Este texto foi publicado no Jus no endereço https://jus.com.br/artigos/24638
Para ver outras publicações como esta, acesse https://jus.com.br

Da (im)possibilidade do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro

Da (im)possibilidade do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro

Publicado em . Elaborado em .

As normas atuais são suficientes para possibilitar a adoção do testamento vital. As pessoas têm o direito de expressar seu desejos de não serem submetidas a tratamento que prolongue suas vidas artificialmente, de forma irracional e cruel.

Resumo: Com os inúmeros avanços na área da medicina, que propiciaram a sobrevida do ser humano, a reflexão sobre a terminalidade da vida ganhou fôlego nos diversos países do mundo e vários destes passaram a regulamentar a possibilidade de o paciente documentar o desejo de não se submeter a tratamentos médicos invasivos que aniquilam seu ideal de morrer com dignidade. No Brasil, entretanto, ainda não existe previsão legislativa sobre a matéria. Assim, o presente artigo pretende analisar a possibilidade de o testamento vital ser levado a cabo no ordenamento jurídico brasileiro. Num primeiro momento, buscar-se-á compreender o quadro clínico de um paciente em estado terminal, destacando os reflexos desse estágio sob a autonomia do doente; analisar-se-á a interferência humana no processo de morte à luz dos avanços da medicina, diferenciando algumas práticas como a eutanásia, a distanásia, a ortotanásia, o auxílio ao suicídio e a eugenia; e se abordará o prolongamento da vida sob o enfoque da bioética, indagando-se até que ponto o direito à vida não obstrui o direito à dignidade da pessoa humana. Em seguida, estudar-se-á o instituto do testamento vital, tratando do seu conceito e da imprecisão técnico-jurídica da expressão; far-se-á a distinção entre direito à morte digna e direito de morrer; e se investigará a experiência do testamento vital nos Estados Unidos da América, na Espanha e no Uruguai. Finalmente, focando na realidade brasileira, discutir-se-á efetivamente a possibilidade de adoção do testamento vital no Brasil, realçando a lacuna jurídica, as normas que teoricamente justificam tal adoção e as sugestões a fim de que o documento seja regulamentado em nosso ordenamento jurídico.   

Palavras-chave: Biodireito – Testamento vital – Paciente em estado terminal – Ortotanásia – Obstinação terapêutica – Direito à morte digna – Terminalidade da vida.

Sumário: 1. Introdução. 2. Terminalidade da vida. 2.1. Estado clínico terminal e seus reflexos sob a autonomia do paciente. 2.2. A interferência humana no processo de morte. 2.2.1. Eutanásia. 2.2.2. Distanásia. 2.2.3 Ortotanásia. 2.2.4. Auxílio ao suicídio. 2.2.5. Eugenia. 2.3. A bioética e o prolongamento da vida. 3. Testamento vital. 3.1. Generalidades. 3.2. O direito à morte digna e o direito de morrer. 3.3. O instituto no direito alienígena. 3.3.1. A experiência norte-americana. 3.3.2. A experiência espanhola. 3.3.3 A experiência uruguaia. 4. Da (im)possibilidade do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro. 5. Considerações Finais. 6. Referências Bibliográficas.


1. INTRODUÇÃO

Desde longa data e invariavelmente em todas as sociedades, a morte é considerada um tabu, não existindo um Estado ou religião que não tenha teorizado sobre o fim da vida. Assim, acometido da incerteza acerca do que lhe espera no momento pós-morte, ainda hoje o homem alimenta um sentimento de medo que, consequentemente, instituiu sua preocupação com a “imortalidade”.

Com os progressos da medicina, descobriu-se a cura para determinadas doenças e, quando menos, possibilitou-se uma morte indolor ou menos dolorosa, o que proporcionou bem-estar para bilhões de pessoas. Entretanto, tornou-se possível prolongar de maneira indefinida o processo de morte à custa da transformação do direito à vida em dever de sofrimento, expondo o paciente ao constrangimento de submeter-se a tratamentos médicos que comprovadamente não propiciarão nenhuma vantagem objetiva.[1]

Em meio aos avanços, paulatinamente o homem relegou a noção de que, ainda que salvar vidas continue a ser o primórdio condutor máximo da medicina, este deve ceder espaço à compaixão e ao respeito pelo direito à autodeterminação do paciente.

Nesse contexto, indaga-se: até que ponto o direito à vida não obstrui o direito à dignidade da pessoa humana?

Ainda que para muitos o direito à vida seja o maior e mais importante dos direitos, “o mesmo não deve ser encarado como absoluto e, mais do que isso, ser visto exatamente como um dever, mas, principalmente, como um direito”[2], de modo a resguardar os valores inerentes à dignidade do ser humano, pois “não mais se admite, em um Estado Democrático de Direito, a prevalência do direito à vida sobre a dignidade da pessoa humana”.[3]

Na esteira do pensamento de RENÊ CHIQUETTI RODRIGUES, o que nós temos na Constituição brasileira é o direito à vida, e não o direito à morte, ou seja, “não existe nenhuma lei que assegure à pessoa o direito de fazer a opção de morrer. Por outro lado, a Constituição fala em direito de vida, e não em obrigação a vida”.[4]

Ademais, é importante ter sensibilidade e compreender que o doente em fase terminal, antes de mais nada, é uma pessoa e, como tal, não pode ter seus direitos limitados arbitrariamente. “É preciso considerar que mesmo que um paciente esteja próximo de morrer, ainda está vivo, e é uma pessoa com desejos”.[5]

Dessarte, como forma de garantir que a vontade do enfermo será respeitada, bem ainda de coibir a prática da distanásia, tem-se falado em testamento vital, documento em que o paciente, ainda no exercício das suas faculdades mentais, determina que tipo de tratamento deseja ou não para a situação de se encontrar doente em estado terminal e incapaz de manifestar qualquer vontade.

Realidade em diversos países[6], o testamento vital, símbolo do apelo ao direito de viver uma morte de feição humana, ainda não foi implementado no território nacional. Diante disso, impõe-se verificar a possibilidade ou não deste instrumento ser utilizado no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, discutir a garantia ou não, no ordenamento jurídico brasileiro, de um direito à morte digna na situação em que o paciente se encontra no final da vida e não mais em condições de externar qualquer desejo.

Muitas são as opiniões e convicções, os adeptos e detratores dos testamentos vitais, razão pela qual a discussão pela validade, ética e necessidade de uma legislação regulando a existência e aceitação de tais “testamentos” é algo que se justifica.

 Nesse passo, o tema se insere na reivindicação por vários direitos, como a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a autonomia e a consciência individual; refere-se ao desejo de se ter uma morte humana, sem o prolongamento da agonia por parte de um tratamento inútil.

Por outro lado, não se confunde com o direito de morrer, entendido como intervenção que causa a morte, daí a necessária distinção entre ortotanásia e outras situações conceitualmente semelhantes, como eutanásia, distanásia, auxílio ao suicídio e eugenia.

Outrossim, trata-se de questionar a dignidade humana não apenas quando a vida se desenvolve em sua perfeita forma, mas, sobretudo, de se debater a dignidade do indivíduo durante o seu processo de morrer.

Em último plano, consiste a reflexão em observar se o ordenamento jurídico pátrio resguarda a convicção daquele ser que enxerga a morte como elemento da vida humana e, desta sorte, pretende deixar a natureza agir por si própria, no que a medicina não pode remediar.


2. TERMINALIDADE DA VIDA

No final do século passado, analisando as atitudes do ser humano diante da terminalidade da vida, WILMA DA COSTA TORRES,[7] baseando-se em estudo realizado no Ocidente pelo historiador francês PHILIPPE ARIÈS, enfatizou algumas peculiaridades de acordo com a época em que aquele viveu. 

Segundo relata, do período neolítico até o início do século XIII, tem-se uma morte familiar e humanizada, os seres humanos que nessa época viveram ritualizavam sem dramatizar e conviviam fraternalmente com a morte. A partir do século XIII, a morte passou a ser tida como drama pessoal e solitário, o julgamento final deixou de ser coletivo, ritualizado, e se tornou imediato, ou seja, na hora da morte. Do século XVII ao XIX, a morte não era tratada nem na perspectiva da ressurreição final nem em função da angústia individual e era encarada como um grande espetáculo de advertência. Por fim, arremata que no século passado, “o mundo ocidental passa a conhecer a morte oculta na estatutária comercial, proibida no discurso manifesto, ausente no luto das roupas, que reprime expressões e impede aprendizagens”.

Neste início de século, compreendemos que a morte é vista como um acidente de percurso, ou seja, o ser humano é demasiadamente inconformado com sua aparição e, diante de algumas manobras no sentido de vencê-la, vemos surgir um movimento de resgate de uma morte mais digna, menos sofrida e solitária ou, em outras palavras, reumanizada.

RACHEL DUARTE MORITZ bem caracteriza a terminalidade da vida no momento atual em que vivemos:

No século XXI, a morte entrou na era da alta tecnologia, podendo ser qualificada por cinco características: um ato prolongado, gerado pelo desenvolvimento tecnológico; um fato científico, gerado pelo aperfeiçoamento da monitoração; um fato passivo, já que as decisões pertencem aos médicos e familiares e não ao enfermo; um ato profano, por não atender às crenças e valores do paciente, e ato de isolamento, pois o ser humano morre socialmente em solidão.[8]

Ademais, consoante explanação de ELISABETH KÜBLER-ROSS,[9] na atualidade, haveria 5 (cinco) estágios pelos quais o ser humano atravessaria quando da aproximação da morte:

1) negação e isolamento, que funcionariam como uma espécie de defesa, sendo comum o questionamento sobre a possibilidade de troca dos exames e a exigência de uma segunda opinião médica;

2) revolta, demonstrando indignação contra tudo e todos, inclusive contra Deus, a quem credita seu infortúnio;

3) barganha, procurando superar a doença através de promessas de uma vida regrada, de benevolência para os menos favorecidos e a sociedade, objetivando ser recompensado por boas ações;

4) depressão, em que o paciente demonstra desinteresse pelos fatos relacionados à evolução da doença e pelas visitas dos familiares, instalando-se um profundo sentimento de perda; e, finalmente,

5) aceitação, que evidentemente não se confunde com o sentimento de felicidade, mas o paciente não só aceita a enfermidade, como também a sua irreversibilidade, e reconhece que sua vida está no fim.

Desse modo, percebe-se que, a depender do momento histórico, a humanidade comporta-se de maneira diversa em relação à morte, não sendo menos verdade que as atitudes variam também em função de outros fatores, como a idade, a cultura e o país ou região em que reside a pessoa que se depara com tal situação, ou seja,

a morte é uma parte da existência real do homem e as formas que adota tem a ver com o modo de como uma sociedade vive, com seus hábitos e seus costumes, é uma questão relacionada à cultura, às tradições e à história de um grupo humano.[10]

2.1. ESTADO CLÍNICO TERMINAL E SEUS REFLEXOS SOB A AUTONOMIA DO PACIENTE

No contexto da terminalidade da vida, impõe-se compreender o quadro clínico daquele paciente considerado em estado terminal e, em face desse estágio de vulnerabilidade, analisar o grau de autonomia que ainda lhe resta, sobretudo no que se refere a capacidade para decidir sobre o rumo do seu próprio tratamento.

Em que pese a conceituação de paciente terminal não seja algo simples de se estabelecer, cumprindo-nos desde logo ressaltar que não existem critérios universalmente aceitos para identificar um doente como terminal, diversas são as contribuições doutrinárias que tentam objetivar ou, quando menos, possibilitar o reconhecimento do ser humano neste peculiar momento de sua vida.

Segundo ELENA SUÁREZ, paciente terminal é

la persona que sufre una enfermedad irreversible, cuya muerte se espera ocurra a pesar de todos los esfuerzos a nuestro alcance, es decir, está em el processo final de su vida, vivendo de acuerdo a sus circunstancias individuales, familiares, socioculturales y las de su entorno.[11]

Por outro lado, DANIEL SERRÃO e ISABEL MARIA PINHEIRO BORGES MOREIRA definem tal paciente, respectivamente, como “os doentes a quem os cuidados paliativos são dirigidos, isto é, sem possibilidades de cura e que se sabe que a sua morte está próxima”[12] e “aquele que vive um estágio ou uma etapa final de uma doença avançada, progressiva e incurável”,[13] ao passo em que CLÉCIO RAMIRES RIBEIRO destaca o seguinte:

O paciente terminal é portador de uma enfermidade letal e a experiência clínica demonstra que morrerá em prazo relativamente curto, medido provavelmente em dias ou semanas, não em meses ou anos. [...] O comprometimento severíssimo de muitos órgãos indica que pode ser esperada em questão de horas.[14]

Por sua vez, MANUEL GONZÁLEZ BARÓN[15] enumera 7 (sete) critérios que considera relevantes para diagnosticar um doente em fase terminal, quais sejam:

1) doença de evolução progressiva;

2) perspectiva de vida não superior a 2 (dois) meses;

3) insuficiência de 1 (um) órgão;

4) ineficácia comprovada dos tratamentos alternativos para a cura;

5) ineficácia comprovada dos tratamentos alternativos para o aumento da sobrevivência;

6) complicações irreversíveis finais; e

7) estado geral grave inferior a 40% na Escala Karnofski.[16]

Finalmente, discorrendo acerca do estado clínico terminal, PILAR LECUSSAN GUTIERREZ e MARIA JÚLIA KOVÁCS, respectivamente, asseveram:

É quando se esgotam as possibilidades de resgate das condições de saúde do paciente e a possibilidade de morte próxima parece inevitável e previsível. O paciente se torna "irrecuperável" e caminha para a morte, sem que se consiga reverter este caminhar.[17]

O conceito de paciente terminal é historicamente relacionado com o século XX, por causa da alteração das trajetórias das doenças, que em outras épocas eram fulminantes. Hoje, observa-se uma cronificação das doenças, graças ao desenvolvimento da medicina, da cirurgia e da farmacologia. [...] O doente passa por vários estágios desde o diagnóstico, os tratamentos, a estabilização, a recidiva e o estágio final da doença.[18]

Vê-se, portanto, que a idéia de paciente em estado terminal perpassa pela noção de está tal indivíduo acometido de patologia grave que, ainda que se esgotem os esforços com o escopo de proporcionar a reversão da enfermidade, esta se mostra irreversível e a morte revela-se iminente.

Todavia, não significa afirmar, necessariamente, que o doente em estado terminal, em razão desse quadro clínico, não teria condições de se portar autonomamente em relação aos diversos atos da vida civil e, especificamente, ao modo de encarar e determinar o desenvolvimento do seu próprio tratamento médico, considerando-se autônoma a pessoa que “não somente delibera e escolhe seus planos, mas que é capaz de agir com base nessas deliberações”.[19]

De outro giro, é forçoso reconhecer que, na maioria das vezes, diante do grau de debilidade em que se encontra imerso tal paciente, há situações em que, verdadeiramente, sua capacidade de gerir-se com autonomia é severamente reduzida ou até mesmo aniquilada, não estando em condições de externar qualquer ato autonomamente. 

 Nesses casos, embora, em consonância com o princípio bioético da autonomia,[20] continue a ter o direito de decidir sobre seu tratamento médico, por óbvio não poderá exercê-lo pessoalmente, motivo pela qual a decisão competirá ao seu representante legal que, invariavelmente, é algum de seus familiares mais próximos.

Com efeito, alerta MARIA HELENA DINIZ[21] que se a equipe médica observar que o responsável não está agindo de acordo com os interesses do paciente, terá o dever ético-legal de submeter à apreciação do Poder Judiciário a decisão informada pelo representante legal. Ademais, destaca que, incapaz o paciente de dar seu consentimento e inexistindo familiares, as ações da equipe médica fundam-se no princípio da beneficência,[22] podendo-se falar em consentimento presumido do doente, mormente o fato de que, quedando-se inerte o médico em circunstância grave e de iminente perigo de vida, poderá ser punido por omissão de socorro, a teor do que dispõe o art. 135 do Código Penal brasileiro.

É justamente nessa seara que emerge a importância de se questionar a possibilidade ou não de o médico, diante da incapacidade do paciente pessoalmente decidir sobre seu próprio tratamento clínico e da ausência de regulamentação específica no ordenamento jurídico brasileiro, bem ainda de diversas outras condicionantes, a exemplo da sua autonomia técnico-profissional, simplesmente levar a termo o desejo anteriormente expresso pelo doente através de um documento de diretrizes antecipadas por este assinado.

2.2. A INTERFERÊNCIA HUMANA NO PROCESSO DE MORTE

Nos dias atuais, vivemos em um mundo marcado por grandes descobertas científicas e rápido avanço tecnológico, onde “vida e morte são conceitos que cada vez mais se afastam dos azares da natureza, sendo manipulados pela inteligência humana numa corrida científica que parece não ter fim”.[23]

Notadamente no campo da medicina, tais progressos permitiram, por exemplo, a reprodução humana assistida, o transplante de órgãos, o controle de endemias, o diagnóstico de doenças ainda na vida intrauterina, etc. Entretanto, observa-se que o homem tem a sensação de que nada mais é impossível e destaca OLGA JUBERT GOUVEIA KRELL que

Nas últimas décadas houve numerosas atrocidades cometidas em nome da Ciência, verdadeiros ataques à dignidade da pessoa humana, como os famosos casos das injeções de células cancerosas vivas em idosos doentes, os homens negros sifilíticos que ficaram sem o tratamento para que se pudesse observar o curso da doença, e a inoculação do vírus de hepatite em crianças com retardo mental.[24]

Nesse passo, é inegável que a interferência humana no processo de morte, igualmente, expandiu-se, convindo-nos abordar algumas das principais práticas intervencionistas de “controle da morte”, diferenciando-as.

2.2.1 Eutanásia

Etimologicamente, o vocábulo eutanásia deriva dos radicais gregos eu e thánatus, que significam, respectivamente, “bem” ou “bom” e “morte”, traduzindo-se em morte boa, doce, tranquila, serena, e teria sido utilizado pela primeira vez no século XVII pelo filósofo inglês FRANCIS BACON como sendo o tratamento adequado para as doenças incuráveis.[25]

Ao longo do tempo, o conceito foi sofrendo reformulações e,

atualmente, porém, tem se falado de eutanásia como uma morte provocada por sentimento de piedade à pessoa que sofre. Em vez de deixar a morte acontecer, a eutanásia, no seu sentido atual, age sofre a morte, antecipando-a.[26]

Dessa forma, a eutanásia pode ser compreendida como a prática que, objetivando atenuar extremo sofrimento causado por determinada patologia, abrevia a vida do ser humano.

Além disso, há quem classifique tal prática de acordo com o ato em si e com o consentimento do enfermo em, respectivamente, eutanásia ativa, passiva ou de duplo efeito, e eutanásia voluntária, involuntária ou não-voluntária.

Na eutanásia ativa, pratica-se efetivamente uma ação com o objetivo de pôr termo à vida; ao passo em que na eutanásia passiva não se provoca deliberadamente a morte, porém, com o passar do tempo, somado a interrupção de todos e quaisquer cuidados médicos e farmacológicos, o doente acaba por falecer; e, já na eutanásia duplo efeito, a morte é acelerada em virtude de práticas médicas que visam não ao êxito letal, mas ao alívio do sofrimento do paciente.[27]   

Quanto ao consentimento do doente, a eutanásia voluntária é

a resposta à vontade expressa do doente, que seria sinônimo de suicídio assistido; a involuntária, quando o ato é realizado contra a vontade do enfermo, e em linhas gerais pode ser igualado ao homicídio; e a não voluntária é quando a vida é abreviada sem que se conheça a vontade do paciente.[28]

Outrossim, existem doutrinadores que levantam argumentos contrários e, outros, em apoio à eutanásia. Aqueles estão centrados no princípio da sacralidade da vida, entendendo esta como um bem concedido pela divindade, e na idéia de que não se devem fazer concessões teoricamente inócuas para não se abrir precedente para atitudes de inequívoco malefício; já estes se alicerçam nos princípios da qualidade de vida, em que uma vida sem qualidade não vale a pena ser vivida, e da autonomia pessoal.[29]

Enfim, é de se ressaltar que, no Brasil, posto resultar na supressão da vida, não obstante feita por sentimentos humanitários, a eutanásia é punida pela criminalização peculiar do homicídio, merecendo, porém, tratamento privilegiado com a diminuição da pena, nos termos do § 1º, do art. 121, do Código Penal brasileiro,[30] se comprovadamente o agente praticou o ato delituoso impelido por motivo de relevante valor social ou moral.

Entretanto, leciona RAQUEL ELIAS FERREIRA DODGE que

admite-se, no entanto, que a eutanásia possa, ao mesmo tempo, caracterizar homicídio privilegiado e homicídio qualificado, cuja pena é consideravelmente superior à do homicídio simples, desde que a circunstância que qualifica o crime seja objetiva. É o caso do uso de veneno no paciente, mediante eutanásia, para causar-lhe a morte. O homicídio cometido mediante veneno sujeita a pessoa a pena de reclusão de doze a trinta anos (é o homicídio qualificado), mas poderá ser diminuída de um sexto a um terço se for considerada eutanásia (é o homicídio privilegiado). Não se admite, porém, a combinação do homicídio privilegiado com o homicídio qualificado se a exasperação da pena decorre de motivo subjetivo, como é o caso de eutanásia mediante paga ou promessa de recompensa, ou outro motivo torpe (Código Penal, art. 121, §2º, I). Os motivos subjetivos são antagônicos e, por isso, não podem justificar a um só tempo a diminuição e o aumento da pena.[31]

Dessarte, a forma como é tratada a eutanásia depende do país em que é praticada. Na Holanda, por exemplo, não é considerada crime; na Grécia, Polônia, Áustria e Noruega é punida levemente; já na Alemanha, Itália e Suíça não é considerada assassinato, mas, por lei, deve ser julgada como um caso especial; e na França e Turquia é efetivamente uma prática assassina.[32]

2.2.2. Distanásia

O termo distanásia, etimologicamente formado pelos radicais dis (afastamento) e thánatus (morte), contém a idéia de morte diferida, lenta, ansiosa e com muito sofrimento, sendo denominado pelos europeus de obstinação terapêutica e de medicina ou tratamento fútil pelos norte-americanos.

Indica a “ação ou procedimento médico que não atinge o objetivo de beneficiar a pessoa em fase terminal e que prolonga inútil e sofridamente o processo do morrer, procurando distanciar a morte”.[33]

Refere-se ao prolongamento da vida de um doente para além do seu período natural, impondo-lhe sofrimento desmedido quando comparado o eventual avanço clínico e a respectiva intervenção médica.

Difere da eutanásia porque, grosso modo, “uma antecipa a morte de uma pessoa ainda viva e a outra prolonga a vida de uma pessoa já morta”,[34] porém tem em comum provocar a morte a destempo, ou seja, fora de hora, alertando MARIA JÚLIA KOVÁCS[35] que, quanto mais aparelhado um hospital, maior o risco de se proceder à distanásia, na medida em que a família do paciente, no seu afã de salvá-lo, pedirá ao médico que se faça de tudo para mantê-lo vivo.

2.2.3. Ortotanásia

O termo ortotanásia, segundo sua formação etimológica (orto: certo; e thánatus: morte), significa morte certa, correta, e traduz a noção de não prolongamento do processo de morte além do que se daria de forma natural.

Essa prática é tida como manifestação da morte boa ou morte desejável, não ocorrendo prolongamento da vida por meios que implicariam em aumento de sofrimento,[36] o que não significa dizer que haveria total omissão por parte da equipe médica, na medida em que “os cuidados básicos devem ser mantidos, como medidas proporcionais que são e como direitos internacionais reconhecidos aos indivíduos enfermos”.[37]

No Brasil, a Resolução CFM nº 1.931/2009, que aprovou o atual Código de Ética Médica, ao passo em que rechaça a prática da distanásia, ressalta o dever do médico de oferecer todos os cuidados paliativos nos casos de doença incurável e terminal.[38]

A idéia levada a cabo pela ortotanásia é, ainda, compreendida pela Cúpula da Igreja Católica, pertencendo ao então PAPA JOÃO PAULO II o seguinte discurso:

Na iminência de uma morte inevitável, apesar dos meios usados, é lícito em consciência tomar a decisão de renunciar a tratamentos que dariam somente um prolongamento precário e penoso da vida, sem contudo, interromper os cuidados normais devidos ao doente em casos semelhantes. Por isso, o médico não tem motivos para se angustiar, como se não tivesse prestado assistência a uma pessoa em perigo.[39]

2.2.4. Auxílio a suicídio

Em consonância com o art. 122, caput, do Código Penal brasileiro, constitui fato típico induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça, constituindo o que nós chamamos de crime de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio.

Em linhas gerais, induzir seria suscitar ou fazer brotar a idéia de o sujeito ceifar a própria vida, instigar se caracterizaria pelo estímulo ou encorajamento para que este o faça e auxiliar se configuraria em ajudar materialmente tal pessoa a suicidar-se.

Embora, a priori, possa assemelhar-se com os conceitos de eutanásia e até mesmo de ortotanásia, o crime de auxílio a suicídio, em verdade, com nenhum deles se confunde, considerando que não há que se falar necessariamente em pessoa gravemente enferma; diferentemente da primeira prática, não se exige que haja sentimento de pena ou compaixão pela pessoa que vai cometer suicídio; e, ao contrário do que ocorre na ortotanásia, o autor do crime possui a intenção ou pelo menos assume o risco de interferir no tempo de vida da pessoa no sentido de diminuí-la.[40]

2.2.5. Eugenia

De acordo com a definição de FRANCIS GÁLTON, eugenia é “o estudo dos meios que, sob o controle social, podem melhorar ou deteriorar, física ou intelectualmente, a qualidade das raças nas gerações futuras”.[41]

Em termos mais claros, trata-se de provocar a morte de um ser humano sem o seu consentimento nem qualquer motivação humanística, mas simplesmente com o objetivo de “melhorar” a espécie, a exemplo do que ocorreu na Alemanha nazista, em que Hitler, com a escatológica justificativa de purificação da raça, provocou a morte de vários judeus.

Portanto, não se confunde com a eutanásia, a distanásia ou o auxílio ao suicídio, nem, tampouco, com a ortotanásia, pelo que cuidou o Conselho Federal de Medicina, acertadamente, de vedar expressamente ao médico realizar a procriação medicamente assistida com a finalidade de escolha sob o enfoque da eugenia.[42]

2.3. A BIOÉTICA E O PROLONGAMENTO DA VIDA

Conforme analisado, os inúmeros avanços na área médica viabilizaram a expansão das práticas intervencionistas no processo de morte. Por sua vez, essa realidade proporcionou o prolongamento da vida dos pacientes em estado terminal e, atualmente, a medicina é capaz de manter uma pessoa “indefinidamente viva” à revelia do seu bem estar.

Assim, os conhecimentos tecnocientíficos tornaram nosso morrer mais problemático, eis que difícil de prever, fonte de dilemas éticos e gerador de angústias, ambivalências e incertezas. Além disso, levaram a medicina a se preocupar cada vez mais com a cura de patologias e a colocar em segundo plano as preocupações mais tradicionais com o cuidado do portador dessas patologias.

Diante de tais situações, questiona-se até quando a defesa da vida não obstrui a dignidade da pessoa humana e até que ponto o profissional pode agir na defesa da vida, ou seja, “a questão que se coloca é, então, perceber até que medida, embora seja possível a utilização da moderna tecnologia para protelar a morte, isso será humanamente desejável”.[43]

Observa-se que, objetivando salvar a vida humana a todo custo, os médicos por vezes esquecem que “a medicina não deve pretender curar a morte, mas humanizar os cuidados neste momento crucial”,[44] e terminam exagerando na utilização da tecnologia tentando derrotar a morte. Quando percebem que não conseguem o intento, dão por terminada a missão e novamente esquecem de que devem auxiliar a pessoa doente nesse momento final de sua vida, visto que a meta da medicina não é evitar a morte, mas promover o bem-estar das pessoas mediante a cura das enfermidades e sua prevenção, quando possível, bem como pelo alívio da dor e do sofrimento.

Bem retrata esse drama o médico JOSÉ EDUARDO SIQUEIRA:

Fomos educados para interpretar a vida como fenômeno estritamente biológico e incorporamos toda a tecnologia biomédica para perseguir essa utopia. A obsessão de manter a vida biológica a qualquer custo nos conduziu à obstinação terapêutica. Temos, portanto, um grave dilema ético que é cotidianamente apresentado aos médicos intensivistas: quando se impõe não utilizar toda a tecnologia disponível?[45]

Houve significativo crescimento do poder de intervenção do médico, sem a necessária reflexão sobre o impacto dessa nova realidade a qualidade de vida do enfermo, onde a função clássica do médico – curar, às vezes; aliviar, muito frequentemente e confortar, sempre – é posta de lado, pois se relega o cuidado da pessoa doente e se enfatiza o tratamento da doença.[46]

Então, caberá ao profissional compreender que, se a finalidade da ciência é a vida das pessoas e a integridade da sociedade como um todo, “existem limites aos cuidados, porque os cuidados têm de fazer sentido para quem os presta e para aquele a quem são prestados. Há que orientar o sentido, a razão de ser, a oportunidade desses cuidados”.[47]

Nessa perspectiva, fala-se em investir nos chamados cuidados paliativos e, a partir daí, discute-se a reumanização do morrer, a morte como evento natural da vida e os tratamentos com vistas à qualidade de vida da pessoa, provocando a reflexão sobre o fato de que o prolongamento da vida a qualquer custo não é o melhor caminho.

O enfoque passa a ser melhorar a qualidade de vida dos pacientes, buscando a unidade entre estes e seus familiares e atendendo as suas dimensões física, psicológica, social e espiritual, como forma de oferecer a atenção qualificada que necessita.[48]

Inicia-se uma nova etapa na vida dos pacientes, em que “o curar deve ser substituído pelo cuidar, que não pode ser encarado, no entanto, como prêmio de consolação quando tudo o mais falha”.[49] Pelo contrário, reconhece-se que o limite da possibilidade terapêutica não significa o fim da relação médico-paciente e, consciente da sua responsabilidade, representa o respeito do profissional pela vida humana e pela dignidade.

Sob esse marco, o médico não está a serviço do organismo ou do corpo doente, mas sim da pessoa doente, e a maior preocupação é com a qualidade de vida, pelo que se opta por um meio-termo: “nem matar, nem prolongar exageradamente o processo de morrer, mas procurar uma morte sem dor, na hora certa, cercada de ternura; enfim, digna”.[50]

 Outrossim, não se está de forma alguma desmerecendo as salutares conquistas no âmbito da saúde nem a adotar postura tecnofóbica, vale dizer, não se trata de uma rejeição à ciência e à tecnologia, porém se reconhece a importância dos diversos avanços por elas trazidos a partir de um critério: a existência de uma esperança razoável de que o tratamento não será fútil para o próprio doente, entendendo-se por tratamento fútil, no eixo do compromisso de lutar pela vida sem maximizar as intervenções e humanizar os cuidados, “aquele que não tem objetivo imediato, que é inútil ou ineficaz, que não é capaz de oferecer uma qualidade de vida mínima e que não permite uma possibilidade de sobrevida”,[51] devendo-se ter em mente, entretanto, que “os tratamentos não são fúteis em si, mas fúteis em relação a um objetivo”.[52]

Assim, “a investigação científica e tecnológica deve continuar a sua expansão e não deve ser limitada, a não ser com base em critérios fundados e razoáveis que evitem a sua colisão com os direitos humanos e com a dignidade dos indivíduos”[53], na medida em que estes são os verdadeiros pilares do qual decorrem os mais variados direitos e, portanto, devem estar presentes, de forma inequívoca, em todas as decisões e intervenções.


3. TESTAMENTO VITAL

3.1. GENERALIDADES

Deste longa data, objetivando conquistar segurança jurídica nas suas relações interpessoais, o homem se preocupou em eternizar a ocorrência dos mais variados fatos, inclusive a exteriorização de suas idéias, em um documento, tido como sendo toda coisa que, por força de uma atividade humana, seja capaz de representar um fato[54] ou na qual estejam inseridos símbolos que tenham aptidão para transmitir idéias ou demonstrar a ocorrência de fatos.[55]

Assim, aliado a percepção de que, “na hora da morte e do prolongamento da angústia de um indivíduo, o que ocorre é que parece haver desejo em não se respeitar a mesma dignidade garantida nos procedimentos da vida”,[56] nos tempos atuais é vigorosa a expansão do chamado testamento vital, conceituado pela tradicional doutrina como

documento em que a pessoa determina, de forma escrita, que tipo de tratamento ou não tratamento que deseja para a ocasião em que se encontrar doente, em estado incurável ou terminal, e incapaz de manifestar sua vontade;[57]

instrumentos legales que expresan en forma escrita las preferencias de tratamientos o cuidados que se desean o que no se desean en caso de encontrarse en una situación que disminuya considerablemente o que elimine la capacidad de dar el propio consentimiento;[58]

documento em que a pessoa poderá esclarecer sua vontade quanto aos tipos de procedimentos médicos que deverão ser realizados no caso de encontrar-se doente, em estado terminal ou incurável, sem que possa transmitir seu interesse, podendo até manifestar-se pelo não tratamento;[59]

documento elaborado por uma determinada pessoa que, mediante diretrizes antecipadas, realizadas em situação de lucidez mental, declara a sua vontade, autorizando os profissionais médicos, no caso de doenças irreversíveis ou incuráveis, em que já não seja mais possível expressar a sua vontade, a não prolongarem o tratamento;[60] ou ainda

ato unilateral de vontade onde o declarante, com lucidez e convicção, atestadas por um especialista, expressa seu desejo, perante duas testemunhas de, em situações terminais, na hipótese de ser acometido de uma doença grave, ou no caso de um acidente que acarrete um quadro de inconsciência permanente, ser evitado o prolongamento da vida por meios artificiais.[61]

Ademais, também a Associação Médica Mundial definiu o que se entende por testamento vital: “documento escrito e assinado ou declaração verbal perante testemunhas no qual uma pessoa expressa seus desejos em relação à atenção médica que quer ou não receber se estiver inconsciente ou se não puder expressar sua vontade”.[62]

Dessa forma, caracteriza-se por ser aplicado nos casos de quadros clínicos terminais, sob um estado permanente de inconsciência ou um dano cerebral irreversível que não possibilite a capacidade de a pessoa se recuperar e tomar decisões, e é de suma importância para determinar que a pessoa não deseja submeter-se a tratamento para prolongamento da vida de modo artificial, às custas de sofrimento, evitando medidas invasivas contra a sua real vontade.  

Ocorre que o testamento vital é apenas espécie do gênero diretivas antecipadas, que contempla ainda o mandado duradouro,[63] “documento no qual o paciente escolhe uma pessoa que deverá tomar decisões em seu nome, quando o próprio paciente não puder exprimir mais sua vontade”,[64] ou seja, “documento no qual o paciente nomeia um ou mais procuradores que deverão ser consultados pelos médicos na circunstância de sua incapacidade – terminal ou não –, para decidirem sobre o tratamento ou não”.[65]

Vê-se que o testamento vital é um documento mais abrangente que o mandado duradouro, na medida em que, não bastasse ser possível incluir em suas disposições a nomeação de um procurador, efetivamente contém as diretrizes sobre aceitação e recusa de tratamento, enquanto o mandado duradouro é apenas um instrumento de nomeação de um procurador.

Todavia, “o mandado duradouro tem um alcance mais amplo porque demonstra seus efeitos cada vez que a pessoa que o outorgou seja incapaz de tomar uma decisão, ainda que de forma temporária”,[66] ao passo em que o testamento vital somente produzirá efeito nos casos de incapacidade definitiva do paciente.

Por tal razão, alerta-se que, caso a pessoa queira fazer as duas modalidades de diretivas antecipadas, as faça separadamente, considerando que, aglutinando apenas no formato testamento vital a nomeação de um procurador e as diretrizes sobre aceitação e recusa de tratamento, a atuação do procurador em caso de incapacidade temporária do outorgante restaria inviabilizada.

Por fim, convém ressaltar que o termo testamento vital[67], tecnicamente, sob o ponto de vista jurídico, mostra-se inadequado, pois remete para o instituto do testamento[68] e, não obstante, prescinde da sua característica essencial, qual seja, ser negócio jurídico com efeito causa mortis, produzindo, ao contrário, efeitos inter vivos, ainda que imediatamente antes da ocorrência da morte.

Assim, tem-se como mais adequada a expressão “declaração prévia de vontade do paciente terminal”, haja vista que o “testamento vital” é, na realidade, uma declaração de vontade manifestada pelo paciente terminal anteriormente à situação de terminalidade.    Entretanto, tendo em vista que “testamento vital” é o nome pelo qual no Brasil é mais conhecido, este continuará por nós a ser utilizado, apesar de sua imprecisão técnico-jurídica.

3.2. O DIREITO À MORTE DIGNA E O DIREITO DE MORRER

A elaboração do testamento vital como meio de se registrar a complexa decisão de não prolongar a própria vida importa em fazer a distinção entre o direito à morte digna e o “direito de morrer”, a fim de realçar, afinal, qual deles efetivamente é resguardado pelo instrumento de diretiva antecipada.

Como se sabe, a vida é considerada o bem jurídico de mais alto valor, direito inalienável e intransferível, exigindo-se dever geral de abstenção no sentido de não lesar e não perturbar. Ademais, depreende-se que a Carta Magna brasileira é terminantemente favorável ao direito à vida, que é, sem dúvida, o primeiro e mais importante de todos os direitos fundamentais do homem.[69]

Em face de tamanha importância, CARLOS ALBERTO BITTAR acrescenta:

o direito à vida integra-se à pessoa até o seu óbito, abrangendo o direito de nascer, o de continuar vivo e o de subsistência, mediante trabalho honesto (CF, art. 7º), ou prestação de alimentos (CF, art. 230), pouco importando que seja idosa (CF, art. 230), nascituro, criança, adolescente (CF, art. 227), portadora de anomalias físicas ou psíquicas (CF, arts. 203, IV, 227, § 1º, II), que esteja em coma ou que haja manutenção do estado vital por meio de processo mecânico.[70]

Entretanto, diante de todos os direitos fundamentais, não se deve ver o direito à vida isoladamente, cabendo considerar que tal direito não é absoluto nem exatamente um dever, sob pena de se transformar a vida em direito para quem a deseja e obrigação para quem não a quer.

Por tais razões, no âmbito da ética da vida, normalmente nos deparamos com dois tipos de discursos: o parenético e o científico. Naquele, a vida é verdadeira propriedade de Deus e ao homem incumbe apenas administrá-la, isto é, trata-se de um valor absoluto que só a Deus pertence e, consequentemente, o ser humano não tem nenhum direito sobre a vida própria e alheia; ao tempo em que, no segundo discurso, igualmente a vida é um dom recebido, porém fica à disposição daquele que o recebe, com a tarefa de valorizá-lo qualitativamente, o que nos permite reconhecer ser o homem protagonista da sua própria existência.[71]

Assim, quando se fala em sacralidade da vida, utiliza-se a explicação parenética e, ao se falar em qualidade de vida, o discurso científico, de tal modo que, naquele âmbito, o princípio fundamental é a inviolabilidade da vida e, com base na abordagem científica, a qualidade de vida é o valor fundamental.

Todavia, a sacralidade e a qualidade de vida não precisam ser dois vetores oponentes, sendo necessário, no atual estágio da civilização humana, conjugar as duas abordagens, conforme bem se posiciona HUBERT DOUCET:

O caráter sagrado da vida não se opõe necessariamente à qualidade de vida. Na tradição judaico-cristã as duas dimensões se comunicam. Em nossas sociedades ocidentais, saídas dessa tradição, a preservação da vida humana é um valor fundamental mas não absoluto. A presunção em favor da vida deve ser temperada, se não o absolutismo do princípio poderia conduzir ao desrespeito de certos doentes.[72]

Desse modo, é de se considerar a existência de uma disponibilidade controlada ou parcial da vida, tendo em vista que “quando a vida física é considerada um bem supremo e absoluto, acima da liberdade e da dignidade, o amor natural pela vida se transforma em idolatria, [...] organizando a fase terminal como uma luta a todo custo contra a morte”[73], o que não significa, porém, legitimar o direito de morrer, mas, pelo contrário, ressaltar a dignidade no momento da morte.

Nesse ponto, então, a partir da noção de vida digna, analisada sob o prisma da saúde como qualidade de vida ou bem-estar biopsicossocial do ser humano, inserido em seu contexto histórico, sociocultural e ambiental, possibilitando o pleno desenvolvimento da pessoa,[74] ROXANA CARDOSO BRASILEIRO BORGES conceitua morte digna como

a recusa de se submeter às manobras tecnológicas que só fazem prolongar a agonia. É um apelo ao direito de viver uma morte de feição humana (...) significa o desejo de reapropriação de sua própria morte, não objeto da ciência, mas sujeito da existência.[75]

De mais a mais, morrer com dignidade é “a reivindicação por vários direitos, como a dignidade da pessoa, a liberdade, a autonomia, a consciência, refere-se ao desejo de se ter uma morte humana, sem o prolongamento da agonia por parte de um tratamento inútil”.[76]

Não se trata de defender qualquer procedimento que antecipe ou cause a morte do paciente, mas de reconhecer sua liberdade e sua autodeterminação, dando-lhe permissão para morrer com seu caráter, com sua personalidade e com seu estilo,[77] diferentemente do “direito de morrer”, que teoricamente seria o direito de o indivíduo, que esteja em estado terminal ou até mesmo saudável, submeter-se a procedimentos que causem ou antecipem a sua morte, a exemplo da eutanásia, o que, consoante outrora relatado, não se admite no Brasil.

O direito de morrer tampouco deve ser confundido e/ou fundamentado no direito que o paciente tem de não ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica (CC/02, art. 15), na medida em que o que se visa através dessa regulamentação no Código Civil é justamente à preservação da integridade do corpo humano diante de situações em que um tratamento médico necessário a longo prazo para o restabelecimento do enfermo possa colocar em risco a sua própria vida, ou seja, o bem jurídico tutelado é a própria vida do cidadão, que estaria em risco por conta de um tratamento apontado como necessário.

Logo, a diferença entre o direito à morte digna e o direito de morrer é salutar, na medida em que o testamento vital, objetivando evitar o prolongamento da vida através de meios artificiais que põem em cheque o próprio bem estar do paciente, busca resguardar tão somente aquele, e não propriamente um suposto direito generalizado de o ser humano ceifar a própria vida, sobretudo quando não se concebe que o seu titular possa dela dispor, haja vista que a vida não é uma concessão jurídico-estatal nem tampouco um direito a si mesmo.[78]

3.3. O INSTITUTO NO DIREITO ALIENÍGENA

O testamento vital, embora no Brasil ainda sejam incipientes as discussões, tem sido objeto de estudos médicos e jurídicos em todo mundo, a ponto de em diversos países já haver legislação específica regulamentando o assunto.

Nessa esteira, cumpre analisar como o mesmo surgiu e vem sendo abordado nos principais ordenamentos jurídicos alienígenas, a fim de se verificar a viabilidade do instituto no ordenamento jurídico pátrio.

3.3.1. A experiência norte-americana

Nos Estados Unidos da América, o testamento vital, cunhado pela denominação living will, teve seu nascedouro no final da década de 1960, especificamente em 1967, quando a Sociedade Americana para a Eutanásia, pela primeira vez, propagou um documento de cuidados antecipados pelo qual o indivíduo poderia registrar seu desejo de interromper as intervenções médicas de manutenção da vida.[79]

Em 1969, foi proposto pelo advogado Louis Kutner um novo modelo, objetivando a solução de conflitos entre médicos, pacientes terminais e familiares sobre a tomada de decisão em relação aos tratamentos que o paciente em estado terminal deveria ser submetido, tendo sido sugerido ainda que o documento satisfizesse 4 (quatro) finalidades:

1) auxiliar a abordagem da temática nos tribunais, levando em conta a diferença entre o homicídio privilegiado por relevante valor moral e o qualificado por motivo torpe;

2)  permitir ao paciente o direito de morrer por sua vontade;

3) propiciar ao paciente expressar seu desejo de morrer mesmo em ocasião em que esteja incapaz de dar seu consentimento; e

4) garantir ao paciente que sua vontade será respeitada e cumprida.[80]

Entretanto, somente em 1973 o primeiro caso de living will chegou aos tribunais norte-americanos[81] e, ainda no mesmo ano, editou-se o primeiro diploma legal que reconheceu o instituto: Natural Death Act, elaborado pela Faculdade de Direito da Universidade de Yale, no Estado da Califórnia.

Com a aprovação do Natural Death Act, membros de algumas associações médicas californianas, com a finalidade de auxiliar os médicos no uso dos métodos artificiais de prolongamento da vida, elaboraram o Guidelines and Directive, o qual continha, em síntese, as seguintes disposições:

a) deve o paciente procurar auxílio de um advogado ou registrar em cartório a diretiva antecipada, bem como solicitar ao seu médico que esta faça parte de seu histórico clínico;

b) as 2 (duas) testemunhas que assinarem a diretiva não podem a) ter nenhum parentesco consanguíneo com o paciente, b) ser cônjuge do paciente, c) está beneficiadas no testamento do paciente, d) ter alguma demanda sobre bens da propriedade do paciente ou e) ser o médico ou qualquer pessoa que com ele trabalhe, nem tampouco nenhum dos funcionários do hospital, caso a diretiva tenha sido assinada neste estabelecimento;

c) apenas pessoas capazes e maiores de 18 (dezoito) anos podem redigir uma diretiva antecipada, e desde que a feitura documento tenha sido feita de forma livre;

d)  a diretiva antecipada será válida por 5 (cinco) anos, não sendo válida, porém, durante a gravidez; e

e) o médico estará vinculado à diretiva antecipada somente quando tiver certeza da sua validade, outro médico tiver certificado o estado terminal do paciente e a condição de saúde deste tive sido informada há, pelo menos, 14 (catorze) dias.[82]

A partir da aprovação da lei californiana reconhecendo o living will, outros Estados norte-americanos também passaram a aprovar suas respectivas leis abordando o assunto e, em 1991, sob forte clamor público gerado pelo emblemático Caso Nancy Cruzan[83], finalmente o testamento vital adquiriu notoriedade em todo o país, com a aprovação da Patient Self-Determination Act, primeira lei federal dos Estados Unidos da América a reconhecer o direito à autodeterminação do paciente, regulando que as instituições médicas, no momento da internação de um paciente adulto, devem fornecê-lo informações sobre seus direitos, dentre os quais, o de elaborar um living will, com a finalidade de orientar de uma forma geral os cuidados médicos que serão despendidos.[84]

Atualmente, os Estados Unidos da América já focam seus olhares em torno de diretivas antecipadas que valham para todos os pacientes, e não apenas para aqueles em estado clínico terminal, bem como no Advance Care Planning, isto é, no planejamento antecipado de tratamentos.[85]

3.3.2. A experiência espanhola

Na Espanha, as discussões sobre as instrucciones previas, expressão pela qual o testamento vital é denominado na legislação federal do país, iniciaram-se em 1986, quando a Associación Pro Derecho a Morir Dignamente redigiu um modelo de tais documentos.[86]

Não obstante, somente em 1º de janeiro de 2000, com a entrada em vigor da Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina[87] na Espanha, conhecida como Convênio de Oviedo, é que as instrucciones previas passaram a ter previsão legislativa nesse país, o que não significou, entretanto, a desnecessidade de elaboração de leis nas diversas comunidades autônomas, na medida em que cada uma tem especificidades que devem ser melhor detalhadas e normatizadas, motivo pelo qual comunidades como Galícia, Extremadura, Madrid, Aragón, La Rioja, Navarra, Catambria, Andaluzia, Valencia, dentre outras, também regularam o tema, com algumas peculiaridades entre uns e outros diplomas legislativos, a saber:

a)  apenas 5 (cinco) das 16 (dezesseis) comunidades autônomas que possuem lei sobre o assunto utilizam a expressão “instruções prévias”, haja vista que nas demais o documento recebe a denominação “vontade antecipada”;

b)  somente as comunidades autônomas de Andaluzia, Valencia e Navarra reconhecem a legitimidade do paciente menor de idade para fazer instrucciones previas;

c) apenas o diploma legislativo de Navarra aponta diferenças entre o testamento vital e as vontades antecipadas e somente o de Madrid diferencia as instruções prévias do mandado duradouro;

d) em todas as comunidades, além de obrigatoriamente serem manifestadas de forma escrita, as instruções prévias devem ser incorporadas ao histórico do paciente, e a figura do representante ou procurador está presente, inclusive em certas comunidades é necessário que sejam designados vários representantes ou procuradores; e

e) na maior parte dos diplomas, existe a possibilidade de o paciente dispor sobre a doação de órgãos e do destino de seu corpo após o falecimento.[88]

Em seguida, entrou em vigor a lei 41/2002, de 14 de novembro de 2002, que expressamente trata das instrucciones previas em seu artigo 11, in verbis:

Artículo 11. Instrucciones previas.

1. Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones previas.

2. Cada servicio de salud regulará el procedimiento adecuado para que, llegado el caso, se garantice el cumplimiento de las instrucciones previas de cada persona, que deberán constar siempre por escrito.

3. No serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico, a la «lex artis», ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas. En la historia clínica del paciente quedará constancia razonada de las anotaciones relacionadas con estas previsiones.

4. Las instrucciones previas podrán revocarse libremente en cualquier momento dejando constancia por escrito.

5. Con el fin de asegurar la eficacia en todo el territorio nacional de las instrucciones previas manifestadas por los pacientes y formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las respectivas Comunidades Autónomas, se creará en el Ministerio de Sanidad y Consumo el Registro nacional de instrucciones previas que se regirá por las normas que reglamentariamente se determinen, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.[89]

De acordo com a lei supramencionada, através do documento de instruções prévias se direciona à equipe médica o desejo de não se prolongar artificialmente a vida e existe a possibilidade de, nesse mesmo documento, o paciente nomear um terceiro como seu representante para agir nos casos em esteja impossibilitado de manifestar sua vontade. Poderá o paciente, também, disciplinar sobre a doação de seus órgãos e sobre o destino de seu corpo após o seu falecimento.

Note-se que as instruções prévias, obrigatoriamente, deverão ter forma escrita, e poderão ser feitas em Cartório perante o notário, um funcionário qualquer do Registro Nacional ou da Administração Pública, ou 3 (três) testemunhas; valendo destacar que as disposições contrárias ao ordenamento jurídico e/ou aquelas que não correspondem a manifestação de vontade do outorgante não serão admitidas.

Além disso, em que pese em algumas comunidades autônomas, tais como as comunidades da Andaluzia, Navarra e Valencia, os menores de idade tenham legitimidade para realizarem suas respectivas instruções prévias, segundo a lei 41/2002, é necessário que o outorgante seja uma pessoa maior, capaz e livre. Outrossim, as instruções prévias devem constar no histórico clínico do paciente e podem ser revogadas em qualquer momento pelo seu subscritor.

Por fim, o Decreto 124/2007[90], regulamentando o ponto 5 do artigo 11 (acima transcrito) da lei 41/2002, criou o Registro Nacional de Instruções Prévias e o respectivo arquivo automatizado de dados de caráter pessoal, e fixou as seguintes medidas:

a)  o acesso ao Registro Nacional de Instruções Prévias será restrito a.1) ao autor das instruções prévias, ao seu representante legal ou a quem ele tenha designado exclusivamente para este fim; a.2) aos responsáveis pelos registros autônomos; e a.3) às pessoas designadas pela autoridade sanitária da comunidade autônoma correspondente ou pelo Ministerio de Sanidad y Consumo.

b) nas comunidades autônomas em que as instruções prévias não tenham sido ainda regulamentadas, o paciente deverá se apresentar perante a autoridade de tal comunidade autônoma portando o documento de instruções prévias e esta irá remeter a documentação ao Registro Nacional, onde será feito uma inscrição provisória e, após, a devida notificação de tal inscrição à comunidade autônoma correspondente; e

c)  independentemente da comunidade autônoma a que pertença o paciente, a instrução prévia deve ser conhecida e executada, no momento oportuno, pela equipe médica que prestar cuidados ao outorgante.

3.3.3. A experiência uruguaia

Em franca expansão nas mais variadas áreas do globo terrestre, em 17 de março de 2009 nosso vizinho Uruguai também aprovou uma lei específica regulamentando a figura dos testamentos vitais.

Trata-se da lei 18.473/2009[91], composta por 11 artigos, segundo a qual toda pessoa maior de idade e psiquicamente apta, de forma voluntária, consciente e livre, tem direito de expressar antecipadamente sua vontade no sentido de não se submeter a futuros tratamentos ou procedimentos médicos que prolonguem sua vida em detrimento da qualidade da mesma, caso se encontre enferma em razão de patologia terminal, incurável e irreversível.

Outrossim, a referida lei expressamente dispõe que o fato de a pessoa se valer da manifestação antecipada de vontade nos moldes acima delineados não significa que se opõe a receber a devida atenção sob a perspectiva dos cuidados paliativos, bem como inova ao permitir que a pessoa também poderá manifestar sua vontade no caminho de que não se opõe a aplicação de tratamentos e procedimentos médicos que prolonguem sua vida, mesmo em detrimento da qualidade desta, o que, ao nosso sentir, cuida-se de inegável retrocesso, porque deixa ampla margem para a prática da distanásia.

Quanto aos aspectos formais da manifestação antecipada de vontade a que a lei se refere, tem-se que

a) necessariamente deverá ser escrita, conter a firma do paciente e de 2 (duas) testemunhas e ser incorporada ao histórico clínico do paciente;

b) não poderão ser testemunhas o médico que está acompanhando o caso, qualquer de seus funcionários ou qualquer dos funcionários da instituição de saúde em que o paciente está internado;

c) a qualquer momento, de modo escrito ou verbal, poderá ser revogada pelo paciente, dado a devida ciência ao médico para este anotar no histórico clínico;

d) deverá sempre incluir a nomeação de um representante, maior de idade, para velar por seu cumprimento, nos casos em que o paciente esteja incapacitado de tomar decisões por si próprio.

Em todos os casos de suspensão de tratamento de que trata a lei 18.473/2009, a equipe médica deverá primeiramente comunicar o fato a Comissão de Bioética da instituição hospitalar, devendo, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a contar do recebimento da comunicação pela Comissão, decidir pela realização ou não do pedido, valendo ressaltar que, se não houver pronunciamento da Comissão dentro do prazo de 48 (quarenta e oito) horas, considera-se tacitamente aprovada a suspensão do tratamento.

Prevendo a possibilidade de o médico que acompanha o caso, por convicções pessoais, religiosas ou morais, alegar alguma objeção ao pedido expresso no testamento vital elaborado pelo paciente, o artigo 9 da lei uruguaia estabelece que tal médico deverá se fazer substituir por outro profissional que o corresponda.

Por fim, consta determinação dirigida às instituições públicas e privadas de prestação de serviço de saúde no sentido de que deverão garantir o cumprimento da vontade antecipada do paciente, bem como promover programas educacionais para seus funcionários e usuários acerca dos direitos dos pacientes constantes da lei 18.473/2009, devendo contar com o apoio do Ministério da Saúde para ampla divulgação. Ademais, aquelas instituições de saúde não poderão vincular a aceitação do paciente em seus estabelecimentos com base em ter ou não o paciente documentado suas diretivas antecipadas.


4. DA (IM)POSSIBILIDADE DO TESTAMENTO VITAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A declaração prévia de vontade do paciente terminal, no Brasil conhecida simplesmente por testamento vital, é assunto que, a cada dia, ganha fôlego nos mais diversos campos do conhecimento, havendo, inclusive, conforme outrora analisado, certos países que já reconhecem sua existência, validade e eficácia, a exemplo dos Estados Unidos da América, da Espanha e do Uruguai.

 Todavia, em que pese a sua relevância como símbolo do apelo ao direito de viver uma morte de feição humana, no ordenamento jurídico pátrio, até o momento, não há regulamentação legal específica sobre o assunto, razão pela qual se impõe verificar a possibilidade do testamento vital ser reconhecido na órbita jurídica brasileira.

No plano infralegal, a Resolução CFM n.º 1.805, em vigor desde a sua publicação no Diário Oficial da União, ocorrida em 28 de novembro de 2006, disciplina que na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal.[92]

Entretanto, tendo em vista a repercussão no meio social que à época causou, o Ministério Público Federal, através do procurador Wellington Oliveira, ajuizou a Ação Civil Pública n.º 2007.34.00.014809-3 contra o Conselho Federal de Medicina, alegando, em síntese, que este conselho profissional não teria poder regulamentador para, por meio da resolução supra nem por qualquer outro instrumento, estabelecer como parâmetro ético uma conduta tipificada como crime.

Sob um enfoque estritamente legalista e em decisão liminar, o juiz Roberto Luís Luchi Demo, da 14ª Vara da Justiça Federal, Subseção Judiciária do Distrito Federal, entendeu que, se há um projeto de lei propondo a descriminalização da ortotanásia (PLS n.º 116/2000, de iniciativa do senador Gerson Camata – PMDB/ES), esta efetivamente é prática criminosa, e, assim, suspendeu os efeitos da resolução editada pelo Conselho Federal de Medicina.

Ocorre que, em agosto de 2010, o Ministério Público Federal, por meio da procuradora Luciana Loureiro, que substituiu o procurador Wellington Oliveira na ação, revisou o caso e em suas alegações finais reconheceu que na realidade havia se instalado uma confusão entre os conceitos de eutanásia e de ortotanásia, sendo a prática desta última totalmente constitucional.

Dessa forma, em dezembro de 2010, por ocasião da prolação da sentença, o magistrado revogou a antecipação de tutela anteriormente concedida e julgou improcedente o pleito ministerial, afirmando que se alinhava à tese defendida pelo Conselho Federal de Medicina durante todo o processo e pelo Ministério Público Federal nas suas alegações finais, haja vista que traduzia, na perspectiva da resolução questionada, a interpretação mais adequada do Direito diante do atual estado de arte da medicina. “E o faço com base nas razões da bem-lançada manifestação da ilustre procuradora da República Luciana Loureiro Oliveira”.[93]

No que diz respeito a proposta de descriminalização da ortotanásia lançada no PLS n.º 116/2000, que sequer teve seu desfecho, haja vista que o referido projeto ainda se encontra em plena tramitação no Senado Federal,[94] compartilhamos do entendimento perfilhado por JIMMY MATIAS NUNES e LORENA SALES ARAÚJO, segundo o qual não há que se falar em descriminalizar algo que efetivamente não constitui crime, na medida em que, não bastasse inexistir tipificação da conduta em nosso ordenamento jurídico penal, a prática da ortotanásia não infringe qualquer norma ética ou jurídica, mas, pelo contrário, cultiva um dos princípios basilares da Carta Magna de 1988: o princípio da dignidade da pessoa humana.[95]

De outro norte, existem pelo menos 4 (quatro) projetos de lei no Senado Federal que versam, direta ou indiretamente, sobre o tema: o PLS n.º 79/2003, apresentado pelo senador Delcídio do Amaral (PT/MS)[96], e o PLS n.º 101/2005, do senador Pedro Simon (PMDB/RS),[97] que dispõem sobre os direitos dos pacientes em serviços de saúde; o PLS n.º 103/2005, do senador Papaléo Paes (PSDB/AP), que estabelece o Estatuto do Enfermo;[98] e o PLS n.º 524/2009, apresentado pelo senador Gerson Camata (PMDB/ES), que dispõe sobre os direitos da pessoa em fase terminal de doença.[99]

Interessa-nos especificamente este último projeto de lei, qual seja, o PLS n.º 524/ 2009, elaborado pela Comissão de Bioética da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) e apresentado ao Senador Federal pelo então senador Gerson Camata, o qual está umbilicalmente relacionado à resolução CFM n.º 1.805/2006, contendo basicamente os mesmos dispositivos desta, porém de forma mais detalhada.

Depreende-se que o PLS n.º 524/2009 dispõe sobre os direitos da pessoa que se encontra em fase terminal de doença, no que diz respeito à tomada de decisões sobre a instituição, a limitação ou a suspensão de procedimentos terapêuticos, paliativos e mitigadores do sofrimento, estabelecendo, em suma, que

a)  a pessoa em fase terminal de doença tem direito, sem prejuízo de outros procedimentos terapêuticos que se mostrarem cabíveis, a cuidados paliativos e mitigadores do sofrimento, proporcionais e adequados à sua situação;

b)  se houver manifestação favorável da pessoa em fase terminal de doença ou, em casos de impossibilidade em decorrência de doença mental ou outra situação que altere o seu estado de consciência, da sua família ou do seu representante legal, é permitida, desde que fundamentada e registrada no prontuário do paciente, bem como submetida a análise médica revisora, a limitação ou a suspensão, pelo médico assistente, de procedimentos desproporcionais ou extraordinários destinados a prolongar artificialmente a vida; e

c)  na hipótese de impossibilidade superveniente de manifestação de vontade do paciente e caso este tenha, anteriormente, enquanto lúcido, se pronunciado contrariamente à limitação e suspensão de procedimentos desproporcionais ou extraordinários destinados a prolongar artificialmente a vida, deverá ser respeitada tal manifestação.

Objetivando sua correta interpretação, o referido projeto de lei preocupa-se também em conceituar o que se entende por pessoa em fase terminal de doença; procedimentos paliativos e mitigadores do sofrimento; cuidados básicos, normais e ordinários; procedimentos proporcionais; procedimentos desproporcionais; e procedimentos extraordinários.[100]

No mais, tanto o PLS n.º 524/2009 como os demais projetos de leis alhures mencionados atualmente ainda estão na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) aguardando a designação do relator. Após, seguirão para as Comissões de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH) e de Assuntos Sociais (CAS), esta última em apreciação terminativa.

Dessa forma, considerando que o devido processo legislativo é o meio hábil para alcançar uma norma geral e abstrata, que consolide as várias visões da sociedade brasileira acerca do tema, mediante o exercício da representação política, da participação popular e do diálogo democrático, resta-nos aguardar a efetiva aprovação de tais projetos de lei.

Enquanto isso, pesquisa[101] realizada por CAMILA STOLZ, GÉSSICA GEHLEN, ELCIO LUIZ BONAMIGO e MARCELO CARLOS BORTOLUZZI com médicos[102] da região da Associação dos Municípios do Meio Oeste Catarinense (AMMOC),[103] cujo objetivo era avaliar em que proporção as vontades antecipadas do paciente irão influir na conduta da equipe médica durante a tomada de decisões sobre procedimentos médicos no final da vida e se a distanásia poderá ser inibida mediante essa manifestação, observou que, numa escala de 0 a 10, quando questionados:

a)  se acreditavam ser conveniente que os cidadãos façam planos sobre seus desejos de saúde, deixando-os escritos na declaração das vontades, a média de respostas foi 8,18;

b) se as vontades antecipadas são instrumentos úteis para os profissionais de saúde na hora de tomar decisões sobre um paciente, a média de respostas foi 8,37;

c) se as vontades antecipadas são também úteis para os familiares do paciente no momento de se tomar decisões, a média de respostas foi 8,09;

d) sobre o valor da nomeação de representantes pelo paciente em suas vontades antecipadas, para facilitar a tomada de decisões dos profissionais de saúde quando o paciente estivesse em situação de incapacidade, a média de respostas foi 7,57; e

e) se respeitariam os desejos expressos por um paciente em declaração de vontades antecipadas, a média de respostas foi 8,26;

Ademais, quando questionados se havia, de fato, a regulamentação legal das vontades antecipadas no Brasil, bem como se já haviam lido algum desses documentos, obtiveram-se, respectivamente, as seguintes respostas: 12% dos médicos afirmaram que há regulamentação, 54% responderam que não há e 34% disseram que não sabiam; e 46% dos médicos afirmaram que já tinham lido algum documento sobre vontades antecipadas, contra 54% que nunca leram algo do tipo.

Assim, os pesquisadores puderam concluir que as vontades antecipadas do paciente serão respeitadas quando ele estiver incapacitado de se comunicar, constituindo verdadeira garantia de que não serão adotadas medidas desproporcionais que se configurem como prática de distanásia, motivo pelo qual propuseram que as vontades antecipadas fossem regulamentadas tanto do ponto de vista ético quanto legal, como importante instrumento para o respeito à autonomia do paciente.[104]

Nesse desiderato, desde 13 de abril de 2010 está em vigor o sexto Código de Ética Médica reconhecido no Brasil (Resolução CFM n.º 1.931/2009), o qual, em diversas passagens, consolida a autonomia do paciente e a postura comprometida do profissional como condicionantes para a qualidade de vida daquele, no sentido de não lhe serem impostas medidas clínicas desarrazoadas.

Analisemos, por exemplo, a redação do Capítulo I, XXII e do Capítulo V, art. 41, caput e parágrafo único:

Capítulo I (Princípios fundamentais)

XXII – Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção os cuidados paliativos apropriados.

Capítulo V (Relação com pacientes e familiares)

É vedado ao médico

Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal.

Parágrafo único: Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.[105]

Ambos os textos normativos, ao passo em que atuam no caminho de coibir a prática da distanásia, reconhecendo que aos doentes em fase terminal não se deve empregar medidas extraordinárias que importem em verdadeira obstinação terapêutica, impõem a manutenção das ações apropriadas sob a ótica dos cuidados paliativos, é dizer, capazes de propiciar o bem estar do paciente em situação de terminalidade.

O artigo 41, entretanto, vai além e se reveste de clareza solar no que se refere ao direito de o paciente expressamente externar sua vontade sobre os cuidados que, nos casos de doença incurável e terminal, deseja ou não se submeter, amparando-se, de certa forma, na disposição legal de que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”, inserta no art. 15, do Código Civil brasileiro.

Esse artigo do Diploma Civil visa à preservação da integridade do corpo humano, diante das situações em que um tratamento médico necessário a longo prazo para o restabelecimento do enfermo possa colocar em risco a sua própria vida.[106]

Outrossim, sob a égide do nosso Estado Democrático de Direito, é sabido que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, inciso III, resguarda como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade humana[107], que é a possibilidade, para cada ser humano, de “escolher morrer com a mesma dignidade que escolheu viver, sem prolongamento da agonia, na companhia de seus entes queridos, se assim desejar”.[108]

Dessarte, “após a promulgação da Constituição Republicana de 1988, que positivou o princípio da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental, o conceito de vida digna foi inserido nas discussões jurídicas”[109] e o direito à vida, consequentemente, deixou de ser interpretado como a garantia simplesmente da existência biológica; senão, vejamos:

[...] o direito à vida não se exaure somente na mera existência biológica, sendo certo que a regra constitucional da dignidade da pessoa humana deve ser ajustada ao aludido preceito fundamental para encontrar-se convivência que pacifique os interesses das partes. Resguardar o direito à vida implica, também, em preservar os valores morais, espirituais e psicológicos que se lhe agregam.[110]

Igualmente, o sistema constitucional brasileiro protege a autonomia e liberdade individuais (princípios implícitos no art. 5º, da Carta Magna), relacionados com a causa ética da emancipação do sujeito em direção à sua autodeterminação, causa essa que, em última instância, diz respeito à afirmação da sua cidadania; e, com veemência, rechaça o tratamento desumano ou degradante (art. 5º, inciso III, da Constituição Federal), evitando ao paciente o constrangimento de submeter-se a tratamentos médicos que, diante do estado terminal em que se encontra, caracteriza-se como obstinação terapêutica.

Não bastasse, da análise conjunta desses princípios, verificamos as dimensões que devem ser atribuídas aos direitos da personalidade, sendo impossível limitar-lhes, tanto no número, quanto na extensão de seus valores, devendo ser reconhecidos como tais, todos aqueles que fundamentem o ser humano e lhe garanta qualidade existencial, aqui compreendida como sua dignidade.[111]

Nessa esteira, apesar da inexistência de norma específica no Brasil a respeito do testamento vital, a interpretação integrativa de todas as normas constitucionais e infraconstitucionais que por ora se analisou concede aparato para se defender a possibilidade deste documento ser adotado no ordenamento jurídico pátrio.

Isso é, considerando sobretudo a Resolução CFM n.º 1.805/2006; os projetos de lei n.º 79/2003, 101/2005, 103/2005 e 524/2009 que tramitam no Senado Federal; os resultados das pesquisas empreendidas com o corpo médico que atua nas situações de terminalidade da vida; a Resolução CFM n.º 1.931/2009; e o arcabouço constitucional que protege a dignidade da pessoa humana, a autonomia e liberdade individuais, e proíbe o tratamento desumano ou degradante; não se pode recusar às pessoas o direito de expressarem seus desejos de não serem submetidas a tratamento que prolonguem artificialmente, de forma irracional e cruel suas vidas, poupando-as, bem como sua família, de desgastes físicos, emocionais e financeiros.

 Não é outro o entendimento de JIMMY MATIAS NUNES e LORENA SALES ARAÚJO, para quem,

utilizando-se de uma visão sistemática desse ordenamento jurídico em comunhão com os princípios da autonomia privada da vontade do indivíduo, da autodeterminação de sua vontade e da dignidade da pessoa humana, há plena possibilidade de introdução do testamento vital no Direito brasileiro.[112]

E assim deve ser porque o Direito está mais além daquilo que os textos legislativos podem nos informar, ou seja, deve ser interpretado para além da literalidade de seus textos, tentando abarcar as mais diversas situações que surgem no turbilhão denominado vida, sem se prender às amarras que o exegetismo jurídico por vezes traz.

Entretanto, é urgente que nossos legisladores se dediquem para efetivamente institucionalizar o testamento vital, pois “os médicos não podem continuar com a ‘espada da Justiça’ sobre a cabeça”[113] e a previsão legislativa, sem dúvida, daria à sociedade maior legitimidade e respaldo para resolver sobre o processo de morte, haja vista que o simples reconhecimento de direito muda posturas, jurídicas e sociais, ao longo do tempo, cabendo alertar, também, que a ausência de recursos materiais para a efetivação dos direitos sociais não deve servir de desestímulo para o reconhecimento do direito à morte digna.[114]

DÉLIO KIPPER e MÁRCIO PALLIS HORTA, com fidedignidade, bem retratam esse drama e corroboram a necessidade de se preencher a lacuna:

[...] temos a clara percepção de que ainda fazemos uso excessivo e inapropriado da tecnologia, prolongando inutilmente o sofrimento humano, gastando mal os finitos recursos destinados à saúde e ocupando mal os sempre insuficientes leitos das UTIs e emergências; nos vemos desamparados, sob o ponto de vista legal, de tomar qualquer decisão de não-oferta ou retirada de suporte vital; sentimos falta de normas e diretrizes de como nos conduzirmos com esses paciente.[115]

Rebelarmo-nos contra a organização médica do morrer é tarefa inadiável. A medicina e a sociedade brasileira têm hoje diante de si um desafio ético, ao qual é mister responder com urgência, o de humanizar a vida no seu ocaso, devolvendo-lhe a dignidade perdida. Centenas ou talvez milhares de doentes estão hoje jogados a um sofrimento sem perspectiva em hospitais, sobretudo nas suas terapias intensivas e emergências. Não raramente, acham-se submetidos a uma parafernália tecnológica que não só não consegue minorar-lhes a dor e o sofrer como ainda os prolonga e os acrescenta, inutilmente.[116]

Dessa forma, convém discutirmos a estrutura e o conteúdo do testamento vital considerando a realidade brasileira, na humilde tentativa de se vislumbrarem sugestões a fim de que, finalmente, o documento seja regulamentado em nosso ordenamento jurídico.

De início, cumpre considerar que o testamento vital é negócio jurídico, ou seja,

é fato jurídico cujo elemento nuclear do suporte fáctico consiste em manifestação ou declaração consciente de vontade, em relação à qual o sistema jurídico faculta às pessoas, dentro de limites predeterminados e de amplitude vária, o poder de escolha de categoria jurídica e de estruturação do conteúdo eficacial das relações jurídicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanência e intensidade do mundo jurídico.[117]

Sendo assim, os seus requisitos de validade, quais sejam, a capacidade do agente; a licitude, possibilidade e determinabilidade do seu objeto; e a observância da forma não proibida ou determinada em lei; obviamente devem estar presentes, consoante disposição do art. 104, do Código Civil brasileiro.

O testamento vital deverá ser escrito por pessoa capaz, vale dizer, com competência para decidir autonomamente, o que pressupõe que compreende a informação transmitida e é capaz de efetuar um juízo independente de acordo com seus valores.

Nesse particular, deve-se entender que o discernimento para a realização do testamento vital não está diretamente ligado à idade, razão pela qual a liberdade de autodeterminação do paciente não pode ser averiguada aprioristicamente com base tão somente nos critérios objetivos definidos pelo Código Civil brasileiro no que diz respeito a incapacidade absoluta ou relativa do indivíduo.

Portanto, caberá ao juiz analisar se, por exemplo, um adolescente de 15 anos tem discernimento suficiente para manifestar sua vontade sobre os tratamentos que deseja ou não se submeter caso venha a padecer de uma doença terminal.[118]

Naqueles casos em que a pessoa já não tem ou até mesmo sequer chegou a ter o discernimento, nos moldes acima, para a realização do testamento vital – recém-nascidos, anencéfalos, crianças em sua mais tenra infância e deficientes mentais severos, por exemplo –, entende-se que a competência para a tomada de decisão caberá aos seus responsáveis, que devem adotar a doutrina do melhor interesse do paciente, de acordo com critérios universais de razoabilidade.[119]

Contudo, há quem entenda que, em tais casos, a tomada de decisão deve ser sempre uma responsabilidade compartilhada entre a equipe médica e os responsáveis legais pelo paciente[120], situação na qual deve existir um consenso que, não obtido, obrigará se recorrer aos meios formais de resolução, seja intra-institucional, como o Comitê de Ética, seja extra institucional, através da intervenção o Poder Judiciário.

Quanto ao conteúdo, a doutrina dominante destaca que poderá conter disposições

a) de recusa a certos tratamentos que prolonguem artificialmente a vida, em contraste com a sua qualidade;

b)  sobre a nomeação de representante para executar o documento nos casos de o paciente não mais conseguir fazê-lo pessoalmente; e

c) disciplinando acerca da doação de órgãos.

Porém, compartilhando do entendimento de LUCIANA DADALTO PENALVA,[121] ressaltamos que as disposições acerca da doação de órgãos no testamento vital podem desvirtuar seu objetivo, não bastassem ser desnecessárias, na medida em que a doação de órgãos no Brasil já é regulada pela Lei 9.434/1997, alterada pela Lei 10.211/2001.

Importante verificar que o cumprimento da manifestação de vontade do paciente terminal, externada através do testamento vital, deverá comportar certos limites, como a proibição de se levar a cabo disposições:

a)  contrárias ao ordenamento jurídico brasileiro;

b)  contraindicadas à patologia do paciente; e

c)  superadas pelo avanço da medicina.

A primeira limitação se justifica no fato de que, revestindo-se em documento que, a priori, apenas veicularia o desejo de o paciente não se submeter a tratamentos obstinados terapeuticamente, poderia a vontade do paciente se caracterizar em real prática intervencionista proibida pelo ordenamento jurídico, a exemplo da abreviação da vida.

A proibição de disposições contraindicadas à patologia do paciente também é salutar, na medida em que o testamento vital, antes de qualquer coisa, defende o direito à morte digna, e não o suposto direito de morrer.

Dessa forma, entende-se que o paciente não poderá dispor sobre a recusa dos chamados cuidados paliativos, posto que, objetivando proporcionar a atenção básica necessária a manutenção da qualidade de vida no seu fim, verdadeiramente retratam o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Assim, interpretando-se a segunda limitação, tem-se que só serão aceitas no testamento vital disposições que digam respeito à recusa de tratamentos fúteis, estes compreendidos como a intervenção médica que, objetivamente, não trará benefícios ao paciente, ou, na conceituação outrora analisada de GENIVAL VELOSO FRANÇA, “que não tem objetivo imediato, que é inútil ou ineficaz, que não é capaz de oferecer uma qualidade de vida mínima e que não permite uma possibilidade de sobrevida”,[122] devendo-se ter em mente, entretanto, que “os tratamentos não são fúteis em si, mas fúteis em relação a um objetivo”.[123]

Por sua vez, a proibição de se levar a cabo disposições superadas pelo avanço da medicina é necessária porque, entre a feitura da declaração prévia de vontade e a efetiva necessidade de sua utilização, poderá ter decorrido lapso temporal considerável, que, conjugado ao surgimento de tratamentos inexistentes à época da manifestação de vontade, poderia determinar a suspensão de esforço terapêutico em casos que não mais se caracterizam como obstinação terapêutica.

Poderá também o efetivo cumprimento do testamento vital sofrer limitação por objeção de consciência do médico, na medida em que o atual Código de Ética Médica (Resolução CFM 1.931/2009) o reveste de autonomia profissional para recusar-se a realizar certos serviços, vejamos:

Capítulo I (princípios fundamentais)

VII – O médico exercerá sua profissão com autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência ou a quem não deseje, excetuadas as situações de ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente.

Capítulo II (Direitos dos médicos)

É direito do médico:

IX – Recusar-se a realizar atos médicos que, embora permitidos por lei, sejam contrários aos ditames de sua consciência.[124]

Entretanto, nesse caso se entende que o médico deverá respaldar sua recusa, seja por motivos éticos, morais, religiosos ou qualquer outro de foro íntimo, e outro profissional deverá ser designado para acompanhar o paciente.

No tocante a lavratura do testamento vital, tratando-se de negócio jurídico solene, embora não se tenha a definição de uma forma especial, entende-se mais adequado seja realizada por escritura pública no Cartório competente, mormente só assim poderá surtir efeitos erga onmes, é dizer, cônjuge, companheiro, amigos, filhos, eventual representante legal, instituições de saúde e médicos, estes últimos com a ressalva supra, estarão atrelados aos seus termos, cabendo-lhes dar fiel cumprimento às diretrizes antecipadas pelo paciente em momento de lucidez.

Todavia, tais efeitos somente surtirão em situações de terminalidade de vida e apenas a partir da inscrição no prontuário médico de que existe um testamento vital, cabendo realçar que ao médico incumbe fazer tal anotação, bem como anexar o documento de vontades antecipadas ao histórico clínico do paciente.

No mais, defende-se a criação de um Registro Nacional de Declarações Prévias de Vontade do Paciente Terminal, ou seja, um banco de dados onde serão eletronicamente depositados os testamentos vitais a fim de possibilitar maior efetividade no cumprimento da vontade do paciente, cabendo ao Cartório encaminhar o testamento vital a tal registro em prazo exíguo, evitando que a declaração de vontade se torne inócua.[125]

A criação online desse banco armazenador de testamentos vitais, além de possibilitar maior efetividade no cumprimento das disposições contidas em tais documentos, proporcionaria, pelo fato de está interligado a rede mundial de computadores, a atualização em tempo real nos mais diversos espaços do globo terrestre.

Diante desse dinamismo, advoga-se que não há que se falar em validade predeterminada de tais testamentos vitais, podendo a declaração de vontade ser livremente revogada e/ou alterada até a prática do ato concreto, enquanto, obviamente, o autor do instrumento tiver a competência que detinha quando da feitura do mesmo.[126]

Há quem entenda, porém, que o testamento vital deve conter um prazo de validade, sob o argumento de que tal documento não pode ser esquecido no tempo após sua elaboração, bem ainda que a medicina avança a passos largos e, consequentemente, determinada enfermidade considerada incurável na data de elaboração do documento talvez já tenha se tornado curável no momento de sua aplicação. 

Enfim, defende-se que o testamento vital é instrumento válido no atual ordenamento jurídico do Brasil, estando legitimado pela interpretação integrativa do nosso sistema jurídico, sobretudo pela força do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Contudo, entende-se que uma lei específica sobre o tema é de suma importância para dispor sobre questões formais e materiais atinentes, o que, certamente, facilitaria sua implementação no território nacional.

Deve-se ressaltar, todavia, que a efetiva regulamentação do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro, por si só, não abreviará a luta pela humanização no cuidado dos pacientes terminais, mas certamente terá o condão de “reforçar o direito social à morte digna e o direito subjetivo à vida, que deve ser gozada de forma harmônica, respeitando os limites do corpo, dos sentimentos e do tempo”.[127]

 


 

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O dualismo vida e morte, a temporalidade humana e a vulnerabilidade de ser mortal são elementos que, embora inerentes à vida, costumam produzir angústias e sofrimentos que dificultam o seu enfrentamento.[128]

Dessa forma, em que pese saibamos que a morte é indiscriminadamente democrática, haja vista que todos, bons ou maus, ricos ou pobres, invariavelmente iremos morrer, nesse início de século, consoante analisado, ainda assim ela é vista como um acidente de percurso, havendo por parte do ser humano um certo inconformismo com sua aparição.

Nesse contexto, aliado a dificuldade de uma parcela dos profissionais de saúde aceitar as limitações de suas intervenções, destacamos existir um empenhamento terapêutico excessivo, caracterizado pelo prolongamento da vida de um doente para além do seu período natural, custando-lhe um sofrimento desmedido quando balanceado o eventual avanço clínico e a intervenção médica adotada.

De outro norte, observamos paralelamente o surgimento de um movimento de resgate de uma morte digna, menos sofrida e reumanizada, pautando-se na idéia de que existe a necessidade de se respeitar a liberdade de escolha daquele que padece, levando em conta sua competência de decidir, autonomamente, aquilo que considera importante para sua vida, incluindo nesta vivência o processo de morrer, de acordo com seus valores e interesses legítimos.[129]

Em países como Estados Unidos, Espanha e Uruguai, por exemplo, viu-se que o assunto já ganhou regulamentação específica, sendo expressamente consagrado pelo ordenamento jurídico o direito do paciente ao exercício de sua autonomia, a participar ativamente do processo decisório acerca do seu tratamento e a definir para si, de acordo com seus valores e crenças e tendo recebimento as informações necessárias que lhe permitam uma decisão esclarecida, como deseja passar pelo período final da sua vida.

No Brasil, todavia, a realidade é outra. Não há, ainda, uma regulamentação legal sobre o tema, razão pela foi discutida a possibilidade de, especificamente o paciente em estado terminal, quando, obviamente, ainda no pleno gozo das suas faculdades físicas e mentais, valer-se da utilização do testamento vital, como importante fator de inibição da distanásia e, por conseguinte, de afirmação dos seus direitos individuais.

Nesse particular, a perspectiva adotada durante o trabalho foi no sentido de demonstrar que o médico não está a serviço do organismo ou do corpo doente, mas sim da pessoa doente, e que a maior preocupação nos momentos de terminalidade da vida deve ser com a qualidade de vida, devendo-se optar por um meio-termo: nem matar, ainda que por motivo de relevante valor social ou moral, como ocorre no caso da eutanásia, nem prolongar exageradamente o processo de morrer, como se dar com a distanásia, mas procurar uma morte na hora certa, cercada de ternura, digna, isto é, sob a ótica da ortotanásia.

Para tanto, defendeu-se a medicina voltada para os chamados cuidados paliativos quando a iminência da morte se impõe e se aproxima, iniciando-se uma nova etapa na vida das pessoas em estado terminal, em que o curar passa a ser substituído pelo cuidar, o que não significa, porém, legitimar o direito de morrer que, teoricamente, seria o direito de o indivíduo, que esteja em estado terminal ou até mesmo saudável, submeter-se a procedimentos que causem ou antecipem a sua morte, o que, consoante se estudou, não se admite no Brasil, mas, pelo contrário, ressaltar a dignidade no momento da morte.

Outrossim, embora  tenhamos realçado ser urgente que nossos legisladores se dediquem para efetivamente institucionalizar o testamento vital, pois “os médicos não podem continuar com a ‘espada da Justiça’ sobre a cabeça”[130] e a previsão legislativa, sem dúvida, daria à sociedade maior legitimidade e respaldo para resolver sobre o processo de morte, haja vista que o simples reconhecimento de direito muda posturas, jurídicas e sociais, ao longo do tempo, reforçou-se que o Direito está além daquilo que os textos legislativos regulam, devendo ser interpretado de modo a abarcar as mais diversas situações que surgem no turbilhão denominado vida.

Por tudo isso, concluiu-se que, apesar da inexistência de norma específica no Brasil a respeito do testamento vital, a interpretação integrativa das normas constitucionais e infraconstitucionais, sobretudo aquelas que protegem a dignidade da pessoa humana, a autonomia e liberdade individuais, e que proíbem o tratamento desumano ou degradante; a Resolução CFM n.º 1.805/2006; os projetos de lei n.º 79/2003, 101/2005, 103/2005 e 524/2009 que tramitam no Senado Federal; e a Resolução CFM n.º 1.931/2009; concede aparato suficiente para se defender a possibilidade deste documento ser adotado no ordenamento jurídico pátrio, não se podendo recusar às pessoas o direito de expressarem seus desejos de não serem submetidas a tratamento que prolonguem artificialmente, de forma irracional e cruel suas vidas, poupando-as, bem como sua família, de desgastes físicos, emocionais e financeiros.


6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMORIM, Ricardo Henriques Pereira. O novo Código de ética médica e o direito à morte digna. JurisWay, Belo Horizonte, ago. 2010. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4521>. Acesso em: 23 nov. 2011.

ARCHER, L. Donde veio e para onde vai a bioética? In: Boletim, 1, n. 2, Macau: Associação dos advogados de Macau, pp. 8-12,  1996.

ASSAD, J. E.; LIBERAL, H. S.; FREITAS JÚNIOR, H. G. Desafios éticos. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1993, pp. 2219-2228.

AZEVEDO, Álvaro Villaça; NICOLAU, Gustavo Rene. Código Civil Comentado, das Pessoas e dos Bens. vol I. São Paulo: Atlas, 2007, p. 60.

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989.

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 240.

________________________________. Eutanásia, ortotanásia e distanásia: breves considerações a partir do biodireito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 871, 21 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7571>. Acesso em: 25 fev. 2012.

________________________________. Direito de morrer dignamente: Eutanásia, Ortotanásia, Consentimento informado, Testamento vital, Análise Constitucional e Penal e Direito Comparado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

BRASIL. Associação dos Municípios do Meio Oeste Catarinense. Municípios. Disponível em: < http://www.ammoc.org.br/municipios/index.php>. Acesso em: 20 mar. 2012.

_______, Justiça Federal do Distrito Federal – Ação civil pública n.º 2007.34.00.014809-3, Juiz Federal Roberto Luís Luchi Demo. DJU: 06.12.2010. Brasília. Disponível em: < http://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php?proc=200734000148093&secao=DF&enviar=Pesquisar>. Acesso em: 20 mar. 2012.

_______. Lei n.º 2.848, 07 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal brasileiro. In: PLANALTO. Legislação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2012.

_______. Pesquisa analisa a eutanásia dentro da bioética e do biodireito. In: CONEXÃO CIÊNCIA. Notícias. São Paulo. 2010. Disponível em: <http://www.conexaociencia.jex.com.br/noticias/pesquisa+analisa+a+eutanasia+dentro+da+bioetica+e+do+biodireito>. Acesso em: 15 jan. 2012.

_______. PLS n.º 79, de 25 de março de 2003. Dispõe sobre os direitos dos pacientes em serviços de saúde. In: SENADO FEDERAL. Atividade legislativa. Projetos e matérias legislativas. Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=55933>. Acesso em: 20 mar. 2012.

_______. PLS n.º 101, de 07 de abril de 2005. Dispõe sobre os direitos dos pacientes em serviços de saúde. In: SENADO FEDERAL. Atividade legislativa. Projetos e matérias legislativas. Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=73069>. Acesso em: 20 mar. 2012.

_______. PLS n.º 103, de 12 de abril de 2005. Estabelece o Estatuto do Enfermo. In: SENADO FEDERAL. Atividade legislativa. Projetos e matérias legislativas. Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=73098>. Acesso em: 20 mar. 2012.

_______. PLS n.º 116, de 25 de abril de 2000. Exclui a ilicitude da ortotanásia. In: SENADO FEDERAL. Atividade legislativa. Projetos e matérias legislativas. Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=43807>. Acesso em: 20 mar. 2012.

_______. PLS n.º 524, de 25 de novembro de 2009. Dispõe sobre os direitos da pessoa em fase terminal de doença. In: SENADO FEDERAL. Atividade legislativa. Projetos e matérias legislativas. Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=94323>. Acesso em: 20 mar. 2012.

_______. Resolução CFM n.º 1.805, de 09 de novembro de 2006. Dispõe sobre a ortotanásia e estabelece os procedimentos para sua prática. In: CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resoluções. Brasília. Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2006/1805_2006.htm>. Acesso em: 20 mar. 2012.

_______. Resolução n.º 1931, de 17 de setembro de 2009 (versão de bolso). Regula o Código de ética Médica. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 2010.

_______, Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Agravo n° 1.0701.07.191519-6/001. Relator: Desembargador Alberto Vilas Boas. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=701&ano=7&txt_processo=191519&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=o direito à vida não se exaure somente na mera existência biológica&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=>. Acesso em: 19 mar. 2012.

CESARIN, Selma Aparecida. Breves considerações sobre eutanásia e ortotanásia e o respeito ao princípio da dignidade no momento da morte. Anuário da Produção Acadêmica Docente, vol. XII, n. 2, São Paulo: Anhanguera Educacional S. A., pp. 7-23, 2008.

COLOVAN, Nádia T.; CORRÊA, Clynton Lourenço; HOFFMANN-HOROCHOVSKI, Marisete T.; MURATA, Marilia P. F.. Quando o vazio se instala no ser: reflexões sobre o adoecer, o morrer e a morte. Revista bioética, 18, n. 3, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 561-571, 2010.

DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 4. ed. v. 2. Salvador: JusPodivm, 2009.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, v. 3.

DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

DODGE, Raquel Elias Ferreira. Eutanásia – Aspectos Jurídicos. Revista Bioética, 7, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 113-120, 1999.

DOUCET, Hubert. Morrer: abordagens bioéticas. São Paulo: Ave Maria, 1993.

ESPANHA. Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, de 04 de abril de 1997. In: GABINETE DE DOCUMENTAÇÃO E DIREITO COMPARADO. Direitos humanos: textos internacionais: instrumentos e textos regionais. Disponível em: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhregionais/convbiologiaNOVO.html>. Acesso em: 15 mar. 2012.

_________. Lei n.º41, de 14 de novembro de 2002. Regula a autonomia do paciente e direitos e obrigações em matéria de informação e documentação clínica. Disponível em: < http://civil.udg.es/normacivil/estatal/persona/pf/L41-02.htm#C4>. Acesso em: 18 mar. 2012.

_________. Real Decreto n.º 124/2007, de 02 de fevereiro de 2007. Regula o Registro Nacional de Instruções Prévias e o correspondente arquivo automatizado de dados de caráter pessoal. Disponível em: <http://www.boe.es/boe/dias/2007/02/15/pdfs/A06591-06593.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2012.

FAUSTINO, Cláudio Roberto. Direito a morte digna. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2008, p. 40. Dissertação – Mestrado em Direito Civil Comparado, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2008.

FEIO, Ana Goreti Oliveira; OLIVEIRA, Clara Costa. Responsabilidade e tecnologia: a questão da distanásia. Revista Bioética, 19, n. 3, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 615-630, 2011.

FIGUEROA, Patricio R. Instrumentos legales en la toma de decisiones médicas en cuadros cronicos terminales. Revista Bioética, 6, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 7-14, 1998.

FIUZA, César; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima Freire (coord.). Direito Civil: atualidades II. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

FRANÇA, Genival Veloso. Comentários ao Código de Ética Médica. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1997.

GUTIERREZ, Pilar Lecussan. O que é o paciente terminal? Revista da Associação Médica Brasileira, São Paulo, 47, n. 2, abril/jun. 2001. Disponível em: <http://www.ramb.org.br>. Acesso em: 02 mar. 2012.

JUNGES, José Roque; CREMONESE, Cleber; OLIVEIRA, Edilson Almeida de; SOUZA, Leonardo Lemos de; BACKES, Vanessa. Reflexões legais e éticas sobre o final da vida: uma discussão sobre a ortotanásia. Revista Bioética, 18, n. 2, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 275-288, 2010.

JUNGES, José Roque. A vida como um bem fundamental. Perspectiva Teológica, vol. 25, Belo Horizonte, pp. 339-345, 1993.

KIPPER, Délio. O problema das decisões médicas envolvendo o fim da vida e propostas para nossa realidade. Revista Bioética, 7, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 59-70, 1999.

KOVÁCS, Maria Júlia. Autonomia e o direito de morrer com dignidade. Revista Bioética, 6, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 61-69, 1998.

KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reprodução humana assistida e filiação civil. Curitiba: Juruá, 2006.

KÜBLER-ROSS, Elisabeth. Sobre a morte e o morrer: o que os pacientes terminais têm para ensinar a médicos, enfermeiras, religiosos e aos seus próprios parentes. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

LIMA, Cristina. Medicina higt tech, obstinação terapêutica e distanásia. Revista da Sociedade Portuguesa de Medicina Interna, Lisboa, 13, n. 2, abr/jun. 2006. Disponível em: < http://www.spmi.pt/revista/vol13/vol13_n2_2006_079_082.pdf>. Acesso em: 27 fev. 2012.

MAGALHÃES, Carolina da Cunha Pereira França. Os testamentos vitais e as diretrizes antecipadas. Artigo IBDFAM, Belo Horizonte, 04 abr. 2011. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=720>. Acesso em: 16 jan. 2012.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 191.

MORAIS, Inês Motta de. Autonomia pessoal e morte. Revista Bioética, 18, n. 2, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 289-309, 2010.

MOREIRA, Isabel Maria Pinheiro Borges. O doente terminal em contexto familiar. Coimbra: Formação e Saúde Limitada, 2001.

MORITZ, Rachel Duarte. Os profissionais de saúde diante da morte e do morrer. Revista Bioética, 13, n. 2, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 51-63, 2005.

NUNES, Jimmy Matias; ARAÚJO, Lorena Sales. A questão da licitude ou ilicitude da prática ortotanásica no ordenamento jurídico brasileiro. Âmbito Jurídico, Rio Grande, n. 93, out. 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10530>. Acesso em: 27 out. 2011.

NUNES, Lucília. Ética em cuidados paliativos: limites ao investimento curativo. Revista Bioética, 16, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 41-50, 2008.

NUNES, Rui. Proposta sobre suspensão e abstenção de tratamento em doentes terminais. Revista Bioética, 17, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 29-39, 2009.

OLIVEIRA, José Ricardo de; AMARAL, Carlos Faria Santos; FERREIRA, Amauri Carlos; GROSSI, Yonne de Souza; REZENDE, Nilton Alves de. Percepção bioética sobre a dignidade no processo de morrer. Revista Bioética, 17, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 77-94, 2009.

PENALVA, Luciana Dadalto. Declaração prévia de vontade do paciente terminal. Revista bioética, 17, n. 3, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 523-543, 2009.

_________________________. As contribuições da experiência estrangeira para o debate acerca da legitimidade do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI. Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, Brasília, pp. 516-538, nov. 2008.

PEREIRA, Tânia da Silva. O direito à morte digna e a validade do testamento vital. Boletim IBDFAM, Belo Horizonte, ano 9, n. 59, nov./dez. 2009. Disponível em: < http://www.ibdfam.org.br/?url=boletim%26artigo%3D262>. Acesso em: 15 jan. 2012.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. 6.

PESSINI, Léo. Distanásia: algumas reflexões bioéticas a partir da realidade brasileira. Revista Bioética, 12, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 39-60, 2004.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, vol. 56.

RIBEIRO, Clécio Ramires. Proposta psicossocial para pacientes com enfermidades graves ou terminais. Revista Bioética, 19, n. 3, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 819-831, 2011.

SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. O equilíbrio do pêndulo: a bioética e a lei, implicações médico-legais. São Paulo: Ícone, 1998.

SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia. Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutanásia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

SERRÃO, Daniel. Ética das atitudes médicas em relação com o processo de morrer. In: SERRÃO, Daniel; NUNES, Rui. (coord.). Ética em cuidados de saúde. Porto: Porto Editora, 1998.

SIQUEIRA, José Eduardo. Tecnologia e medicina entre encontros e desencontros. Revista Bioética, 8, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 55-67, 2000.

______________________. Reflexões éticas sobre o cuidar na terminalidade da vida. Revista Bioética, 13, n. 2, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 37-50, 2005.

SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Roland Fermin. Conversações sobre a “boa morte”: o debate bioético acerca da eutanásia. Cadernos de Saúde Pública, 21, n. 1, Rio de Janeiro: Fiocruz, pp. 111-119, jan/fev. 2005.

STOLZ, Camila; GEHLEN, Géssica; BONAMIGO, Elcio Luiz; BORTOLUZZI, Marcelo Carlos. Manifestação das vontades antecipadas do paciente como fator inibidor da distanásia. Revista Bioética, 19, n. 3, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 833-845, 2011.

TORRES, Wilma da Costa. O tabu frente ao problema da morte. Arquivos Brasileiros de Psicologia, 31, n. 1, Rio de Janeiro, pp. 53-62, jan/mar. 1979.

URUGUAI. Lei n.º 18.473/2009, de 17 de março de 2009. Incorpora no ordenamento jurídico uruguaio e estabelece o alcance da vontade antecipada. Disponível em: <http://200.40.229.134/leyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=18473&Anchor=>. Acesso em: 18 mar. 2012.

VATICANO. Sagrada Congregação para a Doutrina da Fé. Declaração sobre a Eutanásia. Roma (online), 5 mai. 1980. Disponível em: <http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19800505_euthanasia_po.html>.  Acesso em: 02 mar. 2012.

___________. Evangelium vitae. Roma (online), 5 mai. 1980. Disponível em: <http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/encyclicals/documents/hf_jp-ii_enc_25031995_evangelium-vitae_po.html>. Acesso em: 02 mar. 2012


Notas

[1] PENALVA, Luciana Dadalto. Declaração prévia de vontade do paciente terminal. Revista Bioética, 17, n. 3, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 523-543, 2009.

[2] CESARIN, Selma Aparecida. Breves considerações sobre eutanásia e ortotanásia e o respeito ao princípio da dignidade no momento da morte. Anuário da Produção Acadêmica Docente, vol. XII, n. 2, São Paulo: Anhanguera Educacional S. A., pp. 7-23, 2008.

[3] PENALVA, Luciana Dadalto. As contribuições da experiência estrangeira para o debate acerca da legitimidade do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI. Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, Brasília, pp. 516-538, nov. 2008.

[4] BRASIL. Pesquisa analisa a eutanásia dentro da bioética e do biodireito. In: CONEXÃO CIÊNCIA. Notícias. São Paulo. 2010. Disponível em: <http://www.conexaociencia.jex.com.br/noticias/pesquisa+analisa+a+eutanasia+dentro+da+bioetica+e+do+biodireito>. Acesso em: 15 jan. 2012.

[5] KOVÁCS, Maria Júlia. Autonomia e o direito de morrer com dignidade. Revista Bioética, 6, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 61-69, 1998.

[6] A título de exemplo, podemos citar os EUA, a Espanha e o Uruguai.

[7] TORRES, Wilma da Costa. O tabu frente ao problema da morte. Arquivos Brasileiros de Psicologia, 31, n. 1, Rio de Janeiro, pp. 53-62, jan/mar. 1979.

[8] MORITZ, Rachel Duarte. Os profissionais de saúde diante da morte e do morrer. Revista Bioética, 13, n. 2, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 51-63, 2005.

[9] KÜBLER-ROSS, Elisabeth. Sobre a morte e o morrer: o que os pacientes terminais têm para ensinar a médicos, enfermeiras, religiosos e aos seus próprios parentes. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 43-54, 55-86, 87-90, 91-116 e 117-142.

[10] VIDAL, Susana M. Decisiones em el final de la vida: uma aproximación desde la bioética. Programa de Educación Permanente em Bioética. Introdución a la Bioética Clinica y Social. Módulo II, Unidade 2. Cordoba. RedBioética Unesco, 2009, p. 2. Apud RIBEIRO, Clécio Ramires. Proposta psicossocial para pacientes com enfermidades graves ou terminais. Revista Bioética, 19, n. 3, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 819-831, 2011.

[11] Apud MOREIRA, Isabel Maria Pinheiro Borges. O doente terminal em contexto familiar. Coimbra: Formação e Saúde Limitada, 2001, p. 34.

Tradução livre: “A pessoa que sofre uma enfermidade irreversível, cuja morte se espera que ocorra apesar de todos os esforços ao nosso alcance, isto é, está no processo final de sua vida, vivendo de acordo com as suas circunstâncias individuais, familiares, socioculturais e do seu meio”.

[12] SERRÃO, Daniel. Ética das atitudes médicas em relação com o processo de morrer. In: SERRÃO, Daniel; NUNES, Rui. (coord.). Ética em cuidados de saúde. Porto: Porto Editora, 1998, pp. 86.

[13] MOREIRA, Isabel Maria Pinheiro Borges. Op. cit., p. 34.

[14] RIBEIRO, Clécio Ramires. Op. Cit., pp. 819-831, 2011.

[15] Apud MOREIRA, Isabel Maria Pinheiro Borges. Op. cit., p. 35.

[16] De acordo com a Escala de Karnofski, o quadro de saúde de um paciente pode ser auferido da seguinte forma: 100% (normal, sem queixas, sem evidência de doença), 90% (capaz de realizar atividade normal, sem sinais ou sintomas importantes de doença), 80% (atividade normal, alguns sinais e sintomas), 70% (trata de si, incapaz de realizar atividade normal), 60% (requer assistência ocasional, mas é capaz de satisfazer a maior parte das suas necessidades), 50% (precisa de assistência considerável e cuidados médicos diferentes), 40% (diminuído, requer assistência e cuidados especiais), 30% (severamente diminuído, indicada a hospitalização, embora a morte não esteja ainda iminente), 20% (hospitalização necessária, tratamento de suporte ativo necessário) e 10% (moribundo).

[17] GUTIERREZ, Pilar Lecussan. O que é o paciente terminal? Revista da Associação Médica Brasileira, São Paulo, 47, n. 2, abril/jun. 2001. Disponível em: < http://www.ramb.org.br>. Acesso em: 02 mar. 2012.

[18] KOVÁCS, Maria Júlia. Autonomia e o direito de morrer com dignidade. Revista Bioética, 6, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 61-69, 1998.

[19] BEAUCHAMP, T. L.; CHILDRESS, J. F. Principles of medical ethics. 2. ed. New York: Oxford University Press, 1985. Apud DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 368.

[20] “O respeito pela autonomia do doente reflete-se no respeito por seu direito de conhecer a realidade de sua situação, segundo sua capacidade de assimilar a verdade (princípio da beneficência); pelo seu direito de decidir sobre o tratamento em colaboração com os profissionais de saúde (autonomia); pelo direito a outras exigências éticas como respeito pela vontade de não ser abandonado pela família, pelos amigos, por seu médico predileto; pelo direito a tratamento paliativo para amenizar seu sofrimento e sua dor e não ser tratado como mero objeto, cuja vida pode ser encurtada ou prolongada segundo as conveniências da família ou da equipe médica.” (OLIVEIRA, José Ricardo de; AMARAL, Carlos Faria Santos; FERREIRA, Amauri Carlos; GROSSI, Yonne de Souza; REZENDE, Nilton Alves de. Percepção bioética sobre a dignidade no processo de morrer. Revista Bioética, 17, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 77-94, 2009.).

[21] DINIZ, Maria Helena. Op. cit., p. 369.

[22] “O princípio da beneficência relaciona-se ao dever de fazer o bem, de ajudar os outros a ganhar ou a ter o que é para seu benefício.” (NUNES, Lucília. Ética em cuidados paliativos: limites ao investimento curativo. Revista Bioética, 16, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 41-50, 2008).

[23] CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. A Constituição e o direito ao corpo humano. In: SARMENTO, Daniel; PIOVESAN, Flávia. (Org.). Nos Limites da Vida: Aborto, Clonagem Humana e Eutanásia sob a Perspectiva dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 281-282.

[24] KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reprodução humana assistida e filiação civil. Curitiba: Juruá, 2006, p. 20.

[25] CESARIN, Selma Aparecida. Breves considerações sobre eutanásia e ortotanásia e o respeito ao princípio da dignidade no momento da morte. Anuário da Produção Acadêmica Docente, vol. XII, n. 2, São Paulo: Anhanguera Educacional S. A., pp. 7-23, 2008.

[26] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direito de morrer dignamente: Eutanásia, Ortotanásia, Consentimento informado, Testamento vital, Análise Constitucional e Penal e Direito Comparado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 285.

[27] MORAIS, Inês Motta de. Autonomia pessoal e morte. Revista Bioética, 18, n. 2, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 289-309, 2010.

[28] Ibdem.

[29] Ibdem.

[30] “Art 121. Matar alguém:

Pena - reclusão, de seis a vinte anos.

§ 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”

(BRASIL. Lei n.º 2.848, 07 de dezembro de 1940. Institui o Código Penal brasileiro. In: PLANALTO. Legislação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 15 mar. 2012).

[31] DODGE, Raquel Elias Ferreira. Eutanásia – Aspectos Jurídicos. Revista Bioética, 7, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 113-120, 1999.

[32] JUNGES, José Roque; CREMONESE, Cleber; OLIVEIRA, Edilson Almeida de; SOUZA, Leonardo Lemos de; BACKES, Vanessa. Reflexões legais e éticas sobre o final da vida: uma discussão sobre a ortotanásia. Revista Bioética, 18, n. 2, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 275-288, 2010.

[33] PESSINI, Léo. Distanásia: algumas reflexões bioéticas a partir da realidade brasileira. Revista Bioética, 12, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 39-60, 2004.

[34] ARCHER, L. Donde veio e para onde vai a bioética? In: Boletim, 1, n. 2, Macau: Associação dos advogados de Macau, pp. 8-12,  1996.

[35] KOVÁCS, Maria Júlia. Autonomia e o direito de morrer com dignidade. Revista Bioética, 6, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 61-69, 1998.

[36] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Eutanásia, ortotanásia e distanásia: breves considerações a partir do biodireito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 871, 21 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7571>. Acesso em: 25 fev. 2012.

[37] MORAIS, Inês Motta de. Op. Cit., pp. 289-309, 2010.

[38] “Capítulo V (Relação com pacientes e familiares)

É vedado ao médico:

Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal.

Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.”

(BRASIL. Resolução n.º 1931, de 17 de setembro de 2009 (versão de bolso). Regula o Código de ética Médica. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 2010).

[39] VATICANO. Sagrada Congregação para a Doutrina da Fé. Declaração sobre a Eutanásia. Roma (online), 5 mai. 1980. Disponível em: <http://www.vatican.va/roman_curia/congregations/cfaith/documents/rc_con_cfaith_doc_19800505_euthanasia_po.html>.  Acesso em: 02 mar. 2012.

[40] NUNES, Jimmy Matias; ARAÚJO, Lorena Sales. A questão da licitude ou ilicitude da prática ortotanásica no ordenamento jurídico brasileiro. Âmbito Jurídico, Rio Grande, n. 93, out. 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10530>. Acesso em: 27 out. 2011.

[41] Apud SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. O equilíbrio do pêndulo: a bioética e a lei, implicações médico-legais. São Paulo: Ícone, 1998, p. 270.

[42] “Capítulo III (Responsabilidade profissional)

É vedado ao médico:

Art. 15 Descumprir legislação específica nos casos de transplantes de órgãos ou de tecidos, esterilização, fecundação artificial, abortamento, manipulação ou terapia genética.

§ 2º O médico não deve realizar a procriação medicamente assistida com nenhum dos seguintes motivos:

[...]

III – criar embriões com finalidades de escolha de sexo, eugenia ou para originar híbridos ou quimeras.” (grifamos).   

(BRASIL. Resolução n.º 1931, de 17 de setembro de 2009 (versão de bolso). Regula o Código de ética Médica. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 2010).

[43] LIMA, Cristina. Medicina higt tech, obstinação terapêutica e distanásia. Revista da Sociedade Portuguesa de Medicina Interna, Lisboa, 13, n. 2, abr/jun. 2006. Disponível em: < http://www.spmi.pt/revista/vol13/vol13_n2_2006_079_082.pdf>. Acesso em: 27 fev. 2012.

[44] RIBEIRO, Clécio Ramires. Proposta psicossocial para pacientes com enfermidades graves ou terminais. Revista Bioética, 19, n. 3, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 819-831, 2011.

[45] SIQUEIRA, José Eduardo. Tecnologia e medicina entre encontros e desencontros. Revista Bioética, 8, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 55-67, 2000.

[46] Idem. Reflexões éticas sobre o cuidar na terminalidade da vida. Revista Bioética, 13, n. 2, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 37-50, 2005.

[47] NUNES, Lucília. Ética em cuidados paliativos: limites ao investimento curativo. Revista Bioética, 16, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 41-50, 2008.

[48] RIBEIRO, Clécio Ramires. Op. Cit., pp. 819-831, 2011.

[49] FEIO, Ana Goreti Oliveira; OLIVEIRA, Clara Costa. Responsabilidade e tecnologia: a questão da distanásia. Revista Bioética, 19, n. 3, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 615-630, 2011.

[50] FRANÇA, Genival Veloso. Comentários ao Código de Ética Médica. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1997, p. 62.

[51] Ibdem.

[52] LIMA, Cristina. Op. Cit., abr/jun. 2006.

[53] KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reprodução humana assistida e filiação civil. Curitiba: Juruá, 2006, p. 79.

[54] CARNELUTTI, Francesco. A prova civil. 4. ed. Campinas: Bookseler, 2005, p. 190. Apud DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, v. 2, p. 137.

[55] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, v. 3, p. 565.

[56] CESARIN, Selma Aparecida. Breves considerações sobre eutanásia e ortotanásia e o respeito ao princípio da dignidade no momento da morte. Anuário da Produção Acadêmica Docente, vol. XII, n. 2, São Paulo: Anhanguera Educacional S. A., pp. 7-23, 2008.

[57] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de personalidade e autonomia privada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 240.

[58] FIGUEROA, Patricio R. Instrumentos legales en la toma de decisiones médicas en cuadros cronicos terminales. Revista Bioética, 6, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 7-14, 1998.

Tradução livre: “instrumentos legais que expressam de forma escrita as preferências de tratamentos ou cuidados que se desejam ou não em caso de se encontrar em uma situação que diminua consideravelmente ou que elimine a capacidade de dar o próprio consentimento”.

[59] NUNES, Jimmy Matias; ARAÚJO, Lorena Sales. A questão da licitude ou ilicitude da prática ortotanásica no ordenamento jurídico brasileiro. Âmbito Jurídico, Rio Grande, n. 93, out. 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10530>. Acesso em: 28 out. 2011.

[60] MAGALHÃES, Carolina da Cunha Pereira França. Os testamentos vitais e as diretrizes antecipadas. Artigo IBDFAM, Belo Horizonte, 04 abr. 2011. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=720>. Acesso em: 16 jan. 2012.

[61] PEREIRA, Tânia da Silva. O direito à morte digna e a validade do testamento vital. Boletim IBDFAM, Belo Horizonte, ano 9, n. 59, nov./dez. 2009. Disponível em: < http://www.ibdfam.org.br/?url=boletim%26artigo%3D262>. Acesso em: 15 jan. 2012.

[62] Apud STOLZ, Camila; GEHLEN, Géssica; BONAMIGO, Elcio Luiz; BORTOLUZZI, Marcelo Carlos. Manifestação das vontades antecipadas do paciente como fator inibidor da distanásia. Revista Bioética, 19, n. 3, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 833-845, 2011.

[63] Considerando que nosso Código Civil, em seu artigo 653, disciplina que “opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses” (grifamos) e que “mandato não se confunde com o mandado, que é uma ordem judicial” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 6. ed. v. III. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 386), ressalvamos que o correto seria mandato duradouro.

[64] NAVEZ, Bruno Torquato de Oliveira; RESENDE, Danúbia Ferreira Coelho de. A autonomia privada do paciente em estado terminal. In: FIUZA, César; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira; SÁ, Maria de Fátima Freire (coord.). Direito Civil: atualidades II. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pp. 89-110.

[65] PENALVA, Luciana Dadalto. Declaração prévia de vontade do paciente terminal. Revista bioética, 17, n. 3, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 523-543, 2009.

[66] SÁNCHEZ, C. L. Testamento vital y voluntad del paciente (conforme a la ley 41/2002, de 14 de noviembre). Madri: Dykinson, 2003, p. 30. Apud PENALVA, Luciana Dadalto. Op. Cit., pp. 523-543, 2009.

[67] Também denominado living will, testamento biológico, testament de vie, testamento de vida, testamento em vida, testamento de paciente, declaração prévia de vontade do paciente terminal, diretivas avançadas ou simplesmente cláusula testamentária sobre a vida.

[68] Testamento é “negócio jurídico, unilateral, personalíssimo, gratuito, solene, revogável, com disposições patrimoniais e extrapatrimoniais e que produz efeitos post mortem” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. 6, p. 78) ou “ato pelo qual a vontade de alguém é declarada para o caso de morte, com eficácia de reconhecer, transmitir ou extinguir direitos” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972, vol. 56, p. 52).

[69] KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reprodução humana assistida e filiação civil. Curitiba: Juruá, 2006, p. 122.

[70] BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989, pp. 65-66.

[71] JUNGES, José Roque. A vida como um bem fundamental. Perspectiva Teológica, vol. 25, Belo Horizonte, pp. 339-345, 1993.

[72] DOUCET, Hubert. Morrer: abordagens bioéticas. São Paulo: Ave Maria, 1993, p. 26.

[73] HORTA, Márcio Pallis. Paciente crônico, paciente terminal, eutanásia: problemas éticos da morte e do morrer. In: ASSAD, J. E.; LIBERAL, H. S.; FREITAS JÚNIOR, H. G. (org.). Desafios éticos. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1993, pp. 2219-2228.

[74] JUNGES, José Roque; CREMONESE, Cleber; OLIVEIRA, Edilson Almeida de; SOUZA, Leonardo Lemos de; BACKES, Vanessa. Reflexões legais e éticas sobre o final da vida: uma discussão sobre a ortotanásia. Revista Bioética, 18, n. 2, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 275-288, 2010.

[75] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Eutanásia, ortotanásia e distanásia: breves considerações a partir do biodireito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 871, 21 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7571>. Acesso em: 25 fev. 2012

[76] Idem. Direito de morrer dignamente: Eutanásia, Ortotanásia, Consentimento informado, Testamento Vital, Análise Constitucional e Penal e Direito Comparado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, 285.

[77] KÜBLER-ROSS, Elisabeth. Sobre a morte e o morrer: o que os pacientes terminais têm para ensinar a médicos, enfermeiras, religiosos e aos seus próprios parentes. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 122.

[78] KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reprodução humana assistida e filiação civil. Curitiba: Juruá, 2006, p. 122.

[79] PENALVA, Luciana Dadalto. As contribuições da experiência estrangeira para o debate acerca da legitimidade do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI. Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, Brasília, pp. 516-538, nov. 2008.

[80] PENALVA, Luciana Dadalto. Op. Cit., pp. 516-538, nov. 2008.

[81] Trata-se do Caso Karen Ann Quinlan, moradora de Nova Jersey. Aos 22 (vinte e dois) anos, Karen entrou em coma por causas nunca reveladas e, após serem informados pelos médicos da irreversibilidade do estado clínico, seus pais adotivos solicitaram a retirada do respirador. O médico responsável pelo tratamento negou o pedido, alegando razões morais e profissionais, então os pais de Karen acionaram o Poder Judiciário para suspensão do esforço terapêutico, destacando que a jovem havia manifestado o desejo de não ser mantida viva por aparelhos. Em 1ª Instância, o pleito foi negado sob o fundamento de que a declaração da paciente não tinha respaldo legal. Entretanto, a Suprema Corte de Nova Jersey, após analisar parecer do Comitê de Ética do hospital, que concluiu pela irreversibilidade do quadro, concedeu à família de Karen o direito de solicitar o desligamento dos aparelhos que mantinham a paciente viva. Após o desligamento dos aparelhos, Karen ainda viveu nove anos e veio a falecer em decorrência de uma pneumonia, sem respirador externo e com o mesmo estado clínico anterior.

[82] PENALVA, Luciana Dadalto. Op. Cit., pp. 516-538, nov. 2008.

[83] A americana Nancy Cruzan, aos 25 (vinte e cinco) anos, sofreu um acidente automobilístico e, após ser diagnosticado o estado de coma permanente e irreversível, seus pais solicitaram aos médicos a retirada dos aparelhos que a mantinham viva, alegando que a mesma, em uma conversa que teve com uma amiga aos 20 (vinte) anos, afirmou que não gostaria de ser mantida viva quando tivesse menos da metade de suas capacidades normais. O pedido foi negado pelos médicos e pelo Poder Judiciário em 1ª Instância, no entanto a Suprema Corte Americana, em 1990, deferiu o pedido, ordenando que o hospital cumprisse o desejo da família da paciente.

[84] PENALVA, Luciana Dadalto. Op. Cit., pp. 516-538, nov. 2008.

[85] Ibdem.

[86] MARTÍNEZ, Josefa Cantero. La autonomia del paciente: del consentimiento informado al testamento vital. Albacete: Bomarzo, 2005. Apud PENALVA, Luciana Dadalto. As contribuições da experiência estrangeira para o debate acerca da legitimidade do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI. Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, Brasília, pp. 516-538, nov. 2008.

[87] Seu artigo 9º prevê que “a vontade anteriormente manifestada no tocante a uma intervenção médica por um paciente que, no momento da intervenção, não se encontre em condições de expressar a sua vontade, será tomada em conta”.

(ESPANHA. Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina, de 04 de abril de 1997. In: GABINETE DE DOCUMENTAÇÃO E DIREITO COMPARADO. Direitos humanos: textos internacionais: instrumentos e textos regionais. Disponível em: <http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhregionais/convbiologiaNOVO.html>. Acesso em: 15 mar. 2012)

[88] PENALVA, Luciana Dadalto. As contribuições da experiência estrangeira para o debate acerca da legitimidade do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI. Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, Brasília, pp. 516-538, nov. 2008.

[89] ESPANHA. Lei n.º41, de 14 de novembro de 2002. Regula a autonomia do paciente e direitos e obrigações em matéria de informação e documentação clínica. Disponível em: < http://civil.udg.es/normacivil/estatal/persona/pf/L41-02.htm#C4>. Acesso em: 18 mar. 2012.

[90] ESPANHA. Real Decreto n.º 124/2007, de 02 de fevereiro de 2007. Regula o Registro Nacional de Instruções Prévias e o correspondente arquivo automatizado de dados de caráter pessoal. Disponível em: <http://www.boe.es/boe/dias/2007/02/15/pdfs/A06591-06593.pdf>. Acesso em: 17 mar. 2012.

[91] URUGUAI. Lei n.º 18.473/2009, de 17 de março de 2009. Incorpora no ordenamento jurídico uruguaio e estabelece o alcance da vontade antecipada. Disponível em: <http://200.40.229.134/leyes/AccesoTextoLey.asp?Ley=18473&Anchor=>. Acesso em: 18 mar. 2012.

[92] “Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.

§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação.

§ 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário.

§ 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica.

Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar.”

(BRASIL. Resolução CFM n.º 1.805, de 09 de novembro de 2006. Dispõe sobre a ortotanásia e estabelece os procedimentos para sua prática. In: CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resoluções. Brasília. Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2006/1805_2006.htm>. Acesso em: 20 mar. 2012).

[93] BRASIL, Justiça Federal do Distrito Federal – Ação civil pública n.º 2007.34.00.014809-3, Juiz Federal Roberto Luís Luchi Demo. DJU: 06.12.2010. Brasília. Disponível em: < http://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php?proc=200734000148093&secao=DF&enviar=Pesquisar>. Acesso em: 20 mar. 2012.

[94] BRASIL. PLS n.º 116, de 25 de abril de 2000. Exclui a ilicitude da ortotanásia. In: SENADO FEDERAL. Atividade legislativa. Projetos e matérias legislativas. Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=43807>. Acesso em: 20 mar. 2012.

[95] NUNES, Jimmy Matias; ARAÚJO, Lorena Sales. A questão da licitude ou ilicitude da prática ortotanásica no ordenamento jurídico brasileiro. Âmbito Jurídico, Rio Grande, n. 93, out. 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10530>. Acesso em: 27 out. 2011.

[96] BRASIL. PLS n.º 79, de 25 de março de 2003. Dispõe sobre os direitos dos pacientes em serviços de saúde. In: SENADO FEDERAL. Atividade legislativa. Projetos e matérias legislativas. Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=55933>. Acesso em: 20 mar. 2012.

[97] BRASIL. PLS n.º 101, de 07 de abril de 2005. Dispõe sobre os direitos dos pacientes em serviços de saúde. In: SENADO FEDERAL. Atividade legislativa. Projetos e matérias legislativas. Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=73069>. Acesso em: 20 mar. 2012.

[98] BRASIL. PLS n.º 103, de 12 de abril de 2005. Estabelece o Estatuto do Enfermo. In: SENADO FEDERAL. Atividade legislativa. Projetos e matérias legislativas. Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=73098>. Acesso em: 20 mar. 2012.

[99] BRASIL. PLS n.º 524, de 25 de novembro de 2009. Dispõe sobre os direitos da pessoa em fase terminal de doença. In: SENADO FEDERAL. Atividade legislativa. Projetos e matérias legislativas. Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=94323>. Acesso em: 20 mar. 2012.

[100] Art. 3º  Para  os  efeitos  desta  Lei,  são  adotadas  as  seguintes definições:

I - pessoa  em  fase  terminal  de  doença:  pessoa  portadora  de doença  incurável,  progressiva  e  em  estágio  avançado  com  prognóstico  de ocorrência  de  morte  próxima  e  inevitável  sem  perspectiva  de  melhora  do quadro   clínico   mediante    a   instituição   de   procedimentos    terapêuticos proporcionais;

II - procedimentos  paliativos  e  mitigadores  do  sofrimento: procedimentos  que  promovam  a  qualidade  de  vida  do  paciente  e  de  seus familiares,  mediante  prevenção  e  tratamento  para  o  alívio  de  dor  e  de sofrimento de natureza física, psíquica, social e espiritual;

III - cuidados  básicos,  normais  e  ordinários:  procedimentos necessários e indispensáveis à manutenção da vida e da dignidade da pessoa, entre   os   quais   se   inserem   a   ventilação   não   invasiva,   a   alimentação,   a hidratação, garantidas as quotas básicas de líquidos, eletrólitos e nutrientes, os cuidados higiênicos, o tratamento da dor e de outros sintomas de sofrimento.

IV - procedimentos proporcionais: procedimentos terapêuticos, paliativos ou mitigadores   do   sofrimento   que   respeitem   a   proporcionalidade   entre   o investimento de recursos materiais, instrumentais e humanos e os resultados previsíveis e que resultem em melhor  qualidade de vida do paciente e cujas técnicas não imponham sofrimentos em desproporção com os benefícios que delas decorram;

V - procedimentos     desproporcionais:     procedimentos terapêuticos, paliativos ou mitigadores do sofrimento que não preencham, em cada caso concreto, os critérios de proporcionalidade a que se refere o inciso IV;

VI - procedimentos      extraordinários:      procedimentos terapêuticos,  ainda que em fase experimental, cuja aplicação comporte riscos.

(BRASIL. PLS n.º 524, de 25 de novembro de 2009. Dispõe sobre os direitos da pessoa em fase terminal de doença. In: SENADO FEDERAL. Atividade legislativa. Projetos e matérias legislativas. Brasília. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=94323>. Acesso em: 20 mar. 2012).

[101] Para a realização da pesquisa, foram aplicados questionários compostos por um cabeçalho com variáveis socioeconômicas como sexo, idade, área de atuação e tipo de serviço; 2 (duas) questões objetivas e 10 (dez) itens numa escala de 0 a 10.

(STOLZ, Camila; GEHLEN, Géssica; BONAMIGO, Elcio Luiz; BORTOLUZZI, Marcelo Carlos. Manifestação das vontades antecipadas do paciente como fator inibidor da distanásia. Revista Bioética, 19, n. 3, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 833-845, 2011).

[102] De um total de 100 médicos entrevistados, 78% eram homens e 22% mulheres, com média de idade de 43,07 anos, variando entre o mínimo de 24 (vinte e quatro) e o máximo de 75 (setenta e cinco) anos; 66% atuavam exclusivamente em suas especialidades, 9% na atenção básica, 1% em UTI de uma forma geral, 7% na UTI em suas especialidades e os 17% restantes na combinação dessas áreas; e 18% trabalhavam no serviço público, 50% no serviço particular e 32% em ambos.

(STOLZ, Camila; GEHLEN, Géssica; BONAMIGO, Elcio Luiz; BORTOLUZZI, Marcelo Carlos. Op. Cit., pp. 833-845, 2011).

[103] A região é composta pelos municípios de Água Doce, Capinzal, Catanduvas, Erval Velho, Herval d´Oeste, Ibicaré, Joaçaba, Lacerdópolis, Luzerna, Ouro, Tangará, Treze Tílias e Vargem Bonita.

(BRASIL. Associação dos Municípios do Meio Oeste Catarinense. Municípios. Disponível em: < http://www.ammoc.org.br/municipios/index.php>. Acesso em: 20 mar. 2012.).

[104] STOLZ, Camila; GEHLEN, Géssica; BONAMIGO, Elcio Luiz; BORTOLUZZI, Marcelo Carlos. Op. Cit., pp. 833-845, 2011.

[105] BRASIL. Resolução n.º 1931, de 17 de setembro de 2009 (versão de bolso). Regula o Código de ética Médica. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 2010.

[106] AZEVEDO, Álvaro Villaça; NICOLAU, Gustavo Rene. Código Civil Comentado, das Pessoas e dos Bens. vol I. São Paulo: Atlas, 2007, p. 60.

[107] É relevante ressalvar que, em que pese a banalização do conceito, seu mau uso não justifica sua desclassificação e não deve ser motivo que nos impeça de defendê-lo como importante conquista da humanidade em termos histórico-culturais, sob pena de se violar a própria noção de existência do ser humano.

[108] CESARIN, Selma Aparecida. Breves considerações sobre eutanásia e ortotanásia e o respeito ao princípio da dignidade no momento da morte. Anuário da Produção Acadêmica Docente, vol. XII, n. 2, São Paulo: Anhanguera Educacional S. A., pp. 7-23, 2008.

[109] PENALVA, Luciana Dadalto. As contribuições da experiência estrangeira para o debate acerca da legitimidade do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI. Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, Brasília, pp. 516-538, nov. 2008.

[110] BRASIL, Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Agravo n° 1.0701.07.191519-6/001. Relator: Desembargador Alberto Vilas Boas. Disponível em: <http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=701&ano=7&txt_processo=191519&complemento=1&sequencial=0&palavrasConsulta=o direito à vida não se exaure somente na mera existência biológica&todas=&expressao=&qualquer=&sem=&radical=>. Acesso em: 19 mar. 2012.

[111] FAUSTINO, Cláudio Roberto. Direito a morte digna. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2008, p. 40. Dissertação – Mestrado em Direito Civil Comparado, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2008.

[112] NUNES, Jimmy Matias; ARAÚJO, Lorena Sales. A questão da licitude ou ilicitude da prática ortotanásica no ordenamento jurídico brasileiro. Âmbito Jurídico, Rio Grande, n. 93, out. 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10530>. Acesso em: 27 out. 2011.

[113] CESARIN, Selma Aparecida. Breves considerações sobre eutanásia e ortotanásia e o respeito ao princípio da dignidade no momento da morte. Anuário da Produção Acadêmica Docente, vol. XII, n. 2, São Paulo: Anhanguera Educacional S. A., pp. 7-23, 2008.

[114] AMORIM, Ricardo Henriques Pereira. O novo Código de ética médica e o direito à morte digna. JurisWay, Belo Horizonte, ago. 2010. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4521>. Acesso em: 23 nov. 2011.

[115] KIPPER, Délio. O problema das decisões médicas envolvendo o fim da vida e propostas para nossa realidade. Revista Bioética, 7, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 59-70, 1999.

[116] HORTA, Márcio Pallis. Paciente crônico, paciente terminal, eutanásia: problemas éticos da morte e do morrer. In: ASSAD, J. E.; LIBERAL, H. S.; FREITAS JÚNIOR, H. G. (org.). Desafios éticos. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 1993, pp. 2219-2228.

[117] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 191.

[118] PENALVA, Luciana Dadalto. Declaração prévia de vontade do paciente terminal. Revista bioética, 17, n. 3, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 523-543, 2009.

[119] NUNES, Rui. Proposta sobre suspensão e abstenção de tratamento em doentes terminais. Revista Bioética, 17, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 29-39, 2009.

[120] MORAIS, Inês Motta de. Autonomia pessoal e morte. Revista Bioética, 18, n. 2, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 289-309, 2010.

[121] Ibdem.

[122] FRANÇA, Genival Veloso. Comentários ao Código de Ética Médica. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1997, p. 62.

[123] LIMA, Cristina. Medicina higt tech, obstinação terapêutica e distanásia. Revista da Sociedade Portuguesa de Medicina Interna, Lisboa, 13, n. 2, abr/jun. 2006. Disponível em: < http://www.spmi.pt/revista/vol13/vol13_n2_2006_079_082.pdf>. Acesso em: 27 fev. 2012.

[124] BRASIL. Resolução n.º 1931, de 17 de setembro de 2009 (versão de bolso). Regula o Código de ética Médica. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 2010.

[125] PENALVA, Luciana Dadalto. Declaração prévia de vontade do paciente terminal. Revista bioética, 17, n. 3, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 523-543, 2009.

[126] NUNES, Rui. Proposta sobre suspensão e abstenção de tratamento em doentes terminais. Revista Bioética, 17, n. 1, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 29-39, 2009.

[127] AMORIM, Ricardo Henriques Pereira. O novo Código de ética médica e o direito à morte digna. JurisWay, Belo Horizonte, ago. 2010. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4521>. Acesso em: 23 nov. 2011.

[128] COLOVAN, Nádia T.; CORRÊA, Clynton Lourenço; HOFFMANN-HOROCHOVSKI, Marisete T.; MURATA, Marilia P. F.. Quando o vazio se instala no ser: reflexões sobre o adoecer, o morrer e a morte. Revista bioética, 18, n. 3, Brasília: Conselho Federal de Medicina, pp. 561-571, 2010.

[129] SIQUEIRA-BATISTA, Rodrigo; SCHRAMM, Roland Fermin. Conversações sobre a “boa morte”: o debate bioético acerca da eutanásia. Cadernos de Saúde Pública, 21, n. 1, Rio de Janeiro: Fiocruz, pp. 111-119, jan/fev. 2005.

[130] CESARIN, Selma Aparecida. Breves considerações sobre eutanásia e ortotanásia e o respeito ao princípio da dignidade no momento da morte. Anuário da Produção Acadêmica Docente, vol. XII, n. 2, São Paulo: Anhanguera Educacional S. A., pp. 7-23, 2008.


Autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

LEÃO, Thales Prestrêlo Valadares. Da (im)possibilidade do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3626, 5 jun. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/24638. Acesso em: 29 mar. 2024.