Cláusula de arbitragem, o acesso à Justiça e a visão do Código de Defesa do Consumidor

Sumário: 1 INTRODUÇÃO – CONCEITO DE PRINCÍPIOS 2 APANHADO DOUTRINÁRIO RELATIVO AO ACESSO À JUSTIÇA 3 ARBITRAGEM E PANORAMA INTERNACIONAL 3.1 A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NOS CONTRATOS DE CONSUMO 3.2 CONFLITOS DE CONSUMO E COMPROMISSO ARBITRAL 3.3 MODELOS INTERNACIONAIS 4 CONCLUSÃO 5 BIBLIOGRAFIA.

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1 Introdução – Conceito de Princípios

Torna-se necessária a compreensão do conceito de princípio para a devida avaliação do conceito de ordem jurídica justa. Após longos anos de estudo e de diversas e respeitadas posições doutrinárias, resta latente uma multiplicidade de definições e conceitos com relação ao tema, sendo elas das mais diversas fontes e ciências.

Os princípios se revelam por uma unidade de preceitos fundamentais que norteiam todo nosso sistema jurídico, sendo alguns deles de aplicação para todo sistema jurídico, ao passo que outros somente norteiam determinados ramos ou vertentes^[1].

Vivemos um momento de reconhecimento da plena eficácia dos princípios, sendo definidos pelo Prof. Paulo Bonavides como pedestal normativo sobre o qual se assenta todo o edifício jurídico dos sistemas constitucionais^[2]. A definição revela-se clara, já que representam a base sobre a qual se constrói todo nosso ordenamento jurídico.

Os princípios revelam-se como o núcleo basilar (fundamento hermenêutico^[3]) da ordem jurídico-positiva, do qual emanam seus efeitos sobre todo^[4] o ordenamento normativo. É ele o norte para a interpretação e a aplicação deste ordenamento normativo, ofertando as diretrizes fundamentais. Trata-se do que o Prof. Daniel Sarmento conceitua brilhantemente como: “traves-mestras do sistema” ou “vetores exegéticos”^[5]. Os princípios são portadores de uma dimensão bem mais abrangente^[6], ensinando Paulo Bonavides que constituem valores supremos ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competências de uma sociedade constitucional^[7].

De igual forma, a relevância de determinados princípios passa pela análise dos escopos sociais e políticos do processo, sendo como uma das colunas basilares de todo nosso sistema.^[8]

Os princípios encontram seu amparo na Carta Fundamental, logo, o Direito Processual deve ter como berço a Constituição Federal, dela emanando os valores que o norteiam. Assim, o plano constitucional modula todo o ordenamento processual civil^[9].  Desta forma, os princípios constitucionais são normas que abrigam direitos fundamentais, o que nos leva a concluir que o Direito Processual deve ser construído com base no plano constitucional.

O acesso à justiça se revela como inafastável princípio constitucional. Desse modo, o processo deve ser manipulado de forma a propiciar aos personagens do mesmo o acesso à justiça, ou melhor, acesso à ordem jurídica justa. Com isso, os princípios constitucionais conspiram para a idéia solar do acesso à ordem jurídica justa, modulando todo o ordenamento infraconstitucional.

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2  Apanhado doutrinário relativo ao acesso à justiça

Procuro trazer três conceitos de acesso à justiça revelados por doutrinadores de importância para nossa doutrina, objetivando uma descrição abrangente do instituto.

Entendo inviável fazer qualquer tipo de estudo relacionado ao acesso à justiça sem o prévio exame da obra do Prof Mauro Cappelletti, dando especial ênfase às suas notórias ondas de acesso à justiça. Proponho uma breve síntese do seu trabalho.

A primeira onda de acesso foi a relativa à assistência judiciária; a segunda norteia as reformas para proporcionar representação jurídica aos interesses difusos, com destaque aos ligados à questão ambiental e ao consumidor; e a terceira relativa ao “enfoque do acesso à justiça”, enfrentando as barreiras ao acesso de forma mais articulada e compreensiva.

Passo à primeira onda e sua abordagem. Narra Cappelletti que os esforços iniciais ocorreram para proporcionar serviços jurídicos aos mais carentes, sendo absolutamente claro que os miseráveis e carentes não possuem condições de custear e exercer seus direitos em juízo ou fora dele. Desta forma, o auxílio de um advogado revela-se necessário para a compreensão do sistema normativo, bem como para sua representação em juízo^[10]. De igual forma, não podem ser desconsiderados fatores relativos ao custeio do processo e seus encargos. Estas são barreiras naturalmente apresentadas que merecem enfrentamento.

Conclui o Prof. Mauro Cappelletti que os sistemas de asistência judiciária da maior parte do mundo foram melhorados^[11] com o passar dos anos. Aos poucos, especialmente no curso da década de 60, a assistência jurídica foi posta no topo das reformas judiciárias como autêntica prioridade, iniciando diversas tentativas, das mais variadas formas, para implementá-la.

Países como Áustria, Inglaterra, Holanda, França e Alemanha Ocidental acolheram o sistema judicare. Trata-se de um sistema através do qual a assistência jurídica é estabelecida como um direito para todas as pessoas que se enquadrarem nos termos da lei, sendo os advogados particulares remunerados pelos cofres públicos. O propósito seria o de proporcionar aos carentes idêntica representação que teriam se pudessem por ela pagar, somente alterando a fonte pagadora dos honorários.

O judicare foi efetivo com relação à barreira imposta do custo, contudo, não ataca outras barreiras encontradas pelos carentes, como reconhecer as causas e procurar auxílio. Trata-se de um sistema convidativo para os problemas familiares (como matéria criminal e de família), contudo, é excludente dos novos direitos (consumidor, demandas coletivas e etc). De igual forma, Cappelletti reconhece barreiras como a intimidação da pessoa carente em buscar um escritório de advocacia, obstado por fatores de cunho essencialmente pessoais e sociais^[12]. A contratação na forma do judicare não afasta a desvantagem de um carente frente a litigantes organizacionais, ou seja, trata a pessoa individualmente, negligenciando sua classe. Logo, somente está organizado para conflitos individuais, não conseguindo transpor desta esfera^[13].

Foi criado um segundo sistema com propósito diverso do judicare, tendo advogados remunerados pelos cofres públicos. Os serviços deveriam ser ofertados por “escritórios vizinhos”, atendidos por advogados pagos pelos governo e encarregados de promover os interesses dos pobres, enquanto classe. Os escritórios eram pequenos e localizados em comunidades pobres, facilitabndo o contato e minimizando as barreiras. Revela o sistema como vantagem o fato de atacar outras barreiras do acesso individual, além dos custos, enfrentando a questão da falta de informação jurídica dos carentes. Ademais, por formarem equipes de advogados ficam asseguradas as vantagens dos litigantes organizacionais, conhecendo e identificando as demandas típicas dos carentes.

Este modelo norte-americano, além de apenas encaminhar as demanadas individuais (como o judicare) vai em direção aos pobres para auxiliá-los reinvindicando os direitos destes, bem como cria e especializa advogados para atuarem naquela linha de conflito^[14].

Após reconhecer as falhas de cada sistema, alguns países optaram por combinar os dois modelos, entendendo serem complementares. No vertente caso, o indivíduo pode optar entre um dos dois modelos, logo, tendo condições de atendimento individual ou coletivo.

Passemos à segunda onda de acesso.

O segundo grande problema a ser enfrentado concerne aos chamados interesses coletivos ou grupais, diverso da problemática anterior dos mais carentes. Concentra suas atenções na proteção dos interesse difusos, não mais vendo o processo como um problema entre duas partes. O processo não deve ser apenas norteado por valores individuais, mas deve ter um viés coletivo, preparando-se para este campo.

As regras, conceitos processuais, normas e até a atuação dos juízes eram voltadas para processos individuais, não estávamos preparados para um processo coletivo. A nova realidade nos recomenda enxergar individiduos e grupos que atuam em busca dos interesses difusos, temos necessidade de adaptação a esta realidade coletiva.

A visão individualista do devido processo legal está em franca união com uma concepção coletiva, social^[15].

Outrossim, em determinados conflitos, os particulares não tem condições técnicas e econômicas mínimas de enfrentamento dos grandes grupos econômicos^[16], não tendo uma defesa adequada, daí a necessidade de implementação desta segunda onda de acesso.

Por fim, a terceira onda de acesso. O avançar das reformas na assistência judiciária, aliado à busca por mecanismos para representação dos interesses coletivos, é fundamental para proporcionar um significativo acesso à justiça.

Essa terceira onda vai além do oferecimento da advocacia judicial e extrajudicial, por meio de advogados públicos ou privados, ela busca um conjunto geral de instituições, mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar ou mesmo prevenir disputas na sociedade moderna^[17] (denominado por Cappelletti de enfoque do acesso à justiça, por sua abrangência). Ele reafirma as duas ondas de acesso anteriores, as tratando como apenas algumas de uma série de possibilidades para melhorar o acesso. Esses novos direitos frequentemente exigem novos mecanismos procedimentais que os tornem exequíveis. Destaca Cappelletti:

Inicialmente, como já assinalamos, esse enfoque encoraja a exploração de uma ampla variedade de reformas, incluindo alterações nas formas de procedimento, mudanças na estrutura dos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juízes quanto como defensores, modificações no direito substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar uma solução e a utilização de mecanismos privados ou informais de solução dos litígios^[18]

O Professor reconhece a necessidade de correlacionar e adaptar o processo civil ao gênero do litígio, sabemos que os litígios diferem uns dos outros, afinal, diferentes litígios recomendam diferentes soluções. Ela objetiva um novo meio de ser pensado o processo enquanto realizador do direito material, buscando, como dito, o aprimoramento das duas ondas anteriores. O processo deve garantir, na sua plenitude, as realizações e fruições asseguradas pelo direito material^[19].

Aqui encontramos a mediação e outras formas correlatas de solução de litígio; são formas que não concorrem com a atividade jurisdicional, ao contrário, diminuem o número de feitos a ela ofertados. A terceira onda vislumbra, além da criação de meios alternativos, a flexibilização da atuação jurisdicional, criação de novos procedimentos, etc. Vale recordar as lições do Prof Cassio Scarpinella Bueno:

A proposta reformadora que marca a ´terceira onda de acesso à justiça` é a que rende ensejo à maior gama de possibilidades críticas ao estudo e à transformação do direito processual civil. É ela que, de forma consciente ou não, predomina na doutrina e na jurisprudência macionais. É ela também que acabou por levar à amplas transformações experimentadas pelo Código de Processo Civil e que ocupa boa parte da produção legislativa produzida mais recentemente no direito brasileiro^[20]

De igual forma, resta necessária a análise e conceituação da posição do Professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. O mencionado jurista elenca quatro princípios basilares que norteiam o acesso à justiça: acessibilidade, operosidade, utilidade e proporcionalidade.

A acessibilidade deve ser vista sob vários aspectos. Inicialmente, ofertar as pessoas a possibilidade de estarem em juízo e extrajudicialmente, isentas de obstáculos financeiros, rompendo-se com o entrave econômico como fator inibidor do acesso. O primeiro instrumento que concretiza o presente objetivo é a informação –  conhecermos nosso direito e sabermos que dele podemos usufruir. Não conhecer o direito é uma barreira inicial e concreta para que ele jamais possa ser exercido.

Bem elucidando acerca da necessidade de informação e do que chama de “não-partes” leciona o Professor:

Esse dado, o direito à informação, como elemento essencial para garantir o acesso à justiça em países em desenvolvimento como o nosso é tão importante como o de ter um advogado, um defensor, que esteja à disposição daqueles necessitados que, conhecedores de seus direitos, querem exercê-los. Trata-se de pessoas que não têm condições sequer de ser partes – os ´não partes` são absolutamente marginalizados da sociedade, porque não sabem nem mesmo os direitos de que dispõem ou de como exercê-los; constituem o grande contingente de nosso país.^[21]

O segundo aspecto se liga a seleção de pessoas mais adequadas para a efetiva defesa de direitos, caso existam. Neste campo, a legitimação ganha notório destaque. Não mais podemos afirmar que o detentor do direito material é o mais adequado para o desempenho de sua defesa.

Um expressivo exemplo desta exceção decorre dos direito individuais homogêneos; no nosso país, não é o mais adequado para a defesa de seus direitos que o individuo postule isoladamente, seja por fatores como situação social, pobreza, informação e, especialmente, pelo fato de enfrentarem adversários economicamente mais fortes, com maior aparato jurídico e técnico^[22].

Este tópico tem profunda ligação com a igualdade material.

De igual forma, o custo financeiro de um processo não pode ser um obstáculo para que a parte busque seu direito. O acesso à justiça não pode ter como fator inibitório o aspecto econômico da parte; ou seja, a justiça seria aberta apenas para aqueles que por ela podem pagar. Este tópico tem relevância ímpar nas demandas coletivas e nos feitos de reduzido valor econômico.

Obviamente, devemos ter mecanismos para frear aqueles que abusam ou valem-se da gratuidade, desestimulando a busca irracional e oportunista. Contudo, jamais criando mecanismo inibidor do instituto em sua gênese^[23].

Passo à operosidade. As pessoas, com base nesse princípio, seja judicial ou extrajudicialmente, devem atuar da forma mais produtiva e laboriosa possível para assegurar o efetivo acesso à justiça.

Com isso devemos ter: (1) uma atuação ética de todos os personagens do processo, judicial ou extrajudicialmente; e (2) a utilização de todos os instrumentos e institutos processuais adequados à busca da melhor produtividade possível, ou seja, o uso da técnica a serviço dos fins idealizados.

Todos devem cooperar com as atividades destinadas à democratização do processo, bem destacando o Professor que, quanto melhor e mais competente for o comportamento dos operadores da justiça em geral, maior será a possibilidade de alcançarem-se os fins almejados^[24].

A conduta das partes e do Juiz devem seguir padrões éticos, contribuindo para uma solução célere, efetiva e garantística. O segundo aspecto da operosidade revela a necessidade da utilização de instrumentos e meios eficazes pelas partes, advogados e juízo, buscando a máxima produtividade. Quanto maior e melhor a produtividade, mais justo será o resultado, já que os instrumentos e meios viabilizam esta finalidade.

O processo não se sujeitará a entraves e percalços desde que corretamente utilizados os meios e instrumentos; terá como retorno a inevitável celeridade.

Passo à utilidade. O processo deve assegurar ao vencedor tudo aquilo que ele tem direito a receber, de forma célere e proveitosa, com o menor sacrifício para o vencido. O ideal seria que, no exato momento da violação, a jurisdição atuasse e concedesse a quem tem razão, o direito material.

O ideal de justiça instantânea é impossível. Contudo, é perfeitamente possível priorizar a rapidez e, ao mesmo tempo, assegurar a justiça, com o mínimo de sacrifício da segurança dos julgados^[25]. Por fim, numa visão moderna e calçada em valores do processo justo, a utilidade do processo, necessariamente, tem como enfoque a instrumentalidade do processo e sua efetividade

Com relação à proporcionalidade, diversas questões relevantes são examinadas pelo juiz ao longo do processo, sendo que, em alguns casos, marcadamente por sua complexidade, o juiz se depara com escolhas e formas de interpretação. Diante desse fato, o juiz projeta resultados e reflete com relação às opções postas.

A escolha deve se harmonizar com os princípios e os fins que informam este ou aquele ramo do direito. Esta atividade reflete a proporcionalidade. Segundo o autor e Professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, a proporcionalidade está umbilicalmente ligada aos demais princípios^[26].

Por fim, passo a visão do Professor Leonardo Greco, que aponta o acesso à justiça como uma garantia fundamental dos cidadãos no Estado Democrático de Direito, sendo fornecidos pelo direito os mecanismos para assegurar a concretização dos valores e dos direitos fundamentais consagrados pela Carta Constitucional^[27].

O processo não deve ser visto isoladamente, mas observados valores sociais, culturais e econômicos, sendo os operadores do direito provocados a buscar instrumentos mais eficazes dos que os tradicionalmente apresentados. Logo, o acesso à justiça depende de uma série de pressupostos extrajurídicos, assim, não basta termos uma ótima Constituição e leis altamente qualificadas, sem vontade e esforço empreendedor (político).

Os pressupostos principais para o acesso à justiça apontado pelo Prof. Leonardo Greco não podem deixar de serem destacados neste estudo^[28].

O primeiro deles é a educação básica, que informa e forma os cidadãos, infundindo a consciência de seus direitos e deveres sociais. Quem não tem consciência não pode ter acesso ao direito; não enxerga seus próprios direitos, a ignorância os alija do conhecimento da sua própria dignidade humana e do acesso aos seus direitos. Nosso país, tradicionalmente, não investe com em seriedade em educação. Tal fator já deflagra e promove uma agressão ao acesso à justiça.

Basta fazermos uma pequena comparação com outros povos latinos, que a resposta virá à tona de imediato, investimos menos que países como Chile e Argentina, tendo índices bem inferiores a estes.

O segundo pressuposto extrajurídico é do oferecimento a todos os cidadãos de condições mínimas de sobrevivência e de existência condignas, com condições oportunidade de trabalho digno e de vida.

Torna-se difícil imaginar que um miserável trabalhador, pai de três filhos, percebendo um salário mínimo para o sustento de sua família, morando em local com condições subumanas, analfabeto, enfim, excluído de todas as oportunidades dignas pense, sequer, que exista Justiça.

Nossos miseráveis não gozam da eficácia das garantias constitucionais, eles vivem em outra realidade, em um plano dimensional diferenciado.

O terceiro pressuposto, citado pelo Prof. Greco, decorre do fortalecimento dos grupos intermediários e do associativismo. O progresso econômico e as relações comerciais geraram um consumo de massa e a defesa individual resta profundamente prejudicada diante desta nova realidade de massa. A dominação imposta pelos grandes grupos e a fragilidade individual torna mais distante uma possibilidade de êxito.

O quarto pressuposto decorre do acesso ao direito à responsabilidade do Estado, no cumprimento de seus deveres com os cidadãos e à transparência do Estado com questões afetas aos cidadãos^[29].  Destaca a figura do Estado que descumpre seus deveres, que trata com escárnio o cidadão.

O quinto decorre e tem relação com o anterior, nascendo da deturpação no papel da justiça. A justiça que deveria resguardar o cidadão, suas liberdades e garantias, se transformou em administradora da moratória pública, eficiente proteladora dos pagamento estatais e do cumprimento das obrigações estatais com o cidadão. A questão dos precatórios e sua demora no pagamento, desobedecendo o comando Constitucional denota a gravidade de tal situação^[30].

O sexto pressuposto decorre do oferecimento, pelo Estado, de acompanhamento jurídico adequado aos carentes para resguardo de seus direitos. A assistência deve ser jurídica e não judiciária (art. 5º da Constituição Federal), tendo este acompanhamento em suas mais diversas formas de relação jurídica. Um bom exemplo ocorre com o acompanhamento dos chamados “super-endividados”, uma decorrência típica das sociedades de massa. O acompanhamento jurídico destas pessoas junto aos Bancos e Instituições financeiras as auxiliaria na resolução de suas mais diversas questões e tomadas de decisões, logo, desafogando o Judiciário (direito dos pobres, assim chamado pelo Prof Leonardo Greco).

O último dos pressupostos é da exigência de um Tribunal imparcial, previamente instituído por lei para a solução de qualquer litígio ligado aos interesses que se afirmem protegidos juridicamente, ou para a prática de qualquer ato que a lei subordine à aprovação, autorização ou homologação judicial.

Outros pontos merecem destaque.

Devemos observar uma série de dificuldades que uma pessoa carente tem para a busca do seu direito. Inicialmente, não se pode negar que uma assistência jurídica gratuita a coloca em desvantagem, quer pela falta de vínculo de confiança com quem a representa, quer pelo expressivo excesso de trabalho daqueles que prestam o serviço de forma gratuita. De igual forma, os personagens do processo nada percebem para atuar no feito (ex: perito), o que coloca os portadores de assistência gratuita em franca inferioridade e a mercê da boa vontade daqueles que atuam nos feitos.

Após a exposição dos professores acima, entendo que o enfrentamento e a plena garantia do acesso à ordem jurídica justa recomendam esforços ainda expressivos^[31].

A eliminação e entraves econômicos de toda sorte^[32] ainda se fazem presente como obstáculos sensíveis, de igual forma temos que criar mecanismos mais efeivos para o acesso e resguardo aos direitos coletivos. Neste tópico, deve o Magistrado abandonar a visão individualista do processo, adaptando-se a esta nova realidade coletiva^[33].

O processo justo e garantias fundamentais do processo não devem ser desconsideradas ou postas de lado em nome de uma celeridade irracional^[34]. Devemos observar a ordem legal (devido processo legal), oportunidade democrática de participação das partes (contraditório participativo e igualdade concreta), aliado ao fato de ter o Magistrado uma postura pró-ativa na resolução do drama processual^[35], dando a quem tem o direito tudo e precisamente o que postula, com resguardo da duração razoável do processo (reitero, não através de uma celeridade irracional). Por outro lado, torna-se inconcebível que, especialmente no campo jurisprudencial, surjam decisões violadoras das garantias fundamentais do processo, com o único propósito de reduzir mais e mais os feitos, pondo o acesso à justiça completamente de lado^[36].

Por fim, os demais poderes devem estar comprometidos com as políticas públicas sociais, evitando o ajuizamento de um número desproporcional de feitos por pessoas que postulam direitos básicos como saúde e educação, fato que notoriamente abarrota o Judiciário^[37].

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3 ARBITRAGEM E PANORAMA INTERNACIONAL

No contexto da garantia do acesso à justiça, conforme lição citada de Mauro Cappelletti e dos demais professores, destaca-se a arbitragem como meio alternativo de solução de controvérsias (alternative dispute resolution) de vasta aplicação no plano internacional, com grande capacidade de imprimir celeridade à decisão e de assegurar certo grau de especialização do órgão julgador acerca da matéria objeto de litígio.

Dentre os muitos âmbitos de possível utilização da via arbitral, mostra-se de importante análise o campo das relações de consumo, as quais usualmente envolvem valores reduzidos e questões de ocorrência massificada (repetitivas). Diante do considerável e crescente número de litígios de consumo, comprometendo a celeridade e efetividade da tutela jurisdicional estatal, a arbitragem apresenta-se como meio de reduzir a sobrecarga do Judiciário, abrindo-se nova via à resolução dessa modalidade de litígios, ou seja, ampliando-se o acesso à ordem jurídica justa.

Todavia, características próprias das relações de consumo importam especiais cautelas à adoção da solução arbitral. O principal desses caracteres é a vulnerabilidade do consumidor perante o fornecedor, impingindo um desequilíbrio relacional que vulnera a autonomia da vontade.

Por essa razão, é o consumidor destinatário de especial tutela constitucional (art. 5º, XXXII e 170, inc. V) e legal (Código de Defesa do Consumidor), consistindo em normas de ordem pública, as quais mitigam princípios de direito privado como o pacta sunt servanda, tendo em vista a promoção da igualdade material entre consumidor e fornecedor. Assim, é o primeiro cercado de uma série de garantias em face do fornecedor, inclusive de ordem processual.

Portanto, a “arbitrabilidade” dos conflitos de consumo é questão que demanda análise detida de suas especificidades, cotejando-se as normas aplicáveis à arbitragem ao sistema legal consumerista. Com isso, trazem relevante contribuição os modelos internacionais, os quais se propuseram à atenção aos caracteres específicos desse tipo de demanda, harmonizando o componente privatístico do juízo arbitral com a necessidade de especial proteção ao consumidor enquanto parte vulnerável.

Com ótimos benefícios, pôde-se, através da arbitragem, solucionar a litigiosidade contida, através de meio célere, informal e pouco custoso, mostrando-se vantajoso a consumidores e fornecedores.

Então, com base nessas premissas, é possível a formulação de propostas com vistas à ampliação da arbitragem dos conflitos de consumo no Brasil, reconhecendo-a enquanto via de acesso à ordem jurídica justa, apta à promoção da efetiva tutela dos direitos consumeristas.

3.1 A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA NOS CONTRATOS DE CONSUMO

Um primeiro ponto a se analisar acerca da “arbitrabilidade” dos conflitos de consumo é quanto à forma de ingresso na via arbitral. A Lei 9.307/96 prevê duas espécies de convenção de arbitragem, a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

Através da primeira, prevista no art. 4º, “as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”. A cláusula pode já prever os elementos necessários à instauração do juízo arbitral (cláusula compromissória cheia) ou apenas determinar a opção por essa via (cláusula compromissória vazia), deixando-se ao momento da elaboração do compromisso arbitral a escolha das regras que irão reger a arbitragem a ser instituída.

De qualquer modo, exclui-se da competência da jurisdição estatal eventual controvérsia surgida, desde que a uma das partes interesse a solução arbitral. Em havendo resistência da outra parte à instituição da arbitragem, prevê o art. 7º ação para elaboração do compromisso arbitral, possibilitando-se a instauração do juízo arbitral “compulsoriamente”^[38]. Logo, a cláusula arbitral pode ser invocada como defesa, ensejando sua acolhida a extinção do processo judicial sem resolução de mérito.

Ainda assim, nessas hipóteses, não seria próprio falar-se em instauração compulsória da arbitragem, uma vez que haveria prévia manifestação de vontade das partes, através do contrato em que inserida a cláusula arbitral. Todavia, na teoria contratual, destoa do modelo de livre pactuação de vontade das partes a figura dos contratos de adesão, de maciça utilização nas relações de consumo. Vale transcrever as lições do Prof Carlos Alberto Carmona:

Caracterizam-se os contratos de adesão pela desigualdade entre as partes contratantes: basicamente, uma das partes, o policitante, impõe à outra – o oblato – as condições e cláusulas que previamente redigiu. Não existe, assim, discussão a respeito do teor do contrato e suas cláusulas, que tal sorte que o oblato cinge-se a anuir à proposta do policitante. Tais contratos supõem, antes de mais nada, a superioridade econômica de um dos contratantes, que fixa unilateralmente as cláusulas contratuais; o contratante economicamente mais fraco manifesta seu consentimento aceitando, pura e simplesmente, as condições gerais impostas pelo outro contratante; a proposta é, de regra, aberta a quem se interessar pela contratação; e a oferta é predeterminada, uniforme e rígida.^[39]

Em sendo celebrados quase a totalidade dos contratos de consumo através da imposição em blocos das cláusulas redigidas pelo fornecedor, razão pela qual o Código de Defesa do Consumidor dispensa disciplina a essa modalidade contratual, definindo-a no art. 54^[40], não haveria plena voluntariedade quanto ao conteúdo pactuado.

Assim, estabelece o diploma um sistema de proteção do consumidor em face das cláusulas tidas por abusivas, as quais, reputadas nulas, não o vinculam. E, dentre o rol exemplificativo de cláusulas abusivas do art. 51, é elencada a cláusula compromissória^[41].

A Lei de Arbitragem foi sensível à matéria, propondo no §2º, solução distinta do diploma consumerista^[42]. Embora o dispositivo estabeleça, via de regra, eficácia da cláusula compromissória condicionada à posterior aceitação do juízo arbitral pelo aderente (sendo, então, obrigatória para o proponente e facultativa ao aceitante), em sua parte final se possibilita a plena vinculação do aderente à cláusula arbitral desde que prevista “por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”.^[43]

Desse modo, instaurou-se um aparente conflito de normas quanto à validade de cláusula compromissória nos contratos de consumo, trazendo a doutrina distintas soluções.

A Prof. Selma Ferreira Lemes^[44] considera revogado tacitamente o dispositivo do Código de Defesa do Consumidor pelo art. 4º, §2º da Lei 9.307/96, invocando o critério cronológico. Com isso, reputa vinculante a cláusula compromissória celebrada nos termos do citado parágrafo, sem afastar a possibilidade de ser esta eventualmente declarada abusiva, no caso concreto, se comportar “um desequilíbrio entre as partes ou for incompatível com a boa-fé e a eqüidade à luz do disposto no art. 51, inc. IV, do CDC”.

Manifesta a professora preocupação com os custos e com a acessibilidade de eventual instituição de arbitragem administrada eleita, sem tornar-se excessivamente onerosa ao consumidor.

Já o Eliana Baraldi^[45] também reputa em princípio válida e vinculante a cláusula arbitral inserida em contrato de adesão de consumo, se obedecidos os requisitos da Lei da Arbitragem, podendo somente em caráter excepcional ser reputada abusiva, consoante as circunstâncias do caso concreto. Comenta, a esse respeito, o acórdão nº 2008.001.3025 do TJ/RJ^[46], o qual, decidindo pela vinculação do consumidor à cláusula, observou o fato de ser este advogado para afastar em concreto sua hipossuficiência.^[47]

Já o Juiz Luiz Roberto Ayoub^[48] nos aponta o mesmo resultado (validade da cláusula celebrada consoante o §2º), conquanto considere inexistente conflito entre o Código de Defesa do Consumidor e a Lei de Arbitragem, entendendo que esta aprimorou a disciplina daquela, em interpretação harmonizadora dos dispositivos.

Outrossim, o entendimento majoritário, recomendata insuficientes as cautelas previstas na Lei de Arbitragem para a plena garantia do acesso à ordem jurídica justa do aderente consumidor, o qual pode ter a celebração do contrato condicionada à aceitação da cláusula compromissória.

Especialmente nos casos de produto ou serviço prestado por poucas ou somente uma empresa, não se pode considerar de modo algum livre a vontade do aderente consumidor pela via arbitral. Adiante, Joel Dias Figueira Júnior^[49] sensível à realidade das relações de consumo, observa:

Ocorre que os mecanismos de segurança, conferidos na Lei de Arbitragem ao consumidor, são ainda incipientes, quando confrontados com as relações de massa e consumo verificadas no mundo contemporâneo, onde o poderio comercial ou econômico de empresas (estipulantes) dos mais variados setores do mercado apresentam-se em total desequilíbrio quando cotejado com a parte contrária firmadora do contrato (aderente). Por isso, entendemos que o novo dispositivo deva ser interpretado não isoladamente, mas de forma sistemática e teleológica com todo o microssistema do Código de Defesa do Consumidor e sob o prisma das garantias e direitos insculpidos na Constituição Federal, sob pena de chegarmos à conclusão pouco sensata e antagônica ao espírito da lei e do próprio legislador. [...] Seria ingênuo e até jocoso imaginar que a simples inscrição em negrito de cláusula compromissória em determinado contrato decorrente de relação de consumo, acompanhada de assinatura ou ‘visto especial’ do consumidor, poderia servir como instrumento único e absoluto da exclusão da jurisdição estatal e instituição da privada, na hipótese de se vislumbrar necessidade posterior de solução de algum conflito surgido entre as partes e decorrente do mesmo contrato. Entendemos que a regra insculpida no §2º do art. 4º da Lei 9.307/96 não é absoluta, mas sim relativa, à medida que traz em seu bojo apenas o norte preliminar para o delineamento e verificação das circunstâncias particulares de cada caso concreto. Ademais, as cláusulas contratuais serão, nas relações de consumo, interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47 do CDC).

Com isso, a via arbitral jamais pode ser imposta independentemente de manifestação de livre vontade da parte, à qual, em princípio, deve ser garantido o acesso à jurisdição estatal. Nas relações de consumo, por usualmente não se apresentar plenamente livre a manifestação de vontade do consumidor, vulnerável, o qual adere em bloco às cláusulas propostas pelo fornecedor, visa o art. 51, inc. VII, do diploma consumerista a garantir que não lhe seja tolhida a possibilidade de acesso ao Judiciário, ou seja, que não se lhe restrinja essa primária via de acesso à justiça.

Assim, entendida a disciplina dispensada ao consumidor enquanto especial, fundada nos caracteres próprios das relações de consumo, conclui-se que prevalece diante do regramento introduzido pela Lei de Arbitragem.

Vencida a questão à teoria do conflito aparente de normas, o citado dispositivo do Código de Defesa do Consumidor é especial em relação ao art. 4º, §2º da Lei 9.307/96, devendo preponderar quando resguardar interesses dos consumidores.^[50]Neste sentido, transcrevemos as conclusões da Ministra Nancy Andrighi^[51]:

[...] a incompatibilidade é apenas aparente. Na verdade, é preciso  aplicar o princípio da especialidade das normas e entender que o apontado dispositivo da Lei de Arbitragem tratou apenas de contratos de adesão genéricos, subsistindo, portanto, a aplicação do art. 51, VII do CDC quando o contrato, ainda que de adesão, tenha sido celebrado entre consumidor e fornecedor. Dessa forma, conviveriam, harmonicamente, três regramentos, quais sejam: (i) regra geral que impõe a obrigatoriedade da observância da arbitragem quando pactuada pelas partes; (ii) regra específica para contratos de adesão genéricos, que estabelece restrição à eficácia da cláusula compromissória e (iii) regra ainda mais específica para contratos, de adesão ou não, celebrados entre consumidor e fornecedor, em que será considerada nula a cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, ainda que tenham sido preenchidas as formalidades estabelecidas no art. 4.°, § 2.°, da Lei de Arbitragem. Conclui-se, com isso, que, não havendo incompatibilidade entre as normas, inviável reconhecer a ocorrência de revogação tácita do art. 51, VII do CDC pela Lei de Arbitragem.

Trata-se do entendimento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, citando-se o Recurso Especial n. 819.519/PE e o Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 1.101.015/RJ, os quais expressamente concluem pela nulidade da cláusula compromissória inserta em contrato de adesão de consumo, em aplicação do art. 51, inc. VII, do Código de Defesa do Consumidor^[52].

Em conclusão, ainda, devemos observar os apontamentos feitos por Nilton César da Costa^[53], no sentido de permanecer vinculante a cláusula compromissória em face do proponente (fornecedor), podendo o aderente (consumidor) invocá-la e tendo ação para a celebração do compromisso arbitral, somente sendo inválida sua oponibilidade pelo fornecedor ao consumidor, tutelado pelo dispositivo do diploma consumerista.

Portanto, temos o entendimento pela impossibilidade de vinculação do consumidor à via arbitral de solução de controvérsias através da previsão de cláusula compromissória em contrato de consumo.

Assim, impede-se que seja obstado o acesso do consumidor ao Judiciário por contrato prévio ao litígio, uma vez se tratando de limitação de direitos de grave comprometimento, em um modelo relacional no qual resta duvidosa a autonomia da vontade do consumidor e resguardo ao acesso à ordem jurídica justa. Todavia, não se afasta posterior opção pela via arbitral ao consumidor (de outro modo, ser-lhe-ia tolhida via frutuosa de acesso à ordem jurídica justa), como trataremos.

3.2 CONFLITOS DE CONSUMO E COMPROMISSO ARBITRAL

Já afastada a possibilidade de vinculação do aderente a cláusula compromissória inserta em contrato de consumo, tratar-se-á então da possibilidade de opção pela solução arbitral após o surgimento do litígio, através da celebração de compromisso arbitral.

Há minoritário posicionamento que entende incompatível a solução arbitral às demandas de consumo, fundando-se na desigualdade entre consumidor e fornecedor, como nos ensina Fábio Costa Soares:

“O compromisso arbitral evidencia a opção pelo método alternativo de solução de conflitos feita após o surgimento da lide e exige uma análise mais apurada sobre a sua possibilidade em se tratando De lides de consumo. (...) O constituinte de 1988 fez a acertada opção ideológica no sentido da promoção da defesa do consumidor (artigo 5º, inciso XXXII), necessária para a consecução dos fins almejados pelo Estado brasileiro (artigo 3º) e excluída do âmbito do poder de reforma da constituição (artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV). A incompatibilidade entre os fundamentos da proteção jurídica do consumidor (decorrentes da sua múltipla vulnerabilidade) e os referentes à adoção da arbitragem como método alternativo de solução de conflitos entre consumidores e fornecedores é flagrante. A proteção do consumidor fundamenta-se na vulnerabilidade deste (cf. CDC, artigo 4º, inciso I) e na desigualdade fática, técnica, econômica e jurídica entre os atores da relação jurídica de consumo, restringindo a autonomia da vontade das partes. Por outro lado, a arbitragem privilegia a autonomia de vontade e pressupõe a igualdade entre os litigantes desde a escolha do método alternativo, até o seu desfecho, incluindo a capacidade econômica para a remuneração do árbitro e para a produção de provas. A intervenção do Estado no conteúdo da relação jurídica de consumo é necessária assegurar o seu equilíbrio e mitigar a vulnerabilidade do consumidor, mesmo nas hipóteses de direitos patrimoniais como se pode inferir pelas normas dos artigos 6º, incisos V, e 51, parágrafo 2º e 4º, da lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, que autorizam a intervenção do juiz no contrato para assegurar o equilíbrio entre as prestações, interferido, verbi gratia, no preço do objeto. A grande capacidade econômica do fornecedor, o único que poderá arcar com as despesas do juízo arbitral, assim como sua litigância habitual, são fatores de grande importância para o entendimento no sentido da inadmissibilidade da instituição do juízo arbitral para a solução das lides de consumo, haja vista que o consumidor não contará com a mesma capacidade de produção de provas necessárias, ou de influência psicológicas, diante do escasso contato com os árbitros e da posição de inferioridade que ocupa.”^[54]

Por outro lado, o entendimento majoritário vislumbra possível a instituição de solução arbitral aos litígios de consumo, através da celebração de compromisso arbitral, ocasião em que, já surgida a controvérsia, tem o consumidor liberdade de escolha entre os métodos judicial e arbitral de solução, compreendidos estes enquanto vias de acesso à ordem jurídica justa. Inspirado por uma visão vanguardista do direito constitucional ao acesso à ordem jurídica justa (art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal), o próprio Código de Defesa do Consumidor previu, em seu art. 4º, inc. V, o “incentivo à criação pelos fornecedores (...) de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo”, dentre os quais se pode incluir a arbitragem.^[55]

Novamente, a Ministra Nancy Andrighi, em trabalho já citado, sem se afastar dos desafios de ordem concreta a serem superados para uma justa arbitragem de conflitos de consumo (seu custo e a possibilidade da arbitragem ser operacionalizada pelo fornecedor em detrimento do consumidor), afirma da possibilidade da instauração da arbitragem através de compromisso arbitral.^[56]

De igual forma, vale trazer à colação a disciplina européia da matéria:

Cumpre salientar que, no âmbito europeu, não há vedação expressa da arbitragem para solucionar questões de consumo; o que se tem consciência e se preserva, enfim, é o princípio de que a arbitragem não pode ser usada por uma parte para tirar vantagem da relativa debilidade da outra. Este é um princípio que recebeu lapidar tratamento do Código de Processo Civil alemão, art. 1.025, verbis: ‘o acordo de arbitragem não é válido se uma das partes usar da superioridade que possui em virtude de posição econômica ou social, no sentido de obrigar a outra parte em firmar esse acordo ou aceitar as condições nele previstas’ ^[57]

Um primeiro requisito a ser analisado acerca da “arbitrabilidade” das lides de consumo é a disponibilidade dos direitos envolvidos.

Observa Evandro Zuliani^[58] que, embora haja uma série de direitos básicos do consumidor (como a proteção à vida, saúde e segurança prevista no art. 6º), indisponíveis e de caráter extrapatrimonial, disponível se revela a decorrência patrimonial individual da violação destes (como, por exemplo, uma indenização oriunda de acidente de consumo).

Ainda, devemos excluir do foco da arbitragem os direitos propriamente coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito), sendo reservados à tutela coletiva de direitos mecanismos próprios de representatividade e procedimento. Alguns destes possibilitam certo grau de transação (como os termos de ajustamento de conduta), mas sem se confundirem à instauração de juízo arbitral, de índole marcadamente privada (público x privado).

Contudo, quanto aos direitos individuais homogêneos, objeto freqüente das demandas de consumo, é possível sua submissão à apreciação arbitral, “tendo em vista que estamos diante de direitos divisíveis, perfeitamente individualizáveis e, via de regra, disponíveis, quando patrimoniais”.^[59]

Outra questão a se analisar é quanto ao caráter cogente das normas do Código de Defesa do Consumidor, por tratarmos de normas de ordem pública, cuja incidência não pode ser afastada em prejuízo do consumidor. Zuliani e Fábio Costa destacam esse caráter, considerando vedado o julgamento por equidade (admitido pela Lei de Arbitragem) ou outra providência que represente limitação às normas de proteção ao consumidor.

Dentre as normas e princípios atinentes, destaca-se o art. 47 do diploma consumerista, o qual determina a interpretação mais favorável ao consumidor das cláusulas contratuais, devendo ser esta a orientação tomada em sede arbitral.

Adriano Perácio de Paula^[60] aborda ainda sobre a inversão do ônus da prova (art. 6º, inc. VIII), preconizando sua realização no juízo arbitral, desde que presentes os requisitos autorizadores, uma vez consistindo em um direito do consumidor.

Contudo, ainda restam desafios de ordem prática à adequada tutela do consumidor em sede arbitral.

O primeiro problema a ser enfrentado se refere aos custos do juízo arbitral, os quais podem inviabilizar o ingresso dos consumidores (especialmente em causas de reduzido valor) a essa modalidade de solução de controvérsias, observando-se haver meios de acesso gratuito em sede judicial (no procedimento da Lei 9.099 e nas disposições de aplicação geral da Lei 1.060).

A Ministra Andrighi, no que é acompanhada por Juliana Gardenal, observa que o custo à instauração do procedimento arbitral no Brasil ainda é muito alto, propondo, com base em modelos internacionais (como na Espanha, em que os litigantes somente arcam com os custos relativos à produção de provas) e em iniciativas nacionais (estabelecendo o regulamento do CAESP o pagamento de custas pelo fornecedor) a imposição do custeio ao fornecedor ou ao Estado.

Outro problema a se mencionar é a possibilidade de “captura” da instância arbitral pelo fornecedor, utilizando-se a arbitragem em detrimento dos interesses do consumidor, parte vulnerável econômica e tecnicamente.

Novamente, a Ministra Andrighi apresenta a solução espanhola, de Juntas Arbitrais de Consumo instituídas pela administração pública e garantindo participação de representantes dos consumidores e da classe empresarial.

Por fim, conclui que mantida a arbitragem de consumo sob a condução de entidades privadas, pela necessidade de criação de mecanismos de controle e fiscalização dessas instituições (realizados, por exemplo, pelo Ministério Público) e da exigência de participação de representantes dos consumidores na instância arbitral.

O Prof. José Geraldo Filomeno^[61] destaca sua preocupação com a escolha dos árbitros, propondo a indicação, pelo consumidor, de profissionais de instituições governamentais (como o PROCON) ou de entidades não governamentais (como o IDEC), ou, no caso de câmaras de arbitragem, sua necessária composição por pessoal especializado na matéria e representativo dos consumidores. Defende o estabelecimento de normas que garantam a participação, ao longo do procedimento arbitral, de órgãos governamentais e não governamentais de proteção e defesa do consumidor. O que denota uma forma de democratizar o procedimento.

Consoante observado pelos autores supracitados apontam soluções para serem contornados os atuais problemas à tutela dos consumidores pela via arbitral, havendo claras vantagens na ampliação dos meios de acesso à justiça do consumidor. Talvez a principal delas, observada por Andrighi e Barreiros, é a preservação da celeridade, diante de Juizados Especiais cada vez mais sobrecarregados e morosos.

Aponta a Ministra Andrighi a média de 30 dias para solução das demandas submetidas ao juízo arbitral, consoante dados fornecidos pelo CAESP, decurso de tempo adequado à usual baixa complexidade dos litígios de consumo. Por outro lado, em sede judicial, mostra-se desgastante, especialmente ao consumidor, a espera que pode perdurar por mais de um ano, fator que acarreta litigiosidade contida e incentiva a celebração de acordos desfavoráveis ao consumidor.

Portanto, propõe o desenvolvimento de um sistema arbitral apropriado à tutela dos direitos dos consumidores, garantindo-se acesso à justiça célere, de baixo custo e adequado aos ditames da Política Nacional das Relações de Consumo.

Vale transcrever as lições de Eduardo Antonio Klauser:

Na verdade a experiência internacional demonstra que, levando em consideração as peculiaridades do conflito de consumo, a arbitragem gerida institucionalmente efetivamente vem a ser um eficiente meio alternativo a jurisdição estatal na solução de conflitos de consumo. Vários países no mundo vêm adotando métodos de alternative dispute resolution com sucesso para litígios de consumo, criando assim um maior e melhor acesso à justiça em prol do consumidor e, em contrapartida, desafogando os respectivos poderes judiciários dos microconflitos, permitindo que recursos e pessoal, especialmente os magistrados, dediquem-se a resolução de conflitos mais complexos e que precisam de maiores conhecimentos científicos. ^[62]

3.3 MODELOS INTERNACIONAIS

Dentre os muitos modelos desenvolvidos no plano internacional de arbitragem de conflitos de consumo, trataremos de alguns cujas experiências podem contribuir ao aprimoramento da arbitragem nacional.

Nos Estados Unidos e no Reino Unido, países de tradição arbitral, há simbiose entre juizados (small claim courts, nos EUA, e county courts, no Reino Unido) e arbitragem^[63], integrando o procedimento arbitral a estrutura judiciária de modo econômico, ampliando-se a capacidade de processamento dos referidos órgãos^[64]. Carlos Alberto Carmona noticia que, nas county courts, 60% das causas são resolvidas pelos árbitros em cerca de 30 minutos.

Além da arbitragem integrada à jurisdição estatal, há ainda órgãos arbitrais independentes, com regulamentação adaptada as demandas de consumo. A American Arbitration Association, instituição sem fins lucrativos que congrega os árbitros americanos, determina tabela de preços adequada às causas de pequena monta.  Cabe observar haver inclusive Estados (Califórnia e Filadélfia) em que a arbitragem é compulsória para causas de até determinado valor.

No Reino Unido, destaca Selma Lemes^[65] da existência de sistema informal de arbitragem de reclamações de pequenas quantias, em que se proíbe a presença de advogados e somente os particulares podem ser demandantes.

No âmbito europeu, também digno de menção é o sistema português de centros de arbitragem de consumo, observando-se não haver em Portugal órgão judicial nos moldes dos juizados especiais (lecionando Carlos Alberto Carmona).

Leciona Joaquim Carrapiço acerca dos detalhes a composição e regulamentação de cada centro^[66], os quais são subsidiados pela administração pública, pela União Europeia e, no caso do Centro de Braga, pela associação comercial local. Inclusive à execução judicial das sentenças arbitrais é garantida gratuidade ao consumidor, nos termos do Decreto-lei 103/91.

Há centros destinados à generalidade das demandas de consumo e centros especializados, em prol da celeridade e do adequado conhecimento técnico dos árbitros sobre as matérias objeto de apreciação. Como forma de controle dos centros de arbitragem, estão sob a supervisão do Instituto do Consumo, órgão oficial ligado ao Ministério da Justiça português.

Na Espanha, vige o célebre sistema das Juntas Arbitrais de Consumo, regidas pelo Real Decreto nº 636/93, o qual regulamentou dispositivos da Lei 36/88^[67].

Trata-se de órgãos de natureza pública, em que se assegura o tratamento igualitário através da participação de representantes dos fornecedores e consumidores (sendo um árbitro oriundo de cada um desses grupos e o terceiro, presidente, funcionário da administração).

Embora de adesão voluntária pelo consumidor, por sua celeridade (laudo arbitral em no máximo 4 meses) e gratuidade (sendo custeadas pelas partes somente as despesas com produção probatória), é a via utilizada para a considerável maioria dos litígios de consumo. Outras características do sistema são sua unidirecionalidade (vedada a reconvenção do fornecedor em face do consumidor) e informalidade (desnecessidade de advogado).

Um componente relevante, comum ao sistema português, é a adesão prévia dos comerciantes ao sistema arbitral, vinculando-os perante os consumidores que optarem por essa via. Os empreendimentos que aderem ao sistema obtêm uma certificação, a qual lhes garante boa imagem perante os consumidores, agregando valor a seus produtos e serviços. Aos consumidores, transmite-se a segurança de que desnecessária será a instauração de demanda judicial para a solução de eventual controvérsia.

Desse modo, operou a arbitragem, nesses países, como forma de mitigação da litigiosidade contida, revelando-se como meio menos dispendioso aos conflitos de pequena expressão econômica.

Na Europa, há, ainda, experiências bem sucedidas de arbitragem de conflitos de consumo na Holanda, Bélgica, Dinamarca, Alemanha, França, Canadá, Suécia, dentre outros.

No âmbito da União Européia, incentiva-se a instauração de órgãos arbitrais nos Estados-membros^[68], sendo cadastradas as instituições que atendam aos parâmetros estabelecidos. Estas passam a integrar a rede européia para solução de conflitos de consumo, estando aptas inclusive à apreciação de litígios internacionais, no domicílio do consumidor.^[69]

Estabelecem-se, ademais, uma série de princípios ao juízo arbitral: independência/imparcialidade (incluindo-se a garantia de representação paritária), transparência/informação, contraditório, eficácia (a qual engloba celeridade, informalidade e custas compatíveis ao consumidor), legalidade (respeito às disposições imperativas das leis consumeristas), liberdade (adesão voluntária à arbitragem pelo consumidor) e representação (direito do consumidor à assistência ou representação por terceiro), os quais norteiam a atuação das entidades arbitrais cadastradas.

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4 CONCLUSÃO

Com base nos modelos internacionais expostos, bem sucedidos a assegurarem o acesso à justiça dos consumidores, por permitirem celeridade e efetividade nas soluções, sem descuidar da proteção necessária à parte vulnerável, pode pensar-se na construção de um sistema nacional de arbitragem de conflitos de consumo.

Cabe observar já haver, na Lei 9.099/95^[70], previsão de arbitragem, integrada ao sistema dos Juizados Especiais^[71].

Contudo, sua regulamentação é antiquada e ineficiente, não assegurando vantagens ao consumidor a utilização da via arbitral. Ademais, não há informação ao consumidor acerca da arbitragem, fazendo com que praticamente não seja utilizada essa possibilidade legal.

Na audiência de conciliação, não obtido acordo, as partes podem optar de comum acordo pela via arbitral, devendo escolher árbitro somente dentre os juízes leigos. Carlos Alberto Carmona critica essa limitação, a qual restringe demasiadamente a autonomia das partes e é inapta a solucionar a sobrecarga dos juízes leigos, que permanecerão incumbidos da apreciação da causa.

Outra disposição objeto de crítica de Carmona é a exigência de submissão do laudo arbitral à homologação pelo juiz togado, providência prevista na revogada disciplina do Código de Processo Civil, já superada pela Lei da Arbitragem.

Desse modo, não se garantem celeridade e informalidade ao procedimento arbitral, não o tornando atrativo ao consumidor, que sequer é adequadamente informado dessa possibilidade, conforme:

Não se pode deixar, porém, de notar que o tratamento legislativo da arbitragem na Lei nº 9.099/05 é bastante antiquado e conservador. [...] Em síntese larga, mesmo sendo um entusiasta da arbitragem, não posso deixar de reafirmar que o entrelaçamento entre o instituto da arbitragem e o microssistema dos Juizados Especiais está longe de concretizar-se. Percebe-se que a disciplina do juízo arbitral protagonizada pela Lei nº 9.099/95 limita excessivamente a liberdade das partes de escolher o árbitro que desejam para solucionar-lhes a controvérsia, de tal modo que, do ponto de vista dos litigantes, vislumbra-se pouca ou nenhuma vantagem na escolha da solução arbitral em detrimento do processo estatal. ^[72]

Para a formação de uma cultura de solução arbitral das demandas de consumo, a Ministra Andrighi aponta a necessidade de esclarecimento do consumidor sobre essa modalidade de solução de controvérsias pelos órgãos públicos e não governamentais pertinentes.

Quanto ao custo do juízo arbitral, propõe-se a condução estatal de um sistema arbitral (de custeio público) ou seu financiamento por associações de fornecedores, os quais, a exemplo do modelo espanhol, poderiam ter uma certificação associada à adesão à via arbitral. A contribuir para a redução das despesas, assim como para a celeridade, faz-se essencial a adoção de um procedimento informal, compatível com a usual baixa complexidade e o reduzido vulto econômico dos conflitos de consumo.

Quanto à garantia da imparcialidade, impedindo-se a “captura” da instância arbitral pelo fornecedor em detrimento do consumidor, propõe-se ou a condução estatal dos tribunais arbitrais de consumo ou a normatização e fiscalização, pelo Estado, das entidades arbitrais privadas. Devem ser determinadas medidas tendentes à tutela do consumidor enquanto parte vulnerável, como a indicação paritária dos árbitros, com obrigatória participação de profissional relacionado a entidades de defesa do consumidor, assim como a ausência de custas ao consumidor e a sede arbitral em local próximo a seu domicílio.

Sugere Zuliani e Barreiros da utilização dos órgãos públicos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, destacando o PROCON como exemplo. Tais órgãos gozam de credibilidade perante os consumidores, sendo aptos à garantia da necessária imparcialidade. Compõem-se, ademais, de pessoal especializado nas questões de consumo, preservando-se a qualidade do provimento arbitral.

Já existindo estrutura de promoção de acordos nos mencionados, a instalação do juízo arbitral seria mero prolongamento em caso de insucesso na conciliação, desde que aceitando o consumidor essa via. Ao fornecedor, mostrou-se bem sucedido na experiência européia o modelo de prévia vinculação ao juízo arbitral, agregando valor a seus produtos e serviços perante o consumidor, através da garantia de submissão a meio simplificado de solução de controvérsias.

Nesse sentido, observa Selma Lemes que:

Atualmente, muitas empresas já perceberam que resolver rapidamente este tipo de problema agrega valor aos seus produtos e atividades, tal como quando instituíram a figura do ouvidor (“ombudsman”) nas empresas. O consumidor precisa apenas estar devidamente informado de como deve proceder diante de um problema, informação esta prestada pelo fabricante ou prestador do serviço. A reclamação poderá ser efetuada na instituição indicada, que com independência, imparcialidade, lisura, transparência e profissionalismo resolverá gratuitamente a controvérsia. Não demanda cláusula arbitral tradicional no contrato, mas cláusula em que a empresa oferece a possibilidade de solucionar a questão por arbitragem, se o consumidor assim desejar, ficando livre para acorrer à instituição arbitral indicada ou ao Judiciário. É indubitável que está iniciativa insere-se no contexto da responsabilidade social da empresa. [...] Em São Paulo há arbitragens consumeristas no Conselho Arbitral de São Paulo – CAESP (www.caesp.org.br) que firmou com a empresa General Electric – GE convênio em que esta se compromete frente aos seus consumidores, nos casos indicados, a aceitar a arbitragem, se assim preferirem, em vez de dirigirem-se ao Judiciário.^[73]

Portanto, a arbitragem pode revelar-se mecanismo favorável ao fornecedor, que tem valor agregado a seus produtos e serviços e potencial redução de custos em relação a um litígio judicial, mormente através da redução de formalidades. Proveitosa também ao consumidor, beneficiado pela celeridade e informalidade da via arbitral, em oposição à sobrecarga e conseqüente morosidade do aparato judicial.

Conclui Eduardo Antonio Klausner, quanto à “arbitrabilidade” dos conflitos de consumo, que:

Diante da experiência internacional bem sucedida, verifica-se que a arbitragem como meio alternativo para a solução de lides decorrentes de contratos de consumo é viável e recomendável, em especial diante de um aparato judiciário estatal insuficiente e oneroso, bastando que o Estado participe efetivamente na instituição destes organismos, regulando-os e fiscalizando-os, permitindo o acesso do consumidor a mais esta opção, sempre atento as especificidades dos seus direitos, e sem privá-lo de preferir a jurisdição estatal. No mais, o sucesso da arbitragem só se verificará se os predicados e princípios jurídicos que inspiram o instituto vicejarem plenamente, pois em caso contrário o próprio consumidor não aderirá e não buscará a solução de seu litígio através da arbitragem, e continuará a perseguir seus direitos na justiça estatal através do julgamento de seus juízes.  Para tanto, devem tais órgãos arbitrais ter uma composição de árbitros onde exista efetiva representação dos consumidores e especialistas em direito do consumidor. ^[74]

Diante do exposto, percebe-se a necessidade da promoção e regulamentação da solução arbitral aos conflitos de consumo, mostrando-se via frutuosa de acesso à justiça aos consumidores (célere, informal e de baixo custo), com lastro em bem sucedidas experiências internacionais.

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Notas

^[1] Como o princípio da informalidade que se aplica a Lei 9099/95. Vale citar as lições da Prof. Ada Pellegrini e demais autores: “Alguns princípios gerais têm aplicação diversa no campo do processo civil e do processo penal, apresentando, às vezes, feições ambivalentes. Assim, p.ex., vige no sistema processual penal a regra da indisponibilidade, ao passo que na maioria dos ordenamentos processuais civis impera a disponibilidade; a verdade formal prevalece no processo civil, enquanto a verdade real domina o processo penal”. (GRINOVER, Ada Pellegrini. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 27ª edição. Ed Malheiros. 2011.p57)

^[2] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8ª edição. São Paulo. Ed Malheiros. 1999. P.237.

^[3] “Portanto, a resposta dada através dos princípios é um problema hermenêutico (compreensão) e não analítico-procedimental (fundamentação). A presença dos princípios na resolução dos denominados ‘casos difíceis’ – embora a evidente inadequação da distinção entre easy e hard cases –tem o condão exatamente de evitar a discricionariedade judicial. A resposta não provém de um discurso adjudicador (de fora); ela provém de uma cooriginariedade” (STRECK, Lênio. Verdade e Consenso. 2ª edição. Ed Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2007. P.174-175)

^[4] Comporta uma série indefinida de aplicações, neste sentido: GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 – Interpretação e Crítica. 2 edição. São Paulo. RT. 1991. P.112

^[5] “Os princípios representam as traves-mestras do sistema jurídico, irradiando seus efeitos sobre diferentes normas e servindo de balizamento para a interpretação e integração de todo o setor do ordenamento em que radicam. (...) Ademais, os princípios possuem um colorido axiológico mais acentuado do que as regras, desvelando mais nitidamente os valores jurídicos e políticos que condensam”. (SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal, 1 edição. Ed Lumen Juris.2002. p.42 e 54)

^[6] “Habermas procura mostrar que os princípios, como normas jurídicas, possuem um caráter obrigatório, codificado de forma binária (direito/não direito, válido/ inválido). Valores, ao invés, concorrem entre si. Ao contrário de serem ‘valores’, ‘bens’, ‘interesses’ (ou de se moverem sob a mesma lógica destes), os princípios, tais quais as regras, são normas, portanto, contêm valores e, num caso concreto ou são aplicados in totum ou não (por não serem ‘adequados’). Os princípios não se movem por critérios de preferência (relação custo-benefício) ou de ‘atratividade’, mas de obrigatoriedade (normativa), logo, ‘não podem ser negociada a sua ‘aplicação’’”.( NUNES, Dierle José Coelho. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo Constitucional: Uma abordagem a partir dos Desafios do Estado Democrático de Direito. www.redp.com.br. p.241)

^[7] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8ª edição. São Paulo. Ed Malheiros. 1999. P.254

^[8] “Considerando os escopos sociais e políticos do processo e do direito em geral, além do seu compromisso com a moral e a ética, atribui-se extraordinária relevância a certos princípios que não se prendem à técnica ou à dogmática jurídica, trazendo em si seríssimas conotações éticas, sociais e políticas, valendo como algo externo ao sistema processual e servindo-lhe de sustentáculo legitimador” (GRINOVER, Ada Pellegrini. CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 27ª edição. Ed Malheiros. 2011. P. 56).

^[9] “...um aspecto deverá ter ficado claro porque mencionado insistentemente: é a partir da Constituição Federal que se deve buscar compreender o que é, para que serve e como ‘funciona’ o direito processual civil” (BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol 01. 5 edição. Ed Saraiva. p.119-123).

^[10] Ressalvada algumas exceções legais atuais, como no caso da Lei 9099/95.

^[11] CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT, Garth. Acesso à Justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Sérgio Antonio Fábris Editor. P. 35

^[12]  Fatores no campo cultural, educacional e social

^[13] CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT, Garth. Acesso à Justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Sérgio Antonio Fábris Editor. P.38-39

^[14] Para CAPPELLETTI esta solução se não for combinada com outras soluções revela-se limitada em sua utilidade, pelo fato dela não poder garantir o auxílio jurídico como um direito, concluindo: “Para sermos realistas, não é possível manter advogados em número suficiente para dar atendimento individual de primeira categoria a todos os pobres com problemas jurídicos”. (CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT, Garth. Acesso à Justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Sérgio Antonio Fábris Editor. P.42-43)

^[15] “Apenas tal transformação pode assegurar a realização dos ´direitos públicos`relativos a interesse difusos” (CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT, Garth. Acesso à Justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Sérgio Antonio Fábris Editor. P. 51)

^[16] Com o avanço da produção e industrialização vivemos tempos de formação de grandes grupos econômicos, calçados e orientados por um corpo técnico expressivo de advogados e profissionais.Uma nova modalidade de demandas de massa surge com a atuação destes grupos econômicos, revelando a enorme desigualdade entre eles e o cidadão normal, um notório abismo. Atuam nestas demandas em posição de enorme superioridade, quer pelo aspecto econômico, jurídico e por, muitas vezes, serem eles os únicos detentores dos meios técnicos e fáticos de compreender a extensão e econsequências dos ilícitos por ele gerados.

Cada vez mais devemos incitar a busca pela adoção de mecanismos de tutela de interesses metaindividuais, especialmente diante do quadro econômico posto. Tal meio revela-se como uma forma adequada e eficaz de redução das desigualdades e possibilidade de uma efetiva prestação jurisdicional com amparo na igualdade concreta

^[17] CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT, Garth. Acesso à Justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Sérgio Antonio Fábris Editor. P.67-68

^[18] CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT, Garth. Acesso à Justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Sérgio Antonio Fábris Editor. P. 71

^[19] Neste sentido: BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol 01. 5 edição. Ed Saraiva. p. 88-89

^[20] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol 01. 5 edição. Ed Saraiva. p. 89

^[21] CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. Acesso à Justiça: Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública, 2 edição. Editora Forense. 2003. p. 58

^[22] Destaca o Professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro: “Não podemos menosprezar ou tirar a importância que o titular do direito material tem para o estudo e fixação da legitimidade, mas sim priorizar outro aspecto, uma mudança de enfoque, voltado para a pessoas, qualquer que seja ela, mais adequada para o desempenho da defesa do direito em jogo. Este é um importantíssimo elemento para assegurar o princípio da acessibilidade”. (Acesso à Justiça: Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública, 2 edição. Editora Forense. 2003. P.60)

^[23] estimulo ao acesso inicial de quem verdadeiramente tem um direito

^[24] Destaca ainda que O Juiz tem um papel relevante na efetivação deste princípio, já que gestor do processo. Deve conduzir o processo a um resultado célere e garantístico, pautado pela ética^[24]. Deve o Magistrado assegurar igualdade de tratamento às partes, com base na ética, garantindo mais do que a simples igualdade formal. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. Acesso à Justiça: Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública, 2 edição. Editora Forense. 2003. P. 65-69

^[25] CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. Acesso à Justiça: Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública, 2 edição. Editora Forense. 2003. P. 81

^[26] CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro. Acesso à Justiça: Juizados Especiais Cíveis e Ação Civil Pública, 2 edição. Editora Forense. 2003. P. 95.

^[27] GRECO, Leonardo, Instituições de Processo Civil, Volume I, Editora Forense. P.09

^[28] GRECO, Leonardo, Instituições de Processo Civil, Volume I, Editora Forense, pg.10-13

^[29] O Professor Leonardo Greco destaca que o Estado continua fechado, sigiloso. Destaca que o nosso Estado se acostumou a negar, dizer “não” ao cidadão, perdendo sua condição de prestador de serviço à coletividade (GRECO, Leonardo, Instituições de Processo Civil, Volume I, Editora Forense. P.13-14)

^[30] “Ser credor do Estado não vale nada, pois ele não paga, a não ser fora da justiça, e muitas vezes com o emprego de expedientes escusos. No dia em que se acabar com essa imoral imunidade estatal, a corrupção cairá brutalmente” (GRECO, Leonardo, Instituições de Processo Civil, Volume I, Editora Forense. P.14)

^[31]Vale a transcrição das lições do Prof. José Carlos Barbosa Moreira que nos revela, ainda nos dias atuais, os desafios de processo socialmente orientado: “Um dos grandes desafios do processo socialmente orientado é o desequilíbrio de forças que logo de início se exibe entre as partes litigantes, a comprometer em regra a igualdade de oportunidade de êxito no pleito. Como bem se compreende, ressalta particularmente o aspecto econômico, que, todavia, está longe de ser o único. Antes mesmo dele, põe-se um problema de ordem cultural. O baixo nível de cultura constitui, aqui como em tudo, fator de marginalização. Para um analfabeto ou semi-analfabeto, são notórias as desvantagens nesta espécie de competição, a começar pelo deficit informativo, que tantas vezes dificulta ou até veda a noção de seus direitos e da possibilidade de reclamar satisfação por via civilizada” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual. Oitava Série. Por um Processo Socialmente Efetivo. 2004. P. 19)

^[32]“Seria de desejar que o litigante pobre pudesse contar com serviços do mesmo nível dos que um bom escritório de advocacia presta aos clientes, de tal sorte que seus interesses se vissem defendidos em juízo com tanta eficiência quanto resultasse, para o adversário mais abastado, da contratação de advogado competente” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual. Oitava Série. Por um Processo Socialmente Efetivo. 2004. P22)

^[33]“Constata-se que nos países latino-americanos a magistratura não estabelece um contrapeso ‘aos abusos de poder por parte do executivo e legislativo’ e que os juízes não se encontram, freqüentemente, preparado para o exercício do seu munus” (NUNES, Dierle José Coelho. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo Constitucional: Uma abordagem a partir dos Desafios do Estado Democrático de Direito. www.redp.com.br. p.234)

^[34]No Brasil predomina a visão de eficiência “quantitativa” com velocidade dos procedimentos e redução dos custos, no qual quanto mais barata e rápida a solução dos conflitos maior eficiência será obtida, conforme leciona Dierle Nunes: “No Brasil predomina aquela primeira perspectiva quanto à eficiência, é dizer, eficiência processual como celeridade e busca de alta produtividade judicial”. (NUNES, Dierle José Coelho. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo Constitucional: Uma abordagem a partir dos Desafios do Estado Democrático de Direito. www.redp.com.br. p.233)

^[35]“Na verdade, nenhum sistema processual, por mais bem inspirado que seja em seus textos, se revelará socialmente efetivo se não contar com juízes empenhados em fazê-lo funcionar nessa direção. Qualquer discussão da matéria passa obrigatoriamente pela consideração dos poderes do órgão judicial na direção do processo”. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual. Oitava Série. Por um Processo Socialmente Efetivo. 2004. P26)

^[36]“Como dito, o congestionamento dos tribunais tem ensejado a adoção de um grande número de medidas de restrição do acesso. Entretanto, a grande maioria dessas está sendo realizada sem respeitar a bases processuais constitucionais necessárias, que imporiam a busca de uma eficiência sem desrespeitar as garantias processuais que asseguram a legitimidade da formação da decisão em uma renovada concepção do Estado Constitucional” (NUNES, Dierle José Coelho. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Processo Constitucional: Uma abordagem a partir dos Desafios do Estado Democrático de Direito. www.redp.com.br. p.230)

^[37]Temos como exemplo a “judicialização da saúde” para o fornecimento de remédios, internações, tratamentos e etc pretendendo forçar o Estado à prestar tal direito social fundamental (art. 6 e 196 da CF/88)

^[38] “Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

§ 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória.

§ 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral.

§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.

§ 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio.

§ 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.

§ 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único.

§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral.”

^[39] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Juizados Especiais: Uma miragem? In: CARMONA, Carlos Alberto; LEMES, Selma Ferreira; MARTINS, Pedro Antônio Batista (Coords.). Aspectos Fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. V. também, a esse respeito, as considerações de Carvalho e Lemes.

^[40] “Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

  § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

  § 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.

  § 3o  Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. (Redação dada pela nº 11.785, de 2008)

   § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.”

^[41]  “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;”

^[42] v. LEMES, 1999, p. 123-126

^[43]  Carmona critica o mecanismo de proteção previsto na Lei de Arbitragem: “O legislador quis claramente favorecer o contratante economicamente mais fraco, a fim de evitar que a outra parte pudesse impor, nas condições gerais do contrato (às quais o oblato adere em bloco) também a solução de eventual controvérsia através de arbitragem (cláusula compromissória). Mas a redação dada ao parágrafo segundo do artigo em questão não atingiu esta finalidade. São duas as hipóteses com que lida o parágrafo: a primeira determina que a eficácia da cláusula fica condicionada à iniciativa do aderente; a segunda prevê que a cláusula será eficaz desde que haja expressa concordância do oblato, concordância que será manifestada por escrito em documento que se reporte ao contrato a que se refere a cláusula ou então através do destaque da cláusula no contrato, com visto especial. A primeira hipótese contém fórmula que efetivamente protege o contratante mais fraco, pois a inclusão da cláusula no contrato, por imposição do policitante, não conduzirá necessariamente à solução arbitral de futuro e eventual litígio: bastará que o aderente prefira a via judicial para que não se instaure a arbitragem. Decorre daí que só o policitante estará vinculado pela cláusula, [...]É fácil perceber que esse segundo critério adotado pelo legislador não traz garantia alguma para o oblato, que continuará sujeito à vontade do contratante mais forte.” (Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9.307/96. 2. ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2004, p. 107-108)

^[44] LEMES, Selma Ferreira. A arbitragem em relação de consumo no direito brasileiro e comparado. In: CARMONA, Carlos Alberto; LEMES, Selma Ferreira; MARTINS, Pedro Antônio Batista (Coords.). Aspectos Fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p 126-130

^[45] BARALDI, Eliana. Arbitragem nas relações de consumo. Revista de arbitragem e mediação, São Paulo, v. 6, n. 20, jan./mar.2009. p 254-268

^[46] O teor da referida ementa é o seguinte:“ AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL, CUMULADA COM INDENIZATÓRIA.ESCRITURA DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA EM QUE AS PARTES ESTABELECERAM CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM.CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA DE NATUREZA OBRIGATÓRIA.É INCOMPETENTE O JUIZ DE DIREITO PARA DIZER DA EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM, COMPETÊNCIA QUE, NOS TERMOS DO ARTIGO 8°, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996, É DO PRÓPRIO JUIZ ARBITRAL.CLÁUSULA QUE , AO CONTRÁRIO DO POSTO NA SENTENÇA, NÃO TEM, OBRIGATORIAMENTE, DE SER INSTITUÍDA EM DOCUMENTO APARTADO, PODENDO SER NO PRÓPRIO CORPO DO CONTRATO, ATENDIDOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 4°, § 2°, DA LEI DE REGÊNCIA.OBRIGATORIEDADE DE AS PARTES SUBMETEREM SEU LITÍGIO AO JUÍZO ARBITRAL, CONFORME MANIFES-MANIFESTAÇÃO DE VONTADE POSTA NO ATO DA CONTRATAÇÃO.A LEI DE ARBITRAGEM É POSTERIOR À LEI CONSUMERISTA, NÃO EXCLUINDO SUA APLICAÇÃO ÀS RELAÇÕES DESSA NATUREZA, NÃO PODENDO O INTÉRPRETE CRIAR RESTRIÇÕES ONDE A LEI NÃO CRIA.EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO, NA FORMA PREVISTA NO ARTIGO 267, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.PROVIMENTO DA APELAÇÃO, PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO.”(BRASIL, 2008). Cabe observar que, pouco após o aludido acórdão, foi revista a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, passando a posicionar-se no sentido da nulidade da cláusula arbitral inserta em contrato de consumo, ainda que diante de consumidor dotado de conhecimento acerca das consequências da cláusula compromissória. O acórdão de nº 2008.001.38556, relatado pela Des. Leticia Sardas, julgado em 15.10.2008, pela vigésima câmara cível, expressamente veicula essa mudança de entendimento, declarando a nulidade da cláusula compromissória em contrato de adesão ainda que diante de consumidor Defensor Público.

^[47]  Neste sentido: BARREIROS, Yvana Savedra de Andrade. Arbitragem nos conflitos de consumo. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 11, n. 68, set./out.2010 e PAULA, Adriano Perácio de. Da Arbitragem nas Relações de Consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 32, out/dez. 1999

^[48] AYOUB, Luiz Roberto. Arbitragem: o acesso à justiça e a efetividade do processo: uma nova proposta. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p 89.

^[49] FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Acesso a jurisdição arbitral e os conflitos decorrentes das relações de consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 10, n. 37, jan./mar. 2001. p 186-187

^[50]  É esse o entendimento adotado por Andrighi, Azevedo, Carmona, Carvalho, Costa, Gardenal, Klausner, Marques, Oliveira, Soares, dentre outros.

^[51] ANDRIGHI, Fátima Nancy. Arbitragem nas relações de consumo: uma proposta concreta. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 3, n. 9, abr./jun. 2006. p 17-18

^[52] Colaciona-se o seguinte trecho do voto do relator: “Não se discute agora a força cogente da cláusula arbitral e que a sua inobservância é causa para a extinção do processo sem julgamento do mérito. Discute-se a inserção da cláusula em contrato elaborado unilateralmente pela construtora.

Estamos diante de um contrato de promessa de compra e venda de imóvel, celebrado entre uma Construtora e uma pessoa física, tratando de relação de consumo entre as partes.” (Recurso Especial n. 819.519/PE). Conclui-se, na ementa, por “É nula a clausula de convenção de arbitragem inserta em contrato  de adesão, celebrado na vigência do Código de Defesa do Consumidor.” (Recurso Especial n. 819.519/PE)

^[53] COSTA, Nilton César Antunes da. A convenção de arbitragem no contrato de adesão. Revista de arbitragem e mediação, São Paulo, v. 3, n. 8, jan./mar. 2006. p. 131

^[54] Adiante, conclui Fábio Soares que: “A norma do artigo 4º, inciso V da lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, não autoriza a conclusão no sentido da possibilidade da instauração do juízo arbitral para a solução de lides de consumo. Objetiva estimular o fornecedor à adoção de mecanismos alternativos, mas complementares, de solução de conflitos de consumo para melhor atender os interesses do consumidor (CDC, artigo 4º caput, e artigo 6º e I/X), sem necessidade de recorrer ao Poder judiciário. Contudo, tais mecanismos não poderão impedir o ingresso do consumidor no sistema da justiça estatal para a satisfação integral dos seus direitos. (Cf. CDC, artigos 6º, VI e VII, 25, 34, III e 51, I e VI). A utilização da arbitragem para solução de conflitos de consumo não é o melhor caminho para a tutela efetiva dos interesses e direitos do consumidor. Há incompatibilidade entre os fundamentos da proteção jurídica do consumidor e os referentes à adoção da arbitragem como método alternativo de solução de conflitos entre consumidores e fornecedores.” (SOARES, Fábio Costa. Arbitragem e tutela do consumidor. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 9, n. 34, 2006. p. 268-275)

^[55]  Nesse sentido, Juliana Gardenal associa arbitragem ao direito constitucional de acesso à justiça: “A Lei de Arbitragem não afeta o disposto no artigo 5º, inciso XXXV, da  Constituição Federal. A jurisdição deve ser observada sob um enfoque contemporâneo, por meio do qual se faz necessária a releitura do significado de acesso à Justiça, que não significa apenas acesso ao Poder Judiciário, contida naquele dispositivo. Esta visão certamente contribuiu para a crise que assola as vias jurisdicionais, culminando em falta de prestação da tutela pretendida ou demora na sua obtenção, o que traz sérias consequências àqueles que buscam a satisfação dos seus direitos. Necessária se faz uma efetiva mudança de pensamento, voltada à adequada informação acerca de todas as formas de acesso à Justiça ou meios de tratamento de controvérsias. O acesso à Justiça, enquanto via estatal, deve ser residual, voltado ao tratamento de conflitos que não comportam a utilização de outras vias. O obstáculo atual é uma questão cultural que deve ser redimensionada na aceitação da arbitragem, o que certamente contribuirá para se alcançar a justiça que tanto se busca.” (GARDENAL, Juliana Cristina. Arbitragem: aplicação às relações de consumo. Revista USCS, São Caetano do Sul, n. 19, jul./dez. 2010. p 174)

^[56] Anuem com essa possibilidade Figueira Júnior, Gardenal, Gonçalves Neto, Klausner e Lemes

^[57] LEMES, Selma Ferreira. A arbitragem em relação de consumo no direito brasileiro e comparado. In: CARMONA, Carlos Alberto; LEMES, Selma Ferreira; MARTINS, Pedro Antônio Batista (Coords.). Aspectos Fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 130. Tradução livre

^[58] ZULIANI, Evandro. Arbitragem e os órgãos integrantes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, v. 3, n. 11, out./dez. 2006

^[59]  FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Acesso a jurisdição arbitral e os conflitos decorrentes das relações de consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 10, n. 37, jan./mar. 2001. p. 104. Neste sentido também: Harada e Gardenal em trabalhos já citados.

^[60] PAULA, Adriano Perácio de. Da Arbitragem nas Relações de Consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 32, out/dez. 1999. p. 67-68

^[61] FILOMENO, José Geraldo Brito. Conflitos de Consumo e Juízo Arbitral. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n.21, jan./mar. 1997

^[62] KLAUSNER, Eduardo Antônio. A arbitragem na solução de conflitos decorrentes de contratos nacionais e internacionais de consumo. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 61, out./dez. 2004. p. 58

^[63] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Juizados Especiais: Uma miragem? In: CARMONA, Carlos Alberto; LEMES, Selma Ferreira; MARTINS, Pedro Antônio Batista (Coords.). Aspectos Fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 56-57

^[64] KLAUSNER, Eduardo Antônio. A arbitragem na solução de conflitos decorrentes de contratos nacionais e internacionais de consumo. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 61, out./dez. 2004.

^[65] LEMES, Selma Ferreira. A arbitragem em relação de consumo no direito brasileiro e comparado. In: CARMONA, Carlos Alberto; LEMES, Selma Ferreira; MARTINS, Pedro Antônio Batista (Coords.). Aspectos Fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999

^[66] Carrapiço traz os diplomas legais aplicáveis à arbitragem (a Lei 31/86, de arbitragem voluntária, o Decreto-lei 425/86, das entidades arbitrais e o Decreto-lei 103/91, da isenção de custas ao consumidor na execução das sentenças arbitrais) e a páginas 81 a 214, os estatutos das câmaras arbitrais. (CARRAPIÇO, Joaquim. Arbitragem de conflitos de consumo. Lisboa: Ed. Instituto do Consumidor, 1997. p.29)

^[67] KLAUSNER, Eduardo Antônio. A arbitragem na solução de conflitos decorrentes de contratos nacionais e internacionais de consumo. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 61, out./dez. 2004

^[68] V. Livro verde sobre o acesso do consumidor à justiça, em Carrapiço (1997, p. 217 et seq).

^[69] KLAUSNER, Eduardo Antônio. A arbitragem na solução de conflitos decorrentes de contratos nacionais e internacionais de consumo. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 61, out./dez. 2004

^[70] Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei.

§ 1º O juízo arbitral considerar-se-á instaurado, independentemente de termo de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver presente, o Juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência de instrução.

§ 2º O árbitro será escolhido dentre os juízes leigos.

Art. 25. O árbitro conduzirá o processo com os mesmos critérios do Juiz, na forma dos arts. 5º e 6º desta Lei, podendo decidir por eqüidade.

Art. 26. Ao término da instrução, ou nos cinco dias subseqüentes, o árbitro apresentará o laudo ao Juiz togado para homologação por sentença irrecorrível.

^[71] Neste sentido: Barreiros e Carmona

^[72] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Juizados Especiais: Uma miragem? In: CARMONA, Carlos Alberto; LEMES, Selma Ferreira; MARTINS, Pedro Antônio Batista (Coords.). Aspectos Fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. P. 68-70

^[73] LEMES, Selma Ferreira.  O uso da arbitragem nas relações de consumo. Valor Econômico, São Paulo, 12 agosto 2003. Caderno Legislação & Tributos, p. E-2

^[74] KLAUSNER, Eduardo Antônio. A arbitragem na solução de conflitos decorrentes de contratos nacionais e internacionais de consumo. Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 61, out./dez. 2004. p.62