XX. Foi o caso da Constituição do México, de 1917, e da Constituição de Weimar (Alemanha), de 1919.

No Brasil, apenas em 1934 se teve menção a restrição do direito de propriedade, assim constava no citado texto:

"Art. 113.... 17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou collectivo, na forma que a lei determinar".

Já o art. 147 da Constituição de 1946, sem definir critérios, define:

"O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social".

O conceito de função social da propriedade embora lançado em vários textos constitucionais, como visto, permaneceu inócuo, pois sua força normativa, mesmo que negativa não impressionava o ordenamento jurídico pela falta de definição do instituto.

Na Constituição de 1988, a função social da propriedade ganhou status de cláusula pétrea, porém sua aplicabilidade ainda está vinculada à explicitação por meio de lei ordinária.

É do art. 5º, inc. XXIII: "a propriedade atenderá a sua função social".

Nota-se pois, ser esta uma norma parcialmente em branco, não sendo possível aplicá-la sem a edição de outra norma legal.

No art. 170 da Constituição de 1988, a propriedade privada e sua função social são erigidas à categoria de princípios da ordem econômica.

Ressalte-se, quando a Constituição, neste artigo, fala em propriedade privada não está se referindo ao direito subjetivo de propriedade, mas da propriedade dos meios de produção, atrelada à noção de livre iniciativa, que significa a liberdade de escolher o que, quando, como, aonde e se produzir ou não.

A função social funciona como um limite à liberdade de iniciativa.

Clóvis Beznos ao apreciar o tema "Desapropriação" ("Direito Administrativo na Constituição de 1988, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991):

"De fato, Leon Duguit, em 1911, por ocasião de uma série de conferências produzidas de agosto a setembro desse ano, na Faculdade de Direito de Buenos Aires, posteriormente editadas em livro sob o título Les Transformations Génerales du Droit Privé depuis le Code Napoléon, oferecia uma outra perspectiva do Direito, negando titularizar o homem quaisquer direitos subjetivos.

Antes, asseverava esse grande mestre, que todo homem tem uma função social, tendo o dever de desempenhá-la. compreendendo a mesma o dever de desenvolver-se em sua plenitude, sendo todas as suas atividades, no desempenho dessa função, socialmente protegidas.

Igualmente, em relação à propriedade, negava Duguit o seu caráter de direito subjetivo, qualificando-a também como função-social, "verbis": "Pero la propiedad no es un derecho; es una función social. El propietario, es decir, el poseedor de una riqueza tiene, por ele hecho de poseer esta riqueza, una función social que cumprir; mientras cumple esta misión sus actos de propietario están protegidos. Si no la cumple o la cumpre mal, si por ejemplo no cultiva su tierra o deja arruinarse su casa, la intervención de los gobernantes es legítima para obligarle a cumplir su función social de propietario, que consiste en asegurar el empleo de las riquezas que posee conforme a su destino".

Tais concepções, colheu-as o douto autor, do positivismo de Augusto Comte em obra publicada em 1850, cuja lição refere, nestes termos :

" El primero en poner de relieve esta idea en el siglo XIX, fué Augusto Comte. Escribía, en efecto, en 1850 en el Systeme de politique positive: ´En todo estado normal de la humanidad, todo ciudadano, cualquiera que sea, constituye realmente un funcionario público, cuyas atribuciones, más o menos definidas, determinan a la vez obligaciones y pretensiones. Este principio universal debe ciertamente extenderse hasta la propiedad, en la que el positivismo ve, sobre todo, una indispensable función social destinada a formar y a administrar los capitales con los cuales cada generación prepara los trabajos de la seguiente.´ Sabiamente concebida, esta apreciación normal ennoblece su posesión, sin restringir su justa libertad y hasta haciéndola más respetable".

À luz de nosso Ordenamento jurídico não há incompatibilidade entre o direito de propriedade e a função social da propriedade, desde que compreendido o direito subjetivo. em um momento estático, que legitima o proprietário a manter o que lhe pertence imune a pretensões alheias, e a função, em um momento dinâmico, que impõe ao proprietário o dever de destinar o objeto de seu direito aos fins sociais, determinados pelo Ordenamento jurídico.

O ilustre Professor Agostín Gordillo, em página magnífica discorre sobre a compatibilização entre as garantias individuais e as garantias sociais, negando serem as mesmas contraditórias:

" En realidad ambos tipos de garantías, si es que una tal divisón puede efectuarse, se complementan y reafirman mutuamente, del mismo modo que las libertades públicas también se complementan recíprocamente. Podriamos acaso decir que la libertad de ensenar y aprender seria efectiva sin una libertad de expresión del pensamiento? O que la libertad personal sería plena sin la libertad de entrar y salir del país? Evidentemente no : la existencia de cualquier garantía de libertad será siempre más plena y efectiva en la medida em que existan también las demás libertades públicas. Del mismo modo, la existencia de las libertades públicas no es de todo real y vigente esa la medida en que no existan también, las llamadas garantías sociales; por ello, la existencia de éstas, lejos de significar una contradicción com aquéllas, implica en cambio su revitalización más plena; como diria Burdeal, los derechos sociales ´revalorizam la libertad´.

Emerge, todavia a noção de que, não cumprida pelo proprietário a função social, estabelecida pelo Ordenamento positivo, deve o direito de propriedade extinguir-se, passando das mãos do seu titular, ou para o Estado, ou para quem lhe dê a função almejada.

Disso se segue, que diante das leis definidoras da função-social da propriedade. encontra-se o Poder Público, na situação de impor uma atuação positiva ao proprietário, sob penalidades inscritas no Ordenamento, que logicamente. devem conduzir à extinção do uso nocivo ou do não uso, e, se preciso for, com a conseqüente expropriação".

Nesse diapasão, vale ressaltar que, função, no sentido técnico, concebe-se quando o sujeito investido é obrigado a agir para a atuação de um interesse alheio (além de um interesse próprio) com base num dever jurídico de exercitar aquela atividade enquanto voltada a atuar o interesse público. Assim o sujeito investido da função é um órgão de atuação do interesse público.

Função pois, de certa maneira, entra em descompasso com a noção de direito subjetivo, pois este é uma soma de faculdades livre ainda que submetidas a certas limitações.

Na exata manifestação do Prof. Hermano Machado:

"O entendimento de função social deve ser compatível com a noção de direito subjetivo a que ela se refere e implicar a condução da atuação da atividade do titular, e, satisfazendo imediatamente os seus interesses, atender de modo imediato ou mediato o interesse público" (Apontamentos em aula – Curso de Mestrado em Direito - UFBa – 1999).

A esse respeito, as palavras de José Castán Tobeñas:

"La propiedad es un derecho subjectivo vinculado a los fines naturales y personales del hombre, pero al cual va ligado no circunstancial, sino necessariamente, una función social de contenido muy complejo, pero constituida em esencia por los deberes, negativos e positivos, que el vivir social y el bien imponen al proprietario em benecifio de la comunidad" (ob. cit.).

Na identificação jurídica da incidência do princípio da função social da propriedade, traz-se à colação a manifestação de Isabel Vaz (1993: 154):

"O direito subjetivo do proprietário dos bens de produção, da propriedade dinâmica não pode ser considerado abolido simplesmente porque a empresa privada tem uma função social a cumprir. Esta função impõe compromissos e deveres ao acionista controlador, conforme o artigo 170, caput, e inciso III da Carta vigente e ainda nos termos do parágrafo único do artigo 116 da Lei 6.404/76, mas não lhe retira a qualidade de titular de direitos subjetivos sobre os lucros ou os dividendos resultantes da atividade empresarial. Caso contrário, não se justificariam a inserção da ‘livre iniciativa’ no caput do citado artigo 170 nem do princípio da ‘propriedade privada’ no inciso II do mesmo dispositivo"

A propriedade assim, não é uma função social, mas sim exerce uma função social.

Segundo Celso Ribeiro Bastos (1989: 194):

"a função social da propriedade nada mais é do que o conjunto de normas da Constituição que visa, por vezes até com medidas de grande gravidade jurídica, a recolocar a propriedade na sua trilha normal"

O princípio da função social tem como objetivo conceder legitimidade jurídica à propriedade privada, tornando-a associativa e construtiva (cf. França, 1997: 485), e, por conseguinte, resguardar os fundamentos e diretrizes fundamentais expostos nos arts. 1º e 3º da Carta Magna, bem como os demais fundamentos e diretrizes constitucionais relacionados com a matéria (cf. França, 1997: 475 e 478).

6 – A Função Social e as Limitações ao Direito de Propriedade

A função social da propriedade não pode ser confundida com os sistemas de limitação de propriedade, ou seja, a afetação de seus caracteres tradicionais (direito absoluto, exclusivo e perpétuo). Dizem sim respeito ao exercício do direito, ao proprietário, e, não à estrutura interna do direito à propriedade, estando sim subordinados à função social da propriedade, como bem leciona José Afonso da Silva (1991: 294):

"(...) a função social da propriedade se modifica com as mudanças na relação de produção. E toda vez que isso ocorrera, houvera transformação na estrutura interna do conceito de propriedade, surgindo nova concepção sobre ela, de tal sorte que, ao estabelecer expressamente que a propriedade atenderá a sua função, mas especialmente quando o reputou princípio da ordem econômica, ou seja: como um princípio informador da constituição econômica brasileira com o fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social (art. 170, II e III), a Constituição não estava simplesmente preordenando fundamentos às limitações, obrigações e ônus relativamente à propriedade privada, princípio também da ordem econômica, e, portanto, sujeita, só por si, ao cumprimento daquele fim. Pois, limitações, obrigações e ônus são externos ao direito de propriedade, vinculando simplesmente a atividade do proprietário, interferindo tão-só com o exercício do direito, os quais se explicam pela simples atuação do poder de polícia"

7 - A Função Social da Propriedade Urbana

O art. 182, §2º, da Constituição Federal de 1988 dispõe que:

"A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor".

O descumprimento da função social da propriedade urbana sujeita o infrator às sanções dispostas no §4º do citado artigo.

Porém, o Plano Diretor só é obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes (art. 182, §1º, CF). Resta registar que as cidades que não possuem um plano diretor precisam estabelecer as limitações ao direito de propriedade, visando o atendimento da função social da propriedade, sempre através de lei, atendidos, por óbvio, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sob a luz da prevalência do interesse público sobre o particular.

8 - A Função Social da Propriedade Rural

É do art. 186 da Constituição Federal de 1988:

"A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigências estabelecidas em lei, os seguintes requisitos:

I – aproveitamento racional e adequado;

II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV – exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores".

O exercício do direito de propriedade está condicionado ao atendimento da função social da propriedade rural, sujeitando seu infrator à sanção expropriatória, conforme faculdade a ser exercida pelo Poder Público.

A desapropriação por desatendimento da função social da propriedade rural difere da expropriação, tão somente, para o atendimento do interesse público, pois esta não é uma penalidade.

Assente o direito subjetivo de propriedade, tem-se que quando necessário o Poder Público pode efetivar a desapropriação, e não sendo esta uma sanção, a indenização deve ser prévia e em dinheiro ( art. 5º, XXIV, CF/88).

Ao reverso, "compete a União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei" (art. 184, CF/88).

9 - Função Ecológica da Propriedade

A Carta Federal assim dispõe em seu art. 225:

"Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

§4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro das condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais".

Os preceitos inscritos no art. 225 da Carta Política traduzem a consagração constitucional, em nosso sistema de direito positivo, de uma das mais expressivas prerrogativas asseguradas às formações sociais contemporâneas. Essa prerrogativa consiste no reconhecimento de que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Trata-se, consoante já proclamou o Supremo Tribunal Federal (RE 134.297-SP, Rel. Min. Celso de Mello), de um típico direito de terceira geração que assiste, de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gênero humano, circunstância essa que justifica a especial obrigação que incumbe ao Estado e à própria coletividade – de defendê-lo e de preservá-lo em benefício das presentes e futuras gerações, evitando-se, desse modo, que irrompam, no seio da comunhão social, os graves conflitos intergeneracionais marcados pelo desrespeito ao dever de solidariedade na proteção da integridade desse bem essencial de uso comum de todos quantos compõem o grupo social (Celso Lafer, 1988: 131/132).

Ressalte-se a precisa lição ministrada por Paulo Bonavides (1993: 481), "verbis":

"Com efeito, um novo pólo jurídico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altíssimo teor de humanidade e universalidade, os direitos da terceira geração tendem a cristalizar-se neste fim de século enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos direitos de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas já os enumeram com familiaridade, assinalando-lhes o caráter fascinante de coroamento de uma evolução de trezentos anos na esteira da concretização dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexão sobre temas relevantes do desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade".

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade, consoante proclama autorizado magistério doutrinário (Celso Lafer, 1995: 239).

A preocupação com a preservação do meio ambiente – que hoje transcende o plano das presentes gerações, para também atuar em favor de gerações futuras – tem constituído objeto de regulações normativas e de proclamações jurídicas que, ultrapassando a província meramente doméstica do direito nacional de cada estado soberano, projetam-se no plano das declarações internacionais que refletem, em sua expressão concreta, o compromisso das Nações com o indeclinável respeito a esse direito fundamental que assiste a toda a Humanidade.

A questão do meio ambiente, hoje, especialmente em função da Declaração de Estocolmo sobre o Meio Ambiente (1972) e das conclusões da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio de Janeiro/92), passou a compor um dos tópicos mais expressivos da nova agenda internacional (Geraldo Eulálio do Nascimento e Silva, "O Direito Ambiental Internacional", in Revista Forense 317/127), particularmente no ponto em que se reconheceu ao Homem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao gozo de condições de vida adequada, em ambiente que lhe permita desenvolver todas as suas potencialidades em clima de dignidade e de bem-estar.

Dentro desse contexto, emerge, com nitidez, a idéia de que o meio ambiente constitui patrimônio público a ser necessariamente assegurado e protegido pelos organismos sociais e pelas instituições estatais, qualificando-se como encargo que se impõe – sempre em benefício das presentes e das futuras gerações – tanto ao Poder Público quanto à coletividade em si mesma considerada (Maria Zanella Di Pietro, "Polícia do Meio Ambiente", in Revista Forense 317/179,181; Luís Roberto Barroso, "A Proteção do Meio Ambiente na Constituição Brasileira", in Revista Forense 317/161, 167-168).

Na realidade, o direito à integridade do meio ambiente constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, à própria coletividade social.

O reconhecimento desse direito de titularidade coletiva, como é o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, constitui uma realidade a que não mais se mostram alheios ou insensíveis, como precedentemente enfatizado, os ordenamentos positivos consagrados pelos sistemas jurídicos nacionais e as formulações normativas proclamadas no plano internacional (José Francisco Rezek, 1989: 223/224).

Dentro desse contexto, a proteção da flora e da fauna com a conseqüente vedação de práticas que coloquem em risco a sua função ecológica projetam-se como formas instrumentais destinadas a conferir efetividade ao direito em questão.

O dever que constitucionalmente incumbe ao Poder Público de fazer respeitar a integridade do patrimônio ambiental não o impede, contudo, quando necessária a intervenção estatal na esfera dominial privada, de promover, na forma do ordenamento positivo, a desapropriação de imóveis rurais para fins de reforma agrária, especialmente porque um dos instrumentos de realização da função social da propriedade rural – consoante expressamente proclamado pela Lei nº 8.629/93 (art. 9º, II e seu §3º) e enfatizado pelo art. 186, II, da própria Carta Política – consiste, precisamente, na submissão do domínio à necessidade de o seu titular utilizar adequadamente os recursos naturais disponíveis e de fazer preservar o equilíbrio do meio ambiente, sob pena de, em descumprindo esses encargos, sofrer a desapropriação-sanção a que se refere o art. 184 da Lei Fundamental.

A defesa da integridade do meio ambiente, quando venha esta a constituir objeto de atividade predatória, pode justificar reação estatal veiculadora de medidas – como a desapropriação-sanção – que atinjam o próprio direito de propriedade, pois o imóvel rural que não se ajusta, em seu processo de exploração econômica, aos fins elencados no art. 185 da Constituição claramente descumpre o princípio da função social inerente à propriedade, legitimando, desse modo, nos termos do art. 184 c/c art. 186, II, da Carta Política, a edição de decreto presidencial consubstanciador de declaração expropriatória para fins de reforma agrária.

Em conclusão: a propriedade em suas diversas manifestações é um direito subjetivo que tem seu exercício condicionado ao atendimento de sua função social, estabelecida conforme o seu objeto, na forma prevista em lei, esta devendo prever a respectiva sanção, no caso de descumprimento, concedendo, por conseqüência a faculdade expropriatória ao Poder Público.

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