Técnica processual e o Direito das Famílias

Resumo: O objetivo deste trabalho é chamar a atenção da comunidade jurídica para a importância do emprego adequado da técnica processual nas demandas de família, a fim de que direitos de índole distinta recebam tratamento adequado, conforme sua natureza. Destaca-se que os direitos das famílias, embora compostos majoritariamente por normas imperativas, caracterizadas pela indisponibilidade, também são permeados por normas dispositivas, logo disponíveis, que não merecem o mesmo tratamento processual daquelas, como lamentavelmente sói ocorrer na prática forense. Após discorrer-se sobre a intervenção do Estado nas relações familiares, destacando-se as hipóteses de ingerência positiva e negativa, sugere-se a sistematização do tratamento processual das questões, de acordo com suas especificidades.

Palavras-chave: Técnica processual. Direito das Famílias. Direitos Indisponíveis. Direitos Disponíveis. Sistematização.

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1. Introdução

Assim como em qualquer outra ação judicial, o emprego adequado da técnica processual na formulação das pretensões e no enfrentamento de questões assume papel de acentuada importância também nas varas de família, pois a conciliação, embora sempre buscada (Resolução n° 125 do CNJ), pode não ser alcançada, por diversos fatores.

Não há dúvida de que o caráter instrumental do processo deve prevalecer sobre o formalismo exacerbado. Mas, a técnica processual sempre deve prevalecer, até como forma de otimizar o procedimento, e seu abandono pode ensejar a violação de direitos fundamentais assegurados às partes, o que não pode ser tolerado em um Estado Democrático de Direito.

Apesar de o tema gozar de enorme importância, o assunto é pouco abordado pela doutrina, que se destina em massa ao estudo do direito material de família. A jurisprudência, por seu turno, se mostra um tanto quanto oscilante no trato da matéria, havendo posicionamentos defendendo a atenuação do rigor formal inerente a alguns institutos processuais e outros o apego fervoroso ao formalismo.

Foi justamente esta constatação que motivou a elaboração deste ensaio, cujo principal objetivo é convidar a comunidade jurídica à reflexão sobre a necessidade de sistematização do tratamento processual das questões familiares, para que direitos de natureza distinta recebam tratamento de acordo suas especificidades, sem que isso acarrete o sacrifício de um regramento procedimental mínimo, estritamente necessário para que a tutela jurisdicional possa ser entregue, livre de vícios que a maculem.

A exposição divide-se basicamente em três etapas. Na primeira, serão tecidas considerações genéricas sobre o processo civil, procedimento e as principais questões discutidas nas varas de família. Na segunda, discorrer-se-á sobre a intervenção do Estado nas entidades familiares e seus reflexos nos direitos delas decorrentes, propondo-se, ao final, a sistematização da matéria, com vistas à adequada aplicação de cada instituto processual conforme a natureza do direito debatido no litígio.

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2. Processo e Formalismo Necessário

Atualmente, o “processo” é visto como método, técnica, instrumental fornecido pelo Estado para que a tutela jurisdicional possa ser prestada, no resguardo dos direitos dos jurisdicionados^[1]. Para a consecução deste fim, vários atos devem ser realizados, de forma ordenada, interligada e sucessiva, permitindo que as partes defendam seus respectivos interesses, em contraditório, até que seja prestada a tutela jurisdicional. A tal encadeamento de atos, dá-se o nome de “procedimento”.

Por razões de ordem histórica, política e social, cada país perfilha um sistema que atribui maior ou menor rigor à observância do iter procedimental e da forma prescrita para a prática de atos, classificando-se, conforme o caso, em “rígidos” e “flexíveis”.

No Brasil, adotou-se, como regra, o sistema rígido de fases procedimentais (legalidade das formas), marcado pela distribuição dos atos em etapas próprias e pela utilização da preclusão como forma de impedir o retrocesso, ao contrário de países como Inglaterra e Portugal, que admitem expressamente a flexibilização dos rumos do procedimento (liberdade das formas)^[2].

Apesar dos esforços envidados pela doutrina, na tentativa de propor sugestões e elaborar critérios para que o magistrado possa abrandar o rigorismo formal adotado por nosso sistema atual, o fato é que são previstas pouquíssimas situações de conversão, flexibilização e fungibilidade procedimental, dentre as quais se encontram o art. 153, do ECRIAD (Lei n° 8.069/90); o art. 21, da Lei de Arbitragem (Lei n° 9.307/96); e alguns dispositivos esparsos do Código de Processo Civil (p. ex. 273, §7º, 277, parágrafos 4º e 5º, 544, 633, 654, 805, 920 e 1102-c)^[3]-^[4].

É bom que se diga que o Anteprojeto do novo Código de Processo Civil (PLS 166/10) contempla possibilidades de variação procedimental, em seus arts. 107, V e 151, §1º, que não serão comentadas, por refugirem ao objeto central de estudo.

No entanto, até que este nova legislação venha a lume, os atos praticados devem, normalmente, seguir a forma determinada pela atual legislação processual em vigor, sob pena de nulidade, sobretudo se existir a possibilidade de uma das partes sofrer prejuízos (art. 154 c/c 244, CPC).

Assim, as postulações devem ser manifestadas, via de regra, de forma expressa, atendendo a requisitos bem definidos e dentro de fases pré-determinadas (arts. 282, 264, 299 e 300, CPC), impedindo-se sua alteração posterior (arts. 245 e 264, CPC) e o retorno a etapas ultrapassadas (arts. 158, CPC), obstando-se, ainda, que o juiz preste a tutela jurisdicional de ofício (art. 2º, 128, 459 e 460, CPC).

A isso se convencionou chamar formalismo processual^[5].

Embora rígido, o próprio sistema prevê possibilidades de abrandamento do rigor formal, sobretudo quando o direito em litígio possuir excepcional relevância, como ocorre, por exemplo, com aqueles protegidos por normas ou princípios constitucionais. Isso não significa que o formalismo deva ser totalmente abandonado nesses casos, pois sempre existirá a necessidade de respeito a um regramento procedimental mínimo^[6], a fim de evitar a arbitrariedade e insegurança jurídica.

Longe de representar apego exacerbado à forma, tal proceder busca simplesmente a aplicação coerente da técnica processual, para que o formalismo encontre espaço apenas naquilo que seja absolutamente necessário e a tutela possa ser entregue aos jurisdicionados sem sacrifício de garantias processuais.

Discorrendo sobre o tema, JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE leciona que:

O culto à forma favorece aquele que pretende valer-se do processo para obter resultados que o direito material não lhe concede. O desprezo à técnica gera insegurança e eterniza os processos. Já se disse que piores que a complexidade causada pelo formalismo excessivo são a incerteza e a insegurança decorrentes da imperfeita ou obscura formulação das regras formais, bem como a completa ausência de sanção pela não-observância da forma. É preciso, pois, harmonizar esses interesses conflitantes. Não abandonemos o formalismo processual, porque útil à obtenção de determinados objetivos. Mas não o transformemos no fim último do processo, pois, se o fizermos, estaremos encobrindo a injustiça com uma capa de legalidade. A forma visa exclusivamente a conferir aos litigantes aquilo que os meios primitivos de solução dos conflitos – especialmente a autotutela – não asseguravam: um mecanismo apto a proporcionar-lhes o resultado justo, entendido este como aquele resultante da real participação dos interessados na formação do convencimento do juiz. Acesso à ordem jurídica justa é o que o formalismo processual pretende garantir. Só isso, nada mais” ^[7].

Lamentavelmente, na prática forense das varas de família, não é raro observar que regras processuais acabam sendo flexibilizadas ao extremo, quando não simplesmente afastadas, sem qualquer justificativa plausível, gerando tratamento uniforme a hipóteses que não a reclamam e permitindo a prática de atos sem a observância da mínima formalidade, acarretando insegurança não só aos jurisdicionados, como a todos os profissionais que militam nessas varas.

Daí a necessidade de sistematização.

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3. Da obrigatória distinção da natureza dos direitos em discussão no processo

Como se mencionou acima, a relevância de alguns assuntos faz com que o rigor formal de mecanismos processuais seja atenuado, e isso se deve ao fato de o ordenamento jurídico lhes atribuir importância social e impregná-los de normas de ordem pública, imperativas, que os tornam impossíveis de serem abdicados por seus titulares individuais.

Isso ocorre justamente por causa do caráter instrumental do processo, que deve sofrer os reflexos gerados pelo direito material nele discutido.

Devido à forte presença da indisponibilidade nos direitos das famílias, o abrandamento do formalismo é até comum e perfeitamente justificável. No entanto, deve se prestar especial atenção para a circunstância de que nem todas as normas gozam de imperatividade, já que a disponibilidade permeia várias delas.

O próprio Livro IV do Código Civil deixa transparecer isso, ao dividir o Direito de Família em dois grandes grupos, dotados de maior ou menor carga cogente.

O primeiro deles trata do direito pessoal de família, e vem tratado no Título I, em dois subtítulos: “Do casamento” e “Das relações de parentesco”. Já o segundo disciplina o direito patrimonial de família (Título II), dividindo-se em quatro subtítulos, denominados “Do regime de bens entre os cônjuges”, “Do usufruto e da administração dos bens de filhos menores”, “Dos alimentos” e “Do bem de família”, respectivamente.

A união estável vem regulamentada em Título próprio (III), mas comporta semelhante divisão, assim como qualquer outro modelo de entidade familiar^[8].

A doutrina esclarece que tal classificação seguiu a orientação proposta por Savigny, em sua obra Tratado de Direito Romano, quando idealizou a divisão do direito de família em “puro” e “aplicado”, conforme o assunto predominantemente dissesse respeito ao organismo familiar propriamente dito ou àqueles demais institutos presentes nas famílias, mas disciplinados por outros ramos do direito, como as obrigações e as coisas^[9].

De fato, pode-se perceber que, no “direito pessoal de família”, a imperatividade é sempre marcante, ao passo que no “direito patrimonial de família” sua presença é eventual, justamente pelo grande número de normas dispositivas que o permeiam.

Discorrendo sobre tais peculiaridades, DÉBORA VANESSA CAÚS BRANDÃO escreve que:

No direito pessoal de família temos os deveres de conduta a serem observados por seus membros. Ali estão presentes, por exemplo, a lealdade e a fidelidade. O direito patrimonial de família, Título II do mesmo Livro, é um ramo, dentro do direito de família, que envolve todos os aspectos patrimoniais peculiares às pessoas que se vêem ligadas pela família, seja qual for sua origem^[10].

Mais à frente, ressalta a necessidade de se destinar tratamento diferenciado, de acordo com as especificidades do direito em discussão, destacando que:

Cada um desses direitos deve ser tratado consoante suas particularidades. O grau de observância que se exige dos direitos pessoais é muito maior se comparados aos direitos patrimoniais de família, haja vista que aqueles se projetam para além da vida familiar, por envolverem também o resguardo da intimidade de seus membros. As normas predominantes no direito de família patrimonial, ao contrário das do direito pessoal, são, em sua maioria, dispositivas, conferindo maior autonomia aos cônjuges.

Este é o objeto de estudo dos próximos itens.

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4. Da intervenção mínima do Estado na família e suas repercussões processuais

Parcela significativa da literatura familiarista, aqui representada por RODRIGO DA CUNHA PEREIRA^[11], alerta sobre a necessidade de haver uma intervenção mínima do Estado na família, no afã de que seus componentes passem a ser individualmente valorizados e seus sentimentos considerados como expressão máxima da autonomia da vontade no momento da formação e extinção da entidade que compõem, sobrepondo-se ao interesse estatal na manutenção daquele vínculo.

A mesma linha de raciocínio é desenvolvida por LEONARDO BARRETO MOREIRA ALVES, para quem:

Em verdade, o Estado somente deve interferir no âmbito familiar para efetivar a promoção dos direitos fundamentais dos seus membros – como a dignidade, a igualdade, a liberdade, a solidariedade etc -, e, contornando determinadas distorções, permitir o próprio exercício da autonomia privada dos mesmos, o desenvolvimento da sua personalidade e o alcance da felicidade pessoal de cada um deles, bem como a manutenção do núcleo afetivo. Em outras palavras, o Estado apenas deve utilizar-se do Direito de Família quando essa atividade implicar uma autêntica melhora na situação dos componentes da família^[12].

Logo, a intervenção estatal, se e quando ocorrer, deve se instrumentalizar de forma pedagógica e se destinar aos pontos sensíveis e mais caros às famílias e à sociedade, como a própria entidade familiar e as relações pessoais e sociais de seus membros, a coibição da violência doméstica, a proteção dos sujeitos familiares vulneráveis^[13], a proibição de qualquer discriminação em relação aos filhos e o propiciamento de recursos educacionais e científicos para o exercício do planejamento familiar.

Questões não afetas a estes temas, não podem nem devem sofrer qualquer ingerência do Estado, sob pena de afronta direta à autonomia privada dos membros da família (art. 1.523, CC) e de se mostrar indevida e prejudicial.

É a necessária separação que deve haver entre o Público e o Privado.

As relações patrimoniais do casal, por exemplo, não exigem interferência estatal além daquela já presente nos artigos 1.639 a 1.657 do Código Civil, que disciplinam o chamado “regime primário de bens”^[14], responsável por conglomerar normas de caráter imperativo, supostamente destinadas à proteção do patrimônio familiar.

Bom que se diga que nem mesmo esta “proteção” se encontra infensa a críticas, pois a regra que impõe o regime de separação compulsório aos maiores de 70 anos de idade (art. 1.641, II, CC), vem sendo alvo de contundentes e reiterados ataques por parte da doutrina^[15] e aquela que prevê a alteração de regime de bens, vem sofrendo mitigações^[16], a ponto de estar sendo admitida a alteração com base em razões simplesmente pessoais e mesmo em casamentos celebrados antes da vigência do Código Civil de 2002^[17], apesar da dicção dos arts. 1.639, §2° e 2.039.

CARLOS DIAS MOTTA, inclusive, informa que alguns doutrinadores estrangeiros, a exemplo de Diogo Leite de Campos, questionam “a conveniência de serem mantidas as regras sobre o regime de bens no casamento, entendendo que as questões poderiam ser resolvidas pelo direito das coisas e pelo direito das obrigações, como se solteiros fossem os cônjuges.” ^[18]

Da mesma forma, o Estado não deve intervir na vontade das partes quando estas, maiores e capazes, desejarem por fim à entidade que compõem^[19] ou quando um dos cônjuges ou companheiros pretender, por ocasião desta extinção, renunciar ao sobrenome acrescentado ao seu^[20], pois nessa seara também prevalece o interesse individual sobre o social.

Para que essa divisão entre o público e o privado seja efetivada no processo civil, devem existir mecanismos que permitam ao magistrado destinar tratamento diferenciado às questões a ele submetidas, de acordo com a maior ou menor intensidade de normas cogentes, pois, conforme vem se defendendo neste ensaio, apenas aqueles direitos estritamente relacionados aos aspectos existencial e pessoal das famílias, aqui chamados de “pontos sensíveis”, deverão receber intervenção do Estado, devido à superior relevância que ostentam, justificando o legítimo abrandamento do rigor formal que reveste diversos institutos, como se verá mais adiante.

Já outros direitos familiares, desprovidos dessas peculiaridades, não deverão sofrer nenhuma ingerência estatal, fazendo com que seu tratamento processual desmereça qualquer atenuação formal e o procedimento siga o modelo padrão traçado pelo Código de Processo Civil.

Ressalte-se, uma vez mais, que um regramento procedimental mínimo deve sempre ser observado, ainda que se esteja diante de discussões envolvendo normas imperativas. É justamente o que será abordado no item seguinte.

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5. Da técnica processual e a obrigatória preservação de um regramento procedimental mínimo

Como instrumento para alcance de um fim, o processo deve se submeter a um regramento que, no mínimo, assegure a observância de princípios constitucionais que possibilitem seu desenrolar sem contratempos ou arbitrariedades, imponham a fundamentação de todas as decisões e garantam a participação efetiva das partes em todas as suas fases.

Assim, mesmo havendo direitos indisponíveis em jogo, devem ser observados, ao menos, os pressupostos processuais, o tratamento igualitário das partes, a permissão de sua participação em todas as etapas do processo, influindo no resultado, o respeito ao contraditório e ampla defesa, a vedação à imprevisibilidade e ao efeito surpresa, a fundamentação das decisões e a segurança jurídica.

É aí que assume especial relevo a técnica processual, como mecanismo hábil à interpretação, distinção e aplicação das normas de direito processual de forma consentânea com os fins almejados e “sempre de maneira a conduzir o processo ao seu desfecho primordial, que é a apresentação da solução no plano do direito material” ^[21], sem se apegar ao tecnicismo ou formalismo exacerbado.

A respeito, JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE escreve que:

A idéia de relativização da forma e desconsideração de vícios relativos à técnica processual, sempre que não houver prejuízo à garantia constitucional da segurança e da igualdade nem aos escopos imediatos dos atos processuais, faz parte da dimensão procedimental dos direitos fundamentais da pessoa.

O mesmo pensamento encontra eco em DANIEL ROBERTO HERTEL, quando defende que:

Desde já, portanto, afaste-se a idéia mal propalada de que, para obtenção da efetividade no processo, deve-se afastar a técnica processual. Muito pelo contrário, a aplicação da técnica processual contribui decididamente para a efetividade do processo. O que deve ser afastado é o tecnicismo processual, ou seja, a utilização da técnica por si só, dissociada dos verdadeiros fins do processo. O emprego da técnica processual de modo a conduzir o processo ao seu desfecho é extremamente louvável. ^[22]

Logo, se a técnica processual for corretamente empregada, o Estado-juiz poderá se ingerir nos pontos sensíveis às famílias, sem qualquer prejuízo às partes ou ao processo, pois um regramento procedimental mínimo, baseado no respeito aos direitos e garantias constitucionais anteriormente mencionadas, sempre será observado, de forma a conferir à tutela jurisdicional, a adaptação necessária para a proteção do direito material^[23].

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6. Da técnica processual na análise das questões familiares

Não se pretende aqui, mencionar ou analisar pormenorizadamente cada um dos pedidos e questões passíveis de discussão perante as varas de família, não só pela brevidade e objetividade deste ensaio, mas também pela vasta gama de possibilidades abertas aos litigantes, conforme as regras de organização judiciária de cada ente federado. Tenciona-se apenas fazer o exame das questões habitualidade discutidas em Juízo, sob o enfoque aqui proposto, de forma a melhor ilustrar a importância da técnica processual.

Conforme destacado anteriormente, as matérias referentes a direitos indisponíveis, discutidas litigiosamente nas Varas de Família, guardam estrita relação com os efeitos sociais e pessoais dos arranjos familiares^[24], mas não se pode negar a grande mudança havida no panorama até então existente, após o ano de 2007.

Isso porque, até a entrada em vigor da Lei n° 11.441/2007, que estabeleceu a possibilidade de dissolução do casamento por escritura pública, doutrina e jurisprudência pátrias não haviam chegado a um consenso em torno da natureza que recobre o direito do casal de manter ou por fim à entidade familiar.

Havia certa inclinação ao pensamento de que se tratava de direito disponível^[25], muito embora a jurisprudência ainda se encontrasse bastante oscilante a respeito^[26].

No entanto, após a vigência da supramencionada lei e da nova redação do art. 226 da Constituição da República, conferida pela Emenda Constitucional n° 66/2010, prevaleceu o entendimento de que se trata de direito disponível, de caráter potestativo extintivo^[27] e de que o único meio voluntário de se pôr fim ao casamento validamente constituído é o divórcio^[28].

Portanto, para os objetivos deste trabalho, o direito ao divórcio e à dissolução da união estável, seja manifestado consensual ou litigiosamente, será tratado sob a ótica da disponibilidade, apesar de sua íntima ligação com o caráter existencial da união e de, em um primeiro momento, se ajustar ao “direito pessoal de família”. Da mesma forma será encarada a opção pela manutenção ou não do sobrenome acrescido, o qual somente poderá ser objeto de renúncia, a qualquer tempo após o fim da união, exclusivamente pela pessoa que o incorporou ao seu nome.

Já as consequências geradas pelo fim da entidade familiar sobre os filhos incapazes porventura existentes, assim como sobre qualquer sujeito vulnerável^[29], representam interesses indisponíveis, verdadeiros “pontos sensíveis às famílias” devido ao fato de se assentarem em normas e princípios constitucionais^[30], que sobrepujam os interesses meramente individuais, como já mencionado.

Via reflexa, o processo judicial também sofrerá modificações em algumas de suas regras, as quais se flexibilização em maior ou menor grau, proporcionalmente à sensibilidade do assunto familiar em discussão. Por vezes, tal ingerência exsurge por norma expressa; por outras, decorre como consequência lógica do próprio sistema, como se verá com mais vagar nos tópicos seguintes.

6.1. Da flexibilização autorizada por texto legal

O ordenamento jurídico pátrio contém inúmeras leis e até microssistemas legislativos^[31] permeados por dispositivos que autorizam expressamente a diferença de tratamento processual a direitos e deveres oriundos de uma mesma relação jurídica, quando revestidos de maior ou menor carga cogente.

Assim é que, no Código de Processo Civil, por exemplo, os artigos 82, II^[32] (que exige a intervenção do órgão do Ministério Público), 222, “a” (que impede a citação pelos Correios), 225, II (que estipula peculiaridades à confecção do mandado de citação), 265, IV, “b” (que impõe a suspensão do curso do processo quando a sentença de mérito tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente), 275, § único (que impede a adoção do rito sumário), 320, II e 324 (que não permite a incidência de efeitos da revelia), 351 (que impede a aplicabilidade da confissão), 330, II (que impede o julgamento antecipado da lide), 405, §2°, I (que relativiza o óbice à oitiva de testemunhas impedidas), 472, “caput” (que amplia os limites subjetivos da coisa julgada), são dignos de nota, por representarem exceções ao próprio modelo padrão por ele próprio traçado, toda vez que direitos indisponíveis se encontrarem “sub judice”.

A preocupação do codificador é de tal monta, que impede que os aqui denominados “pontos sensíveis às famílias” componham o acordo de divórcio extrajudicial (CPC, art. 1.124-A), exigindo sua submissão a procedimento judicial, o qual, no particular, impõe que a petição inicial contenha obrigatoriamente o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes, ao regime de visitas e ao valor da contribuição para criar e educar os filhos (art. 1.121 do CPC)^[33]. E mais ainda. Tais cláusulas poderão até deixar de ser homologadas pelo juiz, caso se constate que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos (CCB, art. 1.574, §único), o que, é bom que se diga, não impede a decretação do divórcio em si (CCB, art. 848, §único).

Mas, não para por aí! O Código Civil é outro corpo legislativo dotado de uma pletora de dispositivos que autorizam a flexibilização de regras processuais, quando os direitos indisponíveis ligados às famílias se encontrarem em discussão.

A título de exemplo, e sem qualquer pretensão de enumerá-los taxativamente, poderia ser citado o artigo 1.584, §5° do Código Civil, que preconiza que “se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade”.

Como essa pessoa não é parte, deve ser promovida sua citação para que participe ativamente da produção da prova e possa, ao final, suportar os efeitos da sentença (art. 472, CPC), permitindo-se, assim, a ampliação subjetiva da demanda, mesmo depois de expirado o momento processual oportuno para tanto (art. 264, § único, CPC).

A importância da preservação dos filhos é tamanha, que é lícito ao magistrado ir além. De acordo com o contido no art. 1.586 do Código, “havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais”, numa clara mostra de ingerência positiva do Estado na vida privada do casal, no resguardo dos interesses dos incapazes^[34].

Aqui, mais uma vez, o magistrado se encontra expressamente autorizado a deliberar a respeito de questões envolvendo os sujeitos familiares fragilizados, sem a necessidade de haver pedido específico e em “contrariedade” ao modelo padrão eleito pelo CPC (art. 128 e 460).

A propósito, confira-se o seguinte precedente:

APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DE GUARDA. PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO EM QUALQUER GRAU DE JURISDIÇÃO. EXISTÊNCIA DE TERMO ASSINADO PELO PRÓPRIO APELANTE DANDO CONTA DA IMPOSSIBILIDADE DE ARCAR COM OS ÔNUS PROCESSUAIS. REQUISITO SUFICIENTE PARA O DEFERIMENTO DO PEDIDO. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DO DIREITO DE VISITAS DO GENITOR QUE NÃO DETÉM A GUARDA DO MENOR. DEFERIMENTO. DESNECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO, HAJA VISTA A DECORRÊNCIA LÓGICA DA SUA FIXAÇÃO. ART. 1589 DO CÓDIGO CIVIL. SENTENÇA MODIFICADA. APELAÇÃO PROVIDA.

(TJPR, AP. Cível n° 624.014-8, rel. convocado Des. Luiz Antônio Barry)

A regulamentação do direito de os filhos avistarem-se e conviverem^[35] com os pais e avós^[36] e vice-versa, é outra hipótese que acarreta relativização de mecanismos processuais. Isso não só por ser impensável a atribuição de guarda a um dos pais, sem a correspectiva fixação do regime de convivência, mas também pela circunstância de o direito à convivência familiar e comunitária ser recíproco entre pais e filhos^[37], consagrado na Declaração Universal dos Direitos das Crianças (1959) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 19) e pela Constituição da República Brasileira de 1988 (art. 227, “caput”).

A relevância do tema levou o legislador a acrescentar ao inciso II do art. 1.121 do Código de Processo Civil^[38], a obrigatoriedade de o acordo entre os pais incluir deliberações respeitantes “ao regime de visitas”.

Tratando especificamente da convivência com os genitores, o art. 1.589, “caput”, do Código Civil preconiza que “o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”

Tudo isso demonstra que a regulamentação do direito de convivência também se encontra entre aqueles objetos cognoscíveis de ofício pelo magistrado, como, aliás, deixa clara a norma contida no art. 1.584, § 3°, segundo a qual “para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar”.

Tão vastas hipóteses tornam inafastável a conclusão de que as discussões judiciais envolvendo os “pontos sensíveis às famílias” (guarda, visitação e alimentos a incapazes) autorizam o Estado-juiz a se imiscuir na vontade das partes e regular a questão de forma a melhor atender aos interesses dos sujeitos vulneráveis da relação familiar, ainda que de forma contrária aos interesses das partes e sobrepujante a regras processuais, justamente pelo superior interesse em jogo.

Na esteira do entendimento que vem sendo defendido neste ensaio, o juiz se encontraria autorizado até a ordenar a emenda à inicial caso constatasse a ausência de regulamentação desses “pontos”, pois, em última análise, estaria faltando o “pedido correspondente”, a “dificultar o julgamento de mérito” (CPC, art. 284).

Já no momento de emitir o pronunciamento definitivo a respeito, por se encontrar diante de “cláusulas gerais” e normas e preceitos dotados de “conceitos jurídicos indeterminados”, poderia lançar mão da técnica convencionalmente chamada de “atuação judicial criadora”, e efetivamente dar concretude aos primados superiores, sem que isso acarretasse qualquer nulidade processual, desde que respeitado, em qualquer hipótese, o aqui chamado “regramento procedimental mínimo”.

Não é outro o entender de GUILHERME GONÇALVES STRENGER, segundo o qual:

em se tratando das questões relativas aos filhos e aos menores em geral, o juiz não pode ser um instrumento mecânico a serviço da lei, mas um órgão que resume em si o espírito de direito vigente, e o faz por meio de novas fórmulas coerentes com o próprio sistema. [...]. As prerrogativas judicantes do juiz em matéria de guarda de filhos se assentam em critérios peculiares, que não o subordinam aos limites estreitos e rígidos da lei, dando-lhe amplos poderes, não apenas na investigação dos fatos, como também na decisão, sem que se possa falar em julgamento extra ou ultra petita. ^[39]

Há quem defenda até mesmo a aplicação de multa cominatória de ofício, para a hipótese de descumprimento do regime de visitação estabelecido judicialmente^[40], robustecendo a intervenção estatal nesse campo.

Até aqui foram citados excertos da legislação codificada. Porém, há incontáveis dispositivos na legislação extravagante que autorizam idêntico proceder (flexibilização de formalismo processual), como o artigo 7° da Lei 8.560/92, cuja redação impõe que “sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite”, independentemente de pedido formulado na inicial, em franca violação ao modelo tradicional previsto pelo CPC, que determina que o pedido seja expressamente formulado e restritivamente interpretado (arts. 286 e 293), bem como que haja correlação entre o que foi pedido e o que foi decido na sentença (art. 460).

Permite-se, dessa forma, a ampliação dos limites objetivos da demanda, com a consagração de verdadeiro pedido implícito, consoante posicionamento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, do qual se extrai o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO DE PENSÃO POR MORTE. ALIMENTOS IMPLÍCITOS. COMPETÊNCIA. FORO DO DOMICÍLIO DO MENOR.

1. Na investigação de paternidade, o pedido de alimentos pode vir de modo implícito, pois decorre da lei, sendo mero efeito da sentença de procedência do reconhecimento da relação de parentesco. Precedentes.

[...]

(AgRg no REsp 1.197.217/MG, 3ª Turma, j. em , 15.02.2011, rel. Min. Vasco Della Giustina)^[41]

Outra lei repleta de dispositivos que flexibilizam o rigor formal do regramento traçado pelo CPC é a de n° 5.478/68. Nela, mostra-se possível encontrar normas que asseguram desde a isenção de submissão da petição inicial ao prévio processo de distribuição (art. 1°), passando pela desnecessidade de formulação de requerimento para obtenção de tutela antecipada^[42] (art. 4°), até a estipulação de regras próprias para impugnação da decisão fixadora de alimentos provisórios (art. 13 § 1°), além de disposições específicas sobre o trânsito em julgado (art. 15) e execução dos pronunciamentos judiciais (arts. 16 a 19), suavizando o rigorismo das regras contidas nos artigos 251 a 257, 273, 522, 468 e 475-J do CPC, respectivamente.

6.2. Da relativização autorizada de forma implícita pelo sistema

Além dos citados permissivos positivados, outros existem, não de forma expressa, mas embutida no ordenamento jurídico, como decorrência lógica do sistema, que autorizam idêntica desformalização.

Como primeiro exemplo, poderia ser citada a possibilidade de quebrantamento do rigor inerente à regra da “perpetuatio jurisdictionis”, inserta no art. 87 do CPC, quando o litígio familiar contiver pedidos relacionados às crianças e adolescentes. Nesses casos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem permitindo a alteração superveniente da competência inicialmente fixada, autorizando que o feito seja remetido para o juízo do domicílio do incapaz, na hipótese de seu guardião alterar seu endereço para outra comarca, justamente para que seus interesses sejam adequadamente tutelados^[43].

Outro exemplo digno de nota consiste na exigência implícita de que haja deliberação sobre a guarda, visitação e alimentos a incapazes também nas ações de divórcio e declaração de união estável^[44] litigiosas. É que, como visto no tópico anterior, a imposição legal de que a petição inicial disponha sobre tais “pontos sensíveis” só se faz sentir nas ações consensuais (CPC, art. 1.121). Porém, ao contrário da (falsa) impressão inicial que o codificador possa causar, a necessidade de se regulamentar a situação dos membros familiares fragilizados, por óbvio, também se mostra presente nas ações litigiosas, e até com mais razão de ser, pois o estado de beligerância dos pais os torna ainda mais vulneráveis.

Portanto, muito embora não exista disposição expressa na legislação, não se pode negar que idêntica exigência encontra-se ínsita ao sistema, pois além de ilógico, seria de uma falta de sensibilidade sem tamanho, oficializar-se o fim da união dos pais, sem que a situação dos filhos fosse judicialmente regulamentada naquele mesmo instante. Daí porque se defende neste trabalho que o juiz se encontra autorizado a deliberar oficiosamente a respeito, salvo havendo situações peculiares, como, por exemplo, a pré-existência de regulamentação da questão.

Atento a essa necessidade, o Superior Tribunal de Justiça exarou paradigmático precedente, ainda nos idos de 1997, cuja ementa segue transcrita:

DIVÓRCIO. DIVÓRCIO DIRETO LITIGIOSO. ALIMENTOS.

A sentença que decreta o divórcio direto litigioso deve dispor, salvo situação excepcional, sobre a pensão alimentícia, guarda e visita dos filhos, a fim de evitar a perpetuidade das demandas.

Recurso conhecido em parte e provido.

(REsp n° 132.304/SP, 4ª T., rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, J. 10.11.97)

Felizmente, tal omissão legislativa parece não ter passado despercebida pelo legislador encarregado da elaboração do Projeto de Lei n° 2.285/2007 (Estatuto das Famílias), pois em seu artigo 59, incisos I e II, impôs a necessidade de as partes definirem a respeito desses três pontos, em todas as ações de divórcio e separação, independentemente de seu aspecto consensual ou litigioso.

Outra hipótese de flexibilização implícita no sistema consiste na possibilidade de serem fixados alimentos em montante diverso do pedido na inicial, em qualquer ação familiar onde haja este pleito, por prevalecer o entendimento de que o valor inicialmente postulado seja considerado como “meramente estimativo”, sem força vinculante, e que a sentença sempre sopese o binômio alimentar com vistas a estabelecer os alimentos, ainda que em quantia inferior ou superior à pleiteada, mais uma vez sem causar qualquer nulidade ou ofender o já mencionado princípio da correlação (CPC, arts. 128 e 460).

Nesse sentido, confira-se o posicionamento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO REVISIONAL DE ALIMENTOS – FIXAÇÃO EM VALOR SUPERIOR AO PEDIDO NA INICIAL – DECISÃO ULTRA PETITA NÃO CARACTERIZADA.

I – Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada (art. 400, do Código Civil). Não constitui decisão ultra petita o eventual arbitramento em montante superior ao do pedido na inicial, uma vez que este serve, apenas, de mera estimativa.

II – [...].

III – Recurso não conhecido.

(REsp 39.201/SP, 3ª Turma, rel. Min Waldemar Zveiter. DJU de 12.09.94)^[45]

Por vezes, o emprego da técnica processual acarreta a interpretação de dispositivos legais^[46], o que não deixa de ser uma modalidade de flexibilização de seu rigor formal. É o que vem ocorrendo quando os alimentos inicialmente fixados são minorados no julgamento final e, por força de lei, devem retroagir à data da citação (art. 13, §2° da Lei n° 5.478/68). Nesses casos, o STJ vem conferindo efeitos “ex nunc” ao pronunciamento judicial final, a fim de preservar o princípio da irrepetibilidade e desestimular a inadimplência do alimentante, como se vê do julgado, aqui parcialmente transcrito:

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. ALIMENTOS. [...]. ALIMENTOS DEFINITIVOS. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PROVIMENTO DO PLEITO REFORMATÓRIO.

I. [...].

II [...].

III. Ofende o princípio da irrepetibilidade, a retroação, à data da citação, dos efeitos da sentença que fixou os alimentos definitivos em valor inferior ao dos provisórios, anteriormente estabelecidos.

Precedentes.

IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.^[47]

A legitimidade “ad causam” é outro instituto processual que comporta mitigações, ao menos em sede de demandas onde se pedem alimentos.

Como se sabe, a regra geral é de que a pessoa que se afirma titular do direito lesado coincida com aquela que aciona o Poder Judiciário^[48], somente admitindo-se a descoincidência se expressamente autorizada por lei (CPC, art. 6°). No entanto, devido mais uma vez às peculiaridades em estudo, admite-se que o genitor de incapazes pleiteie, em nome próprio, alimentos em favor destes, sem que isso acarrete qualquer nulidade processual, desde que possa extrair da petição respectiva, que os alimentos destinam-se ao sustento dos filhos, como recentemente decidiu o Superior Tribunal de Justiça^[49].

A relativização de alguns efeitos da revelia e a impossibilidade de julgamento antecipado da lide já foram abordadas linhas acima. Porém, suas repercussões na atividade probatória a ser desenvolvida no curso do processo são tão relevantes que abrandam o regime convencional de preclusões, possibilitando a produção de provas a respeito dos “pontos sensíveis às famílias”, mesmo depois de ultrapassado o momento processual oportuno.

No particular, confira-se o seguinte precedente:

REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. ALTERAÇÃO. PEDIDO DE DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PARA TENTATIVA DE ALTERAÇÃO CONSENSUAL DO REGIME DE VISITAS DO VARÃO À FILHA APÓS O SENTENCIAMENTO DO FEITO. PRECLUSÃO MÁXIMA QUE NÃO ATINGE QUESTÃO RELATIVA AOS INTERESSES DO MENOR. POSSIBILIDADE DE EVENTUAL ALTERAÇÃO, POR CONSENSO, DO REGIME DE VISITAS. CONVENIÊNCIA DA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE TENTATIVA DE COMPOSIÇÃO PARA QUE SÓ DEPOIS, NÃO OBTIDA ESTA, SEJAM AS PARTES REMETIDAS ÀS VIAS PRÓPRIAS. RECURSO PROVIDO.

(TJSP, A.I. n° 239.734-4/2-00, rel. Des. Elliot Akel, J. em 30.07.2002)

Arrimados neste entendimento, os Tribunais vêm abrandando o rigor processual no campo probatório, para admitir a reconsideração de decisões após o prazo preclusivo^[50], o arrolamento de testemunhas fora do prazo legal, desde que permitida a efetiva ciência da parte contrária antes da audiência (art. 407)^[51], e a juntada de documentos em fase recursal (arts. 283 e 397)^[52].

A relevância do direito em pauta implica, ainda, na autorização para que o magistrado reconheça pedidos implícitos^[53], dispense o oferecimento de reconvenção^[54], relativize o rigor da preclusão sobre as fases postulatória e probatória^[55] e dos requisitos da antecipação de tutela^[56], e prolate a sentença ampliando os limites objetivos e subjetivos da lide^[57], sem que isso acarrete qualquer nulidade ao processo.

Deve ficar claro, entretanto, que a proteção estatal a esses direitos não chega ao ponto de autorizar sua intervenção sem a existência de uma relação processual pendente, pois isso se mostraria absolutamente desarrazoado, além de flagrantemente ilegal, por violar o princípio da inércia (art. 2°, CPC).

Mas, uma vez proposta ação versando sobre esses direitos, autorizado se encontra o Estado, na pessoa do juiz, a deliberar oficiosamente a respeito, não só pela alta relevância da matéria, como também pelo fato de que tais pedidos surgem como verdadeiras consequências lógicas do rompimento da união, como já mencionado acima.

Por isso, acredita-se e defende-se neste trabalho que, mesmo diante de inexistência de norma posta no ordenamento, se encontra implícita no sistema a autorização para que o magistrado inste as partes e, no silêncio destas, até delibere de ofício a respeito, toda vez que se judicializarem as questões inerentes à guarda, proteção, educação e visitação, bem como sobre os alimentos devidos aos incapazes, legitimando, via de consequência, a flexibilização de institutos processuais, desde que seja observado o já mencionado regramento procedimental mínimo.

6.3. Especificamente sobre a retirada do sobrenome acrescido

Aqui se encontra mais uma hipótese em que a intervenção estatal se mostra legítima; mas, ao contrário das anteriores, incide impondo formalidades, ao invés de abandoná-las.

Com o fim do instituto da separação judicial e a impossibilidade de discussão de culpa nas ações familiares^[58], a retirada de sobrenome de ex-cônjuge ou ex-companheiro^[59] por ocasião da prolação do Divórcio ou da dissolução da união estável, passou a se tornar possível somente na hipótese de o próprio sujeito que o incorporou dele dispor, por meio de renúncia, já que o sobrenome acrescentado passa a integrar sua identidade para todos os fins (art. 16, CC)^[60].

Portanto, bastará que a parte que adotou o sobrenome alheio formule mero requerimento no processo, externando sua renúncia, independentemente de qualquer formalidade, para que seja acolhida sua manifestação, pois, embora se trate de um direito indisponível (ligado à personalidade), suas características impedem que o magistrado atue de ofício^[61].

6.4. Dos pedidos envolvendo direito disponível

Contrariamente a tudo que foi dito nos itens antecedentes, o tratamento processual dos direitos de natureza disponível deverá seguir regularmente as diretrizes traçadas pelas regras processuais, sem qualquer abrandamento ou flexibilização, justamente pela desnecessidade de qualquer ingerência estatal sobre o assunto, além daquelas já existentes no plano material.

Seguindo a sistemática adotada por este trabalho, serão tratados neste tópico os pedidos concernentes à extinção do arranjo familiar validamente constituído^[62] e à partilha de bens.

Logo, quando a pretensão das partes envolver qualquer um desses assuntos, o modelo procedimental “padrão” deve, em regra, ser seguido normalmente, não havendo que se falar em desnecessidade de pedido expresso ou em inaplicabilidade dos efeitos da revelia, nem na impossibilidade de confissão ou de julgamento antecipado da lide, tampouco no afastamento da preclusão, na ampliação oficiosa da fase probatória ou da necessidade de participação do Ministério Público, sob pena de se atribuir tratamento diferenciado a hipóteses que não a reclamam, acarretando nulidades processuais.

Nos tópicos seguintes, o assunto será pormenorizadamente analisado.

6.4.1. Do pedido de dissolução da entidade familiar

O pedido relacionado à dissolução de determinado arranjo familiar não guarda, na atualidade, maiores complexidades, pois a discussão da culpa, que era a maior responsável pelo atravancamento da questão, já não era aceita pela doutrina nas ações envolvendo uniões estáveis^[63] e foi afastada por completo das ações de divórcio, pela retromencionada Emenda Constitucional^[64].

Deve, contudo, ser formulado de forma expressa em petição inicial (CPC, art. 286), ainda que desnecessária seja a declinação dos motivos que levaram à ruína da união^[65], sob pena de não poder haver pronunciamento judicial a respeito.

No que concerne especificamente ao divórcio, há respeitável posicionamento doutrinário entendendo não se admitir nem mesmo resistência de mérito ao pedido, mas apenas defesas de índole processual ou alegações respeitantes aos demais efeitos decorrentes da união, como o uso do nome, a guarda de filhos e a regulamentação de visitas, direito a alimentos e partilha dos bens^[66]. Salienta-se que na união estável continua-se a admitir defesa processual e de mérito.

6.4.2. Do pedido de partilha e das conseqüências da omissão a respeito

Devido ao permissivo contido expressamente no art. 1.581 do Código Civil, as partes podem optar por dissolver o casamento ou a união estável, sem efetuar a partilha dos direitos e obrigações a que porventura façam jus.

Assim, é bastante usual que elas não façam qualquer referência aos bens, dívidas, participação societária, benfeitorias e acessões etc, ou mencionem expressamente que pretendem partilhá-los em ação própria.

Também é comum a referência inicial a apenas parte do acervo patrimonial, com o respectivo pedido de partilha somente desses bens.

Porém, para ser fiel às propostas feitas neste trabalho, seria indispensável que a parte autora indicasse os direitos e obrigações de cunho patrimonial e formulasse os pedidos específicos já na petição inicial (art. 282, III e IV, CPC), observando, ainda, as regras do regime de bens aplicável àquela entidade familiar, pois, como já dito, se tratam de institutos despidos de qualquer particularidade, disponíveis por excelência.

Na hipótese de omissão da parte, o juiz encontrar-se-ia absolutamente impedido não só de se pronunciar oficiosamente a respeito (arts. 2°, 262, 459 e 460, CPC), como também de ordenar a emenda à inicial (art. 284, CPC) e/ou de permitir a inclusão do pedido correspondente, pelo autor, após o termo previsto pelo art. 264, § único do Código, por força da incidência da preclusão, que aqui operaria regularmente (art. 183, CPC).

Por outro lado, havendo pedido específico de partilha e pretendendo a parte contrária se insurgir contra ele, deveria apresentar toda a matéria de defesa em contestação (art. 300, CPC), sob pena de tornar os fatos pertinentes incontroversos e vir a sofrer as consequências prescritas pelo art. 302 “caput” do mesmo Código (presunção de veracidade dos fatos não impugnados)^[67], com seus reflexos na produção das provas a respeito (art. 334, III, CPC), o que, é bom que se diga, não levaria necessariamente à procedência do pedido correspondente.

Tudo isso por força dos reflexos processuais gerados pelas normas de direito material que regulam o tema, as quais, conforme já mencionado, são marcadas pela nota da disponibilidade e da autonomia privada, salvo raras exceções^[68].

Portanto, não seria lícito ao Estado intervir nessa seara, relativizando o rigor e a forma de mecanismos processuais, sob o pretexto de proteger o patrimônio familiar, até porque, em última análise, os bens continuariam pertencentes a um membro daquela família.

Menos lícito ainda seria permitir-se ao réu dar início à discussão em torno desses direitos e obrigações em sede de contestação, pois esta peça de defesa não comporta a formulação de pedidos no rito comum ordinário^[69].  

É que, ao contrário do que uma leitura apressada do “caput” do art. 1.575 do Código Civil possa sugerir, a partilha de bens não surge como consequência automática da sentença que pronuncia a extinção da entidade familiar, pois esta apenas põe fim ao regime de bens (art. 1.576, CC). Tanto é assim, que o art. 1.581 do mesmo Código assegura o direito de se dividirem os bens em momento posterior.

Logo, a partilha somente ocorre com o pronunciamento judicial a respeito, e, para que isso ocorra, o entendimento que se defende é de que se mostra imprescindível a formulação de pedido expresso (art. 128, CPC).

Outro fator que destaca ainda mais a necessidade de sistematização é a complexidade probatória. Isto porque a formação do patrimônio familiar pode ser precedida de uma intrincada sucessão de fatores, que reclamariam alegações e provas que, por seu turno, ampliariam demasiadamente a fase probatória e, via reflexa, o curso do procedimento, o que pode não ser do interesse das partes naquele momento. Isso sem falar na necessidade de perquirição constante em torno de eventuais incomunicabilidades, venda fraudulenta de aquestos, edificações em terrenos alheios etc., que normalmente reclamam a propositura de ação específica antes da partilha^[70].

A questão ganha ainda maior realce devido às especificidades de cada um dos regimes de bens passíveis de adoção pelo casal, sem prejuízo de formação de condomínio entre os pares apenas sobre determinados bens^[71], tudo a exigir individualização de cada item do acervo patrimonial e das obrigações, e intensa e específica produção de provas a respeito, antes da decretação da partilha.

Portanto, defende-se que, se a parte requerida pretender formular pedidos a respeito de bens omitidos, deverá manejar reconvenção, em peça autônoma, na forma preconizada pelos artigos 299 e 315 do CPC, acarretando indissociáveis reflexos nas custas processuais, no objeto e ônus da prova, no prazo de resposta do autor/reconvindo e na sucumbência.

Caso nenhuma das partes formule os pedidos correspondentes na forma ditada por lei (em petição inicial ou reconvenção), acredita-se que a preclusão incidirá inevitavelmente a respeito, na forma prescrita pelo art. 471, “caput”, do CPC, obstaculizando a discussão, naquele processo, de tudo que não constar expressamente nessas peças.

Na linha do que vem sendo defendido neste ensaio, confira-se o precedente:

FAMÍLIA. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. SEPARAÇÃO DE CORPOS. CONVERSÃO EM DIVÓRCIO DIRETO. IMPOSSIBILIDADE. MÉRITO. COMPENSAÇÃO DE VALORES. DÍVIDAS.

1. [...].

2. A apelante, em reconvenção, somente apresentou requerimento para que houvesse ressarcimento dos imóveis vendidos durante a constância da união, caso o ex-marido não demonstrasse em prestação de contas a conversão dos valores em prol da família. Cabia à apelante demonstrar que o consorte não converteu em benefício da família os bens alienados. Como não provou nada nesse sentido, correto o proceder da sentença que determinou a partilha entre os cônjuges somente dos bens relacionados na petição inicial.

3. O pedido de divisão das dívidas entre as partes, bem como que o apelado suportasse na integralidade aquelas relativas aos imóveis, não foi apresentado em reconvenção, sendo defeso ao Julgador analisá-lo. (TJDFT, Ap. Cível 20010111185127, 1ª T. Cível, rel. Des. Roberval Casemiro Belinati, j. em 14/03/2005)

Nesse ponto, porém, o entendimento jurisprudencial se encontra longe de ser uniforme. Por simples amostragem, acórdãos do TJRS permitem a deliberação judicial sobre partilha independentemente de pedido inicial ou reconvencional^[72], ao entendimento de que se trata de consequência lógica decorrente da extinção da entidade familiar. Por outro lado, decisões do TJDFT^[73] e TJSP^[74] condicionam o pronunciamento judicial específico ao pedido formulado pelas partes, seja em petição inicial, seja em reconvenção, o que, em meu sentir, se mostra mais acertado, pelas razões que vêm sendo expostas neste ensaio, muito embora se respeite os doutos pronunciamentos em sentido contrário.

Permitindo-se a formulação de pedidos fora das fases e formas próprias, poder-se-ia dar ensejo, ao menos teoricamente, a sucessivas e infindáveis alegações, conforme as partes fossem se manifestando apenas sobre parte do acervo patrimonial e omitindo-se sobre outros bens/obrigações. Além de violar o regramento procedimental mínimo, tal proceder poderia acarretar sérios prejuízos ao autor, p.ex., com o exíguo prazo para se manifestar sobre as alegações feitas em contestação e seus reflexos sobre a prova a ser produzida (arts. 303 e 326, CPC).

Da mesma forma, a iniciativa probatória em matéria patrimonial também deveria caber exclusivamente às partes, as quais deveriam suportar os ônus correspondentes, caso não conseguissem comprovar suas alegações (art. 333, CPC), sendo defeso ao magistrado deliberar de ofício a respeito.

Tudo isso reforça o que vem sido defendido nesse trabalho: a necessidade de que o processo sofra intervenção estatal apenas quando direitos indisponíveis estiverem em discussão.

E nem se diga que tal proceder criaria obstáculos à pronta solução da demanda, pois, como já dito, o formalismo necessário é justamente o que blinda o processo contra os abusos, arbitrariedades e qualquer ato de interferência indevida.

Não se pode negar, ainda, que a via da composição sempre se encontrará aberta e o Código permite expressamente que matérias não ventiladas inicialmente façam parte do acordo (art. 475-N, do CPC). Assim, caso as partes decidissem por fim ao litígio desta forma, todas as matérias poderiam compor o acordo, independentemente de sua natureza e de terem sido alegadas oportunamente. Ademais, eventual silêncio a respeito da questão patrimonial não impediria que a matéria pudesse ser renovada em momento posterior (CCB, art. 1.581), por meio de nova ação, na forma permitida pelos artigos 1.040 do CPC e 2.021 e 2.022 do CC.

Portanto, longe de representar apego ao formalismo exacerbado, a estrita observância da técnica processual nesses casos deve ocorrer não só pelo fato dos direitos disponíveis serem desprovidos de qualquer peculiaridade que lhes permita tratamento diferenciado, como também para garantir maior segurança aos jurisdicionados e assegurar a efetiva observância dos princípios processuais constitucionais.

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7. Da necessária sistematização de tratamento

Devido à possibilidade de se destacarem os interesses das partes de acordo com sua natureza (disponíveis e indisponíveis), e tendo em vista a intenção declarada deste estudo, de efetuar mero convite à comunidade jurídica para refletir sobre tão palpitante tema, poder-se-ia propor, a título inicial, a seguinte sistematização, em observância ao maior ou menor grau de indisponibilidade do instituto em discussão:

Na hipótese de ser pedida exclusivamente a dissolução do arranjo familiar e constatando o juiz que o casal possui filhos incapazes, deveria, de ofício, ordenar a intimação do autor, para que, no mínimo, prestasse esclarecimentos sobre a guarda, regulamentação de visitas e arbitramento de alimentos aos sujeitos vulneráveis; caso constatasse a inexistência de regulamentação prévia a respeito desses três pontos, deveria ordenar a emenda à inicial, na forma do art. 284, “caput”, do CPC, para que os pedidos correspondentes fossem inseridos em prazo a ser assinalado.

Caso o autor permanecesse silente no prazo assinado, a consequência não deveria ser aquela trazida pelo §1° do artigo 284 (indeferimento da petição inicial), mas sim o prosseguimento da ação, com a citação da parte requerida, a qual, caso quisesse, também poderia fazer requerimentos nesse sentido em contestação, independentemente do oferecimento de reconvenção, por estar autorizada a assim agir pela superior relevância da matéria.

Na remota hipótese de as partes restarem absolutamente omissas a respeito (isto é, não formularem pedidos, requerimentos nem prestarem esclarecimentos sobre esses pontos), nem por isso haveria incidência da preclusão ou qualquer impedimento de que a sentença deliberasse a respeito; antes, seria imposto ao magistrado a perquirição da verdade (CPC, art. 324), nem que para isso tivesse que ordenar a produção de provas de ofício (art. 130, CPC), dentre as quais o estudo psico-social, para aferição de qual genitor melhor atenderia aos superiores interesses dos filhos incapazes, e a expedição de ofícios em busca da descoberta das possibilidades econômicas das partes, verdadeiramente se imiscuindo no assunto, devido à sua alta relevância.

Em qualquer caso, deveria respeitar um regramento procedimental mínimo e, ao final, deliberar sobre os pontos sensíveis inerentes à guarda dos filhos, ao exercício do direito de convivência e aos alimentos, sem acarretar qualquer nulidade à sentença.

Já se a discussão no processo somente envolvesse direitos disponíveis, como a dissolução da entidade familiar sem a presença de incapazes ou a partilha, nada do que foi proposto acima poderia ocorrer, sob pena de todo o processo ser contaminado pelo vício da nulidade.

Logo, o magistrado ficaria absolutamente vedado de ordenar emenda à inicial na hipótese de não formulação do pedido correspondente. Também não seria dado à parte requerida fazer pedidos a respeito em contestação, sendo imprescindível a propositura de reconvenção.

Por outro lado, se houvesse alegação e pedido a respeito, a parte contrária deveria refutá-los em contestação, caso pretendesse criar controvérsia a respeito e possibilitar a produção de provas, sob pena de tornar a matéria incontroversa.

Caso não fosse formulado pedido inicial ou reconvencional, o juiz não poderia ordenar a produção de provas a respeito de ofício, tampouco deliberar sobre o assunto, sob pena de prolatar sentença inexistente, por ausência de pedido.

Se a ação envolvesse ambos os direitos, deveria o magistrado proceder à distinção de tratamento, atenuando o rigor formal apenas e tão somente nas questões envolvendo direitos indisponíveis, para que as regras do modelo procedimental padrão incidissem normalmente em relação às questões respeitantes aos direitos disponíveis.

Devido à sintonia com o que ora se defende, valem ser adotadas a título de consideração final as palavras do sempre brilhante CARLOS ROBERTO GONÇALVES, para quem:

Uma solução intermediária, que merece ser prestigiada, propõe que se faça a distinção, no objeto da ação de separação litigiosa, dos bens indisponíveis, como os relativos, por exemplo, à guarda, educação e alimentos dos filhos, e os disponíveis, relacionados com as causas de dissolução legal da sociedade conjugal. Somente quanto aos últimos haveria a possibilidade de reconhecimento expresso ou tácito da veracidade dos fatos alegados pelo autor. Para essa corrente, portanto, faz-se mister discernir entre as questões concernentes a direitos indisponíveis, como é o caso da guarda, educação e alimentos dos filhos, e o pedido primário da dissolução causal da sociedade, em cuja província reina absoluta disponibilidade jurídica dos cônjuges, que, senhores das próprias conveniências, podem reconhecer ou deixar de contestar os fatos configurativos de causa legal de dissolução forçada.^[75]

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8. Conclusões

Diante de tudo o que consta acima, podem ser extraídas as seguintes proposições:

I - O processo atualmente é visto como método para a prestação da tutela jurisdicional e a técnica processual deve ser empregada de forma adequada, para que o formalismo somente encontre espaço onde realmente seja necessário;

II – As ações ajuizadas nas Varas de Família, por vezes, ressentem-se de técnica processual, fazendo com que o direito à ampla defesa e ao contraditório acabem sendo comprometidos, gerando surpresa e insegurança às partes;

III – A jurisprudência é oscilante a respeito, destinando tratamento idêntico a institutos que reclamam trato diferenciado e relativizando desmedidamente o rigor formal necessário de alguns institutos processuais;

IV – O direito de família é dividido pelo próprio Código Civil em “direito pessoal” e “patrimonial”, de acordo com a possibilidade de as partes disporem ou não a respeito, e as entidades familiares, de forma reflexa, espraiam efeitos nessas duas searas;

V – O Estado não deve intervir na família, salvo no afã de tutelar os pontos sensíveis, como a própria existência da entidade familiar e as relações pessoais e sociais de seus membros, coibindo toda forma de violência doméstica e de discriminação em relação aos filhos e propiciando recursos educacionais e científicos para o exercício do planejamento familiar, na forma prevista pelo art. 226 da Constituição da República;

VI – O tratamento processual das querelas familiares somente deve sofrer ingerência estatal quando o direito em discussão disser respeito ao aspecto existencial das entidades, devido à característica da indisponibilidade, hipóteses em que a técnica processual propiciará o abrandamento do rigor formal inerente a alguns institutos, sem que ocorram nulidades processuais;

VII – Discussões envolvendo direitos indisponíveis, como a guarda, criação, educação e alimentos aos filhos incapazes devem ser deliberadas de ofício, ao passo que as questões relacionadas aos direitos disponíveis, geralmente ligadas à intenção da partes de colocarem fim à união e à partilha dos bens e direitos do casal não devem sofrer qualquer interferência oficiosa do juiz;

VIII – De qualquer forma, a via da autocomposição sempre estará aberta e deve ser incentivada a todo o momento pelo magistrado.

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TEPEDINO, Gustavo. Controvérsias sobre regime de bens no novo Código Civil. Revista Direito das Famílias e Sucessões n° 2, 2008.

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Notas

^[1] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil. V. I. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 47.

^[2] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. V. II.  4 ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 453.

^[3] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização Procedimental um novo enfoque para o estudo do procedimento em matéria processual. São Paulo: Atlas, 2008.

^[4] CABRAL, Trícia Navarro Xavier. Flexibilização Procedimental. Revista Eletrônica de Direito Processual, Volume VI. Disponível em <http://www.arcos.org.br/periodicos/revista-eletronica-de-direito-processual/volume-vi/flexibilizacao-procedimental>. Acesso em 20.05.2011.

^[5] Que não deve ser confundido com tecnicismo ou hipervalorização da forma, pois estes, ao contrário daquele, são nefastos e podem obstaculizar o próprio acesso à justiça

^[6] A ser abordado no item 5.

^[7] BEDAQUE, José Roberto Dos Santos. Efetividade do Processo e Técnica Processual. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 101/102.

^[8] JÚNIOR, Mairan Gonçalves Maia. O regime da comunhão parcial de bens no casamento e na união estável. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 102. FERREIRA, Fábio Alves. O reconhecimento da união de fato como entidade familiar e a sua transformação num casamento não solene. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 97.

^[9] PEREIRA, Virgílio de Sá. Direito de Família. 2. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1959, pg. 101; GOMES, Orlando. O novo direito de família. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1984, pg. 4.

^[10] BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de bens no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2007, pg. 40.

^[11] PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

^[12] ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Direito de Família Mínimo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 145.

^[13] TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RODRIGUES, Renata de Lima. O direito das famílias entre a norma e a realidade. São Paulo: Atlas, 2010, p. 105.

^[14] MADALENO, Rolf. Novos Horizontes no Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 14.

^[15] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 710.

^[16] TEPEDINO, Gustavo. Controvérsias sobre regime de bens no novo Código Civil. Revista Direito das Famílias e Sucessões n° 2, 2008. p. 10.

^[17] STJ, REsp n° 730.546/MG, 4ª Turma, rel. Min. Jorge Scartezzini, j. em 23.08.2005.

^[18] MOTTA, Carlos Dias. Direito Matrimonial e seus princípios jurídicos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 368.

^[19] FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 40.

^[20] CIARLARIELLO, Maria Beatriz. Inalterabilidade do sobrenome no casamento: uma regra a ser adotada. Anais do VIII Congresso Brasileiro de Direito das Famílias.

^[21] HERTEL, Daniel Roberto. Técnica processual e tutela jurisdicional: A instrumentalidade substancial das formas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2006, p. 70.

^[22] Idem, p. 68.

^[23] De que é expoente: BOECKEL, Fabrício Dani de. Tutela Jurisdicional do direito a alimentos. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 151.

^[24] Por todos: NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Direito de Família. V. 5. 2 ed. Rio de Janeiro:  Forense, 2008, p. 177/183.

^[25] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 5. ed. São Paulo:  Saraiva, 2008, p. 225.

^[26]  Entendendo pela disponibilidade: TJSP, 6ª Câm. Direito Privado, AC n° 111.073.4/1-SP, Rel. Des. Testa Marchi, em 23.9.99. Entendendo pela indisponibilidade: TJSP, AC n° 338.413.4/0-00-SP, J. em 26.09.2006.

^[27] FARIAS, Cristiano Chaves. Redesenhando os contornos da dissolução do casamento (Casar e permanecer casado: eis a questão). In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. (Coord.). Afeto, ética, família e o novo Código Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

^[28] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. pg. 196.

^[29] TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RODRIGUES, Renata de Lima. O direito das famílias entre a norma e a realidade. São Paulo: Atlas, 2010, p. 105.

^[30] CR/88, Título VIII, Capítulo VII.

^[31] A exemplo da Lei n° 8.069/90, que não será abordada diretamente neste estudo, a fim de não extravasar seus limites originários.

^[32] ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O Ministério Público nas ações de separação e divórcio. Revista Direito das Famílias e Sucessões n° 2. 2008, p. 55-68.

^[33] Lido sob o enfoque trazido pela EC 66/2010 e com a integração do art. 40, §2° da L. 6.515/77.

^[34] NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 1134.

^[35] Sobre a prevalência do termo “convivência” a “visitação”, confira-se: LÔBO, Paulo. Direito Civil. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.

^[36] Conforme art. 1.589, parágrafo único, com a redação dada pela Lei n° 12.398, de 28.03.2011.

^[37] LOBO, Paulo. Guarda e convivência dos filhos após a Lei n° 11.698/2008. Revista Direito das Famílias e Sucessões n° 6, 2008. p. 29.

^[38] Lei n° 11.112/05.

^[39] STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de Filhos. 2 ed. São Paulo: DPJ editora, 2006, p. 100.

^[40] LAURIA, Flávio Guimarães. A regulamentação de visitas e o princípio do melhor interesse da criança. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 141.

^[41] No mesmo sentido: STJ, AgRg no Ag 778187/PR, 3ª turma, J. em 18.11.2008, rel. Min. Sidnei Beneti; STJ, AgRg no REsp 1032716/MG, 3ª Turma, j. em 25.11.2008, rel. Min. Sidnei Beneti.

^[42] NERY JR., Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado, 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, pg. 880.

^[43] CC 92473/PE, 2ª Seção, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 27/10/2009; CC 62.027/PR, 2ª Seção, rel. Min. Nancy Andrighi, J. em 27.09.06.

^[44] A respeito, conferir artigo: Natureza da sentença de reconhecimento e dissolução de união estável, de nossa autoria.

^[45] No mesmo sentido: REsp 595.746/SP, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, J. em 01.12.2010; REsp 66.169/SP, 3ª Turma, rel. Min. Cláudio Santos, DJU de 16.10.95.

^[46] HERTEL, Daniel Roberto. Técnica processual e tutela jurisdicional: A instrumentalidade substancial das formas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2006, p. 70

^[47] REsp n° 905.986/RJ, 4ª Turma, rel. Min. Adir Passarinho Júnior, DJe de 06.12.10.

^[48] RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual Civil. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. pg. 177.

^[49] REsp 1.046.130/MG, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, J. em 06.10.2009.

^[50] TJSP, A.I. n° 0544913-64.2010.8.26.0000, 3ª Câm. Dir. Priv., Des. Egídio Giacoia, J. em 12.04.11.

^[51] TJMG, A.I. n° 1.0704.04.028447-0/001, 8ª Câm. Cível, rel. Des. Elias Camilo, DJ 12.11.2008.

^[52] TJDFT, Ap. Cível n° 20110710135534, 3ª Turma Cível, rel. Des. Alfeu Machado, DJ 14/11/11.

^[53] TJSP, Ap. Cível n°582.162-4/9-00 3ª Câm. D. Priv., rel. Des. Adilson de Andrade, j. em 02.12.08.

^[54] TJMG, Ap. Cível n° 1.0699.08.088014-8/001(1), j. em 01.03.2011.

^[55] TJGO, Ap. Cível 275011-45.2009.8.09.0152, 1ª C. Cível, rel. Luiz Eduardo de Sousa, DJ 17.12.10.

^[56] TJSC, A.I. n° 2004.031713-4, 1ª C. Dir. Civil, rel. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, DJ 14.0405.

^[57] TJDFT, A. I. n° 20100020015675, , 6ª Turma Cível, rel. Des. Jair Soares, DJ 06.05.2010.

^[58] LÔBO, Paulo. “PEC do Divórcio”: Consequências Jurídicas Imediatas. Revista Direito das Famílias e Sucessões n° 11 – ago/set/2009; ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Temas atuais de direito de família. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 122/123.

^[59] Lei n° 6.015/73, artigo 57, parágrafos 2° e 3°.

^[60] LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 143.

^[61] REsp n° 241.200/RJ, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, J. em 04.04.06.

^[62] Refogem ao âmbito deste trabalho, as entidades familiares inexistentes e inválidas (1.548 a 1.564, CC) e o conseqüente pedido de anulação ou declaração de inexistência.

^[63] SANTOS, Luiz Felipe Brasil. A união estável no novo Código Civil. Disponível em:  <HTTP://www.espacovital.com.br>; LÔBO, Paulo. “PEC do Divórcio”: Consequências Jurídicas Imediatas. Revista Direito das Famílias e Sucessões n° 11 – ago/set/2009.

^[64] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010,  p. 94.

^[65] STJ, REsp n° 886.744/MG, 4ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, J. em 02/02/2010.

^[66] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 136/137; LÔBO, Paulo. “PEC do Divórcio”: Consequências Jurídicas Imediatas. Revista Direito das Famílias e Sucessões n° 11 – ago/set/2009, p. 13.

^[67] Salvo se amparado por uma das exceções previstas em seus incisos.

^[68] Regime Primário de Bens, aludido no item 4 deste ensaio.

^[69] Ao menos enquanto não vigorar o Novo CPC, que admitirá a formulação de pedido contraposto em todas as ações.

^[70] TJSP, AC n° 648.922.4/8-00, 8ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Caetano Lagrasta, J. em 29.07.2009; TJSP, AC n° 662.938-4/3-00, 9ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. João Carlos Garcia, J. em 24.11.2009.

^[71] BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime de bens no novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 250.

^[72] Ap. Cível n° 70023452634, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Maria Berenice Dias, J. em 18.06.2008; Ap. Cível n° 70023461734, 8ª Câm. Cível, rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, J. em 10.04.2008.

^[73] Ap. Cível n° 20070510042084, 5ª Turma Cível, rel. Des. Dácio Vieira, J. em 17.11.2010; Ap. Cível n° 20070310202766, 5ª Turma Cível, rel. Des. Luciano Moreira Vasconcellos, J. em 03.09.2009.

^[74] A. I. n° 990.10.113305-9, 7ª Câm. Direito Privado, rel. Des. Miguel Brandi, J. em 29.09.2010; Ap. Cível n° 641.360-4/1-00, 1ª Câm. Direito Privado, rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, J. em 01.09.2009.

^[75] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 5. ed. São Paulo:  Saraiva, 2008, p. 226.