As teorias do risco na responsabilidade civil ambiental

Resumo: A responsabilidade civil cada vez mais se apresenta como um dos instrumentos jurídicos mais sensíveis no que diz respeito à proteção do meio ambiente. Atualmente, graças ao alto desenvolvimento industrial na sociedade moderna, aliada às características do dano, os riscos de danos ambientais se tornam cada vez maiores, mais graves e muitas vezes irreversíveis, o que fez com que o legislador adote, de acordo com a Lei nº. 6.938/81, que versa sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, a responsabilidade civil objetiva, sendo necessária então a aplicação da teoria do risco mais correta para a proteção do meio ambiente e em conseqüência, da sociedade.

Palavras-chave: Responsabilidade civil; responsabilidade objetiva; teoria do risco; risco ambiental; dano ambiental.

Sumário: 1. A responsabilidade civil ambiental; 2. Do risco; 2.1 As teorias do risco: 2.1.1 Risco profissional; 2.1.2 Risco-proveito; 2.1.3 Risco Criado; 2.1.4 Risco Excepcional; 2.1.5 Risco administrativo; 2.1.6 Risco Integral; 3. O dano ambiental; 3.1. As características do dano ambiental: 3.1.1. Amplitude de vítimas; 3.1.2. Globalidade de seus impactos; 3.1.3. Aniquilação de vítimas; 3.1.4. Difícil reparação; 3.1.5. Difícil valoração; 4. As teorias do risco na responsabilidade civil ambiental; 5. Conclusão; 6. Bibliografia.

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1. A responsabilidade civil ambiental

Haveria enorme dificuldade em se provar a culpa do causador do dano ambiental se fosse utilizada a teoria subjetiva. Seria necessário provar a culpa do agente e se este agiu com dolo ou culpa, sendo que, para que surja o dever de indenizar, é necessária a sua prova (da culpa).

Porém, muitas vezes não é possível a avaliação dos danos com precisão. Eventualmente o dano ambiental poderia se manifestar com o decorrer do tempo o que tornaria, pela responsabilidade subjetiva, a tarefa de indenizar pelo dano ocorrido, uma tarefa muito mais difícil.

Tendo-se em vista a importância do bem tutelado no Direito Ambiental, e a dificuldade – às vezes impossibilidade – de se reparar o dano causado, a doutrina e posteriormente a legislação passou a adotar a teoria objetiva.

Aqui não se analisa a vontade do agente (prescinde da culpa), mas sim o dano e o nexo causal. Esta é a teoria da responsabilidade objetiva.

A primeira lei brasileira a acolher tal teoria foi a de Lei nº. 6.453/77, que trata dos danos nucleares e que dedica um capítulo (capítulo II) à responsabilidade civil pelos prejuízos nucleares.

Porém foi com o advento da Lei n.º 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, e mais especificamente, em seu artigo 14, §1º, que a responsabilidade objetiva seria ampla e definitivamente adotada:

“Art. 14 (...)

§ 1º. Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente”. (Grifos nossos).

Para Paulo Affonso Leme Machado, “a responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurídico de repará-lo. Presente, pois, o binômio dano/reparação. Não se pergunta a razão da degradação para que haja o dever de indenizar e/ou reparar”. E continua a seguir:

 “Não interessa que tipo de obra ou atividade seja exercida pelo que degrada, pois não há necessidade de que ela apresente risco ou seja perigosa” ^[1].

A responsabilidade civil objetiva na esfera ambiental também foi acolhida pela Constituição Federal de 1988, no parágrafo 3º do artigo 225:

“§3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Esse entendimento já está consagrado na doutrina e jurisprudência.

Adota-se, então, a teoria do risco. Ou seja, para a comprovação do dano, basta a prova do dano e da relação de causalidade entre este dano e a conduta do réu.

Porém, Rui Stoco entende que “não sendo proibida determinada atividade e tendo agido a pessoa segundo o comportamento normal, sem intenção de causar dano ao meio ambiente, mostra-se equívoco invocar a Lei 6.938/81 para afirmar, com base nela, a responsabilidade objetiva em matéria de direito ambiental”, e continua “uma atividade não proibida não pode, a um só tempo, ser lícita e, ainda assim, ensejar responsabilidade sem culpa pelo só fato da lesão ecológica” ^[2].

Helita Barreira Custódio sustenta sua opinião no sentido de que a responsabilidade do particular é baseada na culpa, dizendo que, em se tratando de ato ilícito, aplica-se a responsabilidade subjetiva. Se a ato for lícito, é a responsabilidade objetiva que terá sua aplicabilidade assegurada^[3].

Entretanto nossa opinião é em outro sentido.

Para haver indenização, bastaria a prova da ação ou omissão do agente causador do dano, além do nexo causal entre este dano e a conduta do réu, não importando se lícita ou ilícita essa ação ou omissão.

Tomamos por exemplo os problemas que ocorrem decorrentes da construção do porto de Açu, em São João da Barra (RJ). De acordo com estudo da Universidade Norte Fluminense, a construção de tal porto (atividade lícita e muito bem vinda para o desenvolvimento da região) está provocando a salinidade da água doce utilizada pelos agricultores da região, o que pode iniciar um processo de desertificação na região^[4]. Nesse caso não se discute a legalidade ou a licitude da atividade, mas sim a sua lesividade ao ambiente.

A licitude no caso exemplificado vem com a licença para a construção do porto; a licença ambiental não libera o empreendedor de seu dever de reparar o dano causado ao ambiente. Essa licença apenas retira o caráter de ilicitude administrativa do ato, mas não afasta a responsabilidade civil de reparar o dano.

Citamos então Nélson Nery Júnior, que diz que “ainda que haja autorização da autoridade competente, ainda que a emissão esteja dentro dos padrões estabelecidos pelas normas de segurança, ainda que a indústria tenha tomado todos os cuidados para evitar o dano, se ele ocorreu em virtude da atividade do poluidor, há o nexo causal que faz nascer o dever de indenizar” ^[5].

É o poluidor que assume todo e qualquer risco de dano que advém de sua atividade, cabendo o direito de regresso quando existente um verdadeiro causador do dano.

O Conselho Superior do Ministério Público paulista também publicou a súmula nº. 18, que diz o seguinte:

“Em matéria de dano ambiental, a Lei nº. 6.938/81 estabelece a responsabilidade objetiva, o que afasta a investigação e a discussão da culpa, mas não se prescinde do nexo causal entre o dano havido e a ação ou omissão de quem cause o dano. Se o nexo não é estabelecido, é caso de arquivamento do inquérito civil ou das peças de informação’. (Grifos nossos)”.

Além disso, a responsabilidade civil pelos danos ambientais é solidária, conforme aplicação subsidiária do artigo 942, segunda parte, do Código Civil. Isso quer dizer que “num distrito industrial onde seja impossível individualizar-se o responsável pelo dano ambiental, todos serão solidariamente responsáveis” ^[6].

Não há dúvidas de que as pessoas jurídicas também podem ser responsabilizadas pelos danos ambientais, uma vez que o legislador pátrio, na Lei nº. 6.938/81, no inciso IV do seu artigo 3º, ampliou o conceito de poluidor a essas pessoas^[7].

Lembramos que a nossa Carta Magna também inclui as pessoas jurídicas no rol dos sujeitos à responsabilidade civil, assim como pode ser observado pela leitura combinada do artigo 3º com o artigo 21, ambos da Lei nº. 9.605 de 1998, que aduzem o seguinte:

“Art 3º. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.

Art 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no artigo 3º (...)”. (Grifos nossos).

Destacamos também que de acordo com o disposto no artigo 4º^[8] dessa mesma lei (Lei de nº. 9.605/98), pode haver a desconsideração da personalidade jurídica, sempre que houver dificuldade do ressarcimento dos prejuízos ambientais, em se tratando de pessoa jurídica poluidora. Para Motauri Ciocchetti de Souza, ocorrendo o dano ambiental, “caso patrimônio da pessoa jurídica não se mostre suficiente para sua integral reparação, os bens particulares dos sócios ou cotistas serão alcançados nos limites necessários para que haja o cabal adimplemento da obrigação” ^[9].

Para Édis Milaré, a responsabilidade civil das pessoas jurídicas também é objetiva^[10], posicionamento no qual concordamos, pois a lei que regula e que deve ser sempre aplicada em relação à responsabilidade civil pelo dano ambiental é a Lei nº. 6.938/81, que define em seu artigo 14, §1º, essa responsabilidade.

Em relação às pessoas jurídicas de direito público, a responsabilidade civil também é objetiva, com fundamento no artigo 37, §6º da Constituição Federal^[11]. Além disso, o Estado também pode ser penalizado, pois tem o dever constitucional da proteção ao meio ambiente (artigo 225, caput^[12]).

De acordo com Gina Copola, “ocorre que nos casos em que se verificar a ocorrência do dano de responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público, será sempre investigada a culpabilidade do agente que praticou o ato danoso. De tal sorte, a responsabilidade do Estado é sempre objetiva, e a do agente responsável pelo dano é a baseada na culpa, ou seja, a responsabilidade é subjetiva” ^[13].

Cabe ao Estado zelar pelo meio ambiente. Muitas vezes é ele próprio o causador de danos ambientais, seja quando constrói usinas hidrelétricas que imunda determinada localidade ou quando deixa vazar o gás que é explorado, ou o petróleo que contamina mares e rios. Tem o Poder Público o dever constitucional de defender e preservar o meio ambiente. Pode, é claro, reparada a lesão, demandar regressivamente contra o efetivo causador do dano.

Porém é necessário cuidado. Em última instância, é a sociedade que acaba “pagando a conta” nos casos em que o Poder Público é demandado. Entendemos ser conveniente acionar o Estado somente quando ele for o responsável direto pelo dano ou eventualmente pela falha na fiscalização de determinada atividade.

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2. Do risco

O fundamento original da responsabilidade era exclusivamente subjetivo, fundado sobre o conceito de culpa. Ou seja, a reparação de um dano tem como pressuposto a prática de um ato ilícito. Essa é a regra do artigo 186 do Código Civil^[14]. Entretanto, esse conceito clássico vem sendo amenizado em sua aplicação. “Nesse sentido, as primeiras atenuações em relação ao sentido clássico de culpa traduziram-se nas “presunções de culpa” e em mitigações no rigor da apreciação da culpa em si” ^[15].

Foi-se percebendo que a noção de culpa, se aplicada rigorosamente a todos os casos, deixaria inúmeras situações de prejuízo sem o devido ressarcimento.

Com isso, os doutrinadores e os Tribunais ampliaram o conceito da culpa, ganhando espaço a chamada “responsabilidade sem culpa”, ou responsabilidade objetiva e, conseqüentemente, a noção de risco.

Foi só no final do século XIX, após a Revolução Industrial, que surgiram as primeiras manifestações ordenadas da teoria objetiva ou teoria do risco.

“Risco”, segundo Cavalieri, “é perigo, é probabilidade de dano, importando, isso, dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela recorrente” ^[16], ou seja, o problema se resolve na relação de causalidade, independentemente se o causador do dano agiu ou não com culpa.

2.1 As teorias do risco

Na doutrina moderna, podemos destacar seis modalidades do risco, quais sejam: risco profissional, risco criado, risco-proveito, risco excepcional, risco administrativo e risco integral.

2.1.1 Risco profissional:

Nos dizeres de Caio Mário, é a teoria que “sujeita o empregador a ressarcir os acidentes ocorridos com seus empregados, no trabalho ou por ocasião dele” ^[17], independentemente de qualquer consideração de culpa.

Para Washington de Barros Monteiro, com essa teoria, tanto o empregado como o empregador ganham e perdem ao mesmo tempo. O empregado ganha “porque obtém indenização nos casos em que, na ausência de culpa do patrão, não teria direito a ela. Perde, também, porque a indenização, previamente tarifada, é menor do que aquela a que teria feito jus pelo direito comum, reduzindo-se a responsabilidade pecuniária do patrão às cifras prefixadas em lei especial.

O patrão, por sua vez, ganha e perde igualmente com a adoção do risco profissional. Ganha, porque, no caso de acidente, paga indenização menor do que a de direito comum. Perde, porém, porque paga sempre, ainda no caso de culpa do acidentado” ^[18].

2.1.2 Risco-proveito:

Em nossa opinião, o jurista português João de Matos Antunes Varela possui o melhor conceito dessa modalidade de risco. Diz ele que “quem utiliza em seu proveito coisas perigosas, quem introduz na empresa elementos cujo aproveitamento tem os seus riscos; numa palavra, quem cria ou mantém um risco em proveio próprio, deve suportar as consequências prejudiciais do seu emprego, já que deles olhe o principal benefício (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commodum, ibi incommodum)” ^[19].

O risco-proveito pressupõe uma ação positiva do agente, que coloca em risco um terceiro.

Porém a responsabilidade fica limitada somente às hipóteses de danos verificados na exploração de atividade lucrativa, ficando vinculadas a essa teoria apenas as pessoas que tiram algum tipo de proveito econômico (mesmo que o lucro seja eventual) na exploração de uma atividade.

2.1.3 Risco Criado:

Mais abrangente que o risco proveito, a teoria do risco criado é aquela que impõe o dever de reparação do dano ao autor, em razão de sua profissão ou atividade (desde que seja lícita e perigosa), que é potencialmente geradora de risco^[20], para si ou para outrem.

Essa teoria, de acordo com Caio Mário, “aumenta os encargos do agente; é, porém, mais eqüitativa para a vítima, que não tem de provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano” ^[21].

O risco criado está ligado a conseqüência de uma atividade perigosa, que podemos exemplificar: indústrias de explosivos, empresas produtoras de energia elétrica, usinas nucleares, fábricas de venenos ou que utilizam essas substâncias etc.

2.1.4 Risco Excepcional:

Essa teoria diz respeito àquelas hipóteses em que o dano causado é o resultado de um risco que escapa da atividade comum da vítima, uma situação excepcional, portanto, mesmo que seja estranha a essa atividade normalmente exercida.

Cavalieri acrescenta que “em razão dos riscos excepcionais a que essas atividades submetem os membros da coletividade de modo geral, resulta para aqueles que as exploram o dever de indenizar, independentemente da indagação de culpa” ^[22].

Por essa teoria há o dever de indenizar quando o dano é decorrente de atividade que causa extremo risco, como na exploração de energia nuclear, transporte de explosivos, materiais radioativos, entre outros.

2.1.5 Risco administrativo:

Essa teoria é emprestada do Direito Administrativo, e significa que a Administração Pública é responsável, objetivamente, pelos danos cometidos a terceiro praticados por seus funcionários, no exercício de suas funções, independentemente da existência de culpa, seja o ato praticado lícito ou ilícito, estando fundamentado pelo artigo 37, §6º da nossa Constituição Federal.

“É o que acontece quando agentes públicos utilizam coisas perigosas, como explosivos ou armas, ou quando empregam técnicas perigosas, como a implosão de imóvel que ameaça a ruir, assim causando danos às propriedades vizinhas” ^[23].

Hely Lopes Meirelles adverte porém “que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova de culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima, para excluir ou atenuar a indenização” ^[24]. Dessa forma, não pode haver a concorrência da culpa da vítima.

2.1.6 Risco Integral:

Para essa teoria, basta que haja os pressupostos do dano e do nexo causal, dispensando-se os demais elementos, como a culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior.

A atividade geradora do dano é lícita, mas causou dano a outrem. Dessa forma, aquele que exerce tal atividade tem o dever de ressarcir o dano, bastando, como já foi dito, a prova do nexo causal e do dano.

É a modalidade mais extremada do risco, e por isso como afirma Caio Mario é uma teoria sujeita a críticas, justamente por ser tão extremada e porque “trata-se de uma tese puramente negativista. Não cogita de indagar como ou porque ocorreu o dano. É suficiente apurar se houve o dano, vinculado a um fato qualquer, para assegurar à vítima uma indenização” ^[25].

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3. O dano ambiental

Por dano ambiental entendemos ser toda e qualquer diminuição, degradação ou extinção de um recurso natural ou organismo vivo, ou a alteração em sua situação de equilíbrio natural.

Porém não é qualquer dano que deve ser considerado, ou absurdos seriam cometidos. Se assim fosse, o simples ato de respirar nos tornaria poluidores^[26].

O dano causado não atinge somente o meio ambiente em si; vai muito mais além. Interfere também no homem, em sua saúde, bem estar, em questões econômicas e sociais.

O dano ao meio ambiente contém características muito particulares como veremos a seguir.

3.1. Características

3.1.1. Amplitude de vítimas

O dano ambiental afeta uma pluralidade de vítimas, não as distinguindo.

Se um lago é contaminado com mercúrio, por exemplo, não apenas suas águas ficam poluídas; é atingida também sua fauna e flora, bem como da população ribeirinha que vive perto e utiliza a água para beber e os peixes desse lago para sua subsistência, assim como os fetos intra-útero que por ventura possam existir.

3.1.2. Globalidade de seus impactos

O dano ambiental não conhece fronteiras. Apesar do efeito mais intenso do dano ambiental ser sentido no epicentro do desastre, alguns efeitos se estendem para além de sua área^[27].

“Es el caso de las aves migratorias, protegidas por diversos compromisos de carácter internacional, así como también los sistemas hídricos compartidos o vecinos, respecto de los cuales la vigencia de una solución interna no permite resolver las cuestiones que le son atinentes”^[28].

Afinal, o meio ambiente é da humanidade.

3.1.3. Aniquilação de vítimas

Outra característica do dano ambiental é sua capacidade de aniquilar vítimas. É a floresta que deixa de existir, é uma espécie animal que se extingue, são os recursos naturais que se exaurem.

3.1.4. Difícil reparação

Seja pela dificuldade ao retorno ao status quo ante (que em alguns casos pode ser impossível de ser alcançado), ou seja pelo fato de que a reparação pecuniária em si, não recuperar o dano causado, a reparação do dano pode não alcançar todos os efeitos desejados.

Em outros casos, os danos ambientais podem nem ocorrer a olho nu, como é o caso de contaminação de lençol freático, ou ainda de danos que ocorrem apenas com o passar do tempo, dificultando ainda mais sua reparação.

3.1.5. Difícil valoração

Ainda não existem parâmetros econômicos estabelecidos para a reparação de um dano ambiental.

Não existe um valor econômico para o ar puro ou de uma paisagem. São bens, assim como muitos outros, que não são expressos através do mercado, não podem ser comprados ou vendidos.

Tampouco existe alguma fórmula para calcular o dano ambiental em toda sua extensão, uma vez que, como já afirmado, esses bens naturais não possuem valor de mercado, além do fato de sua extensão, pois se deve avaliar tais danos sobre todos os elementos do ecossistema que foi degradado^[29].

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4. As teorias do risco na responsabilidade civil ambiental

De acordo com a teoria objetiva, todo dano é indenizável, devendo ser reparado, bastando para tanto que haja o nexo causal entre a atividade e o referido dano para que se caracterize a responsabilidade civil objetiva, não havendo discussão sobre se quem degradou o fez de maneira imprudente ou se agiu sem culpa “strictu sensu”. Esse é o entendimento de Sérgio Ferraz^[30].

Mas qual é, dentre as teorias do risco, a que deve ser aplicada?

A posição que prevalece na doutrina ambiental é no sentido de que a Lei nº. 6.938/81 adotou, em seu artigo 14, §1º, a responsabilidade objetiva na modalidade do risco integral. Ou seja, o dever de reparação é fundamentado simplesmente pelo fato de existir uma atividade de onde adveio o prejuízo, sendo desprezadas as excludentes da responsabilidade, como o caso fortuito ou a força maior, ou seja, não há necessidade de verificar a intenção do agente. Basta que se configure um prejuízo relacionado com a atividade praticada.

Nelson Nery Júnior é um dos partidários da teoria do risco integral. Segundo o autor, “ainda que a indústria tenha tomado todas as precauções para evitar acidentes danosos ao meio ambiente, se, por exemplo, explode um reator controlador da emissão de agentes químicos poluidores (caso fortuito), subsiste o dever de indenizar. Do mesmo modo, se por um fato da natureza ocorrer derramamento de substância tóxica existente no depósito de uma indústria (força maior), pelo simples fato de existir a atividade há o dever de indenizar” ^{[31] [32]}.

Para Meire Lopes Montes, “desimporta e é irrelevante a força maior e o caso fortuito como excludentes de responsabilidade. Aplica-se, pois, a teoria do risco integral, na qual o dever de reparar independe da análise da subjetividade do agente e é fundamentado pelo só fato de existir a atividade de onde adveio o prejuízo. O poluidor deve assumir integralmente todos os riscos que advêm de sua atividade, desimportando se o acidente ecológico foi provocado por falha humana ou técnica ou se foi obra do acaso ou de força maior” ^[33].

Por essa teoria, não importa se a atividade do poluidor é lícita ou não; não importa se houve falha humana ou técnica, caso fortuito ou força maior. Ocorrendo dano ambiental, o poluidor tem o dever de indenizar.

De acordo com Édis Milaré, o que é discutido em relação ao dano ambiental é a potencialidade do dano, não sua legalidade. “Não raras vezes o poluidor se defendia alegando ser lícita a sua conduta, porque estava dentro dos padrões de emissão traçados pela autoridade administrativa e, ainda, tinha autorização ou licença para exercer aquela atividade” ^[34].

Motauri Ciocchetti de Souza oferece o seguinte exemplo:

“Podemos supor dois morros, formados por rochas: no primeiro deles, há atividade de exploração de minérios (pedreira), que é exercida segundo os mais rígidos padrões ambientais e de segurança traçados pelos órgãos técnicos; no segundo, o proprietário da gleba mantém em estado natural, sem qualquer forma de exploração.

Pois bem: caem dois raios, um sobre cada morro. Em decorrência, de ambos desprendem-se blocos de rocha, que vêm a causar danos ambientais.

Temos aí típica hipótese de força maior, com efeitos distintos, no entanto.

De fato, a empresa que exerce a atividade de extração mineral possui responsabilidade civil na esfera ambiental, enquanto o proprietário do outro morro, inexplorado, não” ^[35].

Como lembra Nicolao Costa Neto, por essa teoria, “somente não haverá responsabilidade se: a) o risco não tiver sido criado; b) não houve dano; c) não houver relação de causalidade entre o ato gerador do risco e o dano” ^[36].

Para Paulo Affonso Leme Machado, entretanto, são cabíveis as excludentes como a força maior e o caso fortuito; porém quem alegar “deve produzir prova de que era impossível evitar ou impedir os efeitos do fato necessário – terremoto, raio, temporal, enchente” ^[37].

Numa outra corrente, Maria de Fátima de Araújo Ferreira diz que “no sistema ambiental brasileiro, a responsabilidade pela prática do dano ambiental deve-se fundamentar, de preferência, na teoria da responsabilidade objetiva baseada no risco proveito, uma vez que a aplicação da teoria do risco integral poderá levar a resultados absurdos, desconexos da realidade ambiental existente, por esta última não admitir em hipótese alguma, qualquer excludente de responsabilidade” ^[38].

Por essa teoria, a responsabilidade fica limitada somente às hipóteses de danos verificados na exploração de atividade lucrativa, ficando vinculadas apenas as pessoas que tiram algum tipo de proveito econômico na exploração de uma atividade, admitindo também as excludentes de responsabilização, como o caso fortuito e a força maior, o fato criado pela vítima entre outros.

Toshio Mukai, afirma que “o legislador, deliberadamente ou não, erigiu, na matéria, a teoria da responsabilidade integral, isto é, o poluidor é responsabilizado sem culpa sua, da vítima, e sem a ressalva da força maior. Isto é porque o texto legal diz ‘independentemente da existência de culpa’, o que significa, ‘sem indagação da culpa a quem quer que seja’” ^[39]. (Grifos nossos).

Entretanto, afirma que a teoria a ser aplicada é a teoria do risco criado. Por essa teoria, as excludentes de responsabilidade são admitidas em favor daquele que, em razão de sua profissão ou atividade, é potencialmente geradora de risco ao meio ambiente.

Mas como assevera o citado autor, “somente empenha a responsabilidade de alguém por danos ambientais, se ficar comprovada a ação efetiva (atividade) desse alguém, direta ou indiretamente na causação do dano” ^[40], e completa a seguir, dizendo que, “fica, portanto, de fora desse quadro qualquer atividade que não possa ser debitada ao poluidor, tais como a ação de terceiros, vítima ou não, e, evidentemente, nesse rol, ainda se poderia colocar o caso fortuito (evento causado pela ação humana de terceiros) e a força maior (evento causado pela natureza)” ^[41].

Essa teoria restritiva incide apenas em relação às atividades perigosas, sendo o perigo é intimamente ligado a conseqüência de tal atividade, limitando-se assim o campo de aplicação da teoria do risco criado.

Evandro Alves da Silva Grili, porém, traz a tona uma outra teoria, onde diz que em relação à responsabilidade civil por danos ambientais, o legislador só adotou a responsabilidade objetiva em relação aos danos nucleares^[42], conforme disposto no artigo 21, III, d, da Constituição Federal^[43].

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5. Conclusão

Pela fragilidade do meio ambiente, características dos danos ambientais, aliada ao nível de degradação dos ecossistemas que o homem vem causando com o passar do tempo, só nos resta ser o mais severo e rígido possível na proteção do ambiente, o que nos leva a adotar a responsabilidade civil ambiental na sua modalidade objetiva, baseada na teoria do risco integral, devido as peculiaridades do dano e do ecossistema atingido.

Se a responsabilidade civil fosse subjetiva, talvez fosse muito difícil, ou até mesmo impossível de se verificar a culpa. O dever de reparar deve existir independentemente de a atividade exercida pelo agente ser lícita ou não, cabendo apenas verificar o nexo de causalidade entre a atividade e o dano; ocorrendo dano ambiental, o poluidor (ou poluidores), seja ele pessoa física ou jurídica, tem o dever de indenizar, sendo irrelevante a força maior e o caso fortuito como excludentes de responsabilidade.

Muitas vezes, as alterações causadas no meio ambiente são definitivas, imutáveis, e é por isso que deve ser adotada a teoria do risco integral, pois assim, a proteção, e uma eventual reparação não ficarão prejudicadas.

Essa teoria atende, portanto, a preocupação de se estabelecer um sistema muito mais rigoroso frente às degradações ocorridas.

O que nos parece certo é que a preservação do ambiente deve ser obrigação do Estado, além de um dever de todos nós.

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Notas

^[1] Direito ambiental brasileiro. 18º ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 361.

^[2] Tratado de responsabilidade civil. 5º ed. São Paulo: RT, 2001, p. 658.

^[3] Avaliação de custos ambientais em ações jurídicas de lesão ao meio ambiente. In Revista dos Tribunais nº 652. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, fev/90, pp. 18/19.

^[4] Italo Nogueira. Folha de S. Paulo (impresso), mercado, página B7, 18 de dezembro de 2012.

^[5] Responsabilidade civil por dano ecológico e a ação civil pública. In Revista Justitia nº 126. São Paulo, julho/setembro, 1984, p. 175.

^[6] Fábio Dutra Lucarelli. Responsabilidade civil por dano ecológico. In Revista dos Tribunais nº 700. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, fev/1994, p. 16.

^[7] “Poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”. (Grifos nossos).

^[8] “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.”

^[9] Interesses difusos em espécie – temas de direito do consumidor, ambiental e da lei de improbidade administrativa. São Paulo: Editora Saraiva, 2000, p. 49.

^[10] Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência, glossário. 6º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, pp. 439/440.

^[11] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

^[12] “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. (Grifos nossos).

^[13] As responsabilidades civil e penal das pessoas jurídicas em danos ambientais. In Fórum de direito urbano e ambiental – FDUA nº. 19. Belo Horizonte: Editora Forum, jan/fev 2005, p. 2208.

^[14] Art. 186. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

^[15] Silvio de Salvo Venosa. Direito civil: responsabilidade civil. Vol. 4. 3º ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 20.

^[16] Sérgio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil. 9º ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 142.

^[17] Responsabilidade civil, 5º ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 281.

^[18] Curso de direito civil – direito das obrigações – 1º parte. 4º Vol. 30º ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 47.

^[19] Das obrigações em geral, Vol. I. 10º ed. Lisboa: Almedina, 2000, p. 633.

^[20] Silvio de Salvo Venosa, em relação ao risco, ou perigo, como denomina, completa: “esse, aliás, deve ser o denominador para o juiz definir a atividade de risco no caso concreto segundo o artigo 927, § único, qual seja, a criação de um perigo para terceiros em geral”. Direito civil: responsabilidade civil. Vol. 4. 3º ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 17.

^[21] Responsabilidade civil. 5º ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 285.

^[22] Programa de responsabilidade civil. 9º ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 144.

^[23] Odília Ferreira da Luz Oliveira. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 294.

^[24] Direito administrativo brasileiro. 38º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 715.

^[25] Responsabilidade civil. 5º ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 281.

^[26] Quando respiramos, expelimos o Gás Carbônico (CO2), um dos gases formadores do efeito estufa. Gases do efeito estufa. Disponível em: [http://pt.wikipedia.org/wiki/Gases_do_efeito_estufa]. Acesso em: 27.03.2013.

^[27] Citamos como exemplo o acidente nuclear de Chernobyl, Ucrânia. Em 26 de abril de 1986, onde uma nuvem de radioatividade atingiu a então União Soviética, Escandinávia, Europa Oriental e chegou ao Reino Unido. E que até 2005 produzia efeitos. O acidente de Chernobyl. Disponível em: [http://portaldaradiologia.com/?p=724]. Acesso em: 27.03.2013.

^[28] Pigretti, Eduardo Andres. Un nuevo ámbito de responsabilidad: criterios, principios e instituciones de derecho ambiental. In La responsabilidad por daño ambiental. Buenos Aires: Centro de publicaciones juricias y sociales, 1986, p. 35.

Nota do autor: “Este é o caso de aves migratórias, protegidos por vários compromissos internacionais, bem como sistemas hídricos compartilhados ou vizinhos, para os quais a vigência de uma solução interna não resolve os problemas que são relacionados”. (Tradução livre).

^[29] Cardoso, Artur Renato Albeche. A degradação ambiental e seus valores econômicos. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003, p. 28.

^[30] Responsabilidade civil por dano ecológico. In: Revista de Direito Público nº 49/50. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 38.

^[31] Responsabilidade civil por dano ecológico e a ação civil pública. In: Revista Justitia nº 126. São Paulo, julho/setembro, 1984, p. 172.

^[32] Na mesma linha: Sérgio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil. 9º ed. São Paulo: Editora Atlas, 2010, p. 154; Gina Copola. Elementos de direito ambiental. Rio de Janeiro: Temas & Idéias, 2003, p. 215; Édis Milaré. A irrelevância do caso fortuito, da força maior e do fato de terceiro. In Revista de Direito Ambiental nº. 0. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, pp. 34 e 35; Marcelo Abelha Rodrigues. Instituições de direito ambiental. Vol. 1 – parte geral. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 205; José Afonso da Silva. Direito ambiental constitucional, 4º ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 313; Nicolao Dino de Castro e Costa Neto. Proteção jurídica do meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 269.

^[33] Responsabilidade civil pelo dano ambiental. In 10 anos da ECO-92: o direito e o desenvolvimento sustentável – Ten years after rio 92: sustainable development and law. São Paulo: IMESP, 2002, p. 589.

^[34] Édis Milaré. Direito do ambiente: a gestão ambiental em foco: doutrina, jurisprudência, glossário. 6º ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 962.

^[35] Interesses difusos em espécie – temas de direito do consumidor, ambiental e da lei de improbidade administrativa. São Paulo: Editora Saraiva, 2000, p. 44.

^[36] Proteção jurídica do meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 267.

^[37] Direito ambiental brasileiro. 18º Ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 380.

^[38] Dano ambiental: dificuldades na determinação da responsabilidade e valoração no direito positivo brasileiro. In 10 anos da ECO-92: o direito e o desenvolvimento sustentável – Ten years after rio 92: sustainable development and law. São Paulo: IMESP, 2002, p. 584.

^[39] Aspectos jurídicos da proteção ambiental no Brasil. In Revista Justitia nº 126, julho/setembro, 1984, p. 32.

^[40] Responsabilidade civil objetiva por dano ambiental com base no risco criado. In: Fórum de direito urbano e ambiental – FDUA nº 4. Belo Horizonte: Editora Forum, julho/agosto, 2002, p. 336.

^[41] Direito ambiental sistematizado. 4º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 64.

^[42] Responsabilidade civil e administrativa em matéria ambiental. In Revista síntese de direito civil e processual civil nº. 29. São Paulo: Editora Síntese, mai/jun 2004, p. 71.

^[43] Art. 21, III, d: “a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa”. (Grifos nossos).